1. Considerações introdutórias: demandas metaindividuais, tutelas de urgência e medidas liminares
A Constituição Federal de 1988 deixou evidente seu intento de tutelar adequadamente tanto demandas individuais quanto metaindividuais.
Perceba-se, de início, que a Carta Federal de 1967, em seu art. 153, § 4º (redação da EC nº 1/69), dispunha que “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual” (grifamos). Ocorre que o termo “individual” foi eloquentemente suprimido do texto da atual Magna Carta pátria, que, agora, influenciada por outros ares, passou simplesmente a dispor que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV). E essa ausência de restritivos ou adjetivações cumpriu o relevante papel de ampliar consideravelmente a gama de interesses judicialmente tuteláveis, pouco importando, na presente regência constitucional, se esses interesses são afetos a um determinado indivíduo, a vários indivíduos ou mesmo à própria coletividade como um todo4.
Não sem razão, aliás, o próprio capítulo específico que contém esse artigo é denominado, expressamente, de “Dos direitos e deveres individuais e coletivos” (capítulo I do Título II da Carta Magna de 1988) (grifamos), a demonstrar sua franca amplitude normativa. Por consequência, o mesmo diploma constitucional, justamente para tutelar interesses supraindividuais, trouxe previsão de instrumentos afinados com essa espécie de demanda, tais como o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX) e a ação popular (art. 5º, LXXIII), frisando, ainda, mais à frente, enquanto função institucional do Ministério Público, a promoção do inquérito civil e da ação civil pública com vistas à proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente “e de outros interesses difusos e coletivos” (art. 129, III).
Para além desse aspecto, é interessante também perceber que, hodiernamente, ao contrário do que ocorria no regime constitucional anterior, protege-se não apenas a lesão, mas também a mera ameaça de lesão, o que descortina toda uma rica dimensão jurídica preventiva/inibitória que, vale dizer, constitui algo bem peculiar às demandas de matiz supraindividual.
Recorde-se, ademais, que a demora na resolução prática de qualquer demanda judicial pode produzir efeitos nefastos ao grau de eficácia de seu resultado, sendo essa uma realidade que o julgador deve primar quando da estruturação procedimental e da fixação das regras que conduzirão a marcha do processo5. Nesse particular, o processo de conhecimento clássico tinha regência insuficiente, porque, para além de detentor de um perfil altamente individualista, não se afeiçoava, de regra, com ações sincréticas, assim compreendidas aquelas que admitem, ao longo da marcha processual, simultaneamente, medidas cognitivas e executivas, ou seja, à exata medida que o juiz vai conhecendo e de acordo com as necessidades do direito material, vai, também, desde logo satisfazendo a tutela perseguida pelo autor6.
Pelo menos esse quadro do citado sincretismo mudou profundamente com as diversas reformas realizadas no texto do Código de Processo Civil, em especial aquelas realizadas pelas Leis nº 10.444/2002 e 11.232/2005, que possibilitaram a fungibilidade das tutelas de urgência7 (CPC, art. 273, § 7º), reformularam a sistemática de efetivação de provimentos judiciais (CPC, artigos 461 e 461-A) e inclusive admitiram o cumprimento do comando decisório no âmbito da mesma relação processual em que produzido o título executivo (em especial, CPC, art. 475-J). Isso se justifica, como muito bem reconhecido por Arruda Alvim, pelo fato de que:
“(...) é pouco aceitável, ou de que é verdadeiramente inaceitável, que o devedor inadimplente ponha-se em contraste com a vontade da lei, e que o direito nada pudesse fazer, disto resulta que o direito deve conter instrumentos aptos a vergar essa vontade, e mais, que a aplicação de tal instrumental não significa, como já se pensou, uma indevida interferência na esfera privada do devedor”8.
Mais que isso: o sistema legal, com essas modificações, incorporou uma verdadeira mudança de premissas na teoria processualística, retratando que, agora, a certeza cedeu espaço à probabilidade, autorizando-se, pois, a invasão da esfera jurídica do réu mediante provimentos fundados em juízo de simples cognição sumária (CPC, arts. 273, 461 e 461-A)9.
Toda essa reengenharia legal, construída à luz dos valores constitucionais, em especial na esteira do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva10, permite asserir a profunda relevância jurídica das chamadas “liminares”, enquanto técnicas de combate aos drásticos efeitos do tempo perante a qualidade da prestação jurisdicional e cuja fixação de multa constitui importante recurso de coerção destinado a garantir seu efetivo cumprimento11.
Em verdade, na ótica que queremos aqui abordar, uma coisa acaba puxando a outra: como destaca com pertinência Manoel Antonio Teixeira Filho, “quando se fala em ameaça de lesão, fala-se em tutela de urgência; e quando se fala em tutela de urgência, fala-se, por exemplo, em medidas liminares”12. E acrescentamos: quando se fala em liminares, fala-se, sobretudo, em efetivação prática dessas medidas.
Ora, pela preciosidade dos bens tutelados13, é de natural inferência que a temática da concessão e efetivação de liminares ganha importância extra quando se está discutindo processo coletivo14. Realmente, nessas plagas, a execução imediata da multa fixada in limine se justifica e deve, sim, integrar tranquilamente o amplo leque de técnicas de coerção disponibilizado ao magistrado para buscar tutelar, com adequação e eficiência, no plano concreto, o direito material discutido em juízo.
Anote-se, para encerrar este tópico, que, no atual contexto jurídico – nomeadamente com o advento da Lei n° 10.444/2002, que passou a admitir a concessão de providência cautelar no próprio processo de conhecimento (CPC, art. 273, § 7º15) –, reputamos como liminar o instrumento viabilizador de um provimento judicial initio litis16, inclusive inaudita altera parte, pouco importando se seu comando tem natureza cautelar ou satisfativa17. Logo, a nosso ver, a decisão liminar, em sua essência, guarda relação mais com um aspecto topológico que efetivamente conteudístico18.
“O tempo é um inimigo do Direito, contra o qual o juiz deve travar uma luta sem tréguas” - Francesco Carnelutti2
2. A possibilidade de execução imediata de multas fixadas em decisões liminares no âmbito do CPC
Com isso, chegamos ao núcleo de nossa discussão: a possibilidade de execução imediata de multas fixadas em decisões liminares, independentemente do resultado final do julgamento – tema polêmico na doutrina e na jurisprudência.
Sinalizando em sentido completamente negativo, mesmo que a título de execução provisória, afirma Luiz Guilherme Marinoni que:
“Se o nosso sistema confere ao autor o produto da multa, é completamente irracional admitir que o autor possa ser beneficiado quando a própria jurisdição chega à conclusão de que ele não possui o direito que afirmou estar presente ao executar (provisoriamente) a sentença ou a tutela antecipatória. Se o processo não pode prejudicar o autor que tem razão, é ilógico imaginar que o processo possa beneficiar o autor que não tem qualquer razão, apenas porque o réu deixou de adimplir uma ordem do Estado-juiz (…). Não se diga que a circunstância de a multa não poder ser cobrada pelo autor que a final é declarado sem razão retira seu caráter coercitivo. O que atua sobre a vontade do réu é a ameaça do pagamento da multa; essa, assim, não perde o poder de coerção apenas porque o réu sabe que não terá de pagá-la na hipótese de o julgamento final não confirmar a tutela antecipatória ou a sentença que foi 'provisoriamente executada' (…). O que importa, em outras palavras, quando se pensa na finalidade coercitiva da multa, é a ameaça de o réu ter que futuramente arcar com ela. Com efeito, é importante deixar claro que a multa cumpre seu papel através da ameaça que exerce sobre o réu; a multa, para exercer sua finalidade coercitiva, não precisa ser cobrada antes do trânsito em julgado. A finalidade coercitiva não se relaciona com a cobrança imediata da multa, mas apenas com a possibilidade da sua cobrança futura; essa possibilidade é suficiente para atemorizar o demandado e, assim, convencê-lo a adimplir”19 (grifos no original).
Noutra obra, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, ao comentarem o art. 461 do Código de Processo Civil, expõem que:
“O momento a partir do qual a multa se torna eficaz não se confunde com o momento a partir do qual pode ser executada. Tendo em conta que a multa coercitiva arbitrada na tutela antecipatória ou na sentença não é devida se sobrevier julgamento final de improcedência do pedido do demandante, o valor da multa só poderá ser executado depois do trânsito em julgado da última decisão do processo em que fixada)”20.
Cândido Rangel Dinamarco partilha da mesma visão, argumentando que “não seria legítimo impor ao vencido o efetivo desembolso do valor das multas enquanto ele, havendo recorrido, ainda pode ser eximido de cumprir a própria obrigação principal e, consequentemente, também de pagar pelo atraso”21.
Todavia, ousamos ofertar alguns singelos contrapontos ao tratamento dessa questão, nada obstante todo o profundo respeito que nutrimos por esses renomados autores, cuja produção científica verdadeiramente tem alavancado novos horizontes para o estudo da ciência processual no Brasil.
Propomos, porém, uma reflexão inicial: seria mesmo licita a atitude da parte que, sendo alvo de provimento mandamental liminar, decide descumprir tal ordem debaixo do simples afã de aguardar a decisão última que será exarada no feito?
Pensamos que a resposta seja negativa. E, a nosso ver, a abordagem conferida na doutrina transcrita leva a crer no contrário porque comete o equívoco de olvidar, no debate, preceito normativo específico destinado a reger exatamente a efetivação dos provimentos judiciais mandamentais, mesmo que de cunho liminar. Deveras, dispõe o art. 14, V, do Código de Processo Civil:
“Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
(…)
V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final” (grifamos).
Aí está, pois, disposição legal cristalina que, na contundência de sua literalidade, impõe o dever de se prestar atendimento tempestivo e preciso a qualquer mandamento judicial, inclusive de natureza antecipatória – que, como vimos, também pode ser concedido pela instrumentalidade de uma liminar[22].
A lei não transige, aqui, por óbvio, em qualquer aspecto mínimo que seja, com postergações ou discussões outras que de algum modo fragilizem ou tornem ineficaz a ordem judicial. De maneira bem vívida, é possível perceber que o escopo do legislador é muitíssimo nobre: decisões judiciais devem ser cumpridas, sem embaraço e nos precisos termos em que exaradas, até que deliberação outra lhes extirpe a eficácia – o que se faz para resguardo da autoridade estatal, tonificação da eticidade processual e incremento de efetividade jurisdicional.
Ora, se de fato existe no Brasil algum vetor axiológico de cooperação, decerto sua eficácia prática aqui deverá incidir. Como bem destaca Leonardo José Carneiro da Cunha, “da letra do art. 14 do CPC extrai-se a norma de que partes e juízes devem cooperar entre si para que o processo realize sua função em prazo razoável (CF/88, art. 5º, LXXVIII)23” (grifos no original).
Nada obsta, claro, em razão da elevada garantia do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV), que a parte irresignada discuta a decisão através do meio impugnativo próprio. Mas a possibilidade dessa discussão através dos instrumentos jurídicos adequados, visando a retirar do mundo jurídico sua carga impositiva imediata, em nada se incompatibiliza com o dever legal de, enquanto não juridicamente revertida a situação, curvar-se o devedor ao comando impositivo dimanado da decisão liminar plenamente em vigor.
Calha à fiveleta, neste instante, fazer registro do precioso ensino cunhado pelo próprio Cândido Rangel Dinamarco, como segue:
“Hoje (…) é mister ver no processo, ramo do direito público, alguma destinação que vá além da aspiração individual à satisfação de interesses e (…) além da realização fragmentária de cada preceito jurídico concreto. O próprio direito tem inegavelmente um fim político, ou fins políticos, e é imprescindível encarar o processo, que é instrumento estatal, como algo de que o Estado se serve para a consecução dos objetivos políticos que se situam por detrás da própria lei.(...) Decidindo e impondo decisões (não necessariamente em sede jurisdicional), o Estado afirma o seu próprio poder e a autoridade de que instrumentalmente investidos os seus agentes, na busca de fins predeterminados. Além de decidir, ele impõe imperativamente o que decidiu e a imunização das decisões, no sentido de que, soberanamente, não admite revisões do decidido. Havendo decidido, produz efeitos imediatos sobre a situação das pessoas e em certa medida espera que cada um paute seu comportamento segundo os ditames da decisão imperativa. Quando necessário, impõe por si mesmo a disposição das coisas segundo os parâmetros fixados na decisão. (…) é inegável que, na continuidade do exercício do poder, o próprio Estado sai reafirmado em sua condição de entidade responsável pela organização da vida social e sai reafirmada a autoridade do seu ordenamento jurídico”24.
Logo, a tempestiva e escorreita efetivação de decisões judiciais, enquanto providas de regular eficácia e ainda que emitidas em sede liminar, constitui genuíno interesse público primário25, porquanto o que está em jogo não é simplesmente a autoridade da pessoa do magistrado prolator da decisão. Absolutamente. O que está em jogo mesmo, nesse tipo de debate, é, em essência, a autoridade do ordenamento jurídico e o equilíbrio do próprio Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, caput). Não sem razão o legislador, ao fixar tal determinação, não se apoquentou de expandir ao máximo seu raio de alcance, de modo a atingir não somente as partes, mas também todo e qualquer partícipe da relação processual (CPC, art. 14, caput)...
Disso já extraímos uma primeira conclusão: ao contrário do que se possa imaginar, a parte – e, itere-se, segundo a dicção da lei, todo e qualquer que participe do processo – não tem o direito de, simplesmente, descumprir ordens judiciais – mesmo que proferidas em caráter provisório, como sói ocorrer com a tutela antecipada – debaixo do simples afã de aguardar a decisão última que será exarada no feito. Muito pelo contrário, a legislação é clara ao impor sobre tais o dever de não ofertarem resistência injustificada para o alcance dos objetivos do processo.
Alicerçados nessa premissa, urge que se esclareça, agora, se, de fato, é mesmo possível iniciar a execução dessa espécie de multa, mesmo sem a certeza de que a decisão que dá lastro à liminar merecerá convalidação em um juízo final de apreciação. Noutros termos: segundo o Código de Processo Civil, seria mesmo possível executar multa fixada em sede liminar, mesmo antes do trânsito em julgado da decisão que lhe confere sustento jurídico?
Justa e precisamente em razão dos aportes teóricos que alinhavamos ao norte é que cremos, piamente, inexistir qualquer óbice para que se proceda à execução imediata de multas fixadas em deliberações judiciais liminares, mesmo antes do advir do trânsito em julgado. Mas não só por conta do que até aqui discorremos.
Perceba-se que, de algum modo, soa mesmo até intuitivo que a cominação de uma multa implique a possibilidade de executá-la. E, aqui, data venia, discordamos de Luiz Guilherme Marinoni, quando preceitua que “a finalidade coercitiva não se relaciona com a cobrança imediata da multa, mas apenas com a possibilidade da sua cobrança futura”26.
Ora, poder de fixar multa pressupõe poder de cobrança dessa multa. Intenções coercitivas, para lograr real eficácia, não podem se centrar somente na tarefa formal de ameaça de cobrança futura, senão que sobretudo deve atrair também a possibilidade de, sendo necessário, operar-se a efetiva e imediata execução do montante cominado, rente ao próprio descumprimento da ordem27.
Confira-se, neste momento, para espancar qualquer dúvida, todo o conteúdo do art. 461 do CPC, poderoso instrumento para o cumprimento de obrigações de fazer e não fazer:
“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).
§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
§ 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva” (grifamos).
O texto da lei é de clareza solar: o juiz não só pode impor multa diária ao réu. Mais que isso: essa imposição pode se dar independentemente do pedido do autor. E mais: o prazo para cumprimento fica a critério do julgador. E não é só: o magistrado também pode, até mesmo de ofício, aumentar ou diminuir o valor dessa multa, bem como sua periodicidade.
À vista disso, sejamos francos: se o juiz pode, independentemente de pedido do autor, impor a multa, fixar seu prazo de cumprimento, majorá-la, minorá-la e mesmo alterar sua periodicidade, como não se compreender, sem malferimento de um mínimo de razoabilidade, que o mesmo magistrado também não possa executá-la? Conferir ao magistrado a possibilidade de impor multa, todavia sem o poder executá-la em caso de descumprimento, é algo desarrazoado, seja pela própria logicidade das coisas, seja pela própria literalidade da lei...
Não se esqueça, de toda forma, que o § 5º, do art. 461, do Código de Processo Civil, consagra o que a doutrina tem chamado de poder geral de efetivação, materializando verdadeira cláusula geral de atipicidade dos meios executivos28. E, como se vê diante da expressão “tais como”, o rol legal é detentor de feição claramente exemplificativa (numerus apertus)29, de sorte que, debaixo dessa luz, a nosso ver seria plenamente legítimo ao juiz valer-se da própria execução da multa outrora fixada, independentemente do trânsito em julgado, como mais um desses legítimos instrumentos coercitivos tendentes a vencer a obstinada disposição anticooperativa da parte.
Aliás, essa gradação da ingerência estatal é até peculiar ao regramento executivo constante do Código de Processo Civil. Basta recordar que no cumprimento regular de sentença que impõe ao devedor obrigação de pagar quantia, depois de uma solene ameaça (pagamento no prazo de 15 dias – CPC, art. 475-J, caput, ab initio), a recalcitrância do réu de regra atrairá a imediata constrição de bens (incidência de penhora – CPC, art. 475-J, caput, in fine), seguindo-se, a partir daí – em sendo cabível e permanecendo a inefetividade –, o manuseio da drástica técnica da expropriação patrimonial (CPC, art. 647), fluxo que revela uma contundente progressividade de força cujo grau concreto de constrangimento dependerá diretamente dos rumos que o devedor vai emprestando à relação processual. Remover grande parte dessa pedagógica gradatividade coercitiva do âmbito da efetivação de provimentos judiciais liminares significaria cometer o despautério de vulnerabilizar exatamente o terreno onde mais esse tipo de atuação se impõe, mercê da urgência que de regra permeia a efetivação dessa espécie de deliberação judicante.
E o substrato intelectivo que favorece esse tipo de ilação pode ser extraído das próprias bases do pensamento de Luiz Guilherme Marinoni, ao pontuar que o princípio constitucional da efetividade, alojado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, garante “o direito às modalidades executivas adequadas a cada situação conflitiva concreta”, asseverando ainda que “a outorga de poder (o poder de conceder tutela antecipatória) implica na outorga de meios para que esse poder possa ser concretizado”30.
Ou seja, se ao juiz é facultado incrementar seu poder coativo, inclusive valendo-se de outras medidas coercitivas, desde que voltadas a conduzir à concretização do provimento mandamental emitido, por que não poderia incrementar esse poder coativo exatamente através da efetiva cobrança da multa que outrora já se impôs e que, no caso concreto, quedou-se insuficiente para seus propósitos? Efetivamente, há que se admitir que o efetivo desembolso do numerário representado pela multa contribui seriamente para o vergar da vontade do réu em direção à vontade assinalada no comando decisório, em nada se justificando “essa proteção excessiva ao direito à segurança do réu em detrimento do direito à efetividade da jurisdição do autor”31.
A par desse vetor de bom senso, cumpre ainda indagar: em que momento o legislador do Código de Processo Civil condicionou a possível execução dessa multa ao trânsito em julgado da decisão que provê eficácia jurídica à decisão descumprida? Decididamente, de lege lata, nada obsta uma tal medida. Em verdade, no fundo, tudo até recomenda que assim se proceda, haja vista que a exclusão da possibilidade de executar a multa importa odioso incentivo ao descumprimento de determinações judiciais, mesmo porque, “nos dias atuais, as medidas coercitivas vêm se caracterizando como instrumento de concretização do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, de tal sorte que o seu emprego não pode ser excluído de maneira apriorística”32.
A respeito, confira-se a sábia lição de Araken de Assis, in verbis:
“Em verdade, negar exequibilidade imediata – sem aguardar o trânsito em julgado da causa – da pena pecuniária, imposta em provimento antecipatório, esteriliza a eficiência desse meio executório e, por conseguinte, diminui drasticamente toda possibilidade de efetivação dos provimentos antecipatórios. É que a multa se transforma em ameaça remota e muito distante. O desfecho do processo, guarnecido da autoridade de coisa julgada, constitui meta longínqua, talvez inalcançável. Nessas condições, sempre parecerá preferível descumprir o provimento judicial, ignorando a fluência da multa diária, e apostar no resultado favorável do processo (…), no cansaço irremediável do autor, frustrado no seu objetivo, e no próprio (e ulterior) enfraquecimento patrimonial, a despeito do caráter altamente reprovável dessas condutas. (…) Além disso, subordinar a exigibilidade do crédito pecuniário por meio da incidência da multa cominada ao trânsito em julgado da respeitável sentença que acolheu os pedidos do autor, no fim e ao cabo postergará tal cumprimento para momento incerto num futuro ainda mais distante. (…) E, assim, o dano que a liminar visava impedir continuará se produzindo, indefinidamente, sem que a parte vitoriosa possa, de algum modo efetivo, aumentar a pressão sobre o renitente e, por essa via, obter o resultado pretendido. A imposição da pena se transformaria em ameaça virtual e inócua”33.
Temos, então, para nós, até aqui, uma segunda importante conclusão: a execução da multa fixada em sede liminar, mesmo que pendente decisão final, encontra respaldo não só na letra da lei como no espírito do sistema normativo, sendo certo que pensar de outra forma implicaria danoso desincentivo ao cumprimento de deliberações judiciais. É que, por evidente, a técnica, longe de frustrar, deve servir de meio para que o processo atinja seu resultado34.
Neste compasso, cabe aprofundar o tema um pouco mais.
Perguntamos: a não convalidação da decisão que amparou o provimento mandamental implica sustação da cobrança da multa? Malgrado seja possível executar tal multa, a decisão final de alguma forma influencia nesse tipo de ação executiva? É lícito ao autor, mesmo ao final perdendo a discussão, usufruir da multa imposta pelo descumprimento da decisão liminar? Em suma: a execução, nesse quadro de pendência de decisão final a respeito do assunto, teria caráter provisório ou definitivo?
Eduardo Talamini admite a execução provisória da decisão que fixou a multa, asseverando que a exibilidade dessa multa ocorre “assim que eficaz a decisão que a impôs – ou seja, quando não mais sujeita a recurso com efeito suspensivo ex lege”35, de tal arte que, se ao final do processo a conclusão apontar para o fato de que o autor não teria o direito à tutela específica, “ficará sem efeito o crédito derivado da multa que eventualmente incidiu”36.
Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira partilham do mesmo entender. Eis suas colocações:
“(...) se a decisão que impôs a multa pode produzir efeitos imediatos, em razão da não atribuição de efeito suspensivo ao recurso contra ela interposto, não há como impedir a execução provisória do julgado, que, porém, fica condicionada à vitória do beneficiário da multa. Efetivamente, somente quando o beneficiário da multa se tornar, ao fim do processo, o vencedor da demanda é que fará jus à execução definitiva do montante”37.
Há quem entenda, porém, que a cobrança e satisfação da multa fixada liminarmente independe por completo do resultado final da demanda. É a linha defendida, v.g., por Joaquim Felipe Spadoni, que sustenta sua convicção com os seguintes argumentos:
“Em virtude de seu caráter processual, o que autoriza a exibilidade da multa pecuniária é a violação da ordem judicial, é o desrespeito do réu ao poder jurisdicional. O seu 'fato gerador' considera apenas e tão somente a relação jurídica existente entre parte e juiz, o dever daquela em atender as ordens deste, enquanto forem eficazes. A exigibilidade da multa pecuniária não recebe nenhuma influência da relação jurídica de direito material. É preciso ter bem claro que o que autoriza a incidência da multa é a violação da ordem do juiz, é a violação de uma obrigação processual, e não da obrigação de direito material que o réu pode possuir perante o autor. Assim sendo, se o réu não atender à decisão eficaz do juiz, estará desrespeitando a sua autoridade, ficando submetido ao pagamento da multa pecuniária arbitrada, independentemente do resultado definitivo da demanda. Em sendo a decisão que impôs a multa cominatória posteriormente revogada, seja por sentença ou por acórdão, ou mesmo por outra decisão interlocutória, em nada restará influenciado aquele dever que havia sido anteriormente imposto ao réu. As ordens judiciais devem ser obedecidas durante o período em que são vigentes, e as partes que não as obedecerem estarão sujeitas às sanções cominadas”38.
Segue na mesma vereda Paulo Ricardo Pozzolo, destacando que a multa em estudo, sendo instrumento processual destinado ao cumprimento das ordens judiciais, não pode, assim, sujeitar-se ao acolhimento da pretensão da parte, “pois perderia força, na medida em que o devedor normalmente tem a expectativa, próxima ou remota, mas sempre tem de eventualmente sair-se vencedor da ação”39.
Estamos, porém, dentre aqueles que se pautam em uma linha intermediária, resolutos na convicção de que a execução da multa por descumprimento de ordem liminar, antes do trânsito em julgado e desde que não haja qualquer deliberação ulterior sustando-lhe os efeitos, não só é medida lícita como, a depender do caso concreto, afigura-se mesmo como medida inteiramente recomendável.
Apesar disso, somos também cônscios de que, por uma questão de resguardo de um mínimo de eficácia à lei – aqui, constitucional e vigente –, a plena satisfação desse crédito ficará mesmo condicionada ao resultado do provimento final40. E, como ensina Araken de Assis, “a execução poderá ser suspensa, provida apelação pendente contra a sentença que julgou a causa; extinta, no caso desse julgamento transitar em julgado; e gerar indenização, na forma do art. 574, a favor do antigo executado, se tais acontecimentos acontecerem após o seu término”41. Enfim, nessa hipótese, cremos que a execução da multa pode ser deflagrada, mas em caráter verdadeiramente provisório, ex vi da ratio contida no art. 475-I, § 1º, do CPC42.
Confira-se, nesse sentido:
“Processual civil. (…). Execução de multa fixada em ação de manutenção de posse, o que caracteriza antecipação de tutela, anteriormente a decisão de mérito. (…). I – A decisão do juiz ao conceder a liminar para que cessasse turbação à posse do Agravante, sob pena de multa diária, reveste-se de caráter executivo, pedagógico, independente de apreciação do mérito do pedido, subsistindo enquanto se verificar o inadimplemento do devedor; II – Assim, a constituição do título se materializa na apuração do valor da multa até o dia de início da execução e se torna líquido, certo e exigível por força da liminar concedida e diante da qual não houve qualquer recurso; III – (…) Ademais, a multa, no caso, possui caráter garantidor e a sua exclusão importa em incentivo ao descumprimento da decisão judicial; IV – A execução provisória da multa não deixa de ser uma das forma de tornar efetiva a liminar concedida. Do contrário, estaria de alguma forma empalidecida a medida judicial, com o desprestígio da própria decisão antecipatória que estabeleceu a penalidade; V – Provimento parcial do recurso no sentido de que se possibilite o início da execução (…)” (TJRJ, 13ª Câmara Cível, AI 2004.002.19626, Relator: Desembargador Ademir Pimentel, julgamento em 27.04.2005) (grifamos).
Solidificando esse posicionamento, eis a Súmula nº 158 do próprio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim vazada: “É admissível a execução provisória da multa prevista nos art. 461, § 4º e art. 461-A, § 3º, do CPC, inclusive da antecipação da tutela”.
Fica, porém, o alerta: por certo, nada impede que, independentemente do resultado último da demanda, o ato de desobediência à ordem liminar receba reprimenda judicial modelar, como atitude prestigiadora da eticidade processual, bastando que, à luz de cada caso concreto, o magistrado maneje outra modalidade de multa: aquela prevista no art. 14, parágrafo único, do Código de Processo Civil, por ato atentatório ao exercício da jurisdição. Segue o teor da referida disposição legal:
“CPC, art. 14, parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado” (grifamos).
Assim, muito embora, de fato, a ocorrência de decisão final não certificadora do direito almejado pelo autor esterilize por completo o direito à satisfação das astreintes fixadas liminarmente, o mesmo não ocorrerá com a multa aplicada em face de comtempt of court, que, como sabemos, detendo natureza diversa, expressa “ilícito processual consistente no desacato à autoridade judiciária”43. Destarte, como destaca Fabio Milman:
“(...) a sanção em tratamento diz respeito, eminentemente, à questão de ordem pública (multa por ato atentatório ao exercício da jurisdição), motivo pelo qual, a respeito, não se opera preclusão para o órgão julgador (preclusão pro judicato), que, mesmo de ofício, poderá majorar, minorar, afastar a multa ou incorporá-la ainda após inicial indeferimento. Fundamentos que conduzem à conclusão de que somente depois de operada a coisa julgada formal, com o encerramento do processo no qual aplicada a multa, é que se terá esta como exigível”44.
Trata-se, aqui, pois, de uma modalidade de multa diferenciada, que reverte a favor do próprio Estado e cujo prazo, segundo a lei, só tem acionada sua contagem para cumprimento após o trânsito em julgado da decisão final da causa.
Aqui, porém, ressoa plausível tal disciplina, haja vista que o valor da multa foca com maior precisão a temática do respeito à atividade jurisdicional considerada em seu conjunto e “de acordo com a gravidade da conduta”, o que demanda atentar, por evidente, para tudo quanto se sucedeu ao longo de toda a marcha processual. Somente assim, retroagindo no tempo para avistar um panorama geral da conduta do réu em face de todas as decisões judiciais exaradas no processo, em suas diversas fases e eventos, é que o magistrado estará suficientemente municiado para, com razoabilidade e atentando para os limites da lei, enfim fixar o quantum da multa em consideração, buscando atingir um patamar que assegure bons traços sancionatórios/pedagógicos e construindo, frente a cada caso concreto, a reprimenda processual mais adequada e, sobretudo, exemplar.
É claro que, como já firmamos, a astreinte também envolve, em larga medida, esse matiz de respeito à autoridade judicial. Mas, ainda assim, nela se sobrepõe sua feição nitidamente instrumental. Entretanto, na multa prevista no art. 14, parágrafo único, do Código de Processo Civil, essa censura tem traço bem mais denso, erigindo-se como elemento principaliter. Ali, o ofendido direto é a parte contrária – daí o porquê da multa reverter a seu favor; aqui, o ofendido é o próprio Estado – daí o porquê da multa ser ao final inscrita como dívida ativa da União ou do Estado45.
Reafirme-se, todavia, que, tanto lá quanto cá, ainda que em intensidade diversa, a autoridade do ordenamento jurídico e o equilíbrio do próprio Estado Democrático de Direito continuam em jogo.
