Constitucionalizando-se o Direito Civil, eleva-se o milenar instituto da responsabilidade civil a buscar seu fim último de reparação integral dos danos, calcado na dignidade da pessoa humana.

"Scientists have calculated that the chances of something so patently absurd actually happening are millions to one. But magicians have calculated that million-to-one chances crop up nine times out of ten."[1]

(Terry Pratchett)

RESUMO

O presente estudo monográfico tem por escopo a análise da possibilidade de se pleitear e receber, no ordenamento jurídico brasileiro da forma como ele se encontra hoje, reparações civis advindas de danos causados a chances sérias e reais. A compreensão da dita teoria da “perda de uma chance” se sedimentará necessariamente alicerçada no direito comparado (especialmente no direito francês, italiano e americano), pois apenas nos últimos anos é que ela foi importada da doutrina e casuística alienígena pelos doutrinadores brasileiros. Desse modo, far-se-á, após uma análise da teoria geral da responsabilidade civil posta pelo Código Civil Brasileiro de 2002 e de uma retrospectiva histórica, um estudo do caso “Show do Milhão” (advindo do Recurso Especial nº 788.459/BA) e de seu impacto nos diversos tribunais estaduais. Impacto este que se transformou em verdadeira mudança de paradigma, saindo da antiga visão de procurar um responsável pelo dano direto e imediato para a busca de reparar o prejuízo, retornando o lesado ao estado anterior ao evento danoso. Constitucionalizando-se o Direito Civil, eleva-se o milenar instituto da responsabilidade civil a buscar seu fim último de reparação integral dos danos, calcado na dignidade da pessoa humana. Danos estes que podem advir de inúmeras formas, inclusive de uma vantagem esperada que não se concretizou ou da não-interrupção de um prejuízo que veio a ocorrer, enfim, de chances que precisam ser devidamente valoradas pelos magistrados.

Palavras-chave: Responsabilidade civil. Teoria da perda de uma chance. Dano. Nexo causal. Reparação integral dos danos. Dignidade da pessoa humana.


INTRODUÇÃO

“Deus não joga dados com o Universo”. Esta máxima é atribuída ao físico Albert Einstein[2], para tentar demonstrar que as coisas não acontecem por mero acaso. Já outro célebre físico, Stephen Hawking, discordando de Einstein, afirma que “não só Deus joga dados com o Universo, como joga em lugares onde não podemos ver o resultado”. A realidade parecer concordar mais com o segundo, pois como explicar que uma janela perfeitamente fechada estoure durante uma prova de vestibular, assustando inúmeros candidatos e ferindo outros tantos? Que os átomos do vidro de alguma forma se realinharam pode ter explicação plausível para a Física, mas, por que naquele exato instante? Seria acaso, os dados divinos, chance? E, uma vez que tal acontecimento se dê no mundo real e não no plano da teoria quântica, como lidar com esse tipo de situação? É possível retornar as coisas ao seu estado anterior, realizando um novo concurso? Se não, como fica a situação do eventual candidato que foi forçado a abandonar a prova ou teve seu desempenho afetado pelo ocorrido? Será que sempre estaremos diante de um ato de Deus, excludente da culpabilidade para o mundo jurídico, ou há um outro caminho que pode ser trilhado?

A análise dessa outra perspectiva é de grande relevância para o Direito (sem mencionar para o lesado, que possivelmente ficaria sem nenhum tipo de reparação, ainda que muitas vezes seu prejuízo seja bastante expressivo), uma vez que explora um assunto ainda não devidamente sedimentado na doutrina e jurisprudência pátria: a perda de uma chance. Esta teoria possibilita a reparação de probabilidades, de chances sérias e reais. Assim, o lesado por um evento danoso qualquer pode passar a pleitear uma reparação se foi privado de obter um determinado benefício, seja na forma de uma vantagem que não se concretizou, seja com a não interrupção de um prejuízo que veio a se confirmar. Pode-se indenizar essa possibilidade que foi perdida? Se sim, de que modo? Se não, como fica a situação dos prejudicados pelo evento danoso?

O Direito é uma ciência em constante evolução. Se novos problemas chegam às portas da Justiça a cada dia, novas respostas precisam ser apresentadas pelos magistrados na mesma velocidade, que nem sempre as tem prontas, tamanhas são as facetas que podem ser apresentadas pelo caso concreto. Cabe então aos operadores do Direito auxiliarem nessa incessante busca por novas respostas, na sistematização da ciência jurídica.

Imbuído nesse mister, o presente trabalho busca, sem a pretensão de ditar regras ou encerrar o assunto, questionar essa questão ainda tão nova e controversa. Afinal pairam muito mais perguntas do que respostas claras, quando o assunto é uma possibilidade que se perdeu. Aliás já para a definição do que é uma chance necessário será o socorro de outras ciências, como a Matemática, o que só realça a dificuldade encontrada nessa busca de unificação, pois o tema envolve uma boa dose de  multidisciplinaridade e também , como se pode observar, multinacionalidade.

 Desse modo optou-se por dividir este estudo em três grandes capítulos: no primeiro deles far-se-á uma necessária releitura dos institutos basilares que regem a responsabilidade civil no Brasil, buscando desse modo oxigená-los com os ares trazidos pela Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 que deu toda uma nova roupagem aos princípios que regem o ordenamento jurídico pátrio (saindo de uma matriz puramente civil-legalista para algo muito mais voltado a dignidade da pessoa humana); após a sedimentação de uma nova teoria geral da responsabilidade civil, abrir-se-á caminho para a análise da gênese da teoria da perda de uma chance no mundo, na forma como ela espalhou pela Europa e foi importada pela América em seqüência, para enfim desembarcar em terras nacionais; e, por fim, no último capítulo, realizar-se-á uma pesquisa do modo como a teoria tem sido recepcionada no país, desde a parte teórico-doutrinária até uma profunda análise do paradigmático caso do “Show do Milhão”, bem como da forma como cada um dos Tribunais de Justiça dos Estados tem lidado com a questão. Sempre utilizando o método dedutivo-bibliográfico, consagrado nas pesquisas jurídicas brasileiras, bem como uma análise de casos concretos (tão caras no direito anglo-saxão) e de direito comparado, quando possível.

Com isso, buscar-se-á ao final responder a pergunta central sobre a qual esta pesquisa está calcada: com base na legislação pátria em vigor é, efetivamente, possível reparar danos advindos da perda de uma chance em nosso País?  


Capítulo 1

FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1. HISTÓRICO

Ao jurisconsulto romano Ulpiano, presente em célebre passagem do Digesto (compilação dos escritos clássicos, ordenado pelo Imperador Justiniano), é atribuída à autoria dos três pilares fundamentais do Direito Romano: Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere[3]. Destes princípios, imortalizados na cultura jurídica ocidental, o segundo (não causar dano a outrem), pode ser considerado, às avessas, como um dos princípios basilares da responsabilidade civil: aquele que causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo. Protege-se o lícito e reprimi-se o ilícito[4]. Entretanto, para se chegar a esta singela conjugação dos artigos 186[5] e 927[6] do Código Civil Brasileiro de 2002, mais de 4.000 anos de história precisam ser analisados, afinal, nas palavras de Vasconcelos, citado por Santos: “a responsabilidade civil é quase tão antiga quanto o próprio Direito”[7].

Santos sustenta que “a origem do instituto da responsabilidade civil repousa no momento em que já há um mínimo de organização política capaz de disciplinar, de alguma forma, a vingança privada”[8]. Nos primórdios da civilização humana, rememora Diniz, existia apenas a vingança coletiva, que “se caracterizava pela reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes”[9]. A segunda fase, ainda segundo a autora, seria caracterizada pela aludida vingança privada, momento em que a justiça se fazia pelas próprias mãos. Olho por olho, como previa o art.186 do Código de Hamurabi[10]

Tal atitude, contudo, acabava por ser por demais prejudicial a toda sociedade, que era duplamente afetada. Pense-se, e o exemplo original é de Santos, numa plantação que foi devastada por uma queimada provocada pelo fogo do vizinho. Este teria na ordem de pensamento da codificação da época, a sua própria plantação destruída, levando não apenas ele, mas todo o vilarejo que dependia dos grãos a sucumbirem ante a fome[11]

Passa-se, dessa forma, a um período de composição dos danos sofridos[12]: o pagamento de um valor pecuniário pelo ilícito provocado. O divisor de águas dessa forma de pensamento se dá através da Lex Aquilia, aprovada por plebiscito entre os séculos III e II a.C, que encontrou seu apogeu no período de Justiniano[13]. Lima, citado por Santos, diz que a generalidade de princípios foge da casuística até então adotada, insculpindo ainda a diferenciação entre ilícitos civis e penais e introduzindo o elemento subjetivo da culpa[14]

Estes princípios, todavia, só foram devidamente sistematizados e transformados no que se convencionou chamar de “teoria clássica da responsabilidade civil”[15], graças aos esforços do jurista francês Domat. Suas idéias, por sua vez, foram adotadas pelos redatores do Código Civil de Napoleão (de 19 de Fevereiro de 1804), onde no art.1382 se lê: Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer[16]. Mutatis mutandi, é precisamente o que preceitua o Código Civil Brasileiro vigente, nos artigos 186 e 927. 

1.1.2. Evolução da responsabilidade civil no Brasil

A evolução da responsabilidade civil no Brasil não foge ao panorama traçado em escala mundial e tem seu marco histórico no período colonial (que vai do Descobrimento, em 1.500, até a Independência, em 1.822) e suas Ordenações do Reino[17], mais precisamente na Lei da Boa Razão (datada de 18 de agosto de 1769) que previa “expressamente a aplicação subsidiária do Direito Romano nos “casos omissos”, o que explica a decisiva influência romanista no instituto da responsabilidade civil em terras brasileiras[18].

Pouco menos de uma década após a independência, “D. Pedro por Graça de Deus, e Unanime Acclamação dos Povos, Imperador Constitucional, e Defensor Perpetuo do Brazil: Fazemos saber a todos os Nossos subditos, que a Assembléa Geral Decretou [sic]”[19] o Código Penal de 1.830, esboçando “no instituto da “satisfação” a idéia de ressarcimento”[20] ao lesado pelo ato ilícito perpetrado. Aqui ainda se denota um tratamento homogêneo entre o ilícito civil e o ilícito penal[21], que só seria devidamente rompido em 1858, com a “Consolidação das Leis Civis”, colossal compilação e verdadeiro “esboço de Código Civil” elaborada por Teixeira de Freitas. 

Em que pese o pioneirismo do mestre bahiano, foi apenas em 1912 que o Brasil teve verdadeiramente sua primeira lei específica sobre responsabilidade civil, o Decreto nº 2.681/12[22], que regulava a responsabilidade civil das estradas de ferro. Tal lei previa até mesmo a culpa presumida em seu art. 1º (“as estradas de ferro serão responsáveis pela perda total ou parcial, furto ou avaria das mercadorias que receberem para transportar. Será sempre presumida a culpa e contra esta presunção só se admitirá alguma das seguintes provas”), uma inovação até então impensada e que será tratada com mais profundidade adiante. 

Em sua esteira foi aprovado, em 1916, o Código Civil de Clóvis Beviláqua (prevendo em seus artigos 159 e 160 a responsabilidade civil fundada na culpa), que vigorou no País até ser revogado pelo Código Civil de Miguel Reale, no centésimo octogésimo primeiro ano após a independência (10 de janeiro de 2002, entrando em vigor no ano seguinte a sua publicação). Codificação esta que trouxe também importantes avanços, pois abriu ampla passagem para a aplicação da teoria objetiva, ou seja, para o surgimento da obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, a qual será analisada em momento oportuno.

Como já exposto anteriormente, a Lei número 10.406/02[23] trata da responsabilidade civil em seu Livro III – Dos fatos jurídicos, Título IX – Da responsabilidade civil, Capítulo I – Da obrigação de indenizar, artigo 927 que deve ser interpretado em conjunto com o artigo 186. Todavia, faz-se mister, antes de se adentrar mais fundo nos pressupostos da responsabilidade civil, sedimentar seu conceito jurídico.

1.2. DEFINIÇÕES BASILARES: O CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL, SUAS MODALIDADES NEGOCIAL E GERAL E FUNÇÕES

Em um raro ponto de convergência doutrinária, é praticamente unânime entre os civilistas que conceituar a responsabilidade civil é tarefa inglória e tortuosa[24]. Consenso há, também, que nessas horas poucos pensadores são mais talhados “para a arte de bem conceituar”[25] do que Diniz, para quem

poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)[26].

Não discordando da mestra, mas seguindo por caminho um pouco distinto, Cavalieri define responsabilidade 

em seu sentido etimológico (...) exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge da idéia. Designa o dever de que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever originário. (...) A título de exemplo, lembramos que todos tem o dever de respeitar a integridade física do ser humano. Tem-se, ai, um dever jurídico originário, correspondente a um direito absoluto. Para aquele que descumprir esse dever surgirá um outro dever jurídico: o da reparação do dano”, assim, “a responsabilidade é a sombra da obrigação. Assim como não há sombra sem o corpo físico, também não há responsabilidade sem a correspondente obrigação[27]

Importante frisar aqui a distinção feita por Noronha, de que a responsabilidade civil teria um conceito amplo e outro geral, mais técnico. Em sua dimensão ampla abrangeria

a) a obrigação de reparação de danos resultantes do inadimplemento, da má execução ou do atraso no cumprimento de obrigações negociais (isto é, nascidas de contratos e de negócios jurídicos unilaterais); b) a obrigação de reparação de danos resultantes da violação de outros direitos alheios, sejam eles individuais ou coletivos, sejam absolutos (como os direitos da personalidade e os reais) ou relativos (como no caso de direitos de crédito constituídos entre outras pessoas), sejam até outras situações dignas de tutela jurídica[28].

Definição que seria, como concorda o próprio autor, devéras inútil, pois abrangeria uma infindável gama de situações. Opta então por melhor delimitá-la, diferenciando a responsabilidade civil negocial (ou contratual[29], como prefere Venosa) da restrita ou técnica (ou ainda aquiliana, derivada da Lex Aquilia romana, como ainda insistem os mais saudosistas[30]). A responsabilidade civil negocial teria sua gênese na reparação de danos que sejam conseqüentes do inadimplemento de obrigações negociais (cujo exemplo típico é o contrato escrito); já a responsabilidade civil em sentido estrito, seria usada para referir as obrigações que visam a reparação de danos resultantes da violação de deveres gerais de respeito pela pessoa e bens alheios; assim, esta responsabilidade abrangerá os danos causados as pessoas que não estavam ligadas ao lesante por qualquer negócio jurídico e também aqueles que, embora causados a alguém ligado ao lesante por um contrato ou por um negócio jurídico unilateral, ainda sejam resultado da violação de deveres gerais superiores e preexistentes a esse negócio (e que por isso não devem ser encarados como violação específica dele).[31]

Definição que remete novamente ao princípio geral de não lesar ninguém ou ainda nom alterum laedere (não lesar outrem), que tem por “finalidade tutelar o interesse de cada pessoa na preservação de sua esfera jurídica, através da reparação dos danos causados”[32]. Doravante fica esclarecida também a dupla função da responsabilidade civil na sociedade pós-moderna: “garantir o direito do lesado, prevenindo-se a coletividade de novas violações que poderiam eventualmente ser realizadas pelo agente em desfavor de terceiros de terceiros” e “servir como sanção civil”[33], punindo o agente e dissuadindo-o (e a toda a sociedade) de por qualquer forma violar novos direitos[34]

Gonçalves, comentado por Lisboa,

destaca a noção de responsabilidade como fato social que restaura o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Aqui observa-se ainda “o princípio geral da restituição ou recomposição integral ao estado anterior ao prejuízo verificado (restitutio in integrum), e, se esta não for viável, a indenização, somente se admitindo de forma excepcional a limitação da reparação, por motivos de ordem pública[35].

Coaduna-se dessa feita a responsabilidade civil com a função precípua do Direito: de buscar a paz social, sendo este “o escopo magno da jurisdição e, por conseqüência, de todo o sistema processual”[36] e jurídico. A evolução do Direito, em seu mais elevado grau, prevê Kelsen, tem uma tendência a pacificação[37], desde que sejam superados certos obstáculos, tais como a autodefesa e as situações de conflito pelos bens da vida. Assim sendo, a responsabilidade civil também pode ser vista pelo prisma de auxiliar nesse utópico mister.

Fixado, desse modo, o conceito e objetivo da responsabilidade civil, traçou-se caminho claro e necessário para se poder adentrar em seara bem mais espinhosa: os pressupostos para a sua configuração, que passam a ser analisados na seqüência.

1.3.       PRESSUPOSTOS

Pressupostos “são idéias que óbvia e logicamente antecedem a configuração da responsabilidade civil”[38], ou seja, são os fatos e condições que uma vez presentes geram a obrigação sucessiva (no dizer de Cavalieir[39]) de indenizar. 

Estatui o Código Civil Brasileiro de 2002, em seus artigos 186 e 927, que: 

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem[40].

Dessa feita, havendo um dano de qualquer natureza (a pessoas ou coisas, patrimonial ou extrapatrimonial, individual ou coletivo), o jurista deve perquirir se ele corresponde a violação de um bem juridicamente protegido, isto é “se o dano tem cabimento no âmbito de proteção, ou escopo, de uma norma”[41]. Se tal norma existir e viger no ordenamento (e possivelmente assim o será, já que “atualmente são protegidos quase todos os bens que interessam as pessoas”[42]), procura-se saber qual foi à causa do dano (que pode ser uma ação, omissão, atividade...) e se esta pode ser direta ou indiretamente imputada, ligada, a alguém, a título de dolo, culpa ou criação de risco. Existindo tais pessoas, existirá também o dever de indenizar.

Definem-se dessa forma os quatro (ou cinco, já que Noronha, acrescenta ainda a este rol o “âmbito de proteção da norma”[43] o que é simplesmente subentendido nos demais pensadores[44]) pressupostos indispensáveis da responsabilidade civil no direito pátrio, extraídos dos artigos supracitados: o fato jurídico ou conduta antecedente (lícito ou ilícito, pois há previsão legal de atos lícitos que ainda assim geral o dever de indenizar, como o estado de necessidade, que será visto adiante); o dano; o nexo de causalidade (ou etiológico) que liga o fato, o dano e a imputação de responsabilidade ao sujeito (ou terceiro) que o causou. Tais pressupostos merecem especial atenção e serão aprofundados a seguir.

1.3.1. Fato jurídico

O primeiro ponto que se deve analisar como pressuposto da responsabilidade civil é também o seu início lógico: a conduta humana. Conduta, pois apesar de o art.186 falar apenas em “ação ou omissão”, o ato ilícito pode “compor-se de um único ato ou de série de atos”[45]. Já Cavalieri, atesta que conduta seria o gênero, cujas espécies são a ação e a omissão[46]

Ação (conduta positiva) é todo ato comissivo que acaba por gerar dano, violando o dever geral de abstenção[47]: o encontrão na areia da praia que derruba a água de coco de um transeunte, o cigarro atirado pela janela que vem a causar uma explosão. 

Omissão (conduta negativa), em contrapartida, é a inatividade, a abstenção de fazer algo, violando assim um dever jurídico de agir[48]: o motorista que vê impassível o último suspiro do acidentado, o vigilante noturno que dorme em serviço e acaba por ter seu posto assaltado.

Interessa apenas, ao Direito, a conduta humana, pois apenas a pessoa (“fonte e medida de todos os valores”[49]), sujeito de direitos poderá ser responsabilizada diretamente pelos seus atos. Não se desconhece que também possa sê-la, em alguns casos específicos (como prevêem, e.g, os artigos 936 e 937 do Código Civil[50]), de forma indireta[51], não sendo esta, contudo, a regra.

1.3.2. Imputação de responsabilidade

1.3.2.1. Culpa vs dolo

O nexo de imputação se caracteriza como o fundamento, “a razão de ser da atribuição da responsabilidade a uma determinada pessoa, pelos danos ocasionados ao patrimônio ou á pessoa de outra, em conseqüência de determinado fato anti-jurídico”[52]. É elemento que aponta o responsável, ligando o dano a conduta deste. Faltando então um nexo de imputação, “seja ele a culpa do agente ou o risco de sua atividade, não surgirá a obrigação de indenizar”[53]

A culpa, na definição de Savatier, citado por Gonçalves, é “a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar”[54]. Beviláqua é ainda mais abrangente, ao afirmar que “culpa é toda a violação de um dever jurídico”[55]. Em termos mais práticos, é o desvio do modelo ideal de conduta esperado pela sociedade do “bom pai de família” (usando a vetusta conceituação romana, tão cara pela doutrina[56]).

Dessa definição em sentido lato, cumpre diferenciar o dolo da culpa em sentido estrito. Desse modo, para Capez, dolo é a vontade livre e consciente manifestada pela pessoa humana de realizar determinada conduta, “trata-se de um simples querer, independentemente de o objeto da vontade ser lícito ou ilícito[57], certo ou errado”[58]. Assim, de forma amplamente considerada, todas as vontades podem ser consideradas dolo: beber água, dançar, cavar um buraco na praia, riscar um carro ou atear fogo no mato seco. 

A culpa, em seu sentido restrito, por outro lado, se caracteriza pela imperícia, imprudência e negligência, sem a intenção deliberada de violar direito alheio[59]. Recorre-se ao Direito Penal, agora na lição de Bittencourt, para auxiliar a melhor conceituação desses termos. Nesta toada, o mencionado doutrinador define a imprudência como sendo “a prática de má conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo, [...] se caracteriza pela intempestividade, precipitação, insensatez ou imoderação. [...] Uma característica da imprudência é a concomitância da culpa com a ação”[60], o que a diferencia da negligência, já que esta se caracteriza por não fazer o que deveria ser feito. Negligente é o cozinheiro que não se certifica de que todo o álcool utilizado na confecção da banana flambada se esgotou e a serve ainda em chamas. Por fim temos a imperícia que é “a falta de capacidade, inaptidão, despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício”[61]. Pense-se no estudante de Direito que se fazendo passar por técnico de informática causa uma pane geral nos computadores da faculdade.

Como facilmente constatável no cotidiano, nem todas as condutas culposas (em qualquer de suas modalidades) têm igual “peso” na causação do dano final. Por isso a doutrina comumente distingue entre três diferentes gradações de culpa: grave, leve e levíssima[62]. Grave é a culpa que se manifesta de forma grosseira e por isso se equipara ao dolo. Leve é característica da violação de um dever que um bom pai de família romano de estatura média não transgrediria. Por fim, a culpa levíssima é a constatada quando o agente violador da norma deveria ter uma atenção sobrenatural, de um verdadeiro “super-homem”[63] nietzschiano, para evitar o dano. 

Na visão de Coelho

o pressuposto jurídico no contexto desse sistema, é de que o agente, querendo, teria sido atento, prudente, competente, ou, então, poderia ter evitado envolver-se levianamente em situação de risco. Ao provocar o dano, assim, de algum modo, ele manifestou uma vontade. [...] Quer dizer, o dano indenizável foi efeito de conduta que poderia ter sido diferente[64].

Noronha, em sua definição do nexo de imputação[65], além da culpa latu sensu menciona, do mesmo modo que Coelho, o risco. Mister se faz assim, melhor compreendê-lo.

1.3.2.2. O risco como elo do nexo de imputação

Noronha estatui que

De acordo com o princípio da culpa, só deveria haver obrigação de reparar danos verificados na pessoa ou em bens alheios quando o agente causador tivesse procedido de forma censurável, isto é, quando fosse exigível dele um comporta mento diverso. Por outras palavras, ele só deveria ser obrigado a indenizar quando tivesse procedido com culpa ou dolo. Este princípio é bem sintetizado pelo aforismo “não há responsabilidade sem culpa”, formulado no século XIX[66].

Entretanto, concomitantemente ao enraizamento da teoria da culpa, o mundo de 1800 experimentou uma evolução tecnológica sem precedentes históricos, no período que ficou conhecido como Revolução Industrial. Tal revolução levou a massa da população européia para dentro das fábricas, trazendo, além dos vultosos benefícios da industrialização, incontáveis malefícios aos trabalhadores: acidentes de trabalho, doenças ocupacionais e toda sorte de dano que não podia ser diretamente atribuído ao empregador a título de culpa[67].

Assim,

o conceito tradicional de culpa apresentava-se, então, inadequado para servir de suporte a teoria da responsabilidade civil, pois o fato de impor a vítima, como pressuposto de ser ressarcida do prejuízo experimentado, o encargo de demonstrar não só o liame de causalidade, como por igual o comportamento culposo do agente causador do dano, equivalia a deixá-la irresarcida, visto que em inúmeros casos o ônus da prova surgia como barreira intransponível[68].

Surge então no Velho Mundo (Itália, Bélgica e com mais força na França[69]) a “teoria do risco”, baseada na concepção de que ninguém poderia ser obrigado a suportar danos incidentes sobre a sua pessoa ou sobre o seu patrimônio, desde que tivessem sido causados por outrem, ainda que sem qualquer culpa ou desde que, em casos especiais, tivesse simplesmente acontecido em conexão com certas atividades desenvolvidas por outra pessoa (mesmo que não se pudesse dizer que essa atividade havia sido a causadora deles). Esses danos deveriam ficar a cargo do respectivo causador, ou mesmo da pessoa que desenvolvia a atividade, sem necessidade de apelar para qualquer idéia de dolo ou culpa. Este princípio é bem sintetizado por um adágio muito antigo, primum non nocere, em primeiro lugar não fazer dano[70]

Diniz adverte, nesse campo, que

é preciso deixar bem claro que o perigo [ou risco] deve resultar do exercício da atividade e não do comportamento do agente. (...) Logo, todo aquele que desenvolve atividade lícita que possa gerar perigo para outrem deverá responder pelo risco, exonerando-se o lesado da prova da culpa do agente[71].

Por essa breve análise constata-se que “não existe e não pode existir teoria permanente sobre a responsabilidade civil, por ser um instituto dinâmico, que se adapta e se transforma conforme evolui a civilização”[72]. Deve-se aceitar o Direito como metamorfose ambulante, perpetum mobile[73] e não “velha opinião formada sobre tudo”.

Tem relevo o estudo desses dois diferentes princípios (da culpa, mais vantajoso para o lesante, e do risco, que tutela melhor os interesses do lesado), pois é a partir deles que se faz mais uma importante divisão da responsabilidade civil, distinguindo as categorias responsabilidade subjetiva e objetiva, as quais se passa a analisar.

1.3.2.3. Responsabilidade objetiva vs subjetiva

Diz-se ser subjetiva “a responsabilidade quando se esteia na idéia da culpa”[74]. Sua prova passa a ser então imprescindível para que o dano seja indenizável, de modo que o causador do dano só será responsável se tiver agido com dolo ou, no mínimo, com culpa. Lisboa rememora ainda a modalidade de “responsabilidade subjetiva com presunção de culpa, (...), uma etapa do [de] aprimoramento da ciência jurídica para a facilitação da condenação do agente a reparação do dano”, pois dispensa “a demonstração da culpa do agente”[75]. Pode-se dizer que trata-se de um caminho intermediário e necessário para se chegar a aceitação da responsabilidade objetiva, pois nesta “a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal”[76] ou seja, sem que seja necessária a prova de que agiu com dolo ou culpa. 

Há hoje uma crescente tendência global a objetivação da responsabilidade civil[77], pois se busca cada vez mais que os danos não restem irressarcidos, gerando inquietação no seio social. Teme-se, no fundo, que a qualquer momento o lobo adormecido dentro do homem[78] possa voltar a espreitar. Assim, ainda que tardiamente, a responsabilidade objetiva tem repercutido no ordenamento jurídico brasileiro, como se infere dos preceitos inseridos no Código de Defesa de Consumidor[79] e mesmo do próprio Código Civil em seu art. 927, que abraçou a responsabilidade independentemente de culpa em seu parágrafo único[80].

Independentemente da teoria adotada os doutrinadores são unânimes ao estatuir que não se pode nem mesmo pensar a responsabilidade civil se não houver um dano a ser reparado[81]. Pontes de Miranda, citado por Dias, rememora ainda que “nem todas as lesões de direito causam danos”[82]. E as que causam? Têm todos os danos a mesma natureza? Se não, como classificá-lo? É este tormentoso requisito que se propõe analisar a seguir.

1.3.3. Dano

Segundo o dicionário Widget[83] dano é “1. Estrago; prejuízo”. Sua definição jurídica, do dicionário de Plácido e Silva, não difere muito da idéia não-técnica: 

derivado do latim damnum, genericamente, significa todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causada a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição a coisa dele ou um prejuízo ao seu patrimônio, [...] é o prejuízo causado em virtude de ato de outrem que venha a causar diminuição patrimonial.[84]

Uma noção mais esclarecedora é apresentada por Noronha, para quem dano

é o prejuízo, econômico ou não-econômico, de natureza individual ou coletiva, resultante de ato ou fato antijurídico que viole qualquer valor inerente a pessoa humana ou atinja coisa do mundo externo que seja juridicamente tutelada.[85]

Como se percebe das variadas definições apresentadas, dano, em qualquer concepção, técnica ou não, sempre remete a idéia de prejuízo. Pensadores mais clássicos chegam mesmo a afirmar que “a matéria do dano prende-se à da indenização, de modo que só interessa o estudo do dano indenizável”[86]. Cavalieri sintetiza bem essa linha de pensamento estatuindo que até pode haver responsabilidade sem culpa, mas nunca sem dano, pois este “não é somente o fato constitutivo, mas, também, determinante do dever de indenizar”[87].

Indenizar, para além da clássica assertiva “tornar indene”[88],

significa reparar o dano causado a vítima, integralmente. Se possível, restaurando o statu quo ante, isto é, devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito. Todavia, como na maioria dos casos se torna impossível tal desiderato[89], busca-se uma compensação em forma de pagamento de uma indenização monetária. Deste modo, sendo impossível devolver vida à vítima de um crime de homicídio, a lei procura remediar a situação, impondo ao homicida a obrigação de pagar uma pensão mensal às pessoas a quem o defunto sustentava, além das despesas de tratamento da vítima, seu funeral e luto da família[90].

A indenização, como já mencionado, deverá ser não apenas integral, mas também, por força do art. 402 do Código Civil Brasileiro de 2002, razoável[91]:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar[92].

O princípio da razoabilidade (ou proporcionalidade),

em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral de direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico[93]

1.3.3.1. Danos patrimoniais

O supracitado artigo 402 põe ainda em relevo uma importante distinção entre os tipos de danos que devem ser indenizados: materiais, também chamados patrimoniais[94], por afetarem diretamente os bens[95] da vítima (nas vertentes danos emergentes e lucros cessantes), e morais. Na visão de Diniz, dano emergente consiste “num déficit real e efetivo no patrimônio do lesado, isto é, numa concreta diminuição em sua fortuna, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo”[96]. Em exemplos bastante didáticos, pode-se falar no visível amassado deixado no carro ante um acidente ou ainda no preço pago pelo tubo de Gelol após uma agressão física.

Em contrapartida, e agora a visão é de Cavalieri,

o ato ilícito pode produzir não apenas efeitos diretos e imediatos, no patrimônio da vítima (dano emergente), mas também mediatos ou futuros, reduzindo ganhos, impedindo lucros, e assim por diante. Ai teremos o lucro cessante conseqüência futura de um fato já ocorrido[97].

Lucro cessante é então a perda de um ganho esperável, uma diminuição potencial do patrimônio da vítima, como no caso do advogado que, por conta de uma manutenção mal feita em seu escritório, acaba hospitalizado ao levar um violento choque, ficando, dessa forma, impossibilitado de trabalhar. Nesse período, não fosse o fio desencapado, teria auferido rendimentos, que agora lhe foram privados e merecem reparação por conta do desidioso eletricista. 

Da definição dada aos lucros cessantes, surge ainda importante característica dos danos em geral: danos presentes ou futuros. Tal distinção, que busca fugir da inexorável assertiva de que apenas os danos certos, não hipotéticos ou eventuais, é que deverão ser indenizados[98] será de curial importância no momento de abordar a teoria da perda de uma chance e por isso merece destaque. Noronha, tratando do assunto com propriedade, recorda que 

os danos são classificados em presentes (ou atuais) e futuros considerando o momento em que é proferida a decisão que obriga a repará-los, e não aquele em que se produziu o fato danoso. São danos presentes (...) os danos efetivamente ocorridos, isto é, os já verificados no momento em que são apreciados [pelo magistrado]; são futuros os que só ocorrerão depois desse momento, embora ainda como conseqüência adequada do fato lesivo. E são danos futuros não só aqueles que constituem prolongamento no tempo de um dano que já existe agora, como aqueles que só se manifestarão mais adiante, embora em decorrência do fato antijurídico lesivo que está sendo considerado[99]

Por natureza o futuro é fluído, incerto, em maior ou menor medida, a depender do caso concreto; então, por sua própria natureza, os danos futuros têm algo de aleatório, o que não é óbice a sua apreciação[100] e indenização[101].

Cabe, antes de passar a explorar o nexo de causalidade e suas teorias (ponto nevrálgico de toda a problemática referente a indenização de chances perdidas), abordar a conquista que foi a positivação da indenização por danos morais no ordenamento brasileiro.

1.3.3.2. Danos morais

Insculpido, no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, onde são definidos os direitos e garantias fundamentais, está a possibilidade jurídica de qualquer cidadão ser indenizado em decorrência de violações perpetradas em face de sua dignidade moral:

art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;[102]

Venosa define o dano moral como “o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade, [não se levando] em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade”[103], o sertanejo, que é, nas palavras de Euclides da Cunha, “antes de tudo um forte”[104], “capaz de resistir sempre às crudezas do destino”[105].

Ampliando o entendimento de Venosa, opta-se por transcrever os ensinamentos de Cavalieri, pois

hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo sua tutela a todos os bens personalíssimos - os complexos de ordem ética - razão pela qual revela-se mais apropriado chamá-lo de dano imaterial ou não patrimonial, como ocorre no Direito Português. Em razão dessa natureza imaterial, o dano moral é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que indenização[106]

Acredita ainda o autor que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo 1º, inciso III[107], ao fundamentar o Estado brasileiro na dignidade da pessoa humana, 

deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos (...): a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser violados em diferentes níveis. Resulta dai que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em sua dimensão individual e social[108].

Não é outro se não Kant quem define que

No reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Uma coisa que tem um preço pode ser substituída por qualquer outra coisa equivalente; pelo contrário, o que está acima de todo preço e, por conseguinte, o que não admite equivalente, é o que tem uma dignidade. Tudo o que se refere às inclinações e necessidades gerais do homem tem um preço de mercadoria; o que, embora não pressuponha uma necessidade, é conforme a um certo gosto, isto é, à satisfação que nos advém de um simples jogo, mesmo destituído de finalidade, de nossas faculdades intelectuais, tem um preço de sentimento; mas o que constitui a só condição capaz de fazer que alguma coisa seja um fim em si, isso não tem apenas simples valor relativo, isto é, um preço, mas sim um valor intrínseco, uma dignidade[109].

A dignidade humana, nessa alvorada da segunda década do século XXI (e como já antevia o pensador prussiano nos idos de 1.700), deve ser encarada como alicerce não apenas da República Federativa Brasileira, mas sim de todos os direitos humanos, como bem leciona Canotilho,

ou seja, do indivíduo conformador de si próprio e da sua vida segundo o seu próprio projecto espiritual (plastes et fictor). Perante as experiências históricas da aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos) a dignidade da pessoa humana como base da República significa, sem transcendências ou metafísicas, o reconhecimento do homo noumenonou seja, do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República. Neste sentido, a República é uma organização política que serve o homem, não é o homem que serve os aparelhos político-organizatórios.[110]

Nessa toada pode-se sustentar, inclusive, que “é no princípio da dignidade humana que a ordem jurídica encontra o próprio sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto de chegada”[111].

Sepulta-se, assim, definitivamente a visão novecentista de que o dano moral esteja necessariamente ligado a alguma reação psíquica da vítima, uma vez que

pode haver ofensa a dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação da dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhação podem ser conseqüências, e não causas. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, a reação psíquica da vítima só pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão a dignidade[112].

Pacífico é hoje na doutrina e na jurisprudência a possibilidade de indenização por danos morais, cumulada ou não com danos materiais e estéticos[113], provenientes de qualquer fato lesivo a dignidade da pessoa. 

1.3.4. Nexo de causalidade

Superados os problemas referentes a ação ou omissão, voluntária, que podendo ser imputada a um agente por dolo, culpa ou risco, causa dano patrimonial ou extrapatrimonial a um terceiro, resta apenas analisar um último e espinhoso pressuposto da responsabilidade civil: o elo existente entre a conduta do agente e o prejuízo suportado pela vítima.

O chamado de nexo de causalidade, ou nexo etiológico, é, a rigor, a primeira questão a ser enfrentada para o deslinde de qualquer caso concreto envolvendo a responsabilidade civil, pois, antes de indagar se o agente agiu ou não com culpa, se colaborou para com a criação de riscos ou se há alguma causa que exclua a responsabilidade, é necessário saber se o agente deu causa ao resultado[114]. Esse preceito vem estampado  no direito brasileiro no artigo 13 do Código Penal:

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.

Vale dizer, “ninguém pode responder por algo que não fez”[115]. O nexo de causalidade é, desse modo, a necessária relação de causa e efeito, de ação e dano, soco e hematoma, tiro e hemorragia, beijo e tapa. Como se vê dos exemplos dados, analisa-se o nexo sob um prisma muito mais de leis naturais, do que decorrente de leis positivadas no ordenamento. É antes de tudo a verificação de que quando chove fica molhado, para só num segundo momento, se pensar no dano moral decorrente de se jogar champanhe em cima de alguém, gerando o dever de indenizar previsto na Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 e no Código Civil de 2002. 

Nestas situações corriqueiras mencionadas pode parecer que se faz uma análise bastante singela, entretanto,

veremos que é um processo técnico de probabilidade. O juiz tem que eliminar os fatos que forem irrelevantes para a efetivação do dano, (...) [num] critério eliminatório [que] consiste em estabelecer que, mesmo na ausência desses fatos, o dano ocorreria. Causa será aquela que, após esse processo de expurgo, se revelar a mais idônea para produzir o resultado[116].

O nexo deverá ser, nessa seara de pensamento, certo, pois “não basta, esclarece Savatier, que um dano tenha coincidido com a existência de uma culpa ou de um risco para estabelecer uma responsabilidade. Coincidência não implica em causalidade”[117].

Nessa toada, é que surgiram as três principais teorias[118] que buscam explicar o nexo de causalidade buscando-se a melhor forma de ligar o dano ao seu verdadeiro causador, quando várias causas forem apontadas como possíveis. A doutrina define essas teorias como: teoria da equivalência das condições, teoria da causalidade necessária e teoria da causalidade adequada. 

Antes, porém, vale a advertência de Cavalieri, para quem as teorias “apenas nos dão um roteiro mental a seguir, [mas] sempre sobrará espaço para a criatividade do julgador atento aos princípios da probabilidade, da razoabilidade, do bom-senso e da equidade”[119]. Feita a ressalva, inicia-se pelo estudo da teoria da equivalência das condições.

1.3.4.1. Teoria da equivalência das condições

A teoria da equivalência das condições, ou da “condição sem a qual não”, tem sua origem no pensamento de Von Buri, baseada no de Stuart Mill[120], ainda no século XIX, e traduz com precisão o mencionado artigo 13 do Código Penal brasileiro: todos os eventos que de alguma forma colaboraram para a ocorrência do dano serão considerados seus causadores, numa relação de equivalência[121]. Essa teoria, na visão de Pereira, citado por Silva[122], tem o mérito da simplicidade e favorecimento do lesado, uma vez que, na maioria dos casos, oferece um grande leque de agentes imputáveis. 

Todavia, sua grande falha é rapidamente percebida no caso concreto: pense-se no caso de Caio (marceneiro), Tício (contratante do serviço) e Mévio (filho do contratante), no qual o primeiro deixa acidentalmente cair um prego na casa de seu contratante. Mévio, um estudante de Direito, ao sair apressado de casa pisa no mesmo e tem seu tênis perfurado. É obrigado então a colocar um chinelo e se dirigir ao pronto socorro. No trajeto, em velocidade compatível com a permitida pela rodovia, suas Havaianas acabam por enroscar no acelerador e ele atropela um terceiro que corria desabalado pela rua atrás de um skate. Este é hospitalizado com a bacia fraturada, ficando manco e tendo sua carreira de skatista profissional abortada.

De acordo com a teoria da equivalência das condições, poder-se-ia imputar a lesão do transeunte, logicamente, ao motorista do carro. Mas, também se poderia fazê-lo ao marceneiro, pois se não tivesse deixado o prego cair o estudante nunca teria que usar chinelo e ir ao hospital. Ou ainda a Alpargatas, empresa fabricante das sandálias Havaianas que enroscaram no pedal do acelerador. Poder-se-ia também chegar à conclusão de o dano só adveio por causa da infiltração de água no móvel que o marceneiro teve que consertar, então o responsável seria o vizinho que tomou um banho de banheira e molhou o chão... E assim sucessivamente. Isto é o que Viney, citado por Silva, chama de “causalidade do universo” [123]: poderiam se buscar causas muito remotas para se atribuir um dano. Por esse motivo, tanto a doutrina quanto a jurisprudência tem abandonado o uso dessa teoria na seara civil[124].

O exemplo, contudo, será válido para se analisar quem seria o responsável pelo dano nas demais teorias.

1.3.4.2. Teoria da causalidade necessária (ou causalidade direta e imediata)

Para muitos autores[125], o Código Civil vigente adotou a teoria da causalidade direta e imediata em seu artigo 403:

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.[126]

Segundo Alvim, citado por Gonçalves: “é indenizável todo dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que lhe seja necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja o efeito direto e imediato da inexecução”[127].

Noronha critica o pensamento do retrocitado autor afirmando que

quando haja diversas causas do dano, próximas ou remotas, saber qual deveremos considerar necessária, “por não existir outra que explique o mesmo dano”, nas palavras de A. Alvim, não é tarefa fácil. Isso dependerá até do ponto de vista do observador, que tenderá a considerar como causa aquela condição do dano que por qualquer título, repute mais importante” pois “entre causa e condição não há uma diferença objetiva.[128]

E ilustra seu ponto com um elucidativo exemplo (do “casal que se dá mal”) retirado da doutrina portuguesa:

Por causa das desinteligências com a mulher, uma noite o marido chega em casa embriagado. A mulher vitupera a sua conduta, ele exalta-se, pega uma pistola e dispara, ferindo-a, mas não gravemente. A mulher procura um curandeiro, o ferimento infecciona e ela acaba morrendo, quando se teria salvo, se tivesse tido assistência médica. Qual a causa da morte? Um médico poderia sustentar que era o curandeirismo, um apóstolo do antialcoolismo diria que foram as bebidas alcoólicas, um pacifista diria que era a facilidade de as pessoas terem armas de fogo, um reformador social diria que era a inexistência de boas leis sobre o divórcio...[129]

Voltando ao exemplo abordado no tópico 3.4.1, caso fosse adotada agora a teoria da causalidade necessária, o evento danoso “quebra da bacia” só poderia ser imputado ao motorista do carro (Mévio), por este ser, sob uma visão de imediaticidade do dano, o único que sozinho seria capaz de produzi-lo. Entretanto, a aposentadoria precoce do aspirante a skatista não seria levada em consideração na análise da indenização, pois ele ainda não era um profissional e poderia, por exemplo, descobrir seus dons na cozinha ao invés de investir no esporte. A indenização, desse modo, ficaria restrita aos efeitos diretos e imediatos do fato: o custo do tratamento do osso quebrado.

Pelos casos narrados percebe-se claramente que a jurisprudência, quando se deparar com um problema de maior complexidade (com uma pluralidade de causas, algumas remotas, outras mais iminentes), na maioria das vezes irá simplesmente usar o bom senso para resolver a questão: “quando acha[r] que um dano deve ser reparado, dirá que ele é “dano direto e imediato”; quando entende que não é merecedor de reparação, considerá-lo-á “dano indireto”[130].

1.3.4.3. Teoria da causalidade adequada

Se nem todas as condições sem o qual o dano não existiria (condiciones sine quibus nom[131]) podem ser entendidas como causas deste e se a expressão “efeito direto e imediato” do artigo 403 não pode sempre ser interpretada em seu sentido literal, foi preciso que uma nova vertente interpretativa surgisse para minorar esse celeuma travado entre os civilistas. Esta teoria, ainda que não tenha a unamidade dos pensadores, é aquela que recebe menos objeções de peso, sendo apoiada por nomes como Noronha, Cavalieri, Aguiar Júnior e Sanseverino[132].

Essa “adequação” presente no nome da teoria[133], explica Pessoa, citado por Dias:

traduz-se em termos de probabilidade, fundada nos conhecimentos médios: se, segundo os ensinamentos da experiência comum, é lícito dizer que, posto o antecedente x se dá provavelmente o conseqüente y, haverá relação causal entre eles. Deste modo, o dano considerar-se-á efeito do facto [sic] lesivo se, à luz das regras práticas da experiência e partir das circunstâncias do caso, era provável que o primeiro decorresse do segundo, de harmonia com a evolução normal (e, portanto, previsível) dos acontecimentos[134].

Para Cavalieri, tomando por base as lições de Varela 

Não basta que o fato tenha sido, em concreto, uma condição sine qua nom do prejuízo. É preciso, ainda, que o fato constitua, em abstrato, uma causa adequada do dano. Assim, (...) se alguém retém ilicitamente uma pessoa que se aprestava para tomar certo avião, e teve, afinal, de pegar um outro, que caiu e provocou a morte de todos os passageiros, enquanto o primeiro chegou sem incidente ao aeroporto de destino, não se poderá considerar a retenção ilícita do indivíduo como causa (jurídica) do dano ocorrido, porque, em abstrato, não era adequada a produzir tal efeito, embora se possa asseverar que este (nas condições em que se verificou) não se teria dado se não fora o fato ilícito[135].

Adotando-se agora a teoria da causalidade adequada, a possível carreira do skatista deverá ser levada em consideração na hora da quantificação da indenização, pois se pode asseverar, sem maiores digressões, que, em tese, um atropelamento seguido da lesão de um osso, é causa adequada do interrompimento da carreira do rapaz. Concomitantemente, utilizar-se-á ainda a teoria da perda de uma chance, objeto principal deste estudo e reflexão, buscando analisar, probabilisticamente, quais eram as reais chances dele vir a se tornar um expoente no ramo (fazendo uma análise, e.g, de quanto treinava por dia, de que campeonatos já havia participado).

Dessa feita, analisando-se as três diferentes teorias, percebe-se que, no caso concreto, poderá ser radicalmente diferente o resultado de optar-se por uma ou outra linha de pensamento: desde a restrição quase que total do dano suportado até sua ampliação para terceiros que não possuíam praticamente nenhuma ligação com o evento ocorrido. 

Concluindo esta exposição sobre o nexo de causalidade,

Pode-se resumir tudo numa fórmula sintética, dizendo que, para que se dê como verificado o nexo de causalidade, basta que haja séria possibilidade de ocorrência do dano, é suficiente que este não seja atribuível a circunstâncias extraordinárias, a situações improváveis, que não seriam consideradas por um julgador prudente[136].

1.4. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Adentrando a última parte do que se poderia chamar de “Teoria Geral da Responsabilidade Civil”, necessário se faz analisar em que situações determinados sujeitos estarão livres da imputação de reparar o dano que lhes foi feita. Destarte, presentes os quatro pressupostos vistos no tópico anterior (fato jurídico, culposo ou não; dano; nexo de causalidade entre ambos e recaindo sobre seu autor a imputação da responsabilidade), o dever de indenizar é conseqüência lógica e inexorável. Entretanto, aos réus em processos reparatórios ainda cabe uma última linha de defesa: as excludentes de responsabilidade civil. 

Acatando a lição de Santos, as excludentes (ou eximentes) “são circunstâncias que afastam a responsabilidade civil, ora por força da desconstituição do nexo causal [ou de imputação[137]], ora por simples disposição legal”[138], fulminando, “dessarte, qualquer pretensão indenizatória”[139].

A respeito das excludentes ligadas a demonstração da inexistência de nexo de imputação ou de nexo de causalidade, há que distinguir as situações de responsabilidade civil subjetiva e objetiva.

Quando a responsabilidade é subjetiva, as eximentes podem estar ligadas quer a inexistência de nexo de imputação, quer de nexo de causalidade; a pessoa indigitada como responsável não será obrigada a indenizar quando não tiver sido ela a causadora do dano, ou quando não tiver procedido culposamente. São coisas diferentes os fatos excludentes da causalidade e os excludentes da culpa.

Quando a responsabilidade é objetiva, as causas de exclusão desta confundem-se com excludentes da causalidade: quando a pessoa tem de responder independentemente de qualquer atuação culposa, ela só se eximirá da obrigação de indenizar na hipótese de os danos não terem sido causados por ela, nem por pessoa dela dependente, nem por coisa que ela seja detentora[140]

Fazendo-se uma análise da doutrina civilista, pode-se chegar ao seguinte rol de excludentes de responsabilidade (que serão analisadas de forma detida na seqüência): legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito, caso fortuito ou força maior, culpa exclusiva da vítima e fato de terceiro.

1.4.1. Legítima defesa

Pode-se fazer a leitura combinada da primeira parte do inciso I do artigo 188 do Código Civil Brasileiro de 2002 e do artigo 25 do Código Penal para se chegar a um conceito do que seja a legítima defesa:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa;[141]

Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.[142]

Desse modo, “a regra geral é de que a defesa dos direitos deve ser entregue à decisão do Poder Judiciário. Excepcionalmente, porém, permite a lei à justiça de mão própria”[143], quando for no intuito de repelir injusta agressão de forma moderada.

Assim, e as palavras são de Stoco,

em face de uma agressão injusta, dirigida contra a própria pessoa ou de seus familiares, ou contra os seus bens, o indivíduo adota medida defensiva com que repelirá o agressor. São pressupostos da legítima defesa: a) a iniciativa da agressão por parte de outrem[144], sem que do agente tenha partido qualquer agressão ou provocação; b) que a ameaça de dano seja atual ou iminente; c) que a reação seja proporcional a agressão[145].

1.4.2. Exercício regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal

Já a segunda parte do inciso I do artigo 188 estatui que:

art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados (...) no exercício regular[146] de um direito reconhecido[147]

Assim, o exercício regular de direito nada mais é do que o desenvolvimento de atividades em conformidade com o ordenamento jurídico, ou seja, não expressamente vedadas por lei. Assim sendo, somente se deixará de reconhecer um direito como regularmente exercido pelo seu excesso, caracterizando assim o abuso de direito, previsto no art. 187 do Código Civil:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.[148]

1.4.3. Caso fortuito ou força maior

No título dedicado ao “Inadimplemento das Obrigações” o Código Civil de 2002 estabelece uma verdadeira cláusula geral de irresponsabilidade civil[149] no artigo 393, cujo teor é o que segue:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.[150]

Há antiga divergência travada entre os doutrinadores no conceito de caso fortuito e força maior e sua aplicação prática. De um lado temos Cavalieri afirmando que 

O Código Civil (...) praticamente os considera sinônimos, na medida em que caracteriza o caso fortuito ou de força maior como sendo o fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir. Entendemos, todavia, que diferença existe, e é a seguinte: estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível e, por isso, inevitável; se o evento for inevitável, ainda que previsível, pode se tratar de fato superior as forças do agente, como normalmente são os fatos da natureza, como as tempestades, enchentes e etc., estaremos em face da força maior como próprio nome o diz. É o act of God, no dizer dos ingleses, em relação ao qual o agente nada pode fazer para evitá-lo, ainda que previsível.

A imprevisibilidade, portanto, é o elemento indispensável para a caracterização do caso fortuito, enquanto a inevitabilidade o é da força maior. Entendendo-se por imprevisibilidade (...), a imprevisibilidade específica, relativa a um fato concreto, e não a genérica ou abstrata de que poderão ocorrer assaltos, acidentes, atropelamentos, etc., porque se assim não for tudo passará a ser previsível. A inevitabilidade, por sua vez, deve ser considerada dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como inevitável do que seria razoável exigir-se. Assim, por exemplo, tratando-se de roubo de cofres mantido por um banco, é de presumir-se sejam tomadas especiais providências visando a segurança, pois a garanti-la se destinam seus serviços. O mesmo não sucede se o assalto foi praticado em um simples estacionamento (...). É preciso, destarte, apreciar caso por caso as condições em que o evento ocorreu, verificando se nessas condições o fato era imprevisível ou inevitável em função do que seria razoável exigir-se[151].

Em sentido contrário, Venosa acredita que 

o caso fortuito (act of God, ato de Deus no direito anglo-saxão) decorreria de forças da natureza, tais como terremoto, a inundação, o incêndio não provocado, enquanto a força maior decorreria de atos humanos inelutáveis, tais como guerras, revoluções, greves  e determinação de autoridades (fato do príncipe).[152]

Arrematando, Pontes de Miranda encerra a discussão ao lecionar que

a distinção entre caso entre força maior e caso fortuito só teria de ser feita, só seria importante, se as regras jurídicas a respeito daquela e desse fossem diferentes. (...) Não ocorrendo tal necessidade, é escusado estarem os juristas a atribuir significados que não tem base histórica, nem segurança em doutrina[153].

1.4.4. Culpa exclusiva da vítima[154]

Pense-se no clássico e trágico exemplo abundantemente presente na doutrina pátria[155] da pessoa amargurada com as agruras da vida que resolve dar cabo da situação ao jogar-se sob um carro que calmamente trafegava pela rodovia. Não é razoável ao motorista do veículo esperar que alguém, espontaneamente, vá sair da calçada correndo e atire-se em direção ao seu carro. Torna-se “impossível, nestes casos, falar em nexo de causa e efeito entre a conduta do motorista e os ferimentos, ou o falecimento, da vítima”[156]. Pode-se ir além, afirmando que “no caso de culpa exclusiva da vítima, o causador do dano não passa de mero instrumento do acidente”[157]. Assim, rompido o nexo de causalidade, como já reiteradamente afirmado, não há que se falar em indenização.

Entretanto, existirão hipóteses em que autor e vítima contribuirão, simultaneamente, para a ocorrência de um evento danoso. Tal possibilidade é prevista no Código Civil em seu artigo 945:

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.[158]

Nesses casos,

existindo uma parcela de culpa também do agente, haverá repartição de responsabilidades, de acordo com o grau de culpa (...), numa gama percentual fracionária, variada e oscilante (1/4, 1/3, 1/2, 1/8, 1/6 etc.), tudo segundo o prudente arbítrio do juiz[159].

1.4.5. Fato de terceiro

Continua-se ainda na seara do caótico trânsito brasileiro para explicar como poderá o “fato antijurídico praticado por alguém que não seja  nem o lesado nem a pessoa de cuja possível responsabilização se esteja cogitando”[160] excluir a causalidade. Agora retira-se o suicida e colocam-se mais carros num “engavetamento” pelo “efeito dominó”:

Se o veículo da frente pára e se os dois veículos que seguem logo atrás dele também param, mas um quarto veículo bate no terceiro, empurrando-o contra o segundo e este contra o primeiro, os condutores dos veículos do meio, se forem demandados pelo proprietário daquele que seguia na frente, poderão invocar com sucesso, como fator excludente da sua responsabilidade, o “fato de terceiro”, isto é, o fato do condutor do último veículo, porque foi ele o único causador de todos os danos verificados.[161]

É de bom alvitre recordar que o fato de terceiro só exclui a responsabilidade quando rompe o nexo causal entre o agente e o dano sofrido pela vítima, pois nesses casos será equiparado ao caso fortuito e a força maior, sendo uma causa externa e estranha (portanto “imprevisível e inevitável”[162]) à conduta do agente.

1.4.6. Estado de necessidade

Optou-se por analisar ao final a questão do estado de necessidade, por ele ter efeitos diferentes das outras excludentes apresentadas. Uma vez mais se faz importante a definição penal do que seja um instituto civil, por este ramo do direito ter importado daquele o instituto sob análise. Segundo o artigo 24 do Código Penal:

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.[163]

Em outras palavras, 

No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais. Como o agente não criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo. Exemplo: um pedestre joga-se na frente de um motorista, que, para preservar a vida humana, opta por desviar seu veículo e colidir com outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opção claramente mais razoável.[164]

não se podendo falar, dessa forma, em crime de dano[165]. Todavia, da forma como o artigo 24 do Código Penal foi transplantado para o Código Civil, poder-se-á sim falar em responsabilidade civil:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

(...)

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.[166]

Conjugando-se os artigos acima mencionados com os artigos 929 e 930 do Código Civil[167] chega-se a conclusão apresentada no início, de que o estado de necessidade se trata apenas de excludente de ilicitude e não de responsabilidade, desde que o dano seja imposto a indivíduos que não sejam “culpados do perigo”. Por vezes exemplos são mais elucidativos do qualquer conceito ou dicção legal. Noronha cita o usado já por Cícero no primeiro século antes de Cristo, de dois náufragos que digladiam por uma tábua em alto mar que só poderia suportar o peso de um deles. O que vive acaba, como conseqüência lógica, por causar a morte do outro, ainda que indiretamente, em estado de necessidade[168].

Assim

se o morto por afogamento não tiver culpa no que tange ao naufrágio, o indivíduo que se salvou poderá ser compelido a indenizar civilmente a família do que morreu, a despeito de não se lhe poder atribuir a prática de um ato ilícito, o que confirma a diferença existente entre as excludentes de ilicitude e de responsabilidade.[169]

Conclui-se, dessa forma, a análise dos pressupostos teóricos básicos da responsabilidade civil no direito brasileiro, podendo-se agora passar a uma análise do tema central deste trabalho, que é a possibilidade de se pleitear uma indenização lastreada na teoria da perda de uma chance. Para tanto, far-se-á no próximo capítulo uma análise histórica da tese, passando-se, no capítulo derradeiro, a contextualização da teoria no caso concreto.

E tal delineamento histórico pode ser iniciado com um caso ocorrido há muito tempo, numa galáxia muito, muito distante...


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SCHMIDT, Albano Francisco. A possibilidade de indenização pela perda de uma chance no direito brasileiro. Uma perspectiva histórica e comparada para a superação do dano hipotético e o estabelecimento da reparação universal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3243, 18 maio 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21793>. Acesso em: 18 set. 2018.

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