Princípios penais constitucionais e o princípio da proporcionalidade das penas

Resumo: O presente trabalho aborda a importância dos Princípios Penais Constitucionais, bem como o Princípio da Proporcionalidade das Penas, utilizados como instrumentos na defesa dos direitos e garantias fundamentais, assegurados pela Constituição Federal. Com o advento da Carta Magna de 1988, foi assegurada no ordenamento jurídico, uma série de princípios que visou especificamente delimitar a aplicação das normas penais pelo poder estatal, como forma de utilização do Direito Penal como ultima ratio, o qual em consonância com outros princípios específicos da legislação penal deverão ser observados para que não incorra em ofensa ao Direito. Nesse contexto, o papel a ser desenvolvido pelo princípio da proporcionalidade no âmbito do direito penal é de suma importância, pois ele atrelado aos direitos fundamentais impõe uma proteção ao indivíduo perante as intervenções desnecessárias ou abusivas por parte do Estado.

Palavras-chave: Princípios penais constitucionais, Princípios penais, Princípio da Proporcionalidade.

Sumário: RESUMO. LISTAS DE ABREVIATURAS E SIGLAS. INTRODUÇÃO. 1. BREVE HISTÓRIA DO DIREITO PENAL. 1.1. Direito Romano. 1.2. Direito Germânico. 1.3. Direto Canônico. 1.4. Escola Clássica. 1.5. Escola Positivista. 1.6. Escola Mista e Tendência Contemporânea. 2. DIREITO PENAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 2.1. Finalidade do direito penal. 2.2. Funções do direito penal. 2.2.1. Direito penal como proteção de bens jurídicos . 2.2.2. Função motivadora do direito penal. 2.2.3. Função de redução da violência estatal. 2.2.4. Função promocional do direito estatal. 3. PRINCÍPIOS PENAIS CONSTITUCIONAIS. 3.1. Fundamentos e Características. 3.2. Princípios em espécie. 3.2.1. Princípio da dignidade da pessoa humana. 3.2.2. Princípio da presunção de inocência. 3.2.3. Princípio da razoabilidade. 3.2.4. Principio da imputação pessoal e da individualização da pena. 4. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL. 4.1 Noções introdutórias. 4.2. Princípios em espécie. 4.2.1. Princípio da subsidiariedade. 4.2.2. Princípio da responsabilidade penal subjetiva. 4.2.3. Princípio do ne bis in idem. 4.2.4. Princípio da Insignificância ou crime de Bagatela. 5. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE DAS PENAS APLICADO. 5.1. Noções introdutórias. 5.2. Princípio da Proporcionalidade no Direito Processual Penal. 5.3. Princípio da Proporcionalidade no Direito Administrativo.5.4. A Tríplice Dimensão Do Princípio Da Proporcionalidade: Adequação, Necessidade e Proporcionalidade em Sentido  Estrito. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

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INTRODUÇÃO

Os princípios são os pilares da estrutura do ordenamento jurídico, imprescindíveis ao intérprete e consequentemente ao operador do direito, tendo como observância primordial, suas espécies dispostas na Constituição Federal tanto na forma expressa ou de maneira implícita. Desta forma, o presente Trabalho de Conclusão de Curso busca inicialmente verificar o emprego dos princípios penais constitucionais, dentre suas mais variadas conceituações doutrinárias.

Através desse tema proposto, e tendo nos dias atuais sua real importância demonstrada particularmente na doutrina e jurisprudência, uma demonstração incisiva da incidência nas normas penais incriminadoras faz-se necessária, visto que, na sistemática atual, os aplicadores do direito têm recorrido de forma significativa aos fundamentos que dispõem tais princípios do Direito Penal, principalmente no que diz respeito ao princípio da proporcionalidade das penas.

Deste modo, a ampla abordagem que tem apontado à proporcionalidade exige por parte do julgador que se faça o exame da natureza do ataque ao bem juridicamente protegido e da sanção prevista a esse ataque. O papel a ser desenvolvido pelo princípio da proporcionalidade no âmbito do direito penal é de suma importância, pois ele atrelado aos direitos fundamentais impõe uma proteção ao indivíduo perante as intervenções desnecessárias ou abusivas por parte do Estado causando prejuízos desnecessários aos mesmos.

A partir daí iremos verificar como tal princípio pode influenciar de forma decisiva trazendo uma aplicação de pena mais justa e igualitária não se admitindo excessos por parte de seus julgadores.

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1.BREVE HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

Nos grupos sociais primitivos onde a busca das soluções as respostas de tudo era encontrado em ambiente mágico, religioso, para que se pudesse ser exteriorizado a “força divina” criaram-se várias proibições (religiosas, sociais, políticas) onde se não fossem obedecidas acarretavam o castigo. ^[1]

O castigo infligido era o sacrifício da própria vida do transgressor ou a “oferenda por este de objetos valiosos (animais, peles e frutas) à divindade, no altar montado em sua honra”. ^[2]

Dessa forma várias foram as fases de evolução da vingança penal, onde podemos encontrá-las em épocas de transição e adoção de princípios diversos, geralmente ao lado de sentidos religiosos até os períodos atuais.

1.1. Direito Romano

Em Roma, evoluindo-se das fases de vingança privada, por meio do talião e da composição, bem como da vingança divina na época da realeza, direito e religião separam-se. Dividem-se os delitos em crimina pública (segurança da cidade, parricidium), ou crimes majestatis, e delicta privada (infrações consideradas menos graves, reprimidas por particulares. Seguiu-se a eles a criação dos crimina extraordinária (entre as outras duas categorias). Finalmente, a pena torna-se, em regra, pública. As sanções são mitigadas, e é praticamente abolida a pena de morte, substituída pelo exílio e pela deportação (interdictio acquae et igni). ^[3]

É a partir do direito romano que surgiram os princípios penais sobre o erro, culpa, dolo, imputabilidade, coação irresistível, agravantes, atenuantes, legítima defesa, etc.

1.2. Direito Germânico

O direito penal germânico primitivo não era composto de leis escritas, mas constituído apenas pelo costume. Ditado por características acentuadamente de vingança privada, estava ele sujeito à reação indiscriminada e à composição. Só muito mais tarde foi aplicado o talião por influência do direito romano e do cristianismo. Outra característica do direito bárbaro foi à ausência de distinção entre dolo, culpa e caso fortuito, determinando-se a punição do autor do fato sempre em relação ao dano por ele causado e não de acordo com o aspecto subjetivo de seu ato. No processo, vigoravam as “ordálias” ou “juízos de Deus” (prova de água fervente, de ferro em brasa, etc) e os duelos judiciários, com os quais se decidiam os litígios, “pessoalmente ou através de lutadores profissionais”. ^[4]

1.3. Direito Canônico

No direito canônico a marca predominante nele foi à influência do cristianismo na legislação penal. Assimilando o direito Romano e adaptando este às novas condições sociais, a igreja contribuiu de maneira relevante para a humanização do Direito Penal, embora politicamente sua luta metódica visasse obter o predomínio do papado sobre o poder temporal para proteger os interesses religiosos de dominação. Proclamou-se a igualdade entre os homens, acentuou-se o aspecto subjetivo do crime e da responsabilidade penal e tentou-se banir as ordálias e os duelos judiciários. Promoveu-se a mitigação das penas que passaram a ter como fim não só a expiação, mas também a regeneração do criminoso pelo arrependimento e purgação da culpa, o que levou, paradoxalmente, aos excessos da inquisição. A jurisprudência penal eclesiástica, entretanto, era infensa à pena de morte, entregando-se o condenado ao poder civil para a execução.^[5]

1.4. Escola Clássica

Com o surgimento da Escola Clássica surgiram os códigos penais. Método lógico abstrato – método racionalista e dedutivo para a criação da escola clássica (já que se trata de uma ciência jurídica). A sanção não pode e não deve ser arbitrária, regulando-se pelo dano sofrido, inclusive, e embora retributiva, tem também finalidade de defesa social. Concretizaram os ideais iluministas.

Características:

1. Concepção transcendental do direito – o fundamento do direito é a lei natural. Aquele direito que deve ser. Segundo os positivistas os clássicos trabalhavam de modo extremamente sem vinculação à realidade que demonstravam.

2. Princípio do livre arbítrio da pessoa humana – a pessoa que por ter racionalidade deve agir por livre arbítrio. Ela é a ideia central da culpabilidade.

O direito penal baseado no ideário, pensamento abstrato.

1.5. Escola Positivista

Surgido por volta da segunda metade do século XIX a preocupação com o aumento da criminalidade se tornou realidade. Através disso, os estudiosos se serviram do método positivo, mesmo nos problemas sociais ou jurídicos. Passou-se a analisar o crime em sua essência fenomênica, sob o ângulo sociológico, e o criminoso tornou-se o centro de investigações biopsicológicas.

Quem deu o pontapé inicial foi o médico Cesare Lombroso (1835-1909), com a obra L'uomo delinquente (1875). É dele que se parte da ideia do criminoso-nato, onde se destaca o indivíduo com predisposição natural ao crime, por causas diversas, biopsicológicas.

Os princípios básicos da Escola Positiva segundo Mirabete são em resumo:

1. O crime é fenômeno natural e social, sujeito as influências do meio e de múltiplos fatores, exigindo o estudo pelo método experimental;

2. A responsabilidade penal é responsabilidade social, por viver o criminoso em sociedade, e tem por base a sua periculosidade;

3. A pena é medida de defesa social, visando à recuperação do criminoso ou à sua neutralização;

4. O criminoso é sempre, psicologicamente, um anormal, de forma temporária ou permanente.

1.6. Escola Mista e tendência Contemporânea

Procurando se adequar a tendência moderna sugiram as escolas mistas, ocorrendo à fusão das ideias de clássicos e positivistas, resultando com isso a elaboração das leis, criando a medida de segurança. Livramento condicional, sursis, etc.

Hoje com reação ao positivismo jurídico, em que se pregava a redução do Direito ao estudo da lei vigente, os penalistas passaram a preocupar-se com a pessoa do condenado em uma perspectiva humanista, instituindo-se a doutrina da nova defesa social. Para esta, a sociedade apenas é defendida à medida que se proporciona a adaptação do condenado ao convívio social.^[6]

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2. DIREITO PENAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O Direito Penal traz-nos inicialmente a ideia de um Código de conduta penalizante as pessoas que incorreram em atos ilícitos, pois o que antes era corrigido, ou melhor, aplicado a esses maus condutores uma pena de forma degradante e desumana, trouxe através da codificação uma “tentativa de uma aplicação de pena mais justa”.

Nesse sentido, Nilo Baptista adepto da expressão Direito Penal justifica sua posição dizendo: “Em primeiro lugar (...), a pena é condição de existência jurídica do crime – ainda que ao crime, posteriormente, o direito reaja também ou apenas com uma medida de segurança. Pode-se, portanto, afirmar com Mir. Puig que a pena ‘não apenas é o conceito central de nossa disciplina, mas também que sua presença é sempre o limite daquilo que a ela pertence. Em segundo lugar, porque as medidas de segurança constituem juridicamente sanções com caráter retributivo, e, portanto com indiscutível matiz penal”. ^[7]

Para Capez, "O Direito Penal é o seguimento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em consequência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação".^[8]

É importante destacar as definições apresentadas por Zaffaroni que diz que: "A vida em sociedade exige um complexo de normas disciplinadoras que estabeleça as regras indispensáveis ao convívio entre os indivíduos que a compõem. O conjunto dessas regras, denominado direito positivo, que deve ser obedecido e cumprido por todos os integrantes do grupo social, prevê as consequências e sanções aos que violarem seus preceitos. À reunião das normas jurídicas pelas quais o Estado proíbe determinadas condutas, sob ameaça de sanção penal, estabelecendo ainda os princípios gerais e os pressupostos para a aplicação das penas e das medidas de segurança, dá-se o nome de Direito Penal".^[9]

Desta perspectiva, observa-se que tal Direito pode ser considerado como um conjunto de normas estabelecidas num Código Criminal, mas também, como regulamento geral de convivência, que visa assegurar bens maiores relacionados ao mesmo tempo, à integridade física e psíquica de toda pessoa.

2.1. Finalidade do direito penal

A finalidade do direito penal é a proteção dos bens que são considerados mais importantes para a sobrevivência da sociedade com elenca Luiz Regis Prado, “o pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do direito penal radica na proteção de bens jurídicos essenciais ao indivíduo e a comunidade”.^[10]

Nilo Batista também aduz que “a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena”.^[11]

Podemos elencar com o exposto acima que a pena seria mera forma de coerção que se vale o direito penal para que tais valores e interesses da sociedade sejam protegidos de forma que todos tenham uma proteção de seus bens de forma significativa. Lembrando que tais bens sofrem constantemente evolução, por que dia após dia a sociedade evolui e com isso tais critérios devem sofrer alteração de acordo com o que for regido pela sociedade moderna. Como exemplo temos a mulher pela qual na década de 40, período em que foi editado o código penal, era vista de uma forma que hoje completamente diferente tal codificação teve que acompanhar constante evolução para que tais condutas que antes eram consideradas degradantes e não aceitas pela sociedade e que hoje já não deve ter importância para o direito penal, pois tal tutela já não se faz mais necessária.

2.2. Funções do direito penal

Possui atentamente diversas funções dentre elas podemos destacar:

2.2.1. Direito penal como proteção de bens jurídicos

O direito penal tem como função precípua a proteção de bens jurídicos, ou seja, valores que são imprescindíveis à coletividade e aos indivíduos.

Para que a proibição seja reprimida de forma concisa a lei penal se utiliza de rigorosas formas de reação como as penas e as medidas de segurança.

Em conformidade temos a orientação do Superior Tribunal de justiça:

O respeito aos bens jurídicos protegidos pela norma penal é, primariamente, interesse de toda a coletividade, sendo manifesta a legitimidade do Poder do Estado para a imposição da resposta penal, cuja efetividade atende a uma necessidade social.^[12]

2.2.2. Função Motivadora do direito penal

A motivação do direito penal se diz com relação aos indivíduos a não violarem suas normas, através da possível sanção por parte do Estado em relação à sanção a determinado bem jurídico.

2.2.3. Função de redução da violência estatal

Uma das grandes preocupações com a finalidade do direito penal moderno é a redução da violência estatal ao mínimo, pois temos a imposição da pena como uma agressão aos cidadãos.

Com isso devemos trazer a criminalização de condutas que sejam estritamente necessárias.

2.2.4. Função promocional do direito penal

A finalidade desta função do direito penal é a de ajudar na transformação social, como uma ferramenta auxiliando a dinamizar a ordem social, contribuindo assim para a evolução da comunidade.

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3. PRINCÍPIOS PENAIS CONSTITUCIONAIS

3.1. Fundamentos e Características

É de suma importância de se inclinar de forma analítica sobre os princípios penais constitucionais, pois o Direito Penal como sendo considerado o “carro chefe” do Direito, carregando o privilégio de principal ramo do Direito Público e, estando alicerçado em princípios basilares jurídicos essenciais, busca-se com isso, compreender como tais princípios estão sendo empregados na prática em face do poder punitivo do Estado. 

Desta forma em sua essência, PRADO descreve a força normativa dos princípios penais constitucionais da seguinte forma: “Os princípios penais constituem o núcleo essencial da matéria penal, alicerçando o edifício conceitual do delito – suas categorias teoréticas –, limitando o poder punitivo do Estado, salva guardando as liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo, orientando a política legislativa criminal, oferecendo pautas de interpretação e de aplicação da lei penal conforme a Constituição e as exigências próprias de um Estado democrático e social de Direito. Em síntese: servem de fundamento e de limite à responsabilidade penal”. ^[13]

Com isso podemos delimitar que os princípios constitucionais penais são a garantia e direitos dos indivíduos, indispensáveis num estado democrático de direito.

De acordo com GOMES, os princípios constitucionais penais: “Acham-se ancorados no princípio-síntese do Estado Constitucional e Democrático de Direito, que é o da dignidade humana. A força imperativa do princípio da dignidade humana (CF, art. 1.º, III) é incontestável. Nenhuma ordem jurídica pode contrariá-lo. A dignidade humana, sem sombra de dúvida, é a base ou o alicerce de todos os demais princípios constitucionais penais. Qualquer violação a outro princípio afeta igualmente o da dignidade da pessoa humana. O homem (o ser humano) não é coisa, não é só cidadão, é antes de tudo, pessoa (dotada de direitos, sobretudo perante o poder punitivo do Estado)”. ^[14]

Com maestria, PRADO ressalta que: “Tais princípios são considerados como diretivas básicas ou cardeais que regulam a matéria penal, sendo verdadeiros “pressupostos técnico-jurídicos que configuram a natureza, as características, os fundamentos, a aplicação e a execução do Direito Penal. Constituem, portanto, os pilares sobre os quais assentam as instituições jurídico-penais: os delitos, as contravenções, as penas e as medidas de segurança, assim como os critérios que inspiram as exigências político-criminais”. ^[15]

Com isso, os princípios penais constitucionais possui aplicação direta, imediata, tratando-se de uma forma prática de proteger o indivíduo contra o Poder Estatal.

Como podemos delimitar, no mundo contemporâneo, uma norma ou uma interpretação jurídica que de qualquer forma não encontrar margem nos princípios, com absoluta certeza estará predestinada à invalidade ou a rejeição. Deste modo, frisa-se que os princípios, que podem ser gerais e específicos, avisam todo o sistema jurídico, trazendo segurança a um determinado ramo da ciência jurídica.

GRECO ressalta que “o Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessários à vida em sociedade”. E ainda: “O legislador, por meio de um critério político que varia de acordo com o momento em que vive a sociedade, sempre que entender que os outros ramos do direito se revelem incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade, seleciona, escolhe as condutas, positivas ou negativas, que deverão merecer a atenção do Direito Penal”.^[16]

Os princípios são “verdades objetivas, nem sempre pertencentes ao mundo do ser, senão do dever-ser, na qualidade de normas jurídicas, dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade.”^[17]

3.2. Princípios em espécie

3.2.1. Princípio da dignidade da pessoa humana

A noção de dignidade da pessoa humana funde-se com a definição material de Constituição, já que a preocupação com o ser humano consagrou-se como uma das finalidades constitucionais.^[18]

Daí segue-se duas importantes consequências. De logo, a de que a igualdade entre os homens representa obrigação imposta aos poderes públicos, tanto no que concerne à elaboração da regra de direito (igualdade na lei) quanto em relação à sua aplicação (igualdade perante a lei).  Necessária, porém, a advertência de que o reclamo de tratamento isonômico não exclui a possibilidade de discriminação, mas sim a de que esta se processe de maneira injustificada e desarrazoada. Em segundo lugar, emerge a consideração da pessoa humana como um conceito dotado de universalidade. Inviável, portanto, qualquer distinção de direitos entre os nacionais e estrangeiros, salvo quanto àqueles vinculados ao exercício da cidadania.  Assim é que deve ser entendido o caput do art. 5º da Lei Maior, de maneira que a titularidade dos direitos que enuncia se volte a todos aqueles que se encontrem vinculados à ordem jurídica brasileira, deles não se podendo privar o estrangeiro só pelo fato de não residir em solo pátrio. Seria, verbi gratia, inadmissível o não conhecimento pela jurisdição de habeas corpus, impetrado em favor de alienígena que esteja de passagem pelo território nacional, em virtude de neste não manter residência. ^[19]

3.2.2. Princípio da presunção de inocência

Dispõe o inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal de 1988: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".       

A presunção de inocência é considerada um dos mais importantes princípios constitucionais, pois através dele o acusado passa a ter direito dentro da relação processual.

A partir deste princípio temos consequentemente o surgimento de outros de suma importância: o direito de recorrer em liberdade, o direito à ampla defesa, o contraditório, o duplo grau de jurisdição, e outros. A grandiosidade destes princípios é de suma importância para a democracia, pois nesse plano o réu mantém a sua integridade, sendo-lhe assegurado e forma mais justa o devido processo legal e não menos importante são menores os riscos de uma decisão incoerente do juiz.

Uma das importantes regras que derivam do princípio da presunção de inocência relaciona-se com o campo das provas. A utilização do conceito de prova em relação à culpabilidade deve ser entendida como uma forma abreviada de se referir à prova de todos e cada um dos fatos que integram o tipo penal e à participação nos mesmos do acusado. Ou seja, os objetos de prova são os fatos, seus vínculos com o acusado e não a culpabilidade do acusado.^[20]

Como confirmação da constitucionalidade da prisão provisória, o Superior Tribunal de Justiça expediu a súmula nº. 9:

 "A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência".

Portanto, como exposto nas linhas acima, o princípio da presunção de inocência, esta demarcado em toda a sua amplitude, no nosso Ordenamento Jurídico, ressalte-se, a nível constitucional.

3.2.3. Princípio da razoabilidade

O princípio da razoabilidade não se encontra expressamente previsto sob esta epígrafe na Constituição de 1988. Isto, contudo, não permite estar este princípio afastado do sistema constitucional pátrio, posto se pode auferi-lo implicitamente de alguns dispositivos, bem como do histórico de sua elaboração. ^[21]

Conceitua o artigo 5º, LIV, da Constituição Federal que: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”.

Mesmo de forma implícita, não se pode negar que a razoabilidade e a racionalidade integram de forma cabal o ordenamento constitucional brasileiro e constituem princípios inarredáveis para elaboração de leis e atuação do Poder Executivo, ensejando seu afastamento, em ambos os casos, impugnação pelo Poder Judiciário, sempre que perquirido, por inconstitucionalidade destas medidas.

O poder de polícia estatal vê, desta forma, nos princípios de razoabilidade e racionalidade seus maiores obstáculos no que diz respeito à infração de tais ditames inscritos pela pena do bom senso e da razão humana. Assume, por fim, a cláusula do devido processo legal a função de filtro da atividade estatal, seja normativa ou administrativa, cumprindo destacar o fato de que a garantia processual contida no enunciado do due process of law não restou excluída com este avanço para a análise de mérito da atuação do Estado, uma vez que ambos os sentidos (processual e substantivo) podem e devem coexistir para a total aplicação das conquistas aferidas pela afirmação do princípio do devido processo legal.^[22]

Por último, cumpre destacar que a cada dia torna-se mais frequente a alusão ao princípio ora em voga em diversos arestos de nossa Egrégia Corte. Assim, em Ação Direta de Inconstitucionalidade relatada pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence: “ (...) relevância da questão, embora complexa e delicada como sói, quando se cuida de verificar a razoabilidade ou não da distinção legal das situações de fato”. Vejam-se também as luminosas palavras do Ministro Marco Aurélio em despacho: “ (...) Se a Corte de origem não dirimiu a matéria sob o ângulo constitucional, descabe assentar, contrariando até mesmo o princípio da razoabilidade, ou seja, a presunção do ordinário, que, se a Corte enfrentasse o tema, agiria de forma contrária ao que preconizado pela Lei Maior.” Ou, ainda, em sede de mandado de injunção: “ (...)II. Mora legislativa: exigência e caracterização: critério de razoabilidade”.^[23]

3.2.4. Princípio da imputação pessoal e da individualização da pena

Tal princípio encontra previsão legal no art. 5º, XLV da CF o qual convém colacionar:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.^[24]

Podemos denotar no caso que as penas serão aplicadas somente a pessoa do condenado não ocorrendo desta forma à transmissão. 

De outro modo, Mason doutrina que: “(...) não se admite a punição quando se tratar de agente inimputável, sem potencial consciência da ilicitude ou de quem não se possa exigir conduta diversa.”^[25]

Já, quanto ao princípio da individualização da pena, Luisi cita o magistério de Nelson Hungria que límpido o entende como: “Retribuir o mal concreto do crime, com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso.”^[26]

Assim, conforme entendimento doutrinado por Greco^[27], o legislador visou dividir as diversas formas de aplicação de sanções, intrinsecamente relacionadas à medida de importância dos bens jurídicos tutelados, ou seja, impor o Direito Penal na proporção da lesão praticada.

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4. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

4.1. Noções introdutórias

 É através dos princípios que ajudam a manter o sistema jurídico de forma mais clara e eficiente. Com isso trazemos a definição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

”Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo".^[28]

Com isso como denotamos na primeira parte os princípios constitucionais, trazemos agora os princípios do direito penal tendo à função de orientar o legislador ordinário, limitando o poder estatal.

4.2. Princípios em espécie

4.2.1. Princípio da subsidiariedade

Devemos ter compreensão deste princípio como a sua atuação estará dependente de atuar apenas quando os outros ramos do direito penal se demonstrar de forma ineficiente para o controle da ordem pública.

Nas Palavras de Santiago Mir Puig:

O Direito penal deixa de ser necessário para proteger a sociedade quando isto se pode conseguir por outros meios, que serão preferíveis enquanto sejam menos lesivos para os direitos individuais. Trata-se de uma exigência de economia social coerente com a lógica do Estado social, que deve buscar o maior bem social com o menor custo social. O princípio da “máxima utilidade possível” para as possíveis vítimas deve combinar-se com o de “mínimo sofrimento necessário” para os delinquentes. Ele conduz a uma fundamentação utilitarista do direito penal no tendente à maior prevenção possível, senão ao mínimo da prevenção imprescindível. Entra em jogo assim o “princípio da subsidiariedade”, segundo o qual o direito penal há de ser a ultima ratio, o ultimo recurso a utilizar à falta de outros meios lesivos.^[29]

Assim este princípio vem através do plano concreto atuar de forma prática se legitimando apenas quando os meios empregados se atuarem de forma ineficaz para proteger o bem jurídico.

4.2.2. Princípio da responsabilidade penal subjetiva

Com este princípio o resultado penalmente relevante deve ser atribuído a alguém pelo menos de forma dolosa ou culposa.

Assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça em um clássico julgamento:

O Direito penal moderno é Direito Penal da culpa. Não se prescinde do elemento subjetivo. Intolerável a responsabilidade pelo fato de outrem. À sanção, medida político-jurídico de resposta ao delinquente, deve ajustar-se a conduta delituosa. Conduta é fenômeno ocorrente no plano da experiência. É fato. Fato não se presume. Existe, ou não existe.^[30]

4.2.3. Princípio do ne bis in idem

Não se admite a dupla punição pelo mesmo fato.

Com isso temos editada a súmula 241 STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

Com isso na visão do Superior Tribunal Federal:

A majoração da pena resultante da reincidência não configura violação ao princípio do ne bis in idem. Com base nesse entendimento e assentando a recepção, pela CF/88 , do inciso I do art. 61 do CP ("São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência;"), a Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela prática do crime de roubo, cuja pena fora majorada em razão da reincidência, e mantida pelo STJ, sustentava que a sua utilização, como causa obrigatória de agravamento de pena, conflitaria com o aludido princípio constitucional, porquanto estabeleceria como regra a punição a fato já punido.^[31]

Por outro lado devemos destacar que o princípio do ne bis in idem não se aplicará quando tivermos duas ou mais ações penais em searas diversas, como se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

Não ofende o princípio do ne bis in idem o fato dos controladores de vôo estarem respondendo a processo na Justiça Militar e na Justiça comum pelo mesmo fato da vida, qual seja o acidente aéreo que ocasionou a queda do Boeing 737/800 da Gol Linhas Aéreas no Município de Peixoto de Azevedo, no Estado do Mato Grosso, com a morte de todos os seus ocupantes, uma vez que as imputações são distintas. Solução que se encontra, mutatis mutandis, no enunciado da Súmula 90/STJ: "Compete à Justiça Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele."^[32]

4.2.4. Princípio da Insignificância ou criminalidade de Bagatela

O surgimento do princípio da insignificância ou da criminalidade de bagatela tem os seus primórdios surgidos no direito civil, justamente com o brocardo jurídico minimus non curat praetor (o direito penal não deve se ocupar de assuntos irrelevantes, incapazes de lesar o bem jurídico).

A partir dos ensinamentos de Claus Roxin em meados da década de 70 é que tal princípio foi incorporado ao direito penal.

Ele aparece como causa de exclusão da tipicidade. De acordo com o Superior Tribunal Federal “a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem requisitos da ordem objetiva autorizadores da aplicação desse princípio”.^[33]

O princípio da Insignificância aparece em qualquer espécie de delito, desde que com ele seja compatível, não só apenas aos crimes contra o patrimônio.

Por outro lado é importante frisar que tal princípio não tem cabimento em crimes praticados mediante violência ou grave ameaça, pois os seus resultados não se pode considerar como insignificantes. Com isso o Superior Tribunal de Justiça já decidiu a respeito de um crime de roubo:

“Não há como aplicar, aos crimes de roubo, o princípio da insignificância, pois, tratando-se de delito complexo em que há ofensa a bens jurídicos diversos (o patrimônio e a integridade da pessoa), é inviável a afirmação do desinteresse estatal a sua repressão”.^[34]

Em relação aos crimes regidos pela Lei 11.343/06 Lei de Drogas o Superior Tribunal Federal foi convicto no intuito de impedir a aplicação do princípio da insignificância:

“É pacífica a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de não ser aplicável o princípio da insignificância ou bagatela aos crimes relacionados a entorpecentes, seja qual for à qualidade do condenado”.^[35]

 Com efeito, o princípio da Insignificância é aplicado às infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenções penais e crimes com pena máxima em abstrato igual ou inferior a dois anos, cumulada ou não com multa), tendo como exemplo o art. 155, caput, do CP.

Destacamos também o conceito doutrinário de infração Bagatelar sendo subdividida em:

Infração Bagatelar Própria – é a que já nasce irrelevante para o direito penal. Por que há desvalor da ação ou do resultado. Ex: arts. 258 e 264 do CP.

Infração Bagatelar Imprópria – O fato não nasce irrelevante para o direito penal. Pela análise do caso concreto se verifica que a aplicação da pena é totalmente desnecessária.

No que toca o delito de furto, onde a incidência de tal princípio é maior iremos distinguir a diferença entre o furto privilegiado e o princípio da insignificância. No furto privilegiado a coisa furtada é de pequeno valor (inferior a um salário mínimo) enquanto no princípio da insignificância aplicado o seu valor é irrelevante para o direito penal. Nisso temos o seguinte julgado:

no âmbito do furto, não há que se confundir bem de pequeno valor com o de valor insignificante. O primeiro pode caracterizar privilégio (art. 155, § 2º, do CP), com a previsão, pela lei penal, de pena mais branda compatível com a pequena gravidade da conduta. O segundo, necessariamente, exclui o crime diante da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado (principio da insignificância). No caso dos autos, houve o furto consumado de uma carteira contendo um talonário de cheques e sessenta reais em dinheiro, pelo que não há que se falar em irrelevância da conduta. A subtração de bens cujo valor é considerado ínfimo não é indiferente para o Direito Penal, visto que a opção por não reprimir tal conduta representaria incentivo a esses pequenos delitos que, juntos, trariam a desordem social. ^[36]

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5. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE DAS PENAS

5.1. Noções introdutórias

Dentre as mais variadas doutrinas que podemos encontrar sobre o assunto temos destacados estes autores de grande renome como (Willis Santiago^[37], Helenilson Cunha^[38], Ricardo Aziz^[39], entre outros), onde através de sua vasta experiência sobre tal princípio, destaca que a origem e o desenvolvimento do princípio da proporcionalidade encontram-se atrelado a gênese e desenvolvimento dos direitos e garantias individuais da pessoa humana, ocorrida a partir do Estado de Direito na Europa.

Visto com isso podemos afirmar, em síntese, que a gênese do princípio da proporcionalidade emoldura-se entre os séculos XII e XVIII, quando a partir dai deu se o início na Europa, especialmente na Inglaterra onde se desprenderam às teorias jusnaturalistas propondo com isso ter os homens direitos inseparáveis a sua natureza e anteriores ao aparecimento do Estado, e, assim consequentemente ter o soberano o dever de respeitá-los.

 O professor Willis Santiago destaca que se pode apontar como marco histórico para o surgimento desse tipo de formação política (Estado de Direito), a Magna Charta inglesa, de 1215, na qual aparece com toda a clareza manifestada a idéia supracitada, quando esclarece: “O homem livre não deve ser punido por um delito menor, senão na medida desse delito, e por um grave delito ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito”. Afirma, ainda, o professor Willis Santiago que essa espécie de contrato entre Coroa e os senhores feudais é a origem do Bill of Rights, de 1689 onde então adquirem força de lei os direitos frente à Coroa, estendidos aos súditos em seu conjunto.^[40]

Os direitos humanos fundamentais foram reconhecidos, ainda, pela Declaration of Rights americana, de 1776, e pela Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen francesa, de 1789.

O professor Willis Santiago destaca ainda que: Foi Suarez, em 1791, em conferência proferida diante do Rei da Prússia, Friederich Wilhelmm, quem propôs como princípio fundamental do Direito Público que o Estado só esteja autorizado a limitar a liberdade dos indivíduos na medida em que for necessário, para que se mantenha a liberdade e segurança de todos, e daí deduzia o princípio fundamental do Direito de Polícia. Informa, ainda, que, em 1802, Von Berg emprega o termo “verhältnismässig” (proporcional), ao tratar da possibilidade de limitação da liberdade em virtude da atividade policial, referindo-o à indenização da vítima pelo prejuízo sofrido. Destaca, em seguida que foi Wolzendorff que, com apoio em Otto Mayer, denomina de “Grundsatz der Verhältnismässigkeit”, princípio da proporcionalidade, a proposição de validade geral que veda à força policial ir além do que for necessário e exigível para a consecução de sua finalidade.^[41]

Em 1913, Walter Jellinek relacionou a proporcionalidade com o problema central do Direito Administrativo que é a discricionariedade.^[42].

É a partir do trabalho desenvolvido por Walter Jellinek que se abre à possibilidade de aplicar-se o princípio da proporcionalidade nas mais diversas searas do direito. Essa transposição do princípio da proporcionalidade do campo do direito administrativo para o plano constitucional se deve em grande parte ao posicionamento assumido pelo Tribunal Constitucional, na Alemanha Ocidental, conforme destacado pelo professor Willis Santiago^[43].

Ricardo Aziz em sua maestria destaca que o reconhecimento do princípio da proporcionalidade como princípio constitucional se deve à doutrina e à farta jurisprudência do Tribunal Constitucional no pós-2ª Guerra Mundial, constituindo marco de referência decisão proferida em 1971 sobre armazenagem de petróleo, em que o Tribunal Constitucional Alemão conceituou nos seguintes termos o princípio:

“O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado. O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado; é necessário, quando o legislador não poderia ter escolhido um outro meio, igualmente eficaz, mas que não limitasse ou limitasse da maneira menos sensível o direito fundamental”.^[44]

O desenrolar do princípio da proporcionalidade na jurisprudência alemã aumentou demasiadamente a multiplicação de estudos em toda a Europa sobre o tema, possibilitando que através desses ideais outros países como Suíça, Áustria, França, Itália, Espanha e Portugal construíssem e se adaptassem a uma doutrina e jurisprudência relacionada sobre o princípio da proporcionalidade.

Na Suíça e na Áustria, o princípio da proporcionalidade percorreu caminho semelhante ao percorrido na Alemanha, isto é, o princípio em lume transmigrou do Direito Administrativo para o Direito Constitucional, na limitação do poder estatal frente aos direitos fundamentais do cidadão, conforme bem ressaltado pelos professores Paulo Bonavides^[45], Ricardo Aziz^[46] e Willis Santiago^[47].

Na França, conforme salienta o professor Paulo Bonavides, o princípio da proporcionalidade se move no âmbito da jurisdição administrativa, manifestando-se, sobretudo, por via do “poder discricionário” (pouvoir discrétionnaire) que se limita pelo controle do “desvio de poder” (détournement du pouvoir). A aplicação do princípio da proporcionalidade na jurisdição constitucional francesa, é praticamente desconhecida.^[48]

Em Portugal, segundo ensinamento do professor Ricardo Aziz, superado o período salazarista, e implantada a democracia, se inscreveu expressamente na Constituição de 1976, pactuada entre as várias correntes influentes após a Revolução de 1974, o princípio da proporcionalidade, nos arts. 18, n.º 2, e 266, n.º 2 (as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias fundamentais devem limitar-se ao necessário), verificando-se ainda sua presença, segundo Canotilho^[49], no art. 19, n.º 4 (proporcionalidade na extensão e nos meios utilizados, quando da decretação do estado de emergência e do estado de sítio, nos limites do estritamente necessário ao restabelecimento da normalidade constitucional), no art. 272, n.º 1 (princípios da tipicidade e da necessidade das medidas de polícia: só as previstas em lei e nos lindes do necessário), bem assim no art. 266 (por obra da Lei de Revisão Constitucional n.º 1/89), em que a proporcionalidade é consagrada como princípio material constitutivo da administração pública.^[50]

No Brasil, conforme leciona o professor Willis Santiago, o princípio da proporcionalidade ainda não mereceu acesso devido ao Direito Constitucional, ou mesmo ao Direito Administrativo, salienta que o momento atual se mostra extremamente propício à recepção do princípio da proporcionalidade pela doutrina e pela jurisprudência e que a ausência de uma referência explícita ao princípio no texto da nova Carta não representa nenhum obstáculo ao reconhecimento de sua existência positiva.^[51]

Nos moldes atuais, foi desenvolvido inicialmente na Alemanha, sob inspiração de pensamentos jusnaturalistas e iluministas, com os quais se afirmaram as ideias de que a limitação da liberdade individual só se justifica para a concretização de interesses coletivos superiores.^[52]

O princípio em estudo apresenta-se como uma das ideias fundantes da Constituição, com função de complementaridade em relação ao princípio da reserva legal (artigo 5º., II). Esta afirmação deve-se ao fato de que a ação do Poder Público deve ser conforme a lei formal, e que esta deve ter como parâmetro a proporcionalidade, pois o legislador não está liberto de limites quando elabora as normas, mormente quando estas tendem a reduzir a esfera de algum direito fundamental. Uma vez que o princípio da legalidade tem como um de seus aspectos complementares e essenciais à sua efetiva observação o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (artigo 5º., XXXV), mister é notar que este se aplica a qualquer ato praticado pelo poder público que seja considerado por aquele a quem prejudica como desproporcional ao objetivo almejado.^[53]

Nossa Corte Suprema parece ter adotado a denominação clássica princípio da proporcionalidade, a qual vem sendo reiteradamente usada desde o primeiro acórdão proferido em sede de controle da constitucionalidade, que dele fez uso como argumento jurídico, em 1993. Trata-se de nosso leading case em matéria de proporcionalidade, quando o Supremo Tribunal Federal considerou que uma lei obrigando a pesagem de botijões de gás à vista do consumidor no ato da compra e venda constituía “violação ao princípio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos”. ^[54]

Infere-se que o princípio da proporcionalidade é utilizado com crescente assiduidade para aferição da constitucionalidade dos atos do Estado, como instrumento de proteção dos direitos fundamentais. ^[55]

O princípio da proporcionalidade tem, portanto, papel indispensável na consecução de um dos principais objetivos do Estado brasileiro, qual seja, “reduzir as desigualdades sociais e regionais”, consoante letra do artigo 3º., III, de nossa magna Carta. A proporcionalidade é, por conseguinte, idéia ínsita à concepção de estado democrático de Direito.^[56] (CRFB/88, artigo 1º., caput).

Alberto Silva Franco, dissertando sobre o princípio em tela, aduz:

“ O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um equilíbrio acentuado, estabelece-se, em consequência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem em consequência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade).”^[57]

5.2. Princípio da Proporcionalidade no Direito Processual Penal

O campo de atuação do princípio da proporcionalidade é polarizado. Tem-se admitido que ele deve ser tratado como “superprincípio”, talhando a estratégia de composição no aparente “conflito principiológico” (ex: proteção à intimidade versus quebra de sigilo). Por sua vez, deve ser visto também na sua faceta da proibição de excesso, limitando os arbítrios da atividade estatal, já que os fins da persecução penal nem sempre justificam os meios, vedando-se a atuação abusiva do Estado ao encampar a bandeira do combate ao crime. Deve-se destacar ainda, com Edilson Mougenot Bonfim, uma outra modalidade do princípio da proporcionalidade, que é a proibição de infraproteção ou proibição de proteção deficiente. O campo de proteção do cidadão deve ser visto de forma ampla. Existe a “proteção vertical”, contra os arbítrios do próprio Estado, evitando-se assim excessos, como visto acima, e a “proteção horizontal”, que é a garantia contra agressão de terceiros, “no qual o Estado atua como garante eficaz dos cidadãos, impedindo tais agressões”. Portanto, a atividade estatal protetiva não pode ser deficitária, o que pode desaguar em nulidade do ato. Cite-se como exemplo a súmula n.º 523 do STF, assegurando que a ausência de defesa implica na nulidade absoluta do processo, e a deficiência, em nulidade relativa.^[58]

A origem do princípio da proporcionalidade tem origem nos Estados Unidos da América em relação à matéria probatória, devido à falta de regras na Constituição sobre a exclusão de provas consideradas ilícitas e as derivadas, o que se deu o surgimento da “teoria da exclusionary rule” e suas respectivas exceções, dentre elas “o princípio da proporcionalidade ou balancing test”,^[59] assim explicitado por Walter Nunes da Silva Júnior, referindo-se no ponto, a estudo específico da Manuel da Costa Andrade:

Faz parte do Direito judicial americano a cláusula de exceção à regra da exclusionary rule identificada como balancing test, que corresponde à versão adaptada do princípio da proporcionalidade criado no sistema jurídico alemão. Para flexibilizar a rigidez da exclusionary rule, tem-se aceitado que o juiz, em cada caso concreto, faça a ponderação de valores assegurados pela Constituição, tendo em consideração a intensidade e quantidade da violação ao direito fundamental e o dano que poderá advir caso a prova não seja admitida. [...] O princípio da proporcionalidade foi construído na doutrina e jurisprudência alemãs, possuindo ampla aceitação no Direito europeu continental. [...] A proibição da valoração da prova adquirida de forma ilícita, sob a batuta do princípio da proporcionalidade, deve ser o resultado de apreciação judicial que tem de levar em consideração (1) o interesse concreto da persecução criminal, (2) a gravidade da lesão à norma, (3) o bem jurídico tutelado pela norma constitucional violada e (4) a carência de tutela do interesse lesado.^[60]

Ainda cabe frisar que o princípio da proporcionalidade não pode ser invocado para se sobrepor a garantias e direitos individuais do acusado, especialmente no Brasil (país com histórico peculiar de violações aos direitos humanos), não obstante a Corte Suprema brasileira tenha admitido, no Habeas Corpus 80949/ RJ, a possibilidade remota de sua aplicação “em caso extremo de necessidade inadiável e incontornável, situação que deve ser considerada tendo em conta o caso concreto”.^[61]

De todo modo, o seguinte trecho de decisão da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, do STF, ainda norteia a compreensão da incidência do princípio da proporcionalidade em matéria de prova ilícita:

Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI): considerações gerais. 2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: consequente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade – à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira – para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação.^[62]

5.3. Princípio da Proporcionalidade no Direito Administrativo

Este princípio enuncia a ideia - singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada - de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que realmente seja demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujo conteúdo ultrapasse o necessário para alcançar o objetivo que justifique o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam. Sobremodo quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público. Logo, o plus, o excesso acaso existente, não milita em benefício de ninguém. Representa, portanto, apenas um agravo inútil aos direitos de cada qual. Percebe-se, então, que as medidas desproporcionais ao resultado legitimamente almejável são, desde logo, condutas ilógicas, incongruentes. (...)^[63]

Para José Roberto Pimenta Oliveira, em sua aprofundada e notável monografia sobre o princípio da razoabilidade e o da proporcionalidade, há uma fungibilidade entre eles. Anota como ás vezes o faz a doutrina, que: “É possível verificar que do mesmo modo em que o direito administrativo existente no âmbito da common Law desenvolveu historicamente a noção jurídica do razoável, enquanto standard, na sindicabilidade judicial da discrição administrativa nos quadros do rude of Law, os sistemas da família jurídica romano-germânica (civil-law) encontraram na noção da proporcionalidade equivalente instrumental axiológico para promover a contenção da arbitrariedade no exercício dos poderes administrativos no seio do Estado de Direito”.^[64]

Sem nada contender esta indicação das origens de cada qual, estamos em que tais princípios não se confundem inteiramente. Parece-nos que o princípio da proporcionalidade não é senão uma faceta do princípio da razoabilidade. Merece um destaque próprio, uma referência especial, para ter-se maior visibilidade da fisionomia específica de um vício que pode surdir e entremostrar-se sob esta feição de desproporcionalidade do ato, salientando-se, destarte, a possibilidade de correção judicial arrimada neste fundamento. Costuma-se decompor o princípio da proporcionalidade em três elementos a serem observados nos casos concretos: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Conforme expressões de Canotilho, a adequação “impõe que a medida adotada para a realização do interesse público deve ser apropriada à prossecução do fim ou fins a ele subjacentes”; o princípio da necessidade ou da menor ingerência possível coloca a tônica na idéia de que “o cidadão tem direito à menor desvantagem possível” e o princípio da proporcionalidade em restrito é “entendido como princípio da justa medida”. Meios e fins são colocados em equação mediante juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão de “medida ou desmedida? para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim”.^[65]

 Posto que se trata de um aspecto específico do princípio da razoabilidade, compreende-se que sua matriz constitucional seja a mesma. Isto é, assiste nos próprios dispositivos que consagram a submissão da Administração ao cânone da legalidade. O conteúdo substancial desta, como visto, não predica a mera coincidência da conduta administrativa com a letra da lei, mas reclama adesão ao espírito dela, à finalidade que à anima. Assim, o respaldo do princípio da proporcionalidade não é outro senão o art. 37 da Lei Magna, conjuntamente com os arts. 5º, II, e 84, IV. O fato de se ter que buscá-lo pela trilha assinalada não o faz menos amparado, nem menos certo ou verdadeiro, pois tudo aquilo que se encontra implicado em um princípio é tão certo e verdadeiro quanto ele. “Disse Black que tanto faz parte da lei o que nela se encontra explícito quanto o que nela implicitamente se contém”.^[66]

5.4. A Tríplice Dimensão do Princípio da Proporcionalidade: Adequação, Necessidade e Proporcionalidade em Sentido Estrito

A gênese do princípio da proporcionalidade voltada especificamente para a sua tríplice dimensão deve ser adequada, necessária e proporcional à proteção de um bem jurídico que seja, pelo menos, de igual valor, vez que, partindo do pressuposto de que liberdade é a regra, sua restrição, portanto, deve constituir exceção.

Tais regras – necessidade, adequação e proporcionalidade (em sentido estrito) trazem como denominação de subprincípios do princípio da proporcionalidade, cuja sua incidência traz um equilíbrio entre os valores e bens constitucionais. Surgindo nesse caso a proporção, é possível equilibrar as determinações entre o individual e a coletividade, trazendo um balanceio entre os direitos fundamentais.

Com isso temos que a partir desta formação da tríplice dimensão que se forma a origem do princípio da proporcionalidade na doutrina mais recente, isto é, através de um juízo de adequação da medida adotada, para que se possa obter o fim almejado; através da menor interferência possível sobre os direitos fundamentais individuais, diminuindo-se ao estritamente necessário para que com isso se possa atingir a finalidade que a complemente; e, através de uma justa medida de ponderação de interesses ao caso concreto.

Com isso temos que segundo ALEXY, necessidade, adequação e proporcionalidade são “parcelas” do princípio da proporcionalidade, onde necessidade implica dizer se um princípio tem mais ou menos peso em certa situação conforme as circunstâncias da situação tornem o valor que ele tutela ou promove mais ou menos necessário; adequação significa dizer que um princípio deve ser aplicado a uma situação quando é adequado para ela; e proporcionalidade em sentido estrito, onde “os ganhos devem superar as perdas”.^[67]

Também conforme definição de Canotilho, obtemos que:

“o princípio da exigibilidade, também conhecido como o princípio da necessidade ou da menor ingerência possível coloca a tônica na idéia de que o cidadão tem o direito à menor desvantagem possível. Assim exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adotar outro meio menos oneroso para o cidadão”.^[68]

Ainda o autor define adequação, como sendo o subprincípio que

“impõe que a medida adotada para a realização do interesse público deva ser apropriada à prossecução do fim ou fins a ele subjacentes. Consequentemente, a exigência de conformidade pressupõe a investigação e a prova de que o acto do poder público é apto para e conforme os fins justificativos de sua adoção [...] Trata-se, pois, de controlar a relação de adequação medida-fim”.^[69]

Com isso é ressaltado, para ALEXY, que através dos modelos de adequação e necessidade trazem a derivação dos princípios definidos como mitos de determinações de otimização com relação às possibilidades fáticas.

Na proporcionalidade em sentido estrito, quanto mais o Estado interfere na atuação de liberdade da atuação humana, mais cuidado deverão ser elencadas as razões para sua justificação. Conforme entendimento de ALEXY:

“na proporcionalidade, os ganhos devem superar as perdas. Existe uma conexão entre a teoria dos princípios e a máxima da proporcionalidade, e em caso de colisão, se requer ponderação, ou seja, a medida permitida de insatisfação ou de afetação de um princípio depende do grau de importância da satisfação do outro.”^[70]

ÁVILA traduz com objetividade os conceitos supracitados:

“O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais. Um meio é adequado se promove um fim. Um meio é necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um meio é proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca”.^[71]

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6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Supremacia que os princípios têm em relação ás regras esta ligada sistematicamente a sua ligação com os valores que o direito visa a realizar.

Outra característica marcante esta ligada ao fato de que os princípios serem responsáveis pela formação de grande parte das regras, que justamente deterão sua interpretação e aplicação pelos princípios que se originaram.

Lembrando que esta supremacia não significa que um princípio irá anular uma regra no mesmo escalão hierárquico. Esta supremacia aqui está a se referir as funções desempenhadas dentro do ordenamento jurídico.

Como não temos hierarquia entre os princípios constitucionais, nisso no ponto de vista jurídico, todas as normas constitucionais possuem igualdade na  importância. De forma que, no plano fático, a incidência delas sobre determinada situação poderá gerar uma colisão entre os direitos fundamentais, fato este em que o  princípio da proporcionalidade aparecerá como uma mola mestra que as ampara e possibilita uma decisão mais igualitária no caso concreto, visando sempre preservar os princípios constitucionais.

No Direito Penal, atrelado aos preceitos constitucionais, será observado os princípios atinentes pela Constituição Federal, principiológicos de aplicação de matéria criminal, dispondo também de vários outros princípios penais de forma específica, através dos quais devem se fundamentar os aplicadores das normas em sua interpretação legislativa.

Como princípio básico o direito penal visa assegurar os interesses da coletividade, aparecendo como norma aplicada como ultima ratio na segurança dos bens jurídicos considerado mais importantes, deverá embasar-se em tais princípios, uma vez que é fragmentário, e com isso o Estado por meio de uma intervenção mínima, irá proceder a seu juízo de valor pela matéria criminal dos fatos considerado mais relevantes, isso quando não restar outras normas capazes de proteger tais bens.

Com isso no decorrer do trabalho apresentado, foi apresentado duas linhas inter-relacionadas de princípios; uma relativa aos princípios penais constitucionais, e a outra referente aos princípios penais específicos, observando nesse caso que ambas possuem características específicas na forma de sua aplicação, mas encontrando igualdade, como verdadeiras barreiras no poder estatal diante das regras de condutas sociais.

Destacando-se o princípio da Proporcionalidade de origem germânica, tem se tornado cada vez mais frequentes em nossa doutrina graças a doutrina e jurisprudência brasileira trazendo em sua essência uma tentativa de diminuição das injustiças que eram e continuam aparecendo em tais objetivos essenciais tanto de modo individual como o da coletividade.

Havendo um conflito entre direitos fundamentais ou princípios constitucionais deve se aplicar o princípio da proporcionalidade que irá conceder no caso a forma mais justa  e segura das normas constitucionais, preservando no caso as garantias constitucionalmente previstas.

A Tríplice dimensão do princípio da proporcionalidade destacadas como a necessidade, adequação e proporcionalidade (em sentido estrito) aparecem como denominação de subprincípios da proporcionalidade, cuja sua incidência traz um equilíbrio entre os valores e bens constitucionais. Surgindo nesse caso a proporção, é possível equilibrar as determinações entre o individual e a coletividade, trazendo um balanceio entre os direitos fundamentais, efetivando no caso como verdadeiras vertentes para que tal princípio seja verdadeiramente atingido.

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Notas

^[1] PIMENTEL, Manoel Pedro O crime e a pena na atualidade. São Paulo. Ed. RT.  1983. p. 119.

^[2] GARCEZ, Walter de Abreu.  Curso básico de direito penal: parte geral. São Paulo. p. 66.

^[3] MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte geral. Ed. Atlas. São Paulo. 2008. p.18.

^[4] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral.  4 ed. Rio de Janeiro: Forense. 1980. p.31.

^[5] MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte geral. Ed. Atlas. São Paulo. 2008. p.19.

^[6] MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte geral. Ed. Atlas. São Paulo. 2008. p.24.

^[7] BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao direito penal brasileiro, Rio de Janeiro: Revan, 1996. p. 48.

^[8] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, parte geral, volume 1, editora Saraiva, 2005. p.1.

^[9] Cf. ZAFARONI, Eugênio Raúl. Manual de Derecho Penal, parte general. p. 21.

^[10] PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico penal e Constituição. p.47.

^[11] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. p.116.

^[12] AgRg no Resp 887.240/MG, rel. Min. Hamilton  Carvalhido, 6ª Turma, j. 26.04.2007.

^[13] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 7ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.p.131.

^[14] GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

^[15] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 7ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.p.132.

^[16] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2003.p.53.

^[17] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.p.229.

^[18] DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituição e constituinte. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1984.p.21-22.

^[19] Mello, Celso Antônio Bandeira de. O princípio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: Editora Lêr S/A, 1990. p. 39-40.

^[20] GOMES, Luiz Flávio. Estudos de direito penal e processo penal. São Paulo: RT, 1999.

^[21] MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração Pública, 10ª ed. Elsevier,Rio de Janeiro,2008.p.49.

^[22] Tácito, Caio. Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 1997, p. 331-336.

^[23] Mandado de Injunção nº 361-1-RJ, relator Ministro Néri da Silveira, DJU, 17-06-94. Apud BARROS, S. Ob. Cit, p. 70.

^[24] BRASIL. Vade Mecum. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. op. cit. 2011, p.11.

^[25] MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado – parte geral. Vol.1. 3. ed. São Paulo: Método, 2010. p. 40.

^[26] LUIZI, Luis. Os princípios constitucionais penais. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 52.

^[27]GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.p. 75.

^[28]BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14. Ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 807-808.

^[29] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5. Ed. Barcelona: Reppertor, 198. P. 89

^[30] MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado – parte geral. Vol. 1. 3. ed. São Paulo: Método, 2010.p. 41.

^[31] HC 91.688/RS, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, j. 14.08.2007, noticiado no informativo 476.

^[32] CC 91.016/MT, rel. Min. Paulo Gallotti, 3ª Seção, j. 27.02.2008.

^[33] HC 92.961/SP, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, j. 11.12.2007.

^[34] HC 60.185/MG, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma j. 03.04.2007.

^[35] HC 91.759/MG, rel. Min. Menezes Direito, 1ª Turma, j. 09.10.2007.

^[36] STJ: REsp 746/854/RS, rel Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 28. 02.2008.

^[37] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição. São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000, pp. 75 e 76.

^[38] PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000, pp. 44 e 45.

^[39] CRETTON, Ricardo Aziz. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e sua aplicação no direito tributário. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 57.

^[40] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. in Direito Constitucional. Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides, Eros R. Grau et. id., São Paulo: Malheiros, 2001. p. 75.

^[41] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. in Direito Constitucional. Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides, Eros R. Grau et. id., São Paulo: Malheiros, 2001. p. 76.

^[42] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. in Direito Constitucional. Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides, Eros R. Grau et. id., São Paulo: Malheiros, 2001. p. 78-79.

^[43] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. in Direito Constitucional. Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides, Eros R. Grau et. id., São Paulo: Malheiros, 2001. p. 81

^[44] CRETTON, Ricardo Aziz. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e sua aplicação no direito tributário. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 65.

^[45] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12ª ed., revista e atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, pp. 374-377.

^[46] CRETTON, Ricardo Aziz. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e sua aplicação no direito tributário. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 66.

^[47] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2ª ed. revista e ampliada. São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2001, pp. 81-83.

^[48] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12ª ed., revista e atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 377.

^[49] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p. 453.

^[50] CRETTON, Ricardo Aziz. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e sua aplicação no direito tributário. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.p. 67.

^[51] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2ª ed. revista e ampliada. São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2001, pp. 83-84.

^[52] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4. Ed. São Paulo: RT, 2005. p. 54.

^[53] BARROS, Suzana de Vidal Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas aos direitos fundamentais, Brasília, 1996.p, 89

^[54] STF, Pleno, J. 1/07/1993, Relator Ministro Sepúlveda Pertence.

^[55] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. Malheiros, São Paulo, 1997.p.359.

^[56] Constituição Federal 1988. Editora: Malheiros Editora. Edição: 1, 2002.

^[57] FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 67.

^[58] BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 64.

^[59] TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal . Salvador: Juspodivm, 6ª Ed. 2011. P. 73- 74.

^[60] SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 516-517. 

^[61] SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.519.

^[62] STF – Primeira Turma – HC 80949/RJ – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – Informativo n.º 250 de 12 a 16 de novembro de 2001 – Prova ilícita: inadmissibilidade.

^[63] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo 25ª ed. Malheiros, 2008, p. 108-112.

^[64] Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 2006, p. 192.

^[65] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed. Coimbra, Almedina, 2003. p. 269-270.

^[66] MELLO, Celso Antônio Bandeira de Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2002. In.: BRASIL. STJ. Resp. n. 443.310-RS Primeira Turma. Relator : Min. Luiz Fux DJ 21.10.2003

^[67] ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2001. p. 16

^[68] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002. p. 66

^[69] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002. p. 66-67

^[70] ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2001. p. 161

^[71] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 7. ed.. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 158.

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Abstract: This article presents the importance of the Criminal Constitutional Principles and the Principle of Proportionality of Sentencing, used as tools in the defense of fundamental rights and guarantees, guaranteed by the Constitution. With the advent of the 1988 Constitution, was secured in the legal system, a series of principles aimed specifically limit the application of criminal law by the state as a way to use criminal law as ultima ratio, which in line with other principles specific criminal laws must be observed so as not to incur the offending law. In this context, the role being developed by the principle of proportionality in criminal law is of paramount importance as it linked to fundamental rights protection requires an individual against intervention unnecessary or unfair by the State.

Keywords: Principles of criminal constitutional, criminal Principles, Principle of Proportionality.