Novos contornos do processo diante do Estado Democrático de Direito

Resumo: O presente artigo tem por finalidade expor os novos contornos gerais do instituto do processo no Estado Democrático de Direito, analisando as transformações pelas quais passou o Direito Processual Civil durante a segunda metade do século XX e que culminaram com a abertura da via processual à tutela das mais variadas espécies de direitos. Far-se-ão considerações a respeito das formas através das quais se deu tal abertura, sem esquecer as causas diretamente ligadas a esse fenômeno. Em seguida, revisitar-se-ão alguns conceitos tradicionais da Ciência Processual, como o acesso à justiça e a participação no processo,inserindo-os no contexto supramencionado.

Palavras-chave: Processo.Estado Democrático de Direito. Novos delineamentos.

Sumário: 1. Introdução. 2. A abertura do processo à tutela de direitos diversos. 2.1. Razões que fundamentam o fenômeno da abertura do processo. 2.2. Formas de manifestação da abertura do processo às novas realidades. 2.2.1. A tutela dos direitos transindividuais. 2.2.2. O controle jurisdicional da omissão inconstitucional.2.2.3. O controle jurisdicional de políticas públicas e a exigibilidade dos direitos sociais. 2.2.4. A participação dos amicicuriaeno processo de controle concentrado de constitucionalidade.3. O acesso à justiça. 4. Participação no processo no estado constitucional e democrático de direito. 5. Conclusão. 6. Referências.

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1 INTRODUÇÃO

As radicais transformações pelas quais passou a ciência do Direito nos últimos cinquenta anos fizeram-se sentir em virtualmente todos os campos do ordenamento jurídico; o neoconstitucionalismo, a força normativa da Constituição, a ampliação da jurisdição constitucional e a ideia de supremacia dos direitos fundamentais, dentre outras concepções revolucionárias, impuseram a revisão dos tradicionais dogmas puramente positivistas e legalistas, próprios do Estado Liberal. O Estado Democrático de Direito, que o substituiu, trouxe consigo novas exigências – incompatíveis com os vetustos institutos jurídicos da era liberal –, demandando que todo o Direito Positivo fosse visto sob perspectivas diferentes e em especial atenção à efetividade dos direitos fundamentais.

O Direito Processual não se manteve a salvo dessas transformações. Superou-se a ideia de sua total independência do Direito Material, com a introdução do entendimento de que sua função é precipuamente instrumental em relação a este último e a necessária conclusão de que as formas e técnicas processuais não existem de forma completamente autônoma – mas sim como ferramentas para garantir a proteção dos direitos materiais assegurados pelo ordenamento jurídico. Todo o sistema processual, portanto, deve ser pensado de acordo com a necessidade de conferir efetiva tutela às legítimas pretensões levadas a juízo e aos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos.

É inegável, diante do exposto, que as grandes alterações a que nos referimos promoveram uma abertura do Direito Processual em relação aos demais ramos da ciência jurídica; vale dizer, os últimos cinquenta anos de evolução científica levaram a um maior diálogo entre as diversas esferas do Direito (comandado, é claro, pela Constituição), de modo que nenhuma delas pode ser pensada de forma isolada e desvinculada dos imperativos constitucionais. Os institutos clássicos do Direito Processual – jurisdição, ação, defesa e processo –, por conseguinte, devem ser relidos e repensados com o escopo de se adequarem ao hodierno panorama constitucional do Direito pátrio e ao mandamento supremo de conferir efetiva tutela aos direitos materiais. É nessa linha de pensamento que se criticam, por exemplo, a antiga ideia de jurisdição como simples “atuação da vontade da lei”, de Chiovenda, bem como a visão privatista do processo de Carnelutti. Nem mesmo a tão aclamada teoria da relação processual, de Bülow, pode ser aceita no Estado Constitucional sem algumas modificações capazes de inseri-la no contexto de proteção aos direitos fundamentais e obediência aos mandamentos constitucionais.

Nas páginas que se seguem, procuraremos expor os principais temas relacionados à redefinição, no Estado Constitucional de Direito, do tradicional conceito de processo, relacionando as supramencionadas transformações operadas no seio da ciência jurídica às correspondentes mudanças pelas quais passou o Direito Processual. Enfrentar-se-ão algumas das mais importantes situações problemáticas com as quais o processualista deve lidar – dilemas que, no mais das vezes, ainda não possuem respostas plenamente satisfatórias aos questionamentos que levantam. O intento do presente trabalho, portanto, é contribuir, através da exposição dogmática, para a melhor compreensão desse fascinante tema e, se possível, formular uma base teórica capaz de sustentar soluções e conclusões adequadas às demandas do Estado Constitucional.

Passemos ao estudo mais aprofundado.

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2 A ABERTURA DO PROCESSO À TUTELA DE DIREITOS DIVERSOS

Uma das principais características do Estado Constitucional, senão a sua principal, é o reconhecimento de direitos fundamentais aos entes que compõem a sociedade, ou seja, não só aos indivíduos, isoladamente considerados, como também a grupos específicos (sindicatos e entidades de classe, por exemplo) e, de forma mais geral, a toda a coletividade. É certo que os tipos de direitos constitucionalmente reconhecidos variam entre os diversos modelos jurídicos; a Constituição Federal de 1988, por exemplo, positiva tanto os direitos clássicos de liberdade como os direitos sociais a prestações do Estado, enquanto a Grundgesetzalemã, mais sucinta, exclui estes últimos de seu rol. O sistema de common lawbritânico, por sua vez, sequer possui um catálogo rígido e escrito de direitos fundamentais.

É certo, todavia, que a existência de direitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico pressupõe a possibilidade de reclamar sua proteção através da via judicial. A simples positivação de um direito, sem que se lhe atribua a característica da exigibilidade, é totalmente ineficaz para salvaguardá-lo das violações por parte do Estado ou de particulares; somente a faculdade de obter tutela jurisdicional reveste o direito material de coercibilidade suficiente para assegurar a sua preservação. Afinal, como se sabe, a mera sobreposição de tinta a uma folha de papel não é muito eficaz para impedir que os direitos materiais sejam violados. Lembre-se, por exemplo, da Constituição de Weimar, de 1919, que mesmo contendo um extenso rol de direitos fundamentais não foi capaz de impedir a disseminação da propaganda nazista e a posterior ascensão do partido Nazi aos altos escalões do governo, com todas as atrocidades que se seguiram. “A Constituição é uma muralha de papel”, diria Napoleão; de fato, se não se reconhece a possibilidade de se tutelar pela via jurisdicional os direitos assegurados pelo ordenamento jurídico, o texto constitucional (ou legal, a depender do caso) será tão eficaz quanto uma muralha construída de papel^[1].

Atento a essa realidade, o Direito Processual expandiu sobremaneira seu espectro de atuação; situações jurídicas que anteriormente eram tidas como intangíveis ou estranhas à possibilidade de controle – e tutela – jurisdicional passaram a integrar o conjunto de fatos e realidades que podem ser apreciadas através da via processual. Tal constatação é natural decorrência do que dissemos nos parágrafos anteriores; se o texto constitucional e a letra da lei reconhecem direitos a (in) determinados titulares, é necessário que se possa exigir judicialmente a proteção desses direitos. Por conseguinte, se o Estado Constitucional trouxe consigo a garantia – e, em alguns casos, a ampliação da quantidade – de direitos aos membros da sociedade, o processo e as técnicas processuais devem ser pensados de acordo com a ideia norte de proteger tais direitos, em especial aqueles que exigem instrumentos de tutela especiais (MARINONI, 2012, p. 475).

O professor Luís Roberto Barroso (2007, p. 40), em interessante artigo sobre o tema, argumenta que um dos fatores necessários ao triunfo da Constituição no Brasil é, sem dúvida, a progressiva “judicialização” das relações de Direito Material; essa ideia não discrepa em nada da que defendemos no presente trabalho. Dizer que o processo deve se abrir à tutela de novos direitos e à proteção de situações jurídicas inéditas é o mesmo que afirmar que tais elementos precisam ser progressivamente “judicializados”, isto é, tornados passíveis de apreciação por parte do Poder Judiciário, de modo a garantir-lhes efetividade e força normativa. A abertura do processo à tutela de direitos e interesses diversos significa, em suma, a possibilidade de levar ao Estado-juiz conflitos envolvendo situações anteriormente consideradas inatingíveis pela jurisdição estatal, bem como a ampliação e o melhoramento das técnicas processuais idôneas à salvaguarda de direitos especiais, não incluídos nos tradicionais conflitos estritamente privados e patrimoniais.

O Estado Constitucional, portanto, promoveu uma sensível mudança no clássico entendimento do instituto do processo. Para além da resolução da lide entre particulares, visualizada por Carnelutti, o processo adquiriu também a conotação de mecanismo apto a lidar com conflitos de natureza cada vez mais pública e transindividual, que escapam ao mero embate de pretensões patrimoniais entre poucos indivíduos. Não se trata de substituir a antiga finalidade do processo – qual seja, a pacificação da lide particular – pela tutela dos interesses e direitos da coletividade, uma vez que isso conduziria inevitavelmente ao caos social. Trata-se, na verdade, de um acréscimo, de uma ampliação dos espectros funcionais do processo, que não pode mais se limitar, por exemplo, à penhora e ao leilão dos bens do devedor inadimplente; tal função continua sendo de extrema importância, mas não pode ser a sua única.

Diversas são as razões que levaram a essa progressiva abertura e ampliação conceitual do instituto do processo; é bem provável que seja impossível enumerar todas elas, uma vez que sua gênese reside na própria conformação e estruturação dos modelos de Estado e sociedade hodiernamente vigentes.

2.1 RAZÕES QUE FUNDAMENTAM O FENÔMENO DA ABERTURA DO PROCESSO

Podemos indicar, como principal razão para o fenômeno a abertura do processo, a tão comentada transição do Estado Liberal para o Estado Democrático Constitucional, especialmente após a Segunda Grande Guerra. O professor Luís Roberto Barroso (2011, p. 267 e ss.) também enxerga nesse significante marco histórico um divisor de águas na evolução científica do Direito como um todo. No âmbito processual, mais especificamente, uma das maiores inovações trazidas pelo Estado Constitucional foi o poder-dever da jurisdição de conferir efetividade máxima às normas constitucionais, estendendo a esfera de atuação do processo em direção a situações jurídicas que anteriormente não poderiam ser por ele atingidas. O Estado Constitucional, superando o dogma da igualdade meramente formal, resolveu abrir os olhos para a realidade fática e aceitar a ideia de que existem, sim, profundas desigualdades de forças e recursos entre os membros da sociedade, saindo da inércia que caracterizava o Estado Liberal e conferindo tratamento jurídico adequado a tais casos. O jurista liberal jamais reconheceria a possibilidade de lidar de forma diferente com o hipossuficiente, com aquele que se encontra em uma posição desfavorecida nas relações sociais; o jurista do Estado Constitucional, todavia, tem o dever de fazê-lo.

Ainda como uma razão para o fenômeno da abertura do processo, podemos mencionar o reconhecimento de novos direitos, especialmente nos textos constitucionais, com estrutura bastante diversa daquela dos tradicionais direitos privados – ou mesmo dos direitos fundamentais de status negativus. Referimo-nos aos direitos de terceira geração, ou seja, àqueles que têm por objeto a fruição de um bem cuja titularidade, quando não é totalmente indeterminada, cabe a um grupo relativamente grande de indivíduos. Tais direitos transcendem as fronteiras da esfera privada de cada um e projetam-se sobre toda a sociedade – ou pelo menos sobre parcela significativa desta.

É o caso, por exemplo, do direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado, garantido pelo art. 225 da Constituição Federal; a titularidade desse direito não é divisível – ou seja, não há como cada indivíduo possuir “um pedaço” do meio ambiente –, pertencendo a todos os membros da sociedade – e, de certa forma, a nenhum deles. É, por isso mesmo, chamado de direito difuso, porquanto difusa é sua titularidade.

Se o constituinte resolveu instituir esse tipo de direito, é certo também que pretendeu munir o Judiciário de meios para tutelá-lo. Afinal, como afirmamos anteriormente, a mera declaração de um direito, sem a possibilidade de obter para ele tutela jurisdicional, é de pouco valor prático para o seu titular. Diante dessa realidade, o processo precisou expandir seus tradicionais limites de forma a englobar a apreciação de causas relativas aos direitos transindividuais garantidos pelo ordenamento jurídico; é o fenômeno, por nós mencionado previamente, da progressiva tendência a utilizar o processo como método de resolução de conflitos de natureza pública e interesse coletivo.

A doutrina especializada identifica três categorias de direitos transindividuais: os difusos, coletivos e individuais homogêneos. São da primeira espécie os de titularidade indeterminada, indivisível e que não liga os titulares à contraparte através de uma relação jurídica, mas sim de circunstâncias fáticas (ZANETI JÚNIOR) ^[2]. É o caso, a que nos reportamos alguns parágrafos acima, do direito ao meio ambiente.

Os direitos coletivos, por sua vez, compartilham com os difusos a indivisibilidade e a (relativa) indeterminação dos titulares; diferenciam-se, contudo, por pertencerem a um determinado grupo social, este último ligado à contraparte por meio de uma relação jurídica. É a hipótese dos direitos do conjunto de trabalhadores de uma grande empresa multinacional, por exemplo.

Os individuais homogêneos, por fim, são direitos divisíveis e de titularidade individualizável que, em virtude de uma circunstância fática que une seus titulares, recebem tratamento coletivo. É que, como bem salienta o jurista norte-americano Owen Fiss (1996, p. 22), as lesões singulares a cada direito da categoria dos individuais homogêneos pode beirar a insignificância; a soma de todas essas lesões, por outro lado, é de relevante valor social. Faz-se necessário, portanto, que as violações não sejam consideradas particularmente, mas em seu conjunto, constituindo um objeto unitário (daí a denominação de “homogêneos” a tais direitos) diante do Estado-juiz. É o exemplo, também trazido por Fiss, do corretor de ações que lesa cada um de seus múltiplos clientes na quantia de setenta dólares, individualmente irrelevante. O elevado valor do total dos danos sofridos pelos clientes, entretanto, é de acentuada importância e justifica o tratamento judicial coletivo das lesões.

Perceba-se que, quando confrontado com situações envolvendo as espécies de direitos elencadas nos parágrafos anteriores, o julgador não estará resolvendo uma lide formada por interesses meramente privados, disponíveis e patrimoniais. Muito pelo contrário; a proteção aos direitos transindividuais impõe que o instituto do processo alargue seus limites e dinamize-se de forma a constituir elemento idôneo à resolução de conflitos de natureza notadamente pública, lidando com valores extremamente caros à sociedade e integrantes do sistema de bens jurídicos constitucionais (BUENO, 2012, p. 110).

Por fim, a terceira causa que identificamos como fundamentadora das transformações ocorridas no instituto do processo é o crescente grau de complexidade da hodierna sociedade, formada pela constante tensão entre interesses e princípios jurídicos opostos. As antigas concepções da ciência processual, dominantes até praticamente a segunda metade do século XX, não eram de forma alguma aptas a trabalhar com tais situações problemáticas. Afinal, os próprios conflitos sociais daquela época não eram tão semelhantes àqueles com os quais o Direito é obrigado a lidar nos tempos atuais. A consolidação das telecomunicações e a difusão da rede internacional de computadores, por exemplo, facilitaram sobremaneira o tráfego de informações – e, por consequência, a progressiva mitigação dos direitos individuais de intimidade e privacidade; a massificação das técnicas de produção em série, por sua vez, criou riscos para a saúde e segurança dos consumidores – e do meio-ambiente – em uma escala sem par na época em que começava a se desenvolver a industrialização. A lista de possíveis embates entre princípios fundamentais antagônicos segue indefinidamente; muitos outros exemplos poderiam ser citados.

Acompanhando o desenvolvimento dos fatos sociais, o processo tornou-se instrumento de conformação entre as tendências e interesses sociais opostos, o que demandou a elaboração de uma base dogmática apta a conferir soluções satisfatórias a essas novas espécies de conflitos. Não é por coincidência que os primeiros estudos aprofundados sobre colisões de direitos fundamentais e técnicas de ponderação entre princípios constitucionais datam, aproximadamente, de meados do século XX; esses eventos todos fazem parte de um mesmo processo histórico-científico, que envolveu o Direito Processual de forma notável e demandou que o mesmo fosse reformulado e expandisse seus horizontes, tornando-se instrumento de harmonização das divergentes vontades de segmentos sociais diversos.

2.2 FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DA ABERTURA DO PROCESSO ÀS NOVAS REALIDADES

Estudamos, no tópico 2.1, supra, os principais motivos que embasaram o fenômeno da abertura do processo à tutela de interesses, direitos e pretensões diversos, ficando demonstrado que esse instituto não se destina mais, unicamente, à resolução de embates privados e patrimoniais, mas também à resolução de conflitos de elevada relevância social e que envolvem, no mais das vezes, grandes setores da sociedade. Faz-se necessário, agora, compreender melhor as formas através das quais se manifesta essa abertura. Longe de pretender esgotar o tema, escolhemos aquelas manifestações que consideramos mais importantes e representativas do fenômeno objeto de nossa perquirição.

2.2.1 A tutela dos direitos transindividuais

A primeira delas, sobre a qual discorremos no tópico anterior, é a da tutela dos direitos transindividuais. A Constituição Federal garantiu o direito de propositura de ação popular (art. 5°, LXXIII) e de ação civil pública (art. 129, III) para protegê-los em juízo, mas analisar essas importantes ações, neste momento, fugiria ao escopo do presente trabalho. As considerações relativas ao tema da tutela dos direitos transindividuais já foram feitas no ponto 2.1, supra; evitando repetições desnecessárias, limitar-nos-emos a remeter o leitor àquela parte do trabalho.

2.2.2 O controle jurisdicional da omissão inconstitucional

Um dos mais notáveis aspectos da abertura do processo a novas realidades e à tutela de situações jurídicas inéditas é, sem dúvida, o da possibilidade de controlar, pela via jurisdicional, a constitucionalidade das omissões estatais. Saliente-se que tal ideia era completamente impensável no âmbito de um Estado Liberal; preocupado somente com a manutenção das liberdades individuais e da igualdade formal entre os indivíduos, essa forma de Estado não concebia a hipótese de que o Judiciário atuasse de forma a suprir lacunas deixadas pelo legislador e pelo administrador. É que, na formulação clássica do controle de constitucionalidade concentrado, de Hans Kelsen, não era permitido ao julgador atuar senão como legislador negativo, isto é, extirpando do ordenamento jurídico as normas que, de forma ativa, descumpriam comandos constitucionais (MARTINS, 2008, p. 30). A inércia legislativa ou executiva não poderia ser de forma alguma controlada judicialmente, sob pena de se subverter a lógica da separação entre os poderes estatais.

Essa concepção ainda não foi totalmente superada. O constituinte de 1988, todavia, concedeu aos jurisdicionados dois instrumentos processuais para controlar a omissão do poder público: o mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão^[3]. Perceba-se, aqui, a nítida demonstração da abertura do processo à tutela de situações jurídicas novas: a omissão estatal, antes inatingível pela atividade jurisdicional, tornou-se passível de análise através de um processo judicial, representando a preocupação do Estado Constitucional em garantir a efetividade dos direitos fundamentais.

A forma como o constituinte disciplinou essas duas ações, contudo, foi bastante tímida – e é a esse ponto que nos referíamos quando afirmamos que a concepção do legislador negativo de Kelsen não havia sido totalmente superada. Não consta, na Constituição Federal, autorização para que o Judiciário supra, de forma definitiva, a omissão declarada inconstitucional. Ou seja, não há expressa previsão para que o julgador possa editar a norma geral, diante da inércia estatal; pelo contrário, o § 2° do art. 103 da Lex Materfala simplesmente em uma comunicação ao órgão a quem caberia a edição da norma ou a prática do ato administrativo. Não existe, em termos mais diretos, modo de fazer valer, na prática, aquilo que se decide na sentença que reconhece a inconstitucionalidade da omissão. A abertura do processo à tutela dos direitos fundamentais obstados pela inércia estatal, portanto, restou prejudicada com o incipiente regramento desses instrumentos processuais.

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, em uma tentativa de conferir maior efetividade à ação direta de inconstitucionalidade por omissão e ao mandado de injunção, tem mitigado a vetusta ideia do legislador negativo de Kelsen. Adotando a técnica da sentença aditiva, importada do Direito italiano (BRANCO; MENDES, 2011, p. 1334), o Pretório Excelso tem começado a, ainda que timidamente, reconhecer a possibilidade de editar cláusulas destinadas a suprir o vácuo normativo deixado pela inércia legislativa. Tal orientação começou a firmar-se no julgamento do famoso caso do direito à greve dos servidores públicos – direito dependente de regulamentação por lei complementar não editada à época pelo Congresso. Ajuizou-se um mandado de injunção^[4] visando ao suprimento da omissão legislativa e o Tribunal, promovendo uma releitura de sua anterior jurisprudência, decidiu aplicar ao direito de greve dos servidores públicos a mesma lei que disciplinava a dos trabalhadores privados, de forma analógica, até que o Congresso Nacional aprovasse a lei específica para o tema.

Esse decisum do Supremo Tribunal demonstra a inequívoca tendência de utilização do processo como meio para sanar omissões do poder público; é certo que essa seara ainda carece de maiores desenvolvimentos, mas é inegável o avanço ocorrido.

2.2.3 O controle jurisdicional de políticas públicas e a exigibilidade dos direitos sociais

Outra relevante dimensão do alargamento do espectro de atuação do processo é a possibilidade de utilizá-lo para exigir determinadas prestações estatais e, ainda mais além, controlar judicialmente o modo pelo qual tais prestações estão sendo efetivadas e realizadas frente à população. O tema é um dos mais instigantes da dogmática processual-constitucional e envolve, como citamos no tópico 2.1, supra, a colisão de diversos princípios e bens jurídicos de hierarquia constitucional. A exigibilidade judicial dos direitos prestacionais e o controle jurisdicional de políticas públicas são condicionados, ao mesmo tempo, pela necessidade de efetividade dos direitos fundamentais e pelo imperativo de força normativa da Constituição, de um lado, e pelas ideias de separação de poderes e de déficit democrático institucional do Poder Judiciário, do outro.

Tem-se verificado, na doutrina e na jurisprudência pátrias, uma forte tendência à progressiva judicialização dos direitos sociais e das políticas públicas (GRINOVER; WATANABE, 2011). Vale dizer, os direitos prestacionais presentes na Constituição têm, aos poucos, escapado ao rótulo de normas programáticas e adquirido o status jurídico de direitos subjetivos públicos – judicialmente exigíveis, portanto. O processo, consequentemente, tornou-se o principal meio através do qual se revestem de coercibilidade e exigibilidade os direitos sociais; em atenção ao princípio máximo da dignidade da pessoa humana, bem como à necessidade de se garantir um patamar mínimo civilizatório a todo indivíduo, o Judiciário orientou-se no sentido de incluir, entre as finalidades do processo, a garantia da efetivação dos direitos sociais.

Esse fenômeno relativamente recente no Direito pátrio ainda não tem suas consequências totalmente definidas; o que é certo é que as técnicas processuais a serem utilizadas nesse peculiar tipo de processo devem ser distintas e aptas a promover os escopos da atividade jurisdicional, de forma a não causar prejuízos aos planos de governo e de dotação de recursos elaboradas pela Administração. Isso porque as decisões do Estado-juiz nessa espécie de causa não produzem seus efeitos somente em escala micro, mas repercutem em todo o planejamento legislativo e administrativo para a gestão e aplicação dos recursos disponíveis. Afinal, conferir efetividade aos direitos sociais não significa banalizá-los; o princípio da reserva do possível impõe que se haja com prudência na judicialização desses direitos, de modo que a prestação estatal seja concedida somente a quem dela necessita e dentro de limites razoáveis.

Cremos que não é por outro motivo que Ada Grinover e Kazuo Watanabe (2011, p. 149) entendem que o procedimento apropriado ao controle jurisdicional de políticas públicas (e à exigência judicial dos direitos sociais, por analogia) deve ser caracterizado por uma ampla cognição por parte do juiz, adequada à verificação dos efeitos macro da sentença a ser por ele proferida. O direito ao contraditório, em especial o da Administração pública, que deve se manifestar sobre tais efeitos, reveste-se de fundamental importância. Dando oportunidade de participação às autoridades executivas e legislativas, o Judiciário revestirá a tutela jurisdicional a ser eventualmente concedida de legitimidade democrática e respeito ao princípio da separação dos poderes.

Essas ideias, embora não sejam bastantes, devem nortear a elaboração e desenvolvimento do procedimento a ser utilizado em casos que envolvam o referido controle jurisdicional.

2.2.4 A participação dos amicuscuriaeno processo de controle concentrado de constitucionalidade

Por fim, mas não menos importante, cumpre destacar a relevância da participação dos amicuscuriae, no processo de controle concentrado de constitucionalidade, como símbolo da permeabilidade do processo aos valores e tendências divergentes existentes no seio da sociedade. A declaração da inconstitucionalidade de uma lei, por certo, produz graves efeitos no sistema do Direito Positivo; determinadas posições jurídicas previamente acobertadas pela lei tida por inconstitucional deixarão de ser protegidas, cedendo lugar a novas pretensões e direitos. É necessário, portanto, que o Tribunal responsável por essa tarefa conheça a fundo os grupos de interesses dissonantes que serão afetados pela sua decisão, de maneira a medir com maior precisão os efeitos desta.

Nos dizeres de Gilmar Mendes e Paulo Branco (2011, p. 1211), a participação dos amicuscuriae“confere caráter pluralista e democrático (CF/88, art. 1°, parágrafo único) ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade”; mais do que isso, entendemos que a referida participação representa uma das manifestações da profunda revolução pela qual passou o Direito Processual, impondo a expansão e a dinamização do instituto do processo, com o intuito de atender aos imperativos do Estado Constitucional.

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3 O ACESSO À JUSTIÇA

Antigamente, imaginava-se que o “acesso à justiça” era apenas formal, sendo apenas uma viabilização do acesso ao burocrático, não passando da mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingressar em juízo. Porém, hoje se entende que deve se dar um acesso substancial, permitindo ao jurisdicionado (destinatário da jurisdição) condições mínimas de se obter uma decisão com justiça, de uma perspectiva axiológica.

Portanto, tanto nos casos de controle jurisdicional indispensável, quanto nos de insatisfação de uma pretensão por pessoa que podia satisfazê-la, o interesse levado ao processo pela parte urge por uma solução que se faça com justiça para as partes do processo e do conflito existente. Dessa forma, como diria Mauro Capeletti, o acesso à justiça é “ter acesso a uma ordem jurídica justa”, tratando as partes com o foco em se obter uma resposta justa.

Em direção ao acesso à justiça convergem princípios e garantias que vêm sendo destacados por diversos processualistas da modernidade. Assim, o acesso à justiça está vinculado com a universalidade da jurisdição, ou a ampla admissão de pessoas e causas no processo; com a garantia do devido processo legal; com a participação pela parte na formação do convencimento do juiz, através do princípio do contraditório, que será pormenorizado em tópico posterior; e com a efetividade de uma participação dialogal no processo. Princípios que visam à garantia da pacificação de conflitos com justiça.

Para a efetividade do processo, para o efetivo acesso à justiça, faz-se necessária a superação de óbices que atrapalham a boa qualidade do acesso. Um deles se situa no campo da admissão ao processo, no ingresso em juízo. Com base nisso é preciso que se elimine a dificuldades socioeconômicas que impedem ou desanimem as pessoas de litigar. Para isso, deve-se cumprir com a obrigação constitucional de assistência jurídica integral e gratuita (art. 5º, inciso LXXIV), adequando-se também o custo da justiça, institucionalmente falando, aos benefícios por ela pretendidos, permitindo, além disso, a litigância em defesa de interesses supraindividuais, como no mandado de segurança coletivo, por exemplo.

Quanto ao modo de ser do processo, é preciso que o devido processo legal seja observado, garantindo às partes a participação em diálogo com o juiz (participação em contraditório), que deve ser protagonista ativo da relação processual. Na seara da justiça das decisões, o juiz deve sempre se guiar pela justiça na apreciação de provas, enquadramento de fatos às normas, interpretação de textos legislativos, em tudo. Já no tocante à efetividade das decisões, tem-se que “todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter” (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2012, p. 43), o que deve servir de precaução contra decisões que tornem inúteis ou pouco úteis as medidas judiciais, evidenciando injustiças.

Muito se discute hoje sobre o processo capaz de permitir o acesso das camadas mais pobres da população. Discussão que suscitou a reflexão de Luiz Guilherme Marinoni.

Baseando-se na indispensabilidade do processo, sabe-se que é insuficiente o Estado instituir formas de tutela, as mais diversas, desconsiderando o valor econômico desproporcional ao custo do processo tradicional, não atentando para o fatode que determinadas camadas da população têm dificuldade de acesso devido ao alto custo financeiro.

Compartilhando desse entendimento, Marinoni afirma que “o legislador infraconstitucional é obrigado – como não poderia ser de outra forma diante da garantia constitucional de acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF) – a instituir procedimentos e justiças especializadas para permitir o acesso dos mais pobres ao Poder Judiciário” (MARINONI, 2012, p. 425).

Para que esses juizados especiais tenham eficácia, além da celeridade, é preciso dar importância ao custo e a simplicidade. É preciso determinar como competências desses tipos de Juizados apenas as causas que tenha relação com as necessidades das pessoas mais carentes.

Portanto, fica evidente que o direito de acesso à justiça é um direito básico, um dos mais importantes devido a sua imprescindibilidade para a tutela dos demais direitos. O direito de acesso à justiça é uma manifestação do direito à tutela jurisdicional efetiva, disposto no art. 5.º, inciso XXXV, da CF. Esse direito fundamental, além de garantir ao cidadão a técnica processual adequada à tutela do seu interesse, confere a todos, indistintamente, o direito de requerer ao Judiciário os seus direitos.

Contudo, o direito de acesso à justiça não depende apenas da eliminação dos obstáculos econômicos e sociais que dificultam e impedem o acesso. Ele depende também da garantia de uso da técnica processual idônea à tutela do direito material, independente das condições econômicas.

Esse direito, além de importante para a viabilização à tutela dos demais direitos, como já dito, também exerce grande papel na organização justa e democrática. Não se pode afirmar que há democracia em um Estado que não seja capaz de garantir o acesso à justiça, sem esse direito, não há a possibilidade de se assegurar a democracia.

É por esse motivo que esse direito manifestado do direito à tutela jurisdicional efetiva incide sobre o legislador, que é obrigado a “criar” formas de justiça, como os Juizados Especiais, e procedimentos diferenciados para garantir o acesso ao Judiciário das camadas mais pobres., incidindo também sobre o juiz que tem o dever de compreender as regras processuais  com base no direito de acesso à justiça.

Dessa forma, fica evidente que o objetivo desse direito é garantir o acesso com o custo econômico o mais baixo possível, além de propiciar, prezando também pela segurança jurídica, celeridade ao processo. Simplificando-se e tentando tornar menos formal o procedimento, atentando para as garantias processuais, facilitando-se a participação no processo.

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4 PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO NO ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Recentemente, na Itália, ElioFazzalari, negando a inserção da relação jurídica processual no conceito de processo, surge com um novo pensamento no sentido de entender a natureza jurídica do processo como procedimento em contraditório, considerando essa abertura à participação constitucionalmente garantida como elemento do processo. Com esse novo entendimento, o que marcaria o processo seria o fato de que do início ao fim da relação processual estaríamos diante de uma participação dialética das partes, interferindo nos rumos do processo. Tal fato, segundo Fazzalari, seria característico do Estado Democrático de Direito. Portanto, o processo não pode ser compreendido se não houver o contraditório, que só ocorre quando as partes em litígio possuem simétrica paridade, ou seja, mesmo espaço-temporal no processo.

O contraditório deve ser visto com mais afinco. Segundo Gonçalves, não deve ser entendido somente como a participação dos sujeitos do processo (juiz, auxiliares, autor, réu, intervenientes). Contraditório é mais do que isto, afinal é um elemento de extrema importância para a teoria em estudo, portanto, este deve representar também uma forma de garantia “participação, em simétrica paridade, das partes, daqueles a quem se destinam os efeitos da sentença, daqueles que são os “interessados” (GONÇALVES, p.120, 1992).

Como bem enuncia Ada Pellegrini Grinover, “terem as partes poderes e faculdades no processo, ao lado de deveres, ônus e sujeição, significa, de um lado, estarem envolvidas numa relação jurídica; de outro, significa que o processo é realizado em contraditório” (2012, p. 317). Essa participação em contraditório deve se dar concretamente, através do procedimento, com as partes colaborando, interferindo, no convencimento do juiz que irá desembocar na sentença.

Na concepção de ElioFazzalari, essa participação se daria apenas no âmbito processual, no tocante às partes no processo. Porém, há o entendimento de que essa participação deve ser dada no âmbito da cidadania, através da esfera pública.

Existe a necessidade de se fazer com que questões que afetam a sociedade dispersamente, difusamente sejam decididas com a colaboração de todos, gerando um processo democrático, compatível com o Estado Constitucional Democrático de Direito, sendo uma sofisticação, um aprimoramento da ideia defendida incialmente por ElioFazzalari.

Em um Estado democrático, deve-se sempre ter em mente que a noção de democracia não deve nunca ser apartada da ideia de participação no poder. Ao adentrarmos na seara processual, deve-se entender que, embora a noção tradicional de participação esteja inflada de um conteúdo político, o mecanismo técnico-jurídico capaz de expressar o direito de alguém participar de um processo é o do contraditório, presente na Constituição Federal, no artigo 5º, inciso LV, como um direito fundamental.

Porém, o contraditório não é suficiente para dar legitimidade ao processo. Para isso, a publicidade dos atos do juiz e a fundamentação das suas decisões são imprescindíveis. Dessa forma, é possível afirmar que o processo é o procedimento em contraditório que não dispensa a publicidade e a argumentação explicitada através da fundamentação.

À época do direito liberal, o contraditório era visto como uma mera garantia de conteúdo formal, não se discutia a respeito da efetividade do contraditório, muito menos em obstáculos socioeconômicos capazes de impedir a participação.

Contudo, como a legitimação do exercício jurisdicional depende da participação, e essa depende do princípio do contraditório, principalmente, entende-se que não é legitimo nem democrático o processo que prive alguém de participar por motivos econômicos ou sociais. Com isso, não importa somente a garantia de assistência jurídica gratuita, também das normas processuais que têm por objetivo garantir a efetiva participação igualitária. No tocante a esse caráter igualitário, parte da doutrina, principalmente a italiana com Mario Chiavario, fala em uma participação em paridade de armas. Porém, essa paridade de armas não quer dizer que as partes de um mesmo processo devam ter os mesmos poderes, pois estaria se ignorando o fato de que elas podem ter diferentes necessidades, por isso tais poderes devem ser fundamentados nas diversidades das necessidades das partes e que, diante de qualquer poder conferido a uma, destine-se a outra um correlato poder de reação.

Nessa perspectiva, o processo deixa de ser apenas um instrumento de poder, para ser um instrumento para a participação no poder, contribuindo para a participação do povo, para “democratizar a democracia através da participação”, sendo um instrumento para que o cidadão possa participar em busca da realização e da proteção dos seus direitos fundamentais e do patrimônio público.

Consciente da obrigação de tornar possível a participação popular em busca da efetivação e proteção dos direitos fundamentais, o legislador construiu o procedimento da ação coletiva, inicialmente através da Lei da Ação Civil Pública e, depois, com o Código de Defesa do Consumidor.

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5 CONCLUSÃO

Diante de tudo que foi exposto conclui-se que a ciência do direito passou por inúmeras transformações; o neoconstitucionalismo, a ampliação da jurisdição constitucional, a supremacia dos direitos fundamentais, a ideia de acesso à justiça e o novo entendimento que se tem da participação da sociedade e do indivíduo no processo, ideias que surgiram junto do conceito de Estado Democrático. Mudanças que afetaram sobremaneira o Direito Processual.

A ideia de independência do Direito Material foi superada. Atualmente o sistema processual deve ser analisado com base na necessidade de conferir efetiva tutela às pretensões e aos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos aos cidadãos. O indivíduo agora é um participante ativo na busca da justiça processual, axiologicamente falando, interferindo na composição da sentença, do entendimento do julgador, tendo por base o princípio do contraditório e do acesso à justiça.

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REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). 2007. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-9-MAR%C7O-2007-LUIZ%20ROBERTO%20BARROSO.pdf>. Acesso em: 20 jun. 2012.

______. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BUENO, Cassio Scarpinella. Teoria Geral do Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012 (Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, v. 1).

FISS, Owen. The Political Theory of Law Action.Washington and Lee Law Review, Lexington, v. 53, n. 1, p. 21 – 31, jan. – dez. 1996. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1920946>. Acesso em: 21 jun. 2012.

GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle jurisdicional de políticas públicas. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (org.). O controle jurisdicional de políticas públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

GONÇALVES, Aroldo Plínio, Técnica Processual e Teoria do Processo, ISBN: 85-321-0071-6, Editora AIDE, Rio de Janeiro 1992.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012 (Curso de Processo Civil, v.1).

MARTINS, Ricardo Muciato. A atuação do supremo tribunal federal no controle de constitucionalidade como legislador positivo e o princípio da proporcionalidade. Revista de Ciência Jurídica e Sociologia da UNIPAR, Curitiba, v. 11, n. 1, p. 25 – 44, jan. – jun. 2008. Disponível em: < http://revistas.unipar.br/juridica/article/viewFile/2247/1848>. Acesso em: 21 jun. 2012.

ZANETI JÚNIOR, Hermes. Direitos coletivos lato sensu: a definição conceitual dos direitos difusos, dos direitos coletivos stricto sensu e dos direitos individuais homogêneos. Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Disponível em: < http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo14.htm>. Acesso em: 21 jun. 2012.

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Notas

^[1] Não se aprofundará, neste momento, no assunto da tutela jurisdicional efetiva, objeto de outro tópico; o tema em análise, na presente etapa, é o da abertura do processo à tutela de direitos e situações jurídicas que fogem ao tradicional conflito patrimonial e privado.

^[2] Documento on-line, não paginado.

^[3] Se considerar-se, também, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, ter-se-á três formas de controlar a constitucionalidade das omissões estatais. É reduzida, todavia, a aplicabilidade da ADPF; afinal, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tal ação só é cabível nos casos em que não é possível a impetração de outras ações de controle de constitucionalidade. Seu campo de atuação prática, portanto, é bastante pequeno.

^[4] MI 670, Tribunal Pleno, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 25/10/2007, DJede 30/10/2008.