Aportes críticos a respeito da exigência legal de condicionar ao advento do trânsito em julgado a execução de multa cominada liminarmente no bojo de ação civil pública.

1. Considerações introdutórias: demandas metaindividuais, tutelas de urgência e medidas liminares

A Constituição Federal de 1988 deixou evidente seu intento de tutelar adequadamente tanto demandas individuais quanto metaindividuais.

Perceba-se, de início, que a Carta Federal de 1967, em seu art. 153, § 4º (redação da EC nº 1/69), dispunha que “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual” (grifamos). Ocorre que o termo “individual” foi eloquentemente suprimido do texto da atual Magna Carta pátria, que, agora, influenciada por outros ares, passou simplesmente a dispor que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV). E essa ausência de restritivos ou adjetivações cumpriu o relevante papel de ampliar consideravelmente a gama de interesses judicialmente tuteláveis, pouco importando, na presente regência constitucional, se esses interesses são afetos a um determinado indivíduo, a vários indivíduos ou mesmo à própria coletividade como um todo4.

Não sem razão, aliás, o próprio capítulo específico que contém esse artigo é denominado, expressamente, de “Dos direitos e deveres individuais e coletivos” (capítulo I do Título II da Carta Magna de 1988) (grifamos), a demonstrar sua franca amplitude normativa. Por consequência, o mesmo diploma constitucional, justamente para tutelar interesses supraindividuais, trouxe previsão de instrumentos afinados com essa espécie de demanda, tais como o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX) e a ação popular (art. 5º, LXXIII), frisando, ainda, mais à frente, enquanto função institucional do Ministério Público, a promoção do inquérito civil e da ação civil pública com vistas à proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente “e de outros interesses difusos e coletivos” (art. 129, III).

Para além desse aspecto, é interessante também perceber que, hodiernamente, ao contrário do que ocorria no regime constitucional anterior, protege-se não apenas a lesão, mas também a mera ameaça de lesão, o que descortina toda uma rica dimensão jurídica preventiva/inibitória que, vale dizer, constitui algo bem peculiar às demandas de matiz supraindividual.

Recorde-se, ademais, que a demora na resolução prática de qualquer demanda judicial pode produzir efeitos nefastos ao grau de eficácia de seu resultado, sendo essa uma realidade que o julgador deve primar quando da estruturação procedimental e da fixação das regras que conduzirão a marcha do processo5. Nesse particular, o processo de conhecimento clássico tinha regência insuficiente, porque, para além de detentor de um perfil altamente individualista, não se afeiçoava, de regra, com ações sincréticas, assim compreendidas aquelas que admitem, ao longo da marcha processual, simultaneamente, medidas cognitivas e executivas, ou seja, à exata medida que o juiz vai conhecendo e de acordo com as necessidades do direito material, vai, também, desde logo satisfazendo a tutela perseguida pelo autor6.

Pelo menos esse quadro do citado sincretismo mudou profundamente com as diversas reformas realizadas no texto do Código de Processo Civil, em especial aquelas realizadas pelas Leis nº 10.444/2002 e 11.232/2005, que possibilitaram a fungibilidade das tutelas de urgência7 (CPC, art. 273, § 7º), reformularam a sistemática de efetivação de provimentos judiciais (CPC, artigos 461 e 461-A) e inclusive admitiram o cumprimento do comando decisório no âmbito da mesma relação processual em que produzido o título executivo (em especial, CPC, art. 475-J). Isso se justifica, como muito bem reconhecido por Arruda Alvim, pelo fato de que:

“(...) é pouco aceitável, ou de que é verdadeiramente inaceitável, que o devedor inadimplente ponha-se em contraste com a vontade da lei, e que o direito nada pudesse fazer, disto resulta que o direito deve conter instrumentos aptos a vergar essa vontade, e mais, que a aplicação de tal instrumental não significa, como já se pensou, uma indevida interferência na esfera privada do devedor”8.

Mais que isso: o sistema legal, com essas modificações, incorporou uma verdadeira mudança de premissas na teoria processualística, retratando que, agora, a certeza cedeu espaço à probabilidade, autorizando-se, pois, a invasão da esfera jurídica do réu mediante provimentos fundados em juízo de simples cognição sumária (CPC, arts. 273, 461 e 461-A)9.

Toda essa reengenharia legal, construída à luz dos valores constitucionais, em especial na esteira do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva10, permite asserir a profunda relevância jurídica das chamadas “liminares”, enquanto técnicas de combate aos drásticos efeitos do tempo perante a qualidade da prestação jurisdicional e cuja fixação de multa constitui importante recurso de coerção destinado a garantir seu efetivo cumprimento11.

Em verdade, na ótica que queremos aqui abordar, uma coisa acaba puxando a outra: como destaca com pertinência Manoel Antonio Teixeira Filho, “quando se fala em ameaça de lesão, fala-se em tutela de urgência; e quando se fala em tutela de urgência, fala-se, por exemplo, em medidas liminares”12. E acrescentamos: quando se fala em liminares, fala-se, sobretudo, em efetivação prática dessas medidas.

Ora, pela preciosidade dos bens tutelados13, é de natural inferência que a temática da concessão e efetivação de liminares ganha importância extra quando se está discutindo processo coletivo14. Realmente, nessas plagas, a execução imediata da multa fixada in limine se justifica e deve, sim, integrar tranquilamente o amplo leque de técnicas de coerção disponibilizado ao magistrado para buscar tutelar, com adequação e eficiência, no plano concreto, o direito material discutido em juízo.

Anote-se, para encerrar este tópico, que, no atual contexto jurídico – nomeadamente com o advento da Lei n° 10.444/2002, que passou a admitir a concessão de providência cautelar no próprio processo de conhecimento (CPC, art. 273, § 7º15) –, reputamos como liminar o instrumento viabilizador de um provimento judicial initio litis16, inclusive inaudita altera parte, pouco importando se seu comando tem natureza cautelar ou satisfativa17. Logo, a nosso ver, a decisão liminar, em sua essência, guarda relação mais com um aspecto topológico que efetivamente conteudístico18.

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“O tempo é um inimigo do Direito, contra o qual o juiz deve travar uma luta sem tréguas” - Francesco Carnelutti2

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2. A possibilidade de execução imediata de multas fixadas em decisões liminares no âmbito do CPC

Com isso, chegamos ao núcleo de nossa discussão: a possibilidade de execução imediata de multas fixadas em decisões liminares, independentemente do resultado final do julgamento – tema polêmico na doutrina e na jurisprudência.

Sinalizando em sentido completamente negativo, mesmo que a título de execução provisória, afirma Luiz Guilherme Marinoni que:

“Se o nosso sistema confere ao autor o produto da multa, é completamente irracional admitir que o autor possa ser beneficiado quando a própria jurisdição chega à conclusão de que ele não possui o direito que afirmou estar presente ao executar (provisoriamente) a sentença ou a tutela antecipatória. Se o processo não pode prejudicar o autor que tem razão, é ilógico imaginar que o processo possa beneficiar o autor que não tem qualquer razão, apenas porque o réu deixou de adimplir uma ordem do Estado-juiz (…). Não se diga que a circunstância de a multa não poder ser cobrada pelo autor que a final é declarado sem razão retira seu caráter coercitivo. O que atua sobre a vontade do réu é a ameaça do pagamento da multa; essa, assim, não perde o poder de coerção apenas porque o réu sabe que não terá de pagá-la na hipótese de o julgamento final não confirmar a tutela antecipatória ou a sentença que foi 'provisoriamente executada' (…). O que importa, em outras palavras, quando se pensa na finalidade coercitiva da multa, é a ameaça de o réu ter que futuramente arcar com ela. Com efeito, é importante deixar claro que a multa cumpre seu papel através da ameaça que exerce sobre o réu; a multa, para exercer sua finalidade coercitiva, não precisa ser cobrada antes do trânsito em julgado. A finalidade coercitiva não se relaciona com a cobrança imediata da multa, mas apenas com a possibilidade da sua cobrança futura; essa possibilidade é suficiente para atemorizar o demandado e, assim, convencê-lo a adimplir”19 (grifos no original).

Noutra obra, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, ao comentarem o art. 461 do Código de Processo Civil, expõem que:

“O momento a partir do qual a multa se torna eficaz não se confunde com o momento a partir do qual pode ser executada. Tendo em conta que a multa coercitiva arbitrada na tutela antecipatória ou na sentença não é devida se sobrevier julgamento final de improcedência do pedido do demandante, o valor da multa só poderá ser executado depois do trânsito em julgado da última decisão do processo em que fixada)”20.

Cândido Rangel Dinamarco partilha da mesma visão, argumentando que “não seria legítimo impor ao vencido o efetivo desembolso do valor das multas enquanto ele, havendo recorrido, ainda pode ser eximido de cumprir a própria obrigação principal e, consequentemente, também de pagar pelo atraso”21.

Todavia, ousamos ofertar alguns singelos contrapontos ao tratamento dessa questão, nada obstante todo o profundo respeito que nutrimos por esses renomados autores, cuja produção científica verdadeiramente tem alavancado novos horizontes para o estudo da ciência processual no Brasil.

Propomos, porém, uma reflexão inicial: seria mesmo licita a atitude da parte que, sendo alvo de provimento mandamental liminar, decide descumprir tal ordem debaixo do simples afã de aguardar a decisão última que será exarada no feito?

Pensamos que a resposta seja negativa. E, a nosso ver, a abordagem conferida na doutrina transcrita leva a crer no contrário porque comete o equívoco de olvidar, no debate, preceito normativo específico destinado a reger exatamente a efetivação dos provimentos judiciais mandamentais, mesmo que de cunho liminar. Deveras, dispõe o art. 14, V, do Código de Processo Civil:

“Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:

(…)

V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final” (grifamos).

Aí está, pois, disposição legal cristalina que, na contundência de sua literalidade, impõe o dever de se prestar atendimento tempestivo e preciso a qualquer mandamento judicial, inclusive de natureza antecipatória – que, como vimos, também pode ser concedido pela instrumentalidade de uma liminar[22].

A lei não transige, aqui, por óbvio, em qualquer aspecto mínimo que seja, com postergações ou discussões outras que de algum modo fragilizem ou tornem ineficaz a ordem judicial. De maneira bem vívida, é possível perceber que o escopo do legislador é muitíssimo nobre: decisões judiciais devem ser cumpridas, sem embaraço e nos precisos termos em que exaradas, até que deliberação outra lhes extirpe a eficácia – o que se faz para resguardo da autoridade estatal, tonificação da eticidade processual e incremento de efetividade jurisdicional.

Ora, se de fato existe no Brasil algum vetor axiológico de cooperação, decerto sua eficácia prática aqui deverá incidir. Como bem destaca Leonardo José Carneiro da Cunha, “da letra do art. 14 do CPC extrai-se a norma de que partes e juízes devem cooperar entre si para que o processo realize sua função em prazo razoável (CF/88, art. 5º, LXXVIII)23” (grifos no original).

Nada obsta, claro, em razão da elevada garantia do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV), que a parte irresignada discuta a decisão através do meio impugnativo próprio. Mas a possibilidade dessa discussão através dos instrumentos jurídicos adequados, visando a retirar do mundo jurídico sua carga impositiva imediata, em nada se incompatibiliza com o dever legal de, enquanto não juridicamente revertida a situação, curvar-se o devedor ao comando impositivo dimanado da decisão liminar plenamente em vigor.

Calha à fiveleta, neste instante, fazer registro do precioso ensino cunhado pelo próprio Cândido Rangel Dinamarco, como segue:

“Hoje (…) é mister ver no processo, ramo do direito público, alguma destinação que vá além da aspiração individual à satisfação de interesses e (…) além da realização fragmentária de cada preceito jurídico concreto. O próprio direito tem inegavelmente um fim político, ou fins políticos, e é imprescindível encarar o processo, que é instrumento estatal, como algo de que o Estado se serve para a consecução dos objetivos políticos que se situam por detrás da própria lei.(...) Decidindo e impondo decisões (não necessariamente em sede jurisdicional), o Estado afirma o seu próprio poder e a autoridade de que instrumentalmente investidos os seus agentes, na busca de fins predeterminados. Além de decidir, ele impõe imperativamente o que decidiu e a imunização das decisões, no sentido de que, soberanamente, não admite revisões do decidido. Havendo decidido, produz efeitos imediatos sobre a situação das pessoas e em certa medida espera que cada um paute seu comportamento segundo os ditames da decisão imperativa. Quando necessário, impõe por si mesmo a disposição das coisas segundo os parâmetros fixados na decisão. (…) é inegável que, na continuidade do exercício do poder, o próprio Estado sai reafirmado em sua condição de entidade responsável pela organização da vida social e sai reafirmada a autoridade do seu ordenamento jurídico”24.

Logo, a tempestiva e escorreita efetivação de decisões judiciais, enquanto providas de regular eficácia e ainda que emitidas em sede liminar, constitui genuíno interesse público primário25, porquanto o que está em jogo não é simplesmente a autoridade da pessoa do magistrado prolator da decisão. Absolutamente. O que está em jogo mesmo, nesse tipo de debate, é, em essência, a autoridade do ordenamento jurídico e o equilíbrio do próprio Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, caput). Não sem razão o legislador, ao fixar tal determinação, não se apoquentou de expandir ao máximo seu raio de alcance, de modo a atingir não somente as partes, mas também todo e qualquer partícipe da relação processual (CPC, art. 14, caput)...

Disso já extraímos uma primeira conclusão: ao contrário do que se possa imaginar, a parte – e, itere-se, segundo a dicção da lei, todo e qualquer que participe do processo – não tem o direito de, simplesmente, descumprir ordens judiciais – mesmo que proferidas em caráter provisório, como sói ocorrer com a tutela antecipada – debaixo do simples afã de aguardar a decisão última que será exarada no feito. Muito pelo contrário, a legislação é clara ao impor sobre tais o dever de não ofertarem resistência injustificada para o alcance dos objetivos do processo.

Alicerçados nessa premissa, urge que se esclareça, agora, se, de fato, é mesmo possível iniciar a execução dessa espécie de multa, mesmo sem a certeza de que a decisão que dá lastro à liminar merecerá convalidação em um juízo final de apreciação. Noutros termos: segundo o Código de Processo Civil, seria mesmo possível executar multa fixada em sede liminar, mesmo antes do trânsito em julgado da decisão que lhe confere sustento jurídico?

Justa e precisamente em razão dos aportes teóricos que alinhavamos ao norte é que cremos, piamente, inexistir qualquer óbice para que se proceda à execução imediata de multas fixadas em deliberações judiciais liminares, mesmo antes do advir do trânsito em julgado. Mas não só por conta do que até aqui discorremos.

Perceba-se que, de algum modo, soa mesmo até intuitivo que a cominação de uma multa implique a possibilidade de executá-la. E, aqui, data venia, discordamos de Luiz Guilherme Marinoni, quando preceitua que “a finalidade coercitiva não se relaciona com a cobrança imediata da multa, mas apenas com a possibilidade da sua cobrança futura”26.

Ora, poder de fixar multa pressupõe poder de cobrança dessa multa. Intenções coercitivas, para lograr real eficácia, não podem se centrar somente na tarefa formal de ameaça de cobrança futura, senão que sobretudo deve atrair também a possibilidade de, sendo necessário, operar-se a efetiva e imediata execução do montante cominado, rente ao próprio descumprimento da ordem27.

Confira-se, neste momento, para espancar qualquer dúvida, todo o conteúdo do art. 461 do CPC, poderoso instrumento para o cumprimento de obrigações de fazer e não fazer:

“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

§ 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva” (grifamos).

O texto da lei é de clareza solar: o juiz não só pode impor multa diária ao réu. Mais que isso: essa imposição pode se dar independentemente do pedido do autor. E mais: o prazo para cumprimento fica a critério do julgador. E não é só: o magistrado também pode, até mesmo de ofício, aumentar ou diminuir o valor dessa multa, bem como sua periodicidade.

À vista disso, sejamos francos: se o juiz pode, independentemente de pedido do autor, impor a multa, fixar seu prazo de cumprimento, majorá-la, minorá-la e mesmo alterar sua periodicidade, como não se compreender, sem malferimento de um mínimo de razoabilidade, que o mesmo magistrado também não possa executá-la? Conferir ao magistrado a possibilidade de impor multa, todavia sem o poder executá-la em caso de descumprimento, é algo desarrazoado, seja pela própria logicidade das coisas, seja pela própria literalidade da lei...

Não se esqueça, de toda forma, que o § 5º, do art. 461, do Código de Processo Civil, consagra o que a doutrina tem chamado de poder geral de efetivação, materializando verdadeira cláusula geral de atipicidade dos meios executivos28. E, como se vê diante da expressão “tais como”, o rol legal é detentor de feição claramente exemplificativa (numerus apertus)29, de sorte que, debaixo dessa luz, a nosso ver seria plenamente legítimo ao juiz valer-se da própria execução da multa outrora fixada, independentemente do trânsito em julgado, como mais um desses legítimos instrumentos coercitivos tendentes a vencer a obstinada disposição anticooperativa da parte.

Aliás, essa gradação da ingerência estatal é até peculiar ao regramento executivo constante do Código de Processo Civil. Basta recordar que no cumprimento regular de sentença que impõe ao devedor obrigação de pagar quantia, depois de uma solene ameaça (pagamento no prazo de 15 dias – CPC, art. 475-J, caput, ab initio), a recalcitrância do réu de regra atrairá a imediata constrição de bens (incidência de penhora – CPC, art. 475-J, caput, in fine), seguindo-se, a partir daí – em sendo cabível e permanecendo a inefetividade –, o manuseio da drástica técnica da expropriação patrimonial (CPC, art. 647), fluxo que revela uma contundente progressividade de força cujo grau concreto de constrangimento dependerá diretamente dos rumos que o devedor vai emprestando à relação processual. Remover grande parte dessa pedagógica gradatividade coercitiva do âmbito da efetivação de provimentos judiciais liminares significaria cometer o despautério de vulnerabilizar exatamente o terreno onde mais esse tipo de atuação se impõe, mercê da urgência que de regra permeia a efetivação dessa espécie de deliberação judicante.

E o substrato intelectivo que favorece esse tipo de ilação pode ser extraído das próprias bases do pensamento de Luiz Guilherme Marinoni, ao pontuar que o princípio constitucional da efetividade, alojado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, garante “o direito às modalidades executivas adequadas a cada situação conflitiva concreta”, asseverando ainda que “a outorga de poder (o poder de conceder tutela antecipatória) implica na outorga de meios para que esse poder possa ser concretizado”30.

Ou seja, se ao juiz é facultado incrementar seu poder coativo, inclusive valendo-se de outras medidas coercitivas, desde que voltadas a conduzir à concretização do provimento mandamental emitido, por que não poderia incrementar esse poder coativo exatamente através da efetiva cobrança da multa que outrora já se impôs e que, no caso concreto, quedou-se insuficiente para seus propósitos? Efetivamente, há que se admitir que o efetivo desembolso do numerário representado pela multa contribui seriamente para o vergar da vontade do réu em direção à vontade assinalada no comando decisório, em nada se justificando “essa proteção excessiva ao direito à segurança do réu em detrimento do direito à efetividade da jurisdição do autor”31.

A par desse vetor de bom senso, cumpre ainda indagar: em que momento o legislador do Código de Processo Civil condicionou a possível execução dessa multa ao trânsito em julgado da decisão que provê eficácia jurídica à decisão descumprida? Decididamente, de lege lata, nada obsta uma tal medida. Em verdade, no fundo, tudo até recomenda que assim se proceda, haja vista que a exclusão da possibilidade de executar a multa importa odioso incentivo ao descumprimento de determinações judiciais, mesmo porque, “nos dias atuais, as medidas coercitivas vêm se caracterizando como instrumento de concretização do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, de tal sorte que o seu emprego não pode ser excluído de maneira apriorística”32.

A respeito, confira-se a sábia lição de Araken de Assis, in verbis:

“Em verdade, negar exequibilidade imediata – sem aguardar o trânsito em julgado da causa – da pena pecuniária, imposta em provimento antecipatório, esteriliza a eficiência desse meio executório e, por conseguinte, diminui drasticamente toda possibilidade de efetivação dos provimentos antecipatórios. É que a multa se transforma em ameaça remota e muito distante. O desfecho do processo, guarnecido da autoridade de coisa julgada, constitui meta longínqua, talvez inalcançável. Nessas condições, sempre parecerá preferível descumprir o provimento judicial, ignorando a fluência da multa diária, e apostar no resultado favorável do processo (…), no cansaço irremediável do autor, frustrado no seu objetivo, e no próprio (e ulterior) enfraquecimento patrimonial, a despeito do caráter altamente reprovável dessas condutas. (…) Além disso, subordinar a exigibilidade do crédito pecuniário por meio da incidência da multa cominada ao trânsito em julgado da respeitável sentença que acolheu os pedidos do autor, no fim e ao cabo postergará tal cumprimento para momento incerto num futuro ainda mais distante. (…) E, assim, o dano que a liminar visava impedir continuará se produzindo, indefinidamente, sem que a parte vitoriosa possa, de algum modo efetivo, aumentar a pressão sobre o renitente e, por essa via, obter o resultado pretendido. A imposição da pena se transformaria em ameaça virtual e inócua”33.

Temos, então, para nós, até aqui, uma segunda importante conclusão: a execução da multa fixada em sede liminar, mesmo que pendente decisão final, encontra respaldo não só na letra da lei como no espírito do sistema normativo, sendo certo que pensar de outra forma implicaria danoso desincentivo ao cumprimento de deliberações judiciais. É que, por evidente, a técnica, longe de frustrar, deve servir de meio para que o processo atinja seu resultado34.

Neste compasso, cabe aprofundar o tema um pouco mais.

Perguntamos: a não convalidação da decisão que amparou o provimento mandamental implica sustação da cobrança da multa? Malgrado seja possível executar tal multa, a decisão final de alguma forma influencia nesse tipo de ação executiva? É lícito ao autor, mesmo ao final perdendo a discussão, usufruir da multa imposta pelo descumprimento da decisão liminar? Em suma: a execução, nesse quadro de pendência de decisão final a respeito do assunto, teria caráter provisório ou definitivo?

Eduardo Talamini admite a execução provisória da decisão que fixou a multa, asseverando que a exibilidade dessa multa ocorre “assim que eficaz a decisão que a impôs – ou seja, quando não mais sujeita a recurso com efeito suspensivo ex lege”35, de tal arte que, se ao final do processo a conclusão apontar para o fato de que o autor não teria o direito à tutela específica, “ficará sem efeito o crédito derivado da multa que eventualmente incidiu”36.

Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira partilham do mesmo entender. Eis suas colocações:

“(...) se a decisão que impôs a multa pode produzir efeitos imediatos, em razão da não atribuição de efeito suspensivo ao recurso contra ela interposto, não há como impedir a execução provisória do julgado, que, porém, fica condicionada à vitória do beneficiário da multa. Efetivamente, somente quando o beneficiário da multa se tornar, ao fim do processo, o vencedor da demanda é que fará jus à execução definitiva do montante”37.

Há quem entenda, porém, que a cobrança e satisfação da multa fixada liminarmente independe por completo do resultado final da demanda. É a linha defendida, v.g., por Joaquim Felipe Spadoni, que sustenta sua convicção com os seguintes argumentos:

“Em virtude de seu caráter processual, o que autoriza a exibilidade da multa pecuniária é a violação da ordem judicial, é o desrespeito do réu ao poder jurisdicional. O seu 'fato gerador' considera apenas e tão somente a relação jurídica existente entre parte e juiz, o dever daquela em atender as ordens deste, enquanto forem eficazes. A exigibilidade da multa pecuniária não recebe nenhuma influência da relação jurídica de direito material. É preciso ter bem claro que o que autoriza a incidência da multa é a violação da ordem do juiz, é a violação de uma obrigação processual, e não da obrigação de direito material que o réu pode possuir perante o autor. Assim sendo, se o réu não atender à decisão eficaz do juiz, estará desrespeitando a sua autoridade, ficando submetido ao pagamento da multa pecuniária arbitrada, independentemente do resultado definitivo da demanda. Em sendo a decisão que impôs a multa cominatória posteriormente revogada, seja por sentença ou por acórdão, ou mesmo por outra decisão interlocutória, em nada restará influenciado aquele dever que havia sido anteriormente imposto ao réu. As ordens judiciais devem ser obedecidas durante o período em que são vigentes, e as partes que não as obedecerem estarão sujeitas às sanções cominadas”38.

Segue na mesma vereda Paulo Ricardo Pozzolo, destacando que a multa em estudo, sendo instrumento processual destinado ao cumprimento das ordens judiciais, não pode, assim, sujeitar-se ao acolhimento da pretensão da parte, “pois perderia força, na medida em que o devedor normalmente tem a expectativa, próxima ou remota, mas sempre tem de eventualmente sair-se vencedor da ação”39.

Estamos, porém, dentre aqueles que se pautam em uma linha intermediária, resolutos na convicção de que a execução da multa por descumprimento de ordem liminar, antes do trânsito em julgado e desde que não haja qualquer deliberação ulterior sustando-lhe os efeitos, não só é medida lícita como, a depender do caso concreto, afigura-se mesmo como medida inteiramente recomendável.

Apesar disso, somos também cônscios de que, por uma questão de resguardo de um mínimo de eficácia à lei – aqui, constitucional e vigente –, a plena satisfação desse crédito ficará mesmo condicionada ao resultado do provimento final40. E, como ensina Araken de Assis, “a execução poderá ser suspensa, provida apelação pendente contra a sentença que julgou a causa; extinta, no caso desse julgamento transitar em julgado; e gerar indenização, na forma do art. 574, a favor do antigo executado, se tais acontecimentos acontecerem após o seu término”41. Enfim, nessa hipótese, cremos que a execução da multa pode ser deflagrada, mas em caráter verdadeiramente provisório, ex vi da ratio contida no art. 475-I, § 1º, do CPC42.

Confira-se, nesse sentido:

“Processual civil. (…). Execução de multa fixada em ação de manutenção de posse, o que caracteriza antecipação de tutela, anteriormente a decisão de mérito. (…). I – A decisão do juiz ao conceder a liminar para que cessasse turbação à posse do Agravante, sob pena de multa diária, reveste-se de caráter executivo, pedagógico, independente de apreciação do mérito do pedido, subsistindo enquanto se verificar o inadimplemento do devedor; II – Assim, a constituição do título se materializa na apuração do valor da multa até o dia de início da execução e se torna líquido, certo e exigível por força da liminar concedida e diante da qual não houve qualquer recurso; III – (…) Ademais, a multa, no caso, possui caráter garantidor e a sua exclusão importa em incentivo ao descumprimento da decisão judicial; IV – A execução provisória da multa não deixa de ser uma das forma de tornar efetiva a liminar concedida. Do contrário, estaria de alguma forma empalidecida a medida judicial, com o desprestígio da própria decisão antecipatória que estabeleceu a penalidade; V – Provimento parcial do recurso no sentido de que se possibilite o início da execução (…)” (TJRJ, 13ª Câmara Cível, AI 2004.002.19626, Relator: Desembargador Ademir Pimentel, julgamento em 27.04.2005) (grifamos).

Solidificando esse posicionamento, eis a Súmula nº 158 do próprio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim vazada: “É admissível a execução provisória da multa prevista nos art. 461, § 4º e art. 461-A, § 3º, do CPC, inclusive da antecipação da tutela”.

Fica, porém, o alerta: por certo, nada impede que, independentemente do resultado último da demanda, o ato de desobediência à ordem liminar receba reprimenda judicial modelar, como atitude prestigiadora da eticidade processual, bastando que, à luz de cada caso concreto, o magistrado maneje outra modalidade de multa: aquela prevista no art. 14, parágrafo único, do Código de Processo Civil, por ato atentatório ao exercício da jurisdição. Segue o teor da referida disposição legal:

“CPC, art. 14, parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado” (grifamos).

Assim, muito embora, de fato, a ocorrência de decisão final não certificadora do direito almejado pelo autor esterilize por completo o direito à satisfação das astreintes fixadas liminarmente, o mesmo não ocorrerá com a multa aplicada em face de comtempt of court, que, como sabemos, detendo natureza diversa, expressa “ilícito processual consistente no desacato à autoridade judiciária”43. Destarte, como destaca Fabio Milman:

“(...) a sanção em tratamento diz respeito, eminentemente, à questão de ordem pública (multa por ato atentatório ao exercício da jurisdição), motivo pelo qual, a respeito, não se opera preclusão para o órgão julgador (preclusão pro judicato), que, mesmo de ofício, poderá majorar, minorar, afastar a multa ou incorporá-la ainda após inicial indeferimento. Fundamentos que conduzem à conclusão de que somente depois de operada a coisa julgada formal, com o encerramento do processo no qual aplicada a multa, é que se terá esta como exigível”44.

Trata-se, aqui, pois, de uma modalidade de multa diferenciada, que reverte a favor do próprio Estado e cujo prazo, segundo a lei, só tem acionada sua contagem para cumprimento após o trânsito em julgado da decisão final da causa.

Aqui, porém, ressoa plausível tal disciplina, haja vista que o valor da multa foca com maior precisão a temática do respeito à atividade jurisdicional considerada em seu conjunto e “de acordo com a gravidade da conduta”, o que demanda atentar, por evidente, para tudo quanto se sucedeu ao longo de toda a marcha processual. Somente assim, retroagindo no tempo para avistar um panorama geral da conduta do réu em face de todas as decisões judiciais exaradas no processo, em suas diversas fases e eventos, é que o magistrado estará suficientemente municiado para, com razoabilidade e atentando para os limites da lei, enfim fixar o quantum da multa em consideração, buscando atingir um patamar que assegure bons traços sancionatórios/pedagógicos e construindo, frente a cada caso concreto, a reprimenda processual mais adequada e, sobretudo, exemplar.

É claro que, como já firmamos, a astreinte também envolve, em larga medida, esse matiz de respeito à autoridade judicial. Mas, ainda assim, nela se sobrepõe sua feição nitidamente instrumental. Entretanto, na multa prevista no art. 14, parágrafo único, do Código de Processo Civil, essa censura tem traço bem mais denso, erigindo-se como elemento principaliter. Ali, o ofendido direto é a parte contrária – daí o porquê da multa reverter a seu favor; aqui, o ofendido é o próprio Estado – daí o porquê da multa ser ao final inscrita como dívida ativa da União ou do Estado45.

Reafirme-se, todavia, que, tanto lá quanto cá, ainda que em intensidade diversa, a autoridade do ordenamento jurídico e o equilíbrio do próprio Estado Democrático de Direito continuam em jogo.

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“Imaginar hoje que o juiz seja apenas 'boca da lei', como no século XVIII pretendera Montesquieu, depois de tudo que se escreveu e de todas as vicissitudes que marcaram o trágico século XX, afigura-se, para a grande maioria de nossos juristas, uma grosseira heresia, fruto de ingenuidade, quando não de uma indesculpável ignorância. Este modo de pensar o Direito Processual Civil talvez seja um dos ardis mais astuciosos a impedir sua evolução. Enquanto formos mantidos na ilusão desse falso progresso, estaremos apaziguados e satisfeitos com os prodígios de nossa modernidade, no campo legislativo e doutrinário” – Ovídio A. Baptista da Silva3

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3. A possibilidade de execução imediata de multas fixadas em decisões liminares em sede de ação civil pública

De modo geral, tem-se reconhecido a insuficiência do Código de Processo Civil para tutelar eficazmente demandas metaindividuais, uma vez que estruturado “para atender à prestação da tutela jurisdicional em casos de lesões a direitos subjetivos individuais, mediante demandas promovidas pelo próprio lesado”46. Por conta disso, a doutrina passou a defender a existência de um microssistema de tutela jurisdicional coletiva47. Segundo Enoque Ribeiro dos Santos:

“No Brasil, a tutela coletiva apoia-se na observação das normas jurídicas do microssistema de tutela jurisdicional coletiva, que tem como núcleo a LACP (Lei n. 7.347/1985) e o CDC (Lei n. 8.078/1990), que definiram um conjunto de conceitos substanciais para impor celeridade e segurança na órbita desses interesses metaindividuais, provendo tratamento diferenciado e peculiar a institutos como a coisa julgada, litispendência, execução da ação condenatória genérica, entre outros”48.

No concernente à disciplina jurídica das tutelas de urgência e efetivação de obrigação de fazer e não fazer, preceitua a LACP:

“LACP, Art. 4º Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

LACP, Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

LACP, Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

(...)

§ 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento” (grifamos).

Não há como deixar de reconhecer que, no que refere à temática abordada, a Lei nº 7.347/1985 suscitou significativo avanço para o contexto jurídico da época. Segundo Marcelo Abelha Rodrigues49, seu art. 4º, por exemplo, presente desde o texto originário, ofertou um quadro mais avançado para a época precisamente nos seguintes aspectos: i) generalizou, para todas as ações civis públicas, a concessão de tutela antecipatória50; ii) previu a possibilidade de um processo sumário satisfativo, sem a estabilização da coisa julgada material, o que até hoje não encontra previsão expressa no Código de Processo Civil; iii) minimizou a importância da distinção técnica entre tutelas cautelares e antecipatórias, já que previu a possibilidade de concessão de ambas.

Quanto ao art. 12, Marcelo Abelha Rodrigues acentua que as previsões de concessão de liminar satisfativa e possibilidade de fixação de multa por descumprimento igualmente representaram significativo avanço para o contexto jurídico de então51.

Outrossim, ousamos discordar da ideia de que “a multa diária imposta liminarmente não se confunde com aquela cominatória imposta na sentença (à semelhança das astreintes do direito francês)”52. Em verdade, ambas as multas constituem meios de coação do devedor com vistas ao cumprimento do comando decisório. Possuem a mesma ontologia e a mesma teleologia. São, desse modo, iniludivelmente, típicas “astreintes”, medida coercitiva inspirada no direito francês. Do contrário, aceitar-se-ia no sistema uma incongruência e tanto: haveria mais efetividade para a multa fixada em sentença (art. 11 da LACP53) do que para aquela fixada in limine (art. 12, § 2º, da LACP54), já que, nesta última – exatamente a produzida no rastro de uma tutela de urgência –, a execução da multa, segundo a lei, estaria condicionada ao trânsito em julgado da decisão que favorece ao autor...

Ou seja, haveria um fatídico desestímulo a concessões liminares, o que, pelo menos diante da relevância das temáticas geralmente abordadas em sede de ação civil pública, acarretaria a exposição de interesses metaindividuais a uma situação de grave vulnerabilidade. Esse tipo de intelecção também constitui inaceitável contrassenso técnico em relação ao atual estado da arte em tema de efetividade da tutela jurisdicional, que, como é cediço, tem buscado priorizar justamente soluções preventivas, para o qual os provimentos liminares decerto têm se constituído como ótimas ferramentas de atuação judicante.

Pois bem. No que diz respeito ao Código de Defesa do Consumidor – outro diploma que integra o “núcleo duro” do que se denomina microssistema de tutela processual coletiva –, operou-se importante regramento quanto ao cumprimento de obrigações de fazer e não fazer:

“CDC, Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

(...)

§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial” (grifamos).

A grande novidade, aqui, consiste na oferta de uma ampla gama de medidas de apoio a fim de que o juiz possa se desincumbir com maior desenvoltura de sua árdua tarefa de efetivar comandos decisórios. Percebe-se, claramente, que o texto do § 5º, do art. 84, do Código de Defesa do Consumidor, foi quase que fielmente reproduzido no § 5º, do art. 461, do Código de Processo Civil, feito realizado pela Lei nº 10.444/2002.

O regramento deste último dispositivo, entretanto, é bem mais avançado, porquanto expressamente prevê – ou, no mínimo, esclarece – que a aplicação de tais medidas independe de qualquer requerimento da parte interessada, podendo ser objeto de deliberação ex officio por parte do magistrado. Não fosse apenas isso, o próprio regramento expresso da antecipação dos efeitos da tutela (CPC, art. 273) tonificou sobremaneira a disciplina do Código de Processo Civil quanto às tutelas de urgência, havendo, por exemplo, agora, previsão de fungibilidade entre as medidas (§ 7º).

Onde pretendemos chegar? Nesta assertiva: hodiernamente, o sistema do Código de Processo Civil, em alguns pontos alusivos às tutelas de urgência e efetivação de obrigação de fazer e não fazer, mostra-se bem mais aprimorado e eficiente que aquele previsto na Lei nº 7.347/1985 (LACP) e na própria Lei nº 8.078/1990 (CDC). Logo, nesse particular, como medida excepcional em relação ao microssistema processual coletivo e no desiderato de prestar tutela efetiva e adequada às demandas metaindividuais, bem assim à luz do expresso permissivo do art. 19 da referida lei específica55, as referidas disposições do Código de Processo Civil se assomam como fonte direta de aplicação normativa.

Segue, nesse mesmo sentido, a explanação de Marcelo Abelha Rodrigues:

“(...) todo o sistema da Lei n. 7.347/1985 foi pensado para ser, à época, extremamente avançado se comparado ao texto primitivo do Código de Processo Civil. Dessa forma, deve-se aplicar à Ação Civil Pública aquelas regras do Código de Processo Civil que puderem ser mais benéficas a seus objetivos, ou seja, à proteção dos interesses metaindividuais. (…) Ora, se há previsão no sistema do Código de Processo Civil de um modelo que pode ser mais benéfico para os conflitos de massa, não há porque não aplicá-lo, no que couber, à Ação Civil Pública”56.

Mais particularmente quanto ao cumprimento de provimentos judiciais emanadores de obrigações de fazer e não fazer, medidas mais corriqueiras em liminares de ações civis públicas, também assim se posiciona Teori Albino Zavascki, in verbis:

“Ressalvadas as peculiaridades inerentes à natureza transindividual do direito a ser satisfeito, as sentenças proferidas na ação civil pública estão subordinadas, na fase de seu cumprimento, ao regime do Código de Processo Civil, como ocorre com qualquer outra sentença proferida em procedimento comum. (…) Em se tratando de obrigação de fazer ou não fazer ou de obrigação de entrega de coisa, , observar-se-á ao dispostos nos arts. 461 e 461-A do Código de Processo Civil”57.

Mas é preciso avançar um pouco mais, de modo a indagar: haveria alguma disposição da Lei nº 7.347/1985 que, pelo menos a priori, não se compatibilizaria com o regramento acima destacado, impondo, com isso, a sua específica incidência – até mesmo por conta do que prevê o próprio art. 19 da referida lei (“naquilo em que não contrarie suas disposições”)?

Finalmente, nossa linha de raciocínio se encontra com o polêmico art. 12, § 2º, da Lei nº 7.347/1985, que assim prescreve:

"Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

(…)

§ 2º - A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento" (grifamos).

Trata-se, como se observa, de peculiar preceito de lei, cujo conteúdo – e a exegese que se lhe deve aplicar – demanda especial atenção aquando da incidência das regras que regem a efetivação de obrigações impostas in limine.

Vale recordar que o § 2º acima transcrito, que condiciona ao trânsito em julgado a exigência da multa cominada liminarmente, integra a redação originária conferida à Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, ou seja, cuida-se de regramento normativo gestado em momento anterior ao estabelecimento da nova ordem constitucional – que, como consignamos alhures, inaugurou um novo tempo no tocante à regência jurídica das demandas coletivas. Apesar dos avanços para a ambiência jurídica de antanho, o fato é que restrição de tal monta significou um incômodo ponto negativo na disciplina então impressa ao tema.

De início, poder-se-ia entrever, então, alguma incompatibilidade entre esse regramento altamente conservador e o novo panorama constitucional exsurgido em 1988, que, como já assentamos, revelou-se altamente favorável à efetividade jurisdicional, inclusive no tocante a discussões jurídicas de jaez metaindividual. Sucede, porém, que esse tratamento acabou sendo reiterado em legislações outras formatadas já sob a égide da Constituição Federal de 1988, mais precisamente no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990, art. 213, § 3º58) e no Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003, art. 83, § 3º59), diplomas legislativos esses que, por óbvio, versam sobre interesses que suplantam aspectos meramente individuais.

É preciso pontuar, porém, desde logo, até mesmo em face do que outrora firmamos, que os dispositivos ora destacados são estritamente pontuais e, por isso, excetivos. Eis o motivo, portanto, de nossa frontal discordância, no particular, quanto à tese defendida por Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., quando propugnam que aquela regra que condiciona a execução da multa cominada liminarmente ao trânsito em julgado da decisão favorável ao autor (Lei nº 7.347/1985, art. 12, § 2º), reiterada no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 213, § 3ª) e no Estatuto do Idoso (art. 83, § 3º), seja aplicada “por analogia ao processo individual, em razão do silêncio do CPC a respeito do assunto”60. Ora, seja porque, bem ao contrário do afirmado, inexiste a invocada omissão, seja porque, indevidamente, erige como regra algo que é iniludível exceção ao sistema.

Como argumentamos em linhas transatas, advém da própria logicidade das coisas crer que o poder de impor multa seja naturalmente acompanhado do poder de executá-la frente ao seu descumprimento. Qualquer diretriz violadora dessa regra precisa vir expressa e inequivocamente pontuada no sistema, o que, vale repetir, não é o caso do disciplinado tanto no Código de Processo Civil (âmbito do regramento processual individual) quanto no Código de Defesa do Consumidor (âmbito do regramento processual metaindividual).

Mas, afinal, qual o fundamento de validade dessa previsão tão restritiva? Que valores a informam e qual seu propósito? Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., ao explanarem sobre o art. 12, § 2º, da Lei nº 7.347/1985, aduzem que:

“Trata-se de norma de profundo conteúdo ético: de fato, se o demandado restar como vencedor da demanda, não seria razoável ter de arcar com uma multa determinada para efetivar um direito que, afinal, se mostrou inexistente. Não é justo que alguém que não tenha razão, no caso o demandante, saia do processo mais rico do que entrou, enquanto o vencedor veja seu patrimônio reduzido sem qualquer justificativa. Por isso, o legislador exige a decisão favorável definitiva àquela que se beneficia com a multa, como pressuposto para a sua execução”61.

Reconhecemos, de fato, alguma razoabilidade na preocupação de evitar com que o vencedor da demanda, ao final, veja-se diminuído em seu patrimônio em razão de uma execução plenamente satisfativa tocada à revelia do resultado final do litígio. No entanto, também não soa minimamente razoável lançar aos ombros de quem recebeu chancela judicial de seu pleito, ainda que através de decisão provisória – principalmente quando em defesa de interesses metaindividuais –, assistir ao descumprimento de ordem judicial liminar e, pávido, ser forçado a internalizar, somente para si, todo o ônus do tempo necessário para a emissão de um juízo final de certeza abonador de sua tese, sem ao menos ter a possibilidade de, enquanto mais uma medida coercitiva, deflagrar a cobrança imediata dessa multa outrora cominada.

Reiteramos que, se no campo de processo individual estivéssemos, esse seria um falso dilema, porque vimos que nada obstruiria esse irromper executivo. Entretanto, tratando-se de ação civil púbica e diante da existência de regramento específico condicionando essa cobrança à existência do trânsito em julgado (Lei nº 7.347/1985), há de se perscrutar uma solução que busque atender, na medida do possível, tanto ao valor efetividade quanto ao valor segurança, em uma sadia linha de equilíbrio apta a dar solução adequada para essa complexa questão62. É que, se, por um lado, o réu tem o direito a um mínimo de segurança jurídica, de outro, gravita a favor do autor que mereceu razão em sua pretensão – pouco importa se em sede meramente liminar – o direito a um “processo sem dilações indevidas”63. Afinal, como ensina com propriedade Luis Guilherme Marinoni:

“O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva incide sobre o juiz, obrigando-o a interpretar o regramento processual sob a sua luz. Isso significa que ele não pode chegar a uma conclusão que não lhe permita usar a técnica processual indispensável à tutela do direito. Como o seu compromisso é com o direito material e com o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, a partir daí deve interpretar a legislação na busca da técnica processual adequada”64.

Com efeito, é de conhecimento geral que, no sistema brasileiro, impõe-se submeter qualquer enunciado normativo ao crivo dos valores constitucionais65. Desse modo, qualquer disposição legal que limite ou restrinja a eficácia de tutelas de urgência (em processo individual ou coletivo) também poderá, naturalmente, ser objeto dessa parametrização66, sendo que, nesse particular, vige o princípio da interpretação conforme a Constituição, segundo o qual “entre interpretações possíveis, deve-se escolher a que tem mais afinidade com a Constituição”67.

Ora, estamos seguros que a disposição contida no § 2º, do art. 12, da Lei nº 7.347/1985, tout court, não padece de irrefreável mácula de inconstitucionalidade. Essa regra, reiterada em diplomas outros já na vigência da Carta Constitucional de 1988 – daí o porquê de falarmos, aqui, de inconstitucionalidade ao invés de não recepção –, funda-se em compreensível preocupação de ordem ética, prestigiando em medida razoável o patrimônio do devedor em prol da segurança jurídica, almejando esterilizar o processo daquelas hipóteses em que o deflagrar executivo, ao fim e ao cabo, logrará enriquecer a quem, no desfecho processual, certificou-se não ter razão.

De qualquer forma, anuímos com as colocações de Cassio Scarpinella Bueno, quando, partindo de uma ótica constitucional, aduz que:

“A regra [art. 12, § 2º, da Lei nº 7.347/1985] merece interpretação que leve em conta o 'modelo constitucional do direito processual civil'. Na exata medida em que o magistrado perceba que o retardo relativo à cobrança da multa arbitrada para compelir o réu a acatar a ordem por ela emanada, inclusive liminarmente, pode comprometer a 'efetividade do processo', ele pode antecipar seus efeitos típicos e determinar sua cobrança imediata”68.

O que propomos, destarte, defronte desse impasse, é que o § 2º, do art. 12, da Lei nº 7.347/1985, para não ser reputado como reprodutor de regra inconstitucional, mereça exegese que produza norma jurídica consentânea com o princípio da efetividade da tutela jurisdicional. Descartando aquilo que a fria letra da lei parece de pronto nos propor e à luz de uma interpretação constitucionalmente adequada, sugerimos uma análise menos afoita, sensível ao ponto de captar a ideia de que, no fundo, o referido enunciado normativo, longe de proibir a execução imediata, em verdade apenas proíbe execução imediata de cunho satisfativo.

Noutras palavras: o § 2º, do art. 12, da Lei nº 7.347/1985, ao preceituar que “a multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor”, quer significar apenas que, a rigor, a execução dessa espécie de multa, até o advento do trânsito em julgado, não poderá ter caráter de satisfatividade. Ou seja, desde que não haja qualquer deliberação sustando os efeitos da liminar69, a execução imediata da multa é possível, enquanto técnica coercitiva, porém seu processamento de cobrança dar-se-á no compasso de uma execução provisória – ou, no rigor da boa técnica, no compasso de uma execução de título provisório70.

A exegese seria, portanto, idêntica àquela que propusemos para a esfera da disciplina do tema no âmbito do processo civil, máxime porque seria sobremodo inconveniente, na perspectiva do equilíbrio do próprio sistema jurídico, que o regramento processual ligado à execução de provimentos judiciais liminares na esfera do processo individual incorporasse uma disciplina bem mais efetiva que aquela jungida ao processo metaindividual.

E, à evidência, tratando-se de genuína execução de título provisório, nada obstaria, excepcionalmente e dentro das balizas da própria lei, a implementação, em determinados casos concretos, de medidas satisfativas – mas, aqui, reiteramos, já dentro das permissões engendradas cristalinamente na própria lei (CPC, art. 475-O, III e § 2º71).

Mas avancemos algo mais.

Recorde-se que julgar por equidade difere de julgar com equidade. No primeiro caso, visualiza-se o culto liberal de premência da lei em busca de segurança jurídica, proibindo ao julgador, arbitrariamente, afastar-se da lei para fazer valer seu sentimento pessoal de justiça. Sucede, porém, que no paradigma de um Estado Democrático de Direito – ou de um Estado Constitucional72 – e à luz da força normativa da Constituição Federal, importa reconhecer que o agir equitativo é algo mesmo ínsito ao ato de julgar73.

Impõe-se, dessa forma, que toda interpretação e aplicação da lei se dê também – e sempre – com alguma dose de equidade, no sentido de que se transcenda “a justiça abstrata e genérica da lei para alcançar-se a justiça concreta e individualizada do caso”74, afinal, “o juiz não é uma máquina silogística, nem o processo, como fenômeno cultural, presta-se a soluções de matemática exatidão. Impõe-se rejeitar a tese da mecanicista aplicação do direito”75.

Humberto Ávila enxerga no postulado da razoabilidade três acepções: como equidade, como congruência e como equivalência. A linha intelectiva que se pretende aqui adotar é consentânea com a razoabilidade enquanto vetor de equidade76. E é precisamente nessa toada que esse insigne jurista expõe a distinção entre incidência e aplicação da norma. Eis sua percuciente lição, in verbis:

“Nem toda norma incidente é aplicável. É preciso diferenciar a aplicabilidade de uma regra da satisfação das condições previstas em sua hipótese. Uma regra não é aplicável somente porque as condições previstas em sua hipótese são satisfeitas. Uma regra é aplicável a um caso se, e somente se, suas condições são satisfeitas e sua aplicação não é excluída pela razão motivadora da própria regra ou pela existência de um princípio que institua uma razão contrária. Nessas hipóteses as condições de aplicação da regra são satisfeitas, masa a regra, mesmo assim, não é aplicada”77.

Eis o ponto: a inconstitucionalidade é fenômeno que não recai sobre o objeto da interpretação (o enunciado legal), mas sobre o produto dela (a norma produzida para o caso concreto)78. Em termos mais simplórios: a inconstitucionalidade é uma mácula que pode recair não apenas sobre o dispositivo normativo, como sói acontecer, mas também sobre o efeito concreto de sua regular aplicação, sendo essa uma realidade jurídica que o jurista não pode desprezar79. E a razoabilidade enquanto vetor de equidade é uma poderosa ferramenta para esse tipo de abordagem.

Deveras, se, por algum motivo, mesmo a execução sem cunho imediatamente satisfativo for insuficiente para atender ao direito a uma tutela jurisdicional adequada do direito material concretamente invocado, nada impede que o magistrado, pontualmente, no específico caso, sem necessidade de pronunciar a inconstitucionalidade, em si, do § 2º, do art. 12, da Lei nº 7.347/1985, apenas reconheça a inconstitucionalidade do efeito concreto de sua incidência diante de determinada demanda, deflagrando, com isso, excepcionalmente, o início de uma execução que, além de imediata, será também intrinsecamente satisfativa – logo, de todo alheia a algumas das amarras contidas no art. 475-O, do CPC.

Não há como fugir do óbvio: na atual quadra da história processual, o anseio por extrair máxima efetividade do sistema deve ser um ideal a perseguir diuturnamente o intérprete. E, aqui, cabe o destaque, uma vez mais, para a abalizada doutrina de Cândido Rangel Dinamarco:

“A afirmação e plena consciência da necessidade de extrair dos provimentos jurisdicionais e do próprio sistema todo proveito que deles seja lícito esperar têm a sua valia na medida em que sejam capazes de conduzir a uma postura mental favorável a essa ideia instrumentalista. Em situações inúmeras e imprevisíveis, coloca-se para o intérprete o dilema entre duas soluções, uma delas mais acanhada e limitativa da utilidade do processo e outra capaz de favorecer a sua efetividade. E pairam ainda no ar muitos preconceitos irracionais que opõem resistência à plenitude da consecução dos objetivos eleitos. É dever do juiz e do cientista do processo, nesse quadro, romper com eles e dispor-se a pensar como mandam os tempos, conscientizando-se dos objetivos de todo o sistema e, para que possam ser efetivamente alcançados, usar intensamente o instrumental processual”80.

Claro que, ao decidir se afastar do regramento legal, incumbe ao magistrado justificar sua decisão e sujeitar seus argumentos ao controle crítico das partes e da sociedade, oportunizando que se faça democrática aferição da razoabilidade de suas colocações e do possível acerto de sua deliberação em tentar concretizar a axiologia constitucional81.

Nem se diga que abraçar essa vertente de ideias implicaria séria afetação da segurança jurídica. Perceba-se que ao preceituar o escopo de alcançar uma sociedade justa (CF, art. 3º, I), o legislador constituinte deixou evidente que a justiça constitui valor que permeia um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. Daí se conclui que a segurança jurídica não é o fim do Direito, senão que um de seus instrumentos na busca do justo e do pacificador, de tal forma que, na esteira do que leciona Alvaro de Oliveira:

“Cumpre não identificar (…) o valor da segurança jurídica com a 'ideologia' da segurança, que tem por objetivo o imobilismo social (…) Não mais se busca o absoluta da segurança jurídica, mas a segurança jurídica afetada de um coeficiente, de uma garantia de realidade. Nessa nova perspectiva, a própria segurança jurídica induz a mudança, a movimento, na medida em que ela está a serviço de um objetivo mediato de permitir a efetividade dos direitos e garantias de um processo equânime”82.

Por conta disso, a atividade jurídica há de se pautar na esteira de uma concepção dinâmica de segurança jurídica83, o que também deve permear a dimensão processualística do Direito.

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4. Nótulas conclusivas

Somente uma inaceitável desconexão para com o atual estado da técnica poderia justificar a crença de que o texto da lei é perfeito somente porque resultante de um procedimento legislativo formalmente regular, dispensando, dessa forma, qualquer controle crítico, sobretudo de índole constitucional84.

Como bem pontua Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, é preciso “pensar o direito processual na perspectiva de um novo paradigma de real efetividade (…). Nesse panorama, um dado importante é o declínio do normativismo legalista, assumido pelo positivismo jurídico, e a posição predominante, na aplicação do direito, dos princípios, conceitos jurídicos indeterminados e juízos de equidade”85.

Urge, nesse compasso, incorporar uma nova disposição intelectiva no enfrentamento dos problemas processuais. Uma disposição verdadeiramente vocacionada à garantia de plena eficiência à prestação jurisdicional, a envolver, dentre outros fatores, a salvaguarda de amplo acesso às instâncias judiciárias, o sério compromisso com o alcance de resultados efetivos e um perfil processual animado por sadias diretrizes principiológicas, tomando a lei não como um “ponto de chegada”, mas, sim, como um simples “ponto de partida” para o alcance da justiça do caso concreto86.

Logo, também o direito processual há de se embeber desses densos fluxos pós-positivistas, apropriando-se dos valores derivados da Constituição Federal e do próprio perfil de Estado Democrático de Direito que a República Federativa do Brasil expressamente incorporou para si (CF, art. 1º, caput). Destarte, impende que a alvissareira carga axiológica constitucional encontre espaço adequado para concretização também no e pelo processo87.

E as singelas pontuações que aqui expusemos buscam espelhar um pouco dos possíveis reflexos desse discurso.

Neste arrazoado, intentamos elaborar uma crítica à exigência legal de condicionar ao advento do trânsito em julgado a execução de multa cominada liminarmente no bojo de ação civil pública (Lei nº 7.347/1985, art. 12, § 2º).

Em síntese, a ideia aqui esposada girou em torno de uma proposta exegética constitucionalmente adequada para esse dispositivo, no escopo de, a um só tempo, propiciar a sua compatibilização com o princípio da efetividade da tutela jurisdicional e a sua equivalência para com o regramento processual ligado à execução de provimentos judiciais liminares na esfera do processo individual, concluindo que o referido enunciado normativo, longe de proibir a execução imediata, em verdade apenas proíbe execução imediata de cunho satisfativo.

Forte em aportes pós-positivistas, gizamos ainda algo a respeito de, sem a necessidade de pronunciar a inconstitucionalidade, em si, do § 2º, do art. 12, da Lei nº 7.347/1985, recair ao magistrado a possibilidade apenas de reconhecer a inconstitucionalidade do efeito concreto de sua incidência diante de determinada demanda – autorizando, assim, em caráter excetivo, o início de uma execução intrinsecamente satisfativa.

Nosso desiderato, com isso, foi o de transmitir uma concepção de atuação judicante que supere os limites da legalidade processual estrita. Que, enfim, desvencilhe-se da acanhada dimensão da lex e adentre os portais do fértil espectro do jus.

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BIBLIOGRAFIA

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NOTAS

2 CARNELUTTI, Francesco. Derecho y proceso. Buenos Aires : Ejea, 1971, p. 412.

3 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia – o paradigma racionalista. 2ª edição. Rio de Janeiro : Editora Forense, 2006, p. [89].

4 Cf. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 3ª edição. São Paulo : Saraiva, 2009, p. 121.

5 Cf. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de processo coletivo – volume único. São Paulo : Método, 2012, p. [75].

6 Cf. FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. (Des)Cumprimento de ordem judicial emanadas de sentença ou de decisão interlocutória. In: JAYME, Fernando Gonzaga; FARIA, Juliana Cordeiro de; LAUAR, Maria Terra (coord.). Processo civil: novas tendências – Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. Belo Horizonte : Del Rey, 2008, p. 296.

7 “Tutela de urgência é espécie de tutela jurisdicional de caráter provisório, formada à base de cognição sumária (não exauriente) sob o aspecto da sua profundidade, apropriada a situações em que se busca garantir a efetividade da função estatal da jurisdição, eventualmente sob ameaça de dano ou de procrastinação no curso do processo” (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 5ª edição. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 171). Guilherme Guimarães Feliciano destaca que as tutelas inibitórias e de remoção do ilícito “transitam entre as chamadas tutelas de urgência e aquelas ditas tutelas de evidência” (FELICIANO, Guilherme Guimarães. Tutela inibitória no processo do trabalho (notadamente em matéria ambiental). In: MIESSA, Élisson; CORREIA, Henrique. Estudos aprofundados – magistratura do trabalho. Salvador : JusPodivm, 2013, p. 645) (grifos no original).

8 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 13ª edição. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 889-890.

9 Cf. BEBBER, Júlio César. Processo do trabalho: adaptação à contemporaneidade. São Paulo : LTr, 2011, p. 162, nota de rodapé nº 640.

10 Luiz Guilherme Marinoni leciona, com inteira pertinência, que “a norma constitucional que afirma que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV) significa, de uma só vez, que: i) o autor tem o direito de afirmar lesão ou ameaça a direito; ii) o autor tem o direito de ver essa afirmação apreciada pelo juiz quando presentes os requisitos chamados de condições da ação pelo art. 267, VI, do CPC; iii) o autor tem o direito de pedir a apreciação dessa afirmação, ainda que um desses requisitos esteja ausente; iv) a sentença que declara a ausência de uma condição da ação não nega que o direito de pedir a apreciação da afirmação de lesão ou de ameaça foi exercido ou que a ação foi proposta e se desenvolveu ou for exercitada; v) o autor tem o direito de influir sobre o convencimento do juízo mediante alegações, provas e, se se for o caso, recurso; vi) o autor tem o direito à sentença e ao meio executivo capaz de dar plena efetividade à tutela jurisdicional por ela ela concedido; vii) o autor tem o direito à antecipação e à segurança da tutela jurisdicional; e viii) o autor tem o direito ao procedimento adequado à situação de direito substancial carente de proteção. Todos esses direitos demonstram a extensão do direito de ação, que é muito mais do que o ato solitário de invocar a jurisdição ou do que um simples direito ao julgamento do mérito. A ação, diante dos seus desdobramentos concretos, constitui um complexo de posições jurídicas e técnicas processuais que objetivam a tutela jurisdicional efetiva, constituindo, em abstrato, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva” (MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. vol. 1. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 221). (grifos no original). A noção de um direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva ganhou maior densidade com a Emenda Constitucional nº 45/2004, em especial quando deixou gravado no texto de nossa Carta Magna que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5º, LXXVIII).

11 “A necessidade de colaboração do devedor para atingir-se a prestação específica impôs a criação desse meio de coerção consistente na multa diária, cuja desvinculação com o valor da obrigação principal revela sua capacidade de persuasão” (FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2ª edição. Rio de Janeiro : Forense, 2004, p. 1.373).

12 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de direito processual do trabalho: processo de execução, processo cautelar e procedimentos especiais. vol. III. São Paulo : LTr, 2009, p. 2.718.

13 Mormente os bens ambientais, um dos objetos passíveis de tutela pela via da ação civil pública – não exclusivamente, claro –. Porque, como bem destacado por Guilherme Guimarães Feliciano: “Todo dano ambiental “lato sensu” é extenso (qualquer dano sensível tende a se alastrar, em vista das inter-relações dos seres vivos entre si e com o entorno – como, e.g., nas cadeias alimentares), insidioso (os desdobramentos perniciosos do evento danoso usualmente não podem ser determinados e/ou quantificados de modo claro e imediato) e irreversível (o que é consectário da esgotabilidade dos recursos naturais e da singularidade do patrimônio cultural)” (FELICIANO, Guilherme Guimarães. Teoria da imputação objetiva no direito penal ambiental brasileiro. São Paulo : LTr, 2005, p. 335).

14 Note-se, por exemplo, que a concessão de medidas liminares em temática ambiental ganha mesmo colorido altamente diferenciado, tendo em vista, aqui, a incidência do princípio da precaução, o que leva à razoabilíssima assertiva de que, “em matéria de proteção ao meio ambiente, a concessão de tutela de urgência seja a regra, não a exceção” (COSTA, Eduardo José da Fonseca. O direito vivo das liminares. São Paulo : Saraiva, 2011, p. 110). Registramos, a propósito, que a menção às questões ambientais, neste texto, tem função meramente exemplificativa. Decerto inúmeros outros temas, de semelhante ou maior relevância, igualmente podem ser protegidos por meio da ação civil pública. No campo juslaboral, a título ilustrativo, é possível citar discussões a respeito de trabalho análogo à condição de escravo, labor de crianças, adolescentes e pessoas portadoras de necessidades especiais e, evidentemente, discussões ligadas à saúde e segurança do trabalhador – que, aliás, vale consignar, expressa temática genuinamente ambiental, ou, mais precisamente, labor-ambiental.

15 CPC, art. 273, § 7º: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

16 “Liminar provém do latim liminaris, de limen, que significa limiar, soleira, entrada, porta. No sistema processual, a liminar é a decisão dada logo no início do processo, com o ajuizamento da ação. In limine quer dizer logo à entrada, no começo” (MARTINS, Sergio Pinto. Tutela antecipada e tutela específica no processo do trabalho. 3ª edição. São Paulo : Atlas, 2002, p. 127). Pertinentes, aqui, de qualquer forma, as colocações de Estêvão Mallet, ao aduzir, sobre a antecipação dos efeitos da tutela, que “não formulado no início do processo, poderá o pedido ser apresentado no curso da demanda, a partir do momento em que configurados seus pressupostos. Se não havia perigo de dano ao tempo da propositura da ação, surgindo a ameaça durante a tramitação do processo, poderá a parte, em petição própria, requerer a antecipação. Também assim se a prova exigível para o deferimento da medida só aparece com a instrução” (MALLET, Estêvão. Antecipação da tutela no processo do trabalho. São Paulo : LTr, 1998, p. 71).

17 Cf. MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 25ª edição. São Paulo : Saraiva, 2012, p. 536. Claro que não há consenso na doutrina e na jurisprudência a respeito do conteúdo, conceito e propósitos da “liminar”, enquanto instituto processual. Registramos, todavia, apenas para enriquecimento do texto, a defesa de Cleber Lucio de Almeida no sentido de que as medidas de urgência podem ter “natureza cautelar, antecipatória e autosatisfativa”. Para o autor, medida de urgência autosatisfativa seria aquela “que satisfaz imediata, definitiva e irreversivelmente a pretensão da parte, tornando dispensável a propositura de qualquer outra ação ou o prosseguimento do processo em que for determinada, que é adotada com esteio em cognição sumária e em juízo de verossimilhança, para garantia da tempestiva, adequada e efetiva tutela do direito assegurado pela ordem jurídica, em situação de urgência extrema e em que o não-acolhimento da pretensão da parte resulte em frustração irreversível do seu direito”. O jurista cita, como exemplo, o pedido de intervenção cirúrgica urgente e indispensável nos casos em que o plano de saúde se nega a fazer a cobertura da cirurgia ou, ainda, a determinação de transfusão de sangue contra a vontade dos parentes do enfermo, fundada em opção religiosa. Fonte: ALMEIDA, Cleber Lúcio de. Direito processual do trabalho. 3ª edição. Belo Horizonte : Del Rey, 2009, p. 985-995.

18 “Daí por que toda liminar possui natureza antecipatória. Se antecipar segurança, será uma liminar cautelar; porém, se antecipar a satisfação mesma do direito afirmado em juízo, será uma liminar satisfativa” (COSTA, Eduardo José da Fonseca. O direito vivo das liminares. São Paulo : Saraiva, 2011, p. 32). À luz desses aportes teóricos é que se deve interpretar, hoje, o caput do art. 12 da Lei nº 7.347/1985, ao dispor que “poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo” (grifamos). Nesse sentido parece seguir Cassio Scarpinella Bueno, ao dispor que “a melhor interpretação para a regra é a de que o magistrado possa, no mesmo processo em que o autor busca tutela jurisdicional, proferir decisão interlocutória que assegure o resultado útil final ou que antecipe os resultados práticos pretendidos, ao final, pelo autor. Trata-se de dispositivo que reconhece, ainda que de forma tímida, o exercício do 'poder-dever geral de cautela' e/ou do 'poder geral de antecipação' sem necessidade de qualquer outra formalidade que não a comprovação, ao magistrado, da presença de seus elementos autorizadores” (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: direito processual coletivo e direito processual público. vol. 2. Tomo III. São Paulo : Saraiva, 2010, p. 238).

19 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 190-191.

20 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. 2ª edição. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 429.

21 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. 4. 3ª edição. São Paulo : Malheiros, 2009, p. 540-541.

22 Segundo José Roberto dos Santos Bedaque, “os provimentos judiciais de natureza cognitiva podem ser meramente declaratórios, condenatórios, constitutivos, mandamentais e executivos lato sensu. Não criar embaraços à efetivação de qualquer deles compreende o dever de cumprir com exatidão os mandamentais. De qualquer modo, quis o legislador que deixar claro que as ordens judiciais, cuja efetivação depende de colaboração da parte, devem ser cumpridas sem hesitação. (…) Esse deve não está restrito aos provimentos finais, ou seja, às sentenças. (…) o dever imposto às partes compreende o cumprimento também das tutelas concedidas antecipadamente” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Código de processo civil interpretado. MARCATO, Antonio Carlos (coord.). São Paulo : Atlas, 2004, p. 85-86).

23 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A colaboração do executado no processo. In: BUENO, Cassio Scarpinella; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos da nova execução. vol. 4. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 274.

24 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12ª edição. São Paulo : Malheiros, 2005, p. 205-206.

25 Segundo a melhor doutrina, a distinção entre interesse público primário e interesse público secundário corresponde, em apertadíssima síntese, à diferença entre interesse público e interesse estatal. A respeito, confira-se, por todos: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 16ª edição. São Paulo : Malheiros, 2003, p. 56-[60].

26 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 190-191.

27 Nesse mesmo sentido: MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro (exposição sistemática do procedimento). Rio de Janeiro : Forense, 2007, p. 229.

28 Cf. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: execução. vol. 5, 5ª edição. Salvador : JusPodivm, 2013, p. 449.

29 Por todos, nesse mesmo sentido: MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 9ª edição. São Paulo : Manole, 2010, p. 508.

30 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 12ª edição. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 222.

31 VALADARES, Leonardo Alexandre Lima Andrade. Efetivação das decisões judiciais antecipatórias, cautelares e inibitórias no processo do trabalho. São Paulo : LTr, 2011, p. 123, nota de rodapé nº 199.

32 TJRS, 6ª CC, Ação Rescisória 599263183, Relator: Desembargador Osvaldo Stefanello, julgamento em 26-04-2000. Fonte: MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2ª edição. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 167.

33 ASSIS, Araken de. Execução imediata e preclusão do valor da multa pecuniária. In: JAYME, Fernando Gonzaga; FARIA, Juliana Cordeiro de; LAUAR, Maria Terra (coord.). Processo civil: novas tendências – Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. Belo Horizonte : Del Rey, 2008, p. 52-[53].

34 Cf. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 5ª edição. São Paulo : Malheiros, 2009, p. [58].

35 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, Arts. 461 e 461-A; CDC, Art. 84). 2ª edição. São Paulo : RT, 2003, p. 258.

36 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, Arts. 461 e 461-A; CDC, Art. 84). 2ª edição. São Paulo : RT, 2003, p. 259.

37 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: execução. vol. 5, 5ª edição. Salvador : JusPodivm, 2013, p. 471. Também nesse mesmo sentido: CÂMARA, Alexandre Freitas. A nova execução de sentença. 2ª edição. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006, p. 56-[57].

38 SPADONI, Joaquim Felipe. Ação inibitória: a ação preventiva prevista no art. 461 do CPC. 2ª edição. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 192.

39 POZZOLO, Paulo Ricardo. Ação inibitória no processo do trabalho. São Paulo : LTr, 2001, p. 167-168.

40 Por certo, tratando-se de processos coletivos ou metaindividuais – como é o caso da ação civil pública –, a peculiaridade que envolve a questão dos sujeitos legitimados para seu manuseio demanda uma compreensão diferenciada da expressão “satisfação do crédito”. Logo, quando nos referimos à satisfação de crédito construído nesse tipo de demanda, queremos transmitir a ideia do específico momento em que o numerário arrecadado, seja a título de pedido principal, seja a título de multas por descumprimento de provimentos judiciais, haverá de enfim reverter, em tese, para o fim determinado em sentença ou fixado na lei. Registre-se que art. 13, caput e § 1º, da Lei nº 7.347/1985, prescrevem o seguinte: “Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. § 1º. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária”. Hoje, em nível federal, a regulamentação do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD) é feita, em essência, pela Lei nº 9.098/95 – que em grande parte repetiu os dispositivos do Decreto nº 1.306/1994, que, anteriormente, regia o fundo. Não nos cabe, aqui, entrar em detalhes a respeito do FDD. Interessante anotar, porém, que, ao que tudo indica, a específica multa do art. 12, § 2º, da Lei nº 7.347/1985, não é citada como uma das necessárias fontes de recurso do FDD, como se vê da dicção do art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.098/95. De todo modo, como bem assevera Enoque Ribeiro dos Santos, “a destinação dos valores arrecadados referentes a multas e astreintes, bem como os valores provenientes das condenações genéricas por danos materiais ou morais causados aos direitos difusos e coletivos, na seara trabalhista, inicialmente eram depositados para o Fundo de Amparo ao Trabalhador (Lei n. 7.998/1998), por ausência de um fundo específico, e mais recentemente estão sendo destinados a instituições filantrópicas, assistenciais, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais incluam a assistência e amparo à criança, adolescente, portador de deficiência, idosos etc., em juízo de discricionariedade do membro do Ministério Público, ou por determinação judicial” (SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O microssistema de tutela coletiva: parceirização trabalhista. São Paulo : LTr, 2012, p. 95). Em uma ótica mais ampla, já se discute inclusive a possibilidade de reversão de valores para a quitação de execuções trabalhistas frustradas, constantes de outros processos em tramitação. Foi o que se deu em determinado caso concreto, quando o Juiz Rodnei Doreto Rodrigues, da 1ª Vara do Trabalho de Campo Grande/MS, reservou essa específica destinação para condenação pecuniária fixada a título de indenização por dumping social. Seguem as colocações do nobre magistrado sentenciante: “Essa verba será vertida para quitações das execuções em curso nesta 1ª Vara do Trabalho, em relação às quais há mais de dois anos não venham sendo encontrados bens do devedor que permitam a satisfação do débito exequendo, limitadas a R$ 50.000,00 para cada execução, observada a ordem de antiguidade, sem prejuízo de deliberação, caso a caso, quando o montante do débito não seja muito superior, pela qual se permita seu integral adimplemento. As eventuais quitações não desobrigarão os devedores e, portanto, não prejudicarão a inscrição de seus nomes no BNDT e, vindo a ser pagos futuramente os débitos, os valores serão vertidos para outras execuções que, segundo os critérios ora estabelecidos, se mostrem de difícil satisfação. Entendo que essa destinação é a que mais se ajusta à satisfação das lesões perpetradas pelo grupo demandado, na medida em que atua no sentido da redução da sobrecarga da Justiça do Trabalho – potencializada pelas execuções de difícil viabilidade –, de sorte a permitir uma prestação jurisdicional de melhor qualidade, mais célere, eficiente e, sobretudo, eficaz, não podendo haver dúvida de que tal destinação seja de caráter eminentemente social” (TRT-24 (MS), 1ª Vara do Trabalho de Campo Grande/MS, Processo nº 0001101-95.2011.5.24.0001, Juiz prolator da sentença: Rodnei Doreto Rodrigues, publicada em 07 de setembro de 2012). Fonte: <https://www.trt24.jus.br/www_trtms/pdfViwer?tipo=ATA&vara=1&data=10/09/2012&hora=0803&itinerante=N&extensao=PDF>. Acesso em 22.07.2013. Todavia, o Tribunal acabou reformando a decisão a fim de extirpar a própria condenação em si atinente ao dumping social. O tema, como se percebe, em qualquer ângulo ou nuança, é extremamente intrincado e assaz polêmico.

41 ASSIS, Araken de. Execução imediata e preclusão do valor da multa pecuniária. In: JAYME, Fernando Gonzaga; FARIA, Juliana Cordeiro de; LAUAR, Maria Terra (coord.). Processo civil: novas tendências – Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. Belo Horizonte : Del Rey, 2008, p. 54. Também Manoel Antonio Teixeira Filho afirma que, se o autor, ao final da demanda, não tiver sucesso na ação, a multa não mais será devida, “uma vez que a sentença de rejeição dos pedidos tem eficácia ex tunc, ou seja, volta-se no tempo para liberar o réu dessa obrigação desde o início” (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de direito processual do trabalho: processo de execução, processo cautelar e procedimentos especiais. vol. III. São Paulo : LTr, 2009, p. 2.721).

42 CPC, art. 475-I, § 1º: “É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo”.

43 Cf. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: execução. vol. 5, 5ª edição. Salvador : JusPodivm, 2013, p. 339.

44 MILMAN, Fabio. Improbidade processual: comportamento das partes e de seus procuradores no processo civil. Rio de Janeiro : Forense, 2007, p. 217.

45 “Segundo tem entendido a doutrina, mediante esse mecanismo de caráter público, tutelam-se indiretamente os direitos discutidos no processo e diretamente o exercício da função jurisdicional. (…) Como se trata de ato atentatório ao exercício da jurisdição, ofendido pela conduta não é a parte contrária, mas o Estado” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Código de processo civil interpretado. MARCATO, Antonio Carlos (coord.). São Paulo : Atlas, 2004, p. 87).

46 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 5ª edição. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. [13].

47 Particularmente, ao invés de processo coletivo, preferimos a nomenclatura processo metaindividual, mais abrangente e que, por isso, parece abarcar melhor o plexo de interesses nele envolvidos, quais sejam, os difusos, os coletivos (stricto sensu) e os individuais homogêneos (CDC, art. 81, parágrafo único).

48 SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O microssistema de tutela coletiva: parceirização trabalhista. São Paulo : LTr, 2012, p. 44. Aponte-se que, para Ronaldo Lima dos Santos, ação civil pública trabalhista seria o instrumento processual, de cunho constitucional, assegurado a determinados autores ideológicos com legitimação prevista em lei, tendo por objetivo a tutela preventiva, inibitória ou reparatória de danos morais e patrimoniais aos interesses metaindividuais ligados, direta ou indiretamente, às relações de trabalho. Fonte: SANTOS, Ronaldo Lima dos. Sindicatos e ações coletivas. 2ª edição. São Paulo : LTr, 2008, p. 342.

49 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Direito ambiental esquematizado. São Paulo : Saraiva, 2013, p. 525-526.

50 Segundo Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., “embora mencione expressamente a tutela cautelar, a redação do dispositivo não dá margem a dúvida: não se trata de tutela cautelar, mas, sim, tutela inibitória, que é satisfativa e visa exatamente obter providência judicial que impeça a prática de ato ilícito e, por consequência, a ocorrência de um dano. A menção à tutela cautelar justifica-se historicamente, tendo em vista que, à época, em razão da ausência de texto normativo que permitisse a concessão de tutela provisória satisfativa (antecipação da tutela, generalizada em 1994, como visto), o uso da ação cautelar satisfativa, com finalidade inibitória, era aceito pela jurisprudência” (DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. vol. 4, 6ª edição. Salvador : JusPodivm, 2011, p. 329).

51 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Direito ambiental esquematizado. São Paulo : Saraiva, 2013, p. 526. Registre-se, a propósito, o traço incrivelmente vanguardeiro da Consolidação das Leis do Trabalho, que, já em 1943, concedia ao julgador a possibilidade de fixar multas em relação às suas decisões (CLT, art. 652, d), prevendo, ainda, mais à frente, em 1975, a possibilidade de concessão liminar de cunho eminentemente satisfativo, como se dá com a previsão de concessão de “medida liminar”, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que visem a tornar sem efeito determinadas transferências de empregados (CLT, art. 659, IX – incluído pela Lei nº 6.203/1975). Em 1996, nova previsão, desta feita para autorizar “medida liminar”, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que visem a reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador (CLT, art. 659, X – incluído pela Lei nº 9.270/1996). Ainda sobre a possibilidade de fixação de multa com vistas a forçar o cumprimento de decisões judiciais trabalhistas, confira-se também o art. 137, § 2º, da CLT, como segue: “Art. 137. Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração. § 1º - Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas. § 2º - A sentença dominará pena diária de 5% (cinco por cento) do salário mínimo da região, devida ao empregado até que seja cumprida. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)” (grifamos).

52 LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais. 2003, p. 347. No mesmo sentido: MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 25ª edição. São Paulo : Saraiva, 2012, p. 557-563; SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O microssistema de tutela coletiva: parceirização trabalhista. São Paulo : LTr, 2012, p. 94-[95].

53 Lei n° 7.347/1985, art. 11: “Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor”.

54 Lei n° 7.347/1985, art. 12, § 2ª: “A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento”.

55 Lei nº 7.347/1985, art. 19: “Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que não contrarie suas disposições”.

56 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Direito ambiental esquematizado. São Paulo : Saraiva, 2013, p. 529.

57 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 5ª edição. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. [68].

58 Lei nº 8.069/1990, art. 213, § 3º: “A multa só será exigível do réu após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento”.

59 Lei nº 10.741/2003, art. 83, § 3º: “A multa só será exigível do réu após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado

60 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. vol. 4, 6ª edição. Salvador : JusPodivm, 2011, p. 333.

61 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. vol. 4, 6ª edição. Salvador : JusPodivm, 2011, p. 333.

62 Como bem destaca Guilherme Guimarães Feliciano, “o processo não pode ser inimigo dos seus próprios escopos, nem suas funções podem simplesmente se neutralizar (i.e., o escopo formal de segurança jurídica não pode induzir soma zero com o escopo material de tutela)” (FELICIANO, Guilherme Guimarães. Contempt of court no processo do trabalho: alternativa para a efetividade. In: VELLOSO, Gabriel; MARANHÃO, Ney (coord.). Contemporaneidade e trabalho: aspectos materiais e processuais. São Paulo : LTr, 2011, p. 309).

63 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª edição. Coimbra : Edições Almedina, 2003, p. 499.

64 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2ª edição. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 333.

65 Luís Roberto Barroso traçou um resumo desse novo quadro da teoria constitucional, verbis: “O novo direito constitucional brasileiro, cujo desenvolvimento coincide com o processo de redemocratização e reconstitucionalização do país, foi fruto de duas mudanças de paradigma: a) a busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na premissa da força normativa da Constituição; b) o desenvolvimento de uma dogmática da interpretação constitucional, baseada em novos métodos hermenêuticos e na sistematização de princípios específicos de interpretação constitucional. A ascensão política e científica do direito constitucional brasileiro conduziram-no ao centro do sistema jurídico, onde desempenha uma função de filtragem constitucional de todo o direito infraconstitucional, significando a interpretação e leitura de seus institutos à luz da Constituição” (BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: BARROSO, Luís Roberto (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2ª edição. Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 47).

66 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. vol. 4, 6ª edição. Salvador : JusPodivm, 2011, p. 332. Como destacam com pertinência Felipe Scalabrin e Igor Raatz, no marco do Estado Democrático de Direito, “a própria Constituição passa a ser o centro de normatividade e a condição de possibilidade para toda e qualquer estrutura processual” (SCALABRIN, Felipe; RAATZ, Igor. O processo civil no estado democrático de direito na superação do modelo de processo do estado liberal: da garantia do devido processo legal ao direito fundamental ao processo justo e democrático. In: Direitos fundamentais & justiça. nº 14 – jan/mar 2011, p. 289).

67 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo : Saraiva, 2009, p. 301.

68 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: direito processual coletivo e direito processual público. vol. 2. Tomo III. São Paulo : Saraiva, 2010, p. 235-236. De fato, como ensina com total percuciência Luiz Guilherme Marinoni: “Imaginar que o direito à tutela jurisdicional é o direito de ir a juízo por meio do procedimento legalmente fixado, pouco importando a sua idoneidade para a efetiva tutela dos direitos, seria inverter a lógica da relação entre o direito material e o direito processual. Se o direito de ir a juízo restar na dependência da técnica processual expressamente presente na lei, o processo é que dará os contornos do direito material. Mas deve ocorrer exatamente o contrário, uma vez que o primeiro serve para cumprir os desígnios do segundo. Isso significa que a ausência de técnica processual adequada para certo caso conflitivo concreto representa hipótese de omissão que atenta contra o direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional” (MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2ª edição. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 147).

69 A respeito da impugnação de deliberações liminares no âmbito da processualística laboral, inclusive em sede de ação civil pública, confira-se o teor da Súmula 414 do TST: “MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (OU LIMINAR) CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 50, 51, 58, 86 e 139 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005. I - A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso. II - No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. III - A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar)”. Registre-se que essa diretriz jurisprudencial incorporou a ideia contida na antiga OJ 58 da SBDI-II do TST, que tinha a seguinte redação: “MANDADO DE SEGURANÇA PARA CASSAR LIMINAR CONCEDIDA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABÍVEL (cancelada em decorrência da sua conversão na Súmula nº 414) - DJ 22.08.2005. É cabível o mandado de segurança visando a cassar liminar concedida em ação civil pública”.

70 Como bem destacado por Júlio César Bebber, “a execução pode ser fundada em título definitivo ou provisório. Daí a razão das expressões usualmente utilizadas: execução definitiva ou execução provisória. Não é a execução, porém, que é definitiva ou provisória, mas o título que a embasa” (BEBBER, Júlio César. Execução de título provisório: instrumento de efetividade e tempestividade processuais. In: VELLOSO, Gabriel; MARANHÃO, Ney (coord.). Contemporaneidade e trabalho: aspectos materiais e processuais. São Paulo : LTr, 2011, p. 389) (grifos no original).

71 CPC, art. 475-O, III e § 2º: “Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: (…) III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. (…) § 2º A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada: I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exequente demonstrar situação de necessidade; II - nos casos de execução provisória em que penda agravo perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação”.

72 Como frisa Luís Roberto Barroso, “a aproximação das ideias de constitucionalismo e democracia produziu uma nova forma de organização política, que atende por nomes diversos: Estado democrático de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrático. Seria mau investimento de tempo e energia especular sobre sutilezas semânticas da matéria” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo : Saraiva, 2009, p. 245).

73 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. 2ª edição. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 175.

74 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 3ª edição. São Paulo : Saraiva, 2009, p. 244.

75 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 3ª edição. São Paulo : Saraiva, 2009, p. 223.

76 A respeito, confira-se: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13ª edição. São Paulo : Malheiros, 2012, p. 173-182.

77 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13ª edição. São Paulo : Malheiros, 2012, p. 176.

78 Daí o acerto das contundentes colocações pós-positivistas de Humberto Ávila: “Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13ª edição. São Paulo : Malheiros, 2012, p. 33). Em já clássica construção textual, acentua Luís Roberto Barroso que “o pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais. (...) O Direito, a partir da segunda metade do século XX, já não cabia mais no positivismo jurídico. A aproximação quase absoluta entre Direito e norma e sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade. Por outro lado, o discurso científico impregnara o Direito. Seus operadores não desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou metafísicos de uma razão subjetiva. Nesse contexto, o pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justiça e legitimidade. O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre ética e Direito” (BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Luís Roberto Barroso (org.). 2ª edição. Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 27-28).

79 Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. vol. 1. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 59. É o que Eduardo Ribeiro Moreira chama de “derrotabilidade da norma”. Confira-se sua interessante lição: “O terceiro sentido da interpretação conforme a Constituição é verificado somente no caso concreto, quando, excepcionalmente, os efeitos da regra são retirados, por uma situação excepcionalmente não prevista (post factum). [...] Esse é um dos grandes avanços sustentados pelo neoconstitucionalismo, pois afasta as exceções que combatem a ponderação, sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada) ponderação das regras. [...] A derrotabilidade [...] dá à norma a possibilidade de conviver no ordenamento, sem que perca sua carga de regra, porque importou em uma exceção. [...] A regra sofrerá efeito excepcional e não incidirá, casuisticamente, pela sua derrotabilidade factual – após a inferência no caso concreto, mas nunca abstrata. [...] Não se trata de ponderar regras – efeito exclusivo dos princípios –, mas de aceitar, via o terceiro sentido da interpretação conforme a Constituição, a sua derrotabilidade” (MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: a invasão da constituição. 7ª Obra da Coleção Professor Gilmar Mendes. São Paulo : Editora Método, 2008, p. 89 e 94-95).

80 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12ª edição. São Paulo : Malheiros, 2005, p. 371.

81 Como ensina com clareza Luis Guilherme Marinoni, “(...) pelo fato de o juiz ter poder para a determinação da melhor maneira de efetivação da tutela, exige-se dele, por consequência, a justificação das suas escolhas. A justificativa permite controle crítico sobre o poder do juiz. (…) Nesse sentido se pode dizer que a justificativa é a outra face do incremento do poder do juiz” (MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2ª edição. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 165-166).

82 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 3ª edição. São Paulo : Saraiva, 2009, p. 79, 92 e [93].

83 BEBBER, Júlio César. Processo do trabalho: adaptação à contemporaneidade. São Paulo : LTr, 2011, p. 121. A respeito do princípio da segurança jurídica e sua inarredável imbricação com a questão da proteção da confiança, vale a pena transcrever as lúcidas e profundas lições de Humberto Ávila, como segue: “... pode-se conceituar a segurança jurídica como sendo uma norma-princípio que exige, dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, a adoção de comportamentos que contribuam mais para a existência, em benefício dos cidadãos e na sua perspectiva, de um estado de confiabilidade e de calculabilidade jurídica, com base na sua cognoscibilidade, por meio da controlabilidade jurídico-racional das estruturas argumentativas reconstrutivas de normas gerais e individuais, como instrumento garantidor do respeito à sua capacidade de – sem engano, frustração, surpresa e arbitrariedade – plasmar digna e responsavelmente o seu presente e fazer um planejamento estratégico juridicamente informado do seu futuro. (...) a segurança jurídica é segurança do e pelo Direito, e segurança dos direitos frente ao Direito. (...) Intenta-se, com isso, ultrapassar a compreensão da segurança jurídica como garantia de conteúdo, baseada no paradigma da determinação, para uma segurança jurídica como garantia de respeito, fundada no paradigma da controlabilidade semântico-argumentativa e cuja realização depende de elementos, de dimensões e de aspectos a serem conjunta, sintética e equilibradamente avaliados” (ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. 2ª edição. São Paulo : Malheiros, 2012, p. 274 e 278).

84 Cf. BEBBER, Júlio César. Processo do trabalho: adaptação à contemporaneidade. São Paulo : LTr, 2011, p. 101-102.

85 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Efetividade e tutela jurisdicional. In: Revista Processo e Constituição, Faculdade de Direito da UFRGS, n. 2, maio/2005, p. 5.

86 Afinal de contas, conforme a conhecida lição de Kazuo Watanabe, “a problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa. Uma empreitada assim ambiciosa requer, antes de mais nada, uma nova postura mental” (WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna. In: WATANABE, Kazuo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel (coord.). Participação e processo. São Paulo : RT, 1988, p. 128).

87 Cf. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. vol. 1. 3ª edição. São Paulo : Saraiva, 2009, p. 73.