Os limites para a publicidade de bebidas alcoólicas à luz do Direito contemporâneo brasileiro

1 INTRODUÇÃO

Um dos fenômenos sociais mais importantes dos séculos XX e XXI é a publicidade comercial de produtos e serviço. A publicidade, por criar tendências e novas necessidades, acabou tornando-se mais uma fase durante o processo de produção, eis que essencial ao sucesso, bem como determinante para o fracasso de novos produtos e serviços lançados a cada ano. Válido, também, observar que a notoriedade da publicidade cresce intrinsecamente relacionada ao desenvolvimento dos meios de comunicação em massa, tendo como exemplo capital a televisão.  

No mesmo norte, temos outra problemática social que ganha cada vez mais relevância: o consumo de bebidas alcoólicas. O consumo de álcool ocasiona preocupação, pois tem sido um fator que tem contribuído com acidentes de trânsito, desavenças familiares, transmissão de doenças sexualmente transmissíveis como o HIV, gravidez não planejadas na adolescência, dentre tantas outras inquietações que despertam a atenção das autoridades, que têm tomado atitudes para tentar frear o consumo excessivo de álcool, especialmente entre os jovens.

Assim, temos o seguinte cenário: de um lado temos a publicidade comercial de produtos e serviços, que por ter como a finalidade maior a venda destes, cria estratégias de convencimento de público; e de outro lado temos um produto, que pelas suas características pode causar danos à saúde das pessoas e de suas famílias, qual seja, a bebida alcoólica.

Ocorre que a publicidade comercial intervém diretamente no consumo de bebidas alcoólicas, que também acaba por interferir em todos os problemas sociais que o consumo de álcool ocasiona. Neste pensar, parece necessária a criação de alguma forma restrição a publicidade de bebidas alcoólicas como forma de balizar o consumo excessivo destas.

Com esta problemática, o presente trabalho busca discutir quais são os limites para a publicidade de bebidas alcoólicas, bem como qual a efetiva eficácia destes e o que está sendo feito para aprimorar-se a proteção do consumidor nesta seara.

Para tanto, dividiu-se o trabalho em três capítulos: o primeiro trata dos aspectos gerais intrínsecos a publicidade, trazendo a baila suas características principais; o segundo enfoca sobre a previsão legal geral da publicidade, discorrendo sobre as restrições lato sensu desta; e por fim o terceiro aborda quais são os limites existentes à publicidade de bebidas alcoólicas.  

Por fim, ressalta-se que o método de abordagem utilizado será o dedutivo, com o procedimento será monográfico. Ademais o proposto trabalho se procederá através de pesquisa bibliográfica.

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2 ASPECTOS GERAIS DA PUBLICIDADE

A publicidade comercial é tema de grande relevância social, eis que é instrumento capaz de persuadir os consumidores para adquirir produtos e serviços, entre os quais as bebidas alcoólicas. Deste modo, antes de adentrar na discussão desta problemática, convém traçar um panorama geral da publicidade.

2.1 HISTÓRIA DA PUBLICIDADE E SUA EVOLUÇÃO

Neste momento, importa ressaltar a história e o desenvolvimento da publicidade comercial; aquela na qual há busca do lucro, para então iniciar a discussão sobre os aspectos gerais da publicidade.  

2.1.1 A história da publicidade no âmbito mundial

Desde a Antiguidade existem indícios da publicidade, porém, não há como considerar-se como aquela que é o objeto deste trabalho, pois de fato, a história da publicidade está ligada com o surgimento da imprensa. Jacobina (1996, p. 21, grifos do autor) ensina que:

Na verdade, somente se pode falar de publicidade comercial propriamente dita após o surgimento da imprensa, apontando os pesquisadores a Inglaterra como berço dessa arte. Ricardo Oberlaender chega a apontar a data do primeiro anúncio em jornal:12.04.1649, data em que foi publicado, no jornal Inglês Impartial Intelligencer, um anúncio pedindo informações sobre certos cavalos roubados – o que, a rigor, também não seria publicidade comercial, nos moldes aqui definidos. Para Benjamin, porém, o primeiro anúncio impresso em inglês data de 1477, anunciando livros religiosos publicados por William Caxton, e o século XVII assistiu ao desenvolvimento dessa atividade, com a multiplicação, na Inglaterra de jornais conhecidos como mercuries.

A partir do surgimento dos mercuries, em ressonância ao texto de Gomes (2003, p. 81/82) há rompimento entre o produtor e o consumidor, intensificando a economia industrial, valendo-se esta dos inventos e descobertas técnicas surgidas no transcurso do século XIX. Neste compasso, emerge o capitalismo como o sistema econômico de organização das nações, e a publicidade é o elo entre o produtor já intitulado como empresa e o consumidor. A grande insurreição da publicidade deu-se a partir de 1770, no momento em que os jornais ingleses e americanos passam a publicar pequenos anúncios mediante pagamento.   

De tal modo, a Revolução Industrial foi o fator decisivo para o deslinde da publicidade mercantil, bem como da formação dos mercados de massa. Aliado a tais vertentes, o sistema capitalista coligado ao modelo de produção fordista^[1] com a produção manufaturada e cada vez mais rápida, impuseram aos fornecedores estratégias para a competitividade mercantil dos seus produtos, bem como formas de persuadir o consumidor a adquirir produtos e serviços. (ALMEIDA, 2005, p. 11/12).

Ponderando sobre o tema, Gomes (2003, p. 82) alega que:

Com a fábrica suplantando a indústria doméstica; a produção superando a demanda, e o consumidor tendo que escolher entre as numerosas fontes de desenvolvimento, o comerciante entendeu que não bastava mais informar ao público, tinha que persuadi-lo a comprar. Antes, se o consumidor tinha que buscar as mercadorias, com a publicidade as mercadorias vão ao seu encontro e, conforme a nova forma de fábrica garante a sua abundância, o consumidor é convocado e assediado por uma diversidade de ofertas que nãos satisfazem somente as suas necessidades, como descobrem o gosto humano e antecipam a educação de uso.            

Por conseguinte, clarividente que alguns fatos que ocorreram em sequência deram à publicidade a importância social que ela detém hoje: a revolução industrial, o capitalismo, o modelo de produção fordista, o surgimento da imprensa, aliados a necessidade de venda dos produtos. Ademais, o desenvolvimento dos meios de comunicação deu o vigor que as campanhas publicitárias demonstram ainda hoje.   

2.1.2 A história e o desenvolvimento da publicidade no Brasil

No Brasil, surgiu o primeiro jornal somente em 1808, chamado a Gazeta do Rio de Janeiro. Com ele, também nasceram os primeiros anúncios publicitários nacionais e estes eram em suma imobiliários e de recrutamento pessoal. Interessante atentar-se ao fato de que eram gratuitos, desde que entregues às quartas-feiras a tarde. Contudo, àquela época os anúncios eram pouco verídicos e enganosos, conforme Giacomini Filho (1991 apud JACOBINA, 1996, p. 22) que exemplifica a preocupação que então existia:

Máximas do bom annunciante. A verdadeira reclame é aquella que é mais proveitosa para o público que para o próprio annunciante. O valor de uma reclame está na razão direta da autenticidade de suas promessas. Uma boa casa não promette sem seus annuncios mais do que pode der; mas da tudo quanto promette. O bom annunciante não pede que o público acredite nas suas palavras. Pede que lhes verifique a veracidade, visitando a sua casa. A leitura de um annuncio é uma suggestão. A vista do artigo annunciado é um argumento (sic).

E pouco adiante, o mesmo autor traz um exemplo de anúncio, qual seja do Xarope Honorio de Prado:

Eu era assim (figura de uma pessoa doentia). Cheguei a ficar quasi assim! (figura de uma cabeça de caveira). Soffria horrivelmente dos pulmões, mas graças ao milagroso Xarope Peitoral de Alcatrão e Jatahy, preparado pelo pharmaceutico Honorio de Prado consegui ficar assim!! (figura de um homem são). Completamente curado e bonito. Esse xarope cura tosses, bronchites, ashtmas, rouquidão e escarros de sangue. Preço do vidro: 1$500. Único depósito na Capital Federal. J. M. Pacheco & Comp. Rua dos Andradas, nº58 (sic). (GIACOMINI FILHO 1991 apud JACOBINA, 1996, p. 22).             

Àquele tempo, a única proteção destinada ao consumidor era do vício redibitório, na dicção do art. 210 do Código Comercial (Lei nº 556, de 25 de junho de 1850), nos seguintes termos:

O vendedor, ainda depois da entrega, fica responsável pelos vícios e defeitos ocultos da coisa vendida, que o comprador não podia descobrir antes de a receber, sendo tais que a tornem imprópria ao uso a que era destinada, ou que de tal sorte diminuam o seu valor, que o comprador, se os conhecera, ou a não comprara, ou teria dado por ela muito menor preço. (BRASIL, 1850).

De sorte que o ônus da prova era do consumidor. Ainda, tratava-se de remédio pós-contratual. A limitação da proteção ao consumidor encontrava explicação no restrito mercado de consumo. Os anúncios antes mencionados atingiam somente uma pequena classe de privilegiados, pois a maioria da população não dispunha sequer de instrução para ler os jornais, outrossim, os negócios eram geridos somente pelo chefe da casa. (GIACOMINI FILHO 1991 apud JACOBINA, 1996, p. 23/24). 

Oportuno mencionar que Gomes (2003, p. 9) nos conta que no âmbito nacional vê-se que “[...] a publicidade iniciou a sua verdadeira expansão moderna na década de 1930, no momento em que as mudanças políticas, econômicas e sociais experimentadas pelo país configuram as bases de um mercado anunciante e consumidor. [...]”.

Assim, o aparecimento da publicidade deu-se, especialmente nas revistas do início do século passado e no rádio na década de 1920. Posteriormente, foi a vez da televisão. A partir de então, no século XX que a problemática da publicidade ganhou notoriedade, eis que esta tomou proporções gigantescas. O nascimento de novas mídias de comunicação propiciou uma nova seara mais fértil ao trabalho publicitário. “[...] A arte de persuadir, de convencer, não encontra mais exclusivamente a palavra como único recurso de comunicação. A imagem, por exemplo, já funciona com eficiência e seus limites são indeterminados” (MASSO, 2009, p. 51/52). 

Neste pensar, o consumo de massa surgiu como um resultado da comunicação de massa, no mesmo rumo que a publicidade ganha vigor na medida em que há desenvolvimento dos meios de comunicação, ou veículos publicitários. Corporações dominaram o mundo, bem como se instalou o império das marcas, que hoje tem valor monetário superior às instalações de uma empresa. Ramos (1987 apud JACOBINA, 1996, p. 26, grifos do autor) traz um panorama atual da publicidade:

A quantas mensagens nos submetemos diariamente, nós habitantes das grandes cidades? Faz pouco Joseph Ostrow, publicitário norte-americano, respondeu a pergunta: ‘Atualmente, o consumidor médio é bombardeado com cerca de 1.200 mensagens por dia!’ Apesar disso, acredita que as pessoas gostam de propaganda. 

Portanto, é impossível viver atualmente sem estar submetido à influência da publicidade, bem como é quase inviável estar sem uma legislação que proteja o consumidor das práticas abusivas cometidas neste meio.

2.2 A DEFINIÇÃO DE PUBLICIDADE

A publicidade é um dos fenômenos mais relevantes no contexto contemporâneo, eis que a produção industrial aliada à globalização econômica e da comunicação trouxe a necessidade de vender os bens ora produzidos. Assim, Almeida (2005, p. 12) diz que:

Concomitantemente a este processo, ocorreu a formação de um sistema de persuasão da comunicação publicitária que molda as necessidades, gera desejos, seduz os consumidores e que é tão ou mais importante que o próprio sistema de produção de bens, já que, sem ele, as vendas não teriam o sucesso que têm.

É este o papel da publicidade no sistema industrial atual. Ela permite a comunicação entre as empresas e os consumidores e, a sua utilização visando o convencimento do consumidor, lhe confere um grande poder social de forma a ser considerada um verdadeiro instrumento de controle social.           

Em uma primeira leitura da passagem acima citada, parece impactante entender que a publicidade é um instrumento de controle social, contudo esta é a realidade. A atividade publicitária utiliza-se das mais variadas técnicas para influenciar o consumidor a adquirir determinados produtos, mesmo que não precise daquele bem àquele momento.

Evidencia-se, também, que a publicidade tem como escopo principal a venda, o entusiasmo ao consumo. Neste sentido, Chaise (2001, p. 8) afirma que “Pode-se conceituar publicidade como a forma ou meio de comunicação com o público que tem como objetivo promover a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço.”

Também, é importante ressaltar que, segundo Benjamin (2007, p. 316, grifo do autor) “[...] o Comitê de Definições da American Association of Adversing Agencies (AAAA) oferece a seguinte noção: ‘publicidade é qualquer forma paga de apresentação impessoal e promoção tanto de idéias, como de bens e serviços, por um patrocinador identificado.”

Independente dos conceitos doutrinários acima mencionados, que definem a publicidade, é necessário lembrar que o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária – CBAP – em seu artigo 8º^[2], traz a conceito para a publicidade como atividades destinadas a estimular o consumo de bens e serviços. (GUIMARÃES, 2007, p. 100). 

A propósito, Gomes (2003, p. 16) menciona que:

Em qualquer sociedade, a natureza das relações entre pessoas depende em grande parte da eficácia das comunicações entre elas. Nos negócios em geral, e no marketing em particular, a eficácia do sistema também depende da eficácia das comunicações. No sistema do marketing, a atividade promocional é basicamente um trabalho de comunicação, denominada aqui de comunicação mercadológica.

Como integrante deste tipo de comunicação, a publicidade é essencialmente um processo comunicativo, que requer uso de meios de difusão em massa, denominados veículos, e que transmitem mensagens simultâneas a um grande número de pessoas. 

Do texto acima citado, abstraem-se importantes facetas da publicidade, mas duas podem ser evidentemente ressaltadas. Primeiramente, a mensagem é dirigida para grande número de pessoas, não sendo suficiente que o anúncio dirija-se apenas a um pequeno grupo. Ademais, tal fenômeno comunicativo está atrelado a outro mais abrangente, qual seja o marketing. Contudo, a publicidade é o momento mais importante do marketing, pois, como expõe Gomes (2003, p. 35) “Na mensagem publicitária, a informação é convertida em argumento de persuasão.”

As características da publicidade, que induz o público a comprar os produtos e serviços anunciados pelas campanhas resumem-se na chamada AIDA, que segundo Ramos (1987 apud JACOBINA, 1996, p. 16, grifos do autor):

[...] Apresenta o que ele chama de fórmula de Aida da publicidade – Atenção, Interesse, Desejo e Ação, como substrato psicológico do bom anúncio. Despertar a atenção, não passar desapercebido do consumidor, eis o primeiro objetivo. A seguir, despertar seu interesse, pois chamar a atenção pouco adianta, se a pessoa não tem seu interesse voltado para a mensagem. Cabe, então, através de um apelo que sensibilize o consumidor, despertar a vontade de conhecer a mensagem imediatamente. Lendo a mensagem, processa-se a terceira fase: o desejo. Esse momento objetiva despertar o desejo de compra, ou melhor, o desejo de posse, despertado pelo apelo que o ser humano tem de mais profundo – a ânsia de viver, a atração pelo sexo oposto, a ânsia de paz e segurança, a importância pessoal, o prazer, e assim por diante. Despertado o desejo de posse, é necessário firmar a convicção de do produto anunciado – e não de seus concorrentes – para satisfazer seu desejo. Caso contrário, o consumidor pode adquirir um similar, e o anúncio não atingirá o seu objetivo. Por fim, a quarta fase, a motivação da ação, porque o consumidor pode desejar o produto indefinidamente, mas não agir positivamente, tornando inócuo o anúncio. “Se o leitor não for induzido a comprar logo, logo, cinco minutos depois terá esquecido a mensagem”.

As palavras de Federighi (1999, p. 82, grifo do autor) complementam as declarações acima proferidas no sentido de que a publicidade tem como “Sua finalidade primária [...] o primeiro momento do trato mercantil, ainda que não contenha preço. É a apresentação do produto, acrescida de um plus, um estímulo para consumir, e não arte espontânea.” 

Neste norte, observa-se que “A publicidade, provocando emoções nos indivíduos, cuida de impulsionar seus desejos latentes com tanta força que eles se sentem impelidos a trabalhar para poder satisfazê-los.” (SANT’ANNA; ROCHA JÚNIOR; GARCIA, 2009, p. 77). 

Ainda, oportuno lembrar as palavras de Jhally (1995 apud GOMES; CASTRO, 2007, p. 4), nos seguintes termos:

[...] a publicidade é, na sociedade moderna, a mais influente instituição da socialização, uma vez que ela estrutura o conteúdo dos meios de comunicação de massa; desempenha um papel-chave na construção da identidade e do gênero sexual; atua sobre as relações entre os pais e filhos em termos de mediação e da criação de necessidades, controla alguma de nossas instituições mais importantes, tais como esporte a música pop, e tornou-se, ela própria, nos últimos anos, um tópico de conversa favorito.   

Aglutinando todas as definições acima, pode-se rematar entendendo a publicidade como a forma de comunicação, utilizada em caráter mercantil com o fim precípuo de vender determinado produto ou serviço.

2.3 A DIFERENÇA ENTRE PUBLICIDADE E PROPAGANDA

Em várias obras, denota-se que as terminologias publicidade e propaganda são utilizadas pelos autores como se fossem sinônimos, tornando-se hábito entre inúmeros profissionais da área. Contudo, a aplicação de tais definições para indicar a mesma ocorrência é um equívoco, impondo-se necessário diferenciar um do outro para prosseguir com a discussão sobre o assunto.    

Propaganda, na ótica de Chaise (2001, p. 10, grifo do autor), vinda do latim propagare, encontra suas origens em Roma, por volta do ano 1597, quando houve a criação da Congregação da Propaganda pelo Papa Clemente VII, com o escopo fundamental de propagar a religião católica e seus ideais pelo mundo, citando ainda que a propaganda tenha como principais objetivos:

Quanto aos objetivos, a propaganda visa a influenciar ou modificar a opinião alheia a respeito de determina ideologia; a publicidade, a captar a atenção do público para o consumo de determinados bens ou para utilização de certos serviços.

Poder-se-ia dizer, portanto, que a diferença essencial entre publicidade e propaganda são os objetivos, que, na primeira, são comerciais, e, na propaganda, não comerciais. (CHAISE, 2001, p. 10).  

Seguindo este raciocínio, Sant’Anna, Rocha Júnior e Garcia (2009, p. 59, grifos dos autores) citam que “[...] publicidade deriva de público (do latim publicus) e designa a qualidade do que é publico. Significa vulgarizar, de tornar público uma idéia, enquanto propaganda é definida como a propagação de princípio e teorias.” No mesmo diapasão, Barbosa e Saisi (2007, p. 290, grifos dos autores) lembram que “[...] em francês há propagande e publicité; em inglês, propaganda e advertising (publicidade); os espanhóis também distinguem propaganda da publicidad.[...]”.   

Logo, evidente que a propaganda encontra-se situada no contexto ideológico, de alastramento de ideias, pensamentos, etc.; não subtraindo desta o caráter de influenciadora social, com a utilização de técnicas e formas de comunicação. Todavia, a dissonância principal à publicidade reside no fato de que a propaganda desveste-se de caráter comercial de vendas, não sendo este seu principal objetivo.

Neste pensar, Benjamim (2007, p. 317, grifo do autor) informa que a publicidade:

Em tal sentido, a publicidade não é uma técnica pessoal, cara a cara, entre o consumidor e o fornecedor. Não se utiliza de comunicação individual. Um conceito mais amplo é possível: “publicidade é uma atividade comercial controlada, que utiliza técnicas criativas para desenhar comunicações identificáveis e persuasivas nos meios de comunicação de massa, a fim de desenvolver a demanda de um produto e criar uma imagem de empresa em harmonia com a realização de seus objetivos, a satisfação dos gostos do consumidor e o desenvolvimento do bem-estar social e econômico”.           

Traduzindo o texto supramencionado a uma definição simples e objetiva, podemos dizer que a publicidade nada mais é do que meio de comunicação divulgada através dos veículos difusores, com a finalidade de criar demandas de determinados produtos, consequentemente contribuindo para a imagem de uma empresa.

Com mesmo rumo Vestergaard e Schøder (2004, p. 1/2), ressaltam que:

Em primeiro lugar, é possível distinguir a propaganda não comercial da comercial. Como exemplos da primeira, pode-se mencionar a comunicação entre órgãos governamentais e cidadãos – como já foi o caso da campanha pelo sistema métrico na Grã-Bretanha – ou de apelos de associações e sociedades com finalidades caritativas ou políticas.

A propaganda comercial abrange, em primeiro lugar, a chamada publicidade de prestígio ou institucional, em que as empresas não anunciam mercadorias ou serviços, mas antes um nome ou imagem. O que se pretende, neste caso, não é um incremento imediato das vendas, mas a criação de uma receptividade duradoura junto ao público.  

A diferença entre a publicidade e a propaganda é cristalina, e reside na ideia de que a primeira volta-se exclusivamente para a questão mercantil, das vendas; ao passo que a segunda está intimamente relacionada à questão ideológica. Novamente, é imperativo trazer a baila os ensinamentos Benjamim (2007, p. 317, grifos do autor):

A distinção, aparentemente simples, pode oferecer, após uma análise acurada, aspectos mais complexos. “A publicidade de uma mercadoria é sempre a propaganda de toda a sua classe, afirmando, ideologicamente, os valores da cultura de massa.” Mas o objetivo de lucro, de vantagem econômica, aprece estar na origem desta distinção. “A diferença essencial entre a publicidade e a propaganda baseia-se no fato de que a primeira faz-se com a intenção de alcançar um lucro, enquanto a segunda exclui quase sempre a idéia de benefício econômico.”

Publicidade seria o “conjunto de técnicas de ação coletivas utilizadas no sentido de promover o lucro de uma atividade comercial, conquistando, aumentando, ou mantendo o cliente.” Já a propaganda é definida como o “conjunto de técnicas de ação individual utilizadas no sentido de promover a adesão a um dando sistema ideológico (político, social ou econômico)”.

Assim bastante claro qual o ponto básico em que a propaganda e a publicidade seguem rumos diversos: a busca por vendas, por lucros. Embora as duas empreguem técnicas semelhantes de comunicação, não tem consigo a mesma finalidade, conforme restou supra explicado. Como corolário Carvalho (2000 apud BARBOSA; SAISI, 2007, p. 290/291) assegura que “[...] a propaganda política (institucional, religiosa, ideológica) está voltada para a esfera dos valores éticos e sociais, enquanto a publicidade comercial explora o universo dos desejos, um universo particular [...].”    

Ademais, para Guimarães (2007, p. 97):

A publicidade tem sempre o objetivo comercial, enquanto a propaganda tem objetivo diverso, qual seja, a divulgação de idéias religiosas, filosóficas, políticas, econômicas ou sociais, além do que a publicidade é paga e tem o seu patrocinador identificado, o que pode não ocorrer na propaganda.

Finalizando, a última diferença que merece ser destacada entre a publicidade e a propaganda é o patrocinador. Denota-se que a publicidade identifica o seu patrocinador, sendo necessário o pagamento de determinados valores à sua divulgação, ao passo que tais obrigações não se vislumbram a todo o momento na propaganda. 

2.4 A INTERAÇÃO ENTRE O MARKETING E PUBLICIDADE E A PROMOÇÃO DE VENDAS

Outra confusão que já se tornou corriqueira é a identificação dos termos marketing e publicidade, sendo que por diversas vezes são considerados como sinônimos, evidenciando a necessidade de diferenciar tais termos, ainda que de maneira superficial e ainda qual a ligação entre estes.

Masso, (2009, p. 53) define da seguinte forma:

O marketing envolve várias atividades do empresário. O processo inicia-se na busca do que o consumidor em potencial está desejando e termina com o oferecimento de um produto. Portanto, quando se fala em marketing, fala-se em estratégia, que atualmente compreende uma série de decisões complexas que extrapolam o bom senso e a intuição do empresário. Essas estratégias progrediram para um papel que interfere principalmente na produção da necessidade de consumo de determinado bem, ensaiando ainda como consumir o produto oferecido.

Vê-se assim que o marketing funciona desde a elaboração de um produto até o momento de sua venda: começa com o entendimento do fornecedor de uma necessidade do consumidor; a concepção do produto; a produção de tal produto que atenda às necessidades dos consumidores antes evidenciadas; a produção e distribuição. Em suma, nada mais é, segundo Sant’Anna (1999 apud MASSO, 2009, p. 54) “A execução por uma empresa de todas as atividades necessárias para criar, promover e distribuir produtos que estejam de acordo com a demanda atual e potencial e com a sua capacidade de produção.”

A publicidade, por seu turno é um dos momentos da atuação do marketing. Em verdade, é utilizada para vender aquele produto; usada como meio de convencimento para que o consumidor adquira tal produto.  

Como já foi aduzido acima, o marketing traz como uma de suas estratégias, um dos seus momentos de atuação a própria publicidade, contudo, é muito mais que a demonstração do produto para a venda. Engloba vasta quantidade de mecanismos destinados à venda de determinado produto, abarcando promoções, descontos, facilidades de crédito, vendas por correspondência, desde muitos outros. Benjamin (2007, p. 258, grifo do autor) é conciso ao descrever que “O marketing, [...], utiliza de outros recursos além dos publicitários [...].”

Ainda nesta seara, convém frisar que são duas as atuações principais do marketing, dentre as suas mais variadas faces, quais sejam a própria publicidade e a promoção de vendas, tornando-se imperativo delinear qual a diferença entre tais termos. Colhe-se da obra de Masso (2009, p. 55):

De maneira bem simples, na promoção de vendas o esforço flui para que os produtos encontrem os consumidores; o contrário ocorre na publicidade, que busca dirigir o consumidor para os seus produtos. Tal distinção é essencial, pois, enquanto a promoção de vendas percorre o cominho que se inicia com a mercadoria até os braços do consumidor, a publicidade ter por finalidade percorrer o caminho inverso, no qual os esforços serão dirigidos para fazer que o consumidor se dirija até o produto a ser adquirido.                       

Conforme o magistério de Benjamin (2007, p. 258), a promoção de vendas tem sua extensão abraçando todas as técnicas de marketing, excluindo as práticas publicitárias e venda pessoal, valendo-se de esforços não rotineiros para que o produto seja vendido. Com outra explicação, funciona subsidiariamente como apoio da venda pessoal e da publicidade.

Enriquecendo as afirmações já lançadas, Batista (2007, p. 354/355) relata que a promoção de vendas é boa ferramenta para atrair novos clientes, facilitar compras repetidas criando lealdade dos clientes; estimular estocagem de consumidores, com promoções “pague um e leve dois”; e aumentar o tráfego nos estabelecimentos comerciais.

Então, tem-se que o marketing é amplo, e traz consigo toda a atividade de uma empresa desde a elaboração de um produto até o momento em que este é transferido ao consumidor, desdobrando-se em duas ramificações principais: a publicidade e a promoção de vendas. A primeira foca-se objetivamente em fazer com que o consumidor adquira determinado produto; sendo que a segunda, ao seu turno, destina-se a levar o produto até o seu público alvo. 

2.5 TIPOLOGIA DA PUBLICIDADE

Conforme está acima descrito, a publicidade sempre se veste de caráter comercial, e embora possa ser utilizada para alcançar uma vasta gama de finalidades, terá como intuito fundamental aumentar o interesse dos consumidores por certo produto ou serviço, ou seja, de forma mais objetiva, na venda. De outro norte, se a publicidade não estiver funcionando como o instrumento direto para as vendas, ela certamente ilustrar-se-á como causa concorrente para aquela primeira função.

Assim, atentando-se aos objetivos que a publicidade deseja atingir em cada momento de sua atuação, isto é, analisando o fim a ser alcançado, podemos defini-la como institucional ou promocional.   

A publicidade institucional, chamada por alguns de corporativa, conforme se colhe dos ensinamentos de Chaise (2001, p. 13) “[...] é aquela que se destina a institucionalizar a marca. Aqui não existe a preocupação com a venda do produto em si; o que se anuncia é a própria empresa e não o produto [...].” Assim, nesta técnica da publicidade podemos afirmar que a venda está certamente em segundo plano. A empresa não está interessada na oferta de produtos ou serviços, em um primeiro momento, mas sim, na marca que a representa, visando a construção de uma imagem sólida e duradoura para, depois de superada essa fase, investir na publicidade que terá como finalidade principal o fornecimento de produtos e serviços ao consumidor.

Igualmente, a publicidade institucional pode ser destinada a alterar a imagem de uma empresa, de um fornecedor depois de superado determinado episódio que depreciou sua marca, seu nome. Ainda, pode estar simplesmente destinada à expansão da sua marca para uma melhoria de vendas.    

Um exemplo, na dicção de Chaise (2001, p. 13, grifo do autor), bastante oportuno para exemplificar o modelo institucional da publicidade é a campanha lançada pela marca Ford nos EUA enquanto ocorria a Segunda Guerra Mundial. Àquela época, a empresa destinava toda a sua linha produtiva no afã de abastecer as demandas advindas da guerra, ficando a margem do esquecimento quando viesse o final da contenda. A fim de evitar que tal temor se convertesse em realidade foi lançada uma campanha virtuosamente institucional, quando nenhum automóvel Ford estava a venda, sob o seguinte título: Há um Ford em seu futuro. 

Complementando de forma irrefutável, Benjamin (2007, p. 319):

Na publicidade institucional (ou corporativa) o que se anuncia é a própria empresa e não um produto seu. Seus objetivos são alcançados a mais longo prazo, beneficiando muitas vezes produtos ou serviços que sequer já são produzidos pela empresa. Em certas ocasiões, especialmente quando a empresa enfrenta problemas de imagem, uma campanha de publicidade institucional pode ser a solução para alterar a forma como o público a enxerga.              

 Já em outra seara, temos a publicidade promocional, denominada do produto ou serviço, que nas palavras de Chaise (2001, p. 14) é aquela que, “[...] por sua vez, tem como objetivo promover a venda de produtos e serviços.” Nesta modalidade, ocorre a publicidade de forma mais ofensiva, mais agressiva diante do público. O seu azo principal é adiantar, a princípio de forma imediata as vendas, a demanda daquele produto ou serviço que está sendo apresentado pela campanha publicitária.

É imperioso recorrer novamente às sábias palavras de Benjamin (2007, p. 319/320, grifos do autor) para a explicação de publicidade promocional:           

De modo diverso, a publicidade promocional (do produto ou serviço) tem um objetivo imediato; seus resultados são esperados a curto prazo. Divide-se em publicidade para a demanda primária e publicidade para a demanda seletiva. “A primeira anuncia um grupo de produtos e a segunda, uma marca específica do produtor.” A publicidade para a demanda primária – ou pioneira – mostra-se particularmente útil quando da introdução de um novo produto no mercado. Assim aconteceu nos primórdios da televisão, quando os anunciantes, antes de divulgarem sua própria marca, precisavam firmar aquele tipo de produto no mercado. São exemplos campanhas do tipo “Beba mais leite” ou “Coma chocolate – chocolate é alimento”. De maneira oposta, na publicidade para a demanda seletiva, também conhecida por publicidade competitiva, anuncia-se “o leite Leco, os chocolates Lacta, em detrimento das outras das outras marcas existentes no mercado”. 

Denota-se que a publicidade promocional subdivide-se em duas subespécies. A primeira é a publicidade para a demanda primária, onde o publicitário anuncia um produto, ou um serviço, de forma genérica. Como exemplo, cita-se a publicidade de café, açúcar ou farofa. De outro jaez, temos a publicidade para a demanda seletiva, na qual é anunciada a marca de um produto. Exemplificando, Café Iguaçu, Açúcar União ou Farofa Pinduca.

Existem outras divisões menos rigorosas, não tão relevantes para o presente trabalho, tal qual a cooperativa, onde produtores e distribuidores se unem para agenciar certos produtos, para a promoção de seu consumo.

Gomes (2003, p. 112-114, grifos do autor) aponta noção sobre os institutos:

Institucional – em geral visam divulgar a imagem de uma empresa, de um produto ou de uma marca, mas sem a intenção direta de vendas. Normalmente as campanhas “institucionalizam” uma empresa são encarregadas pelas Relações Públicas e fazem parte de uma estratégia maior, onde esse tipo específico de publicidade cumpre um importante papel como instrumento de comunicação empresarial.

[...]

Promocional – o objetivo de uma campanha desta categoria é, promovendo o produto, acelerar imediatamente a demanda e por isto, em geral é mais direta no apelo, forçando o consumidor a considerar o consumo. São aquelas campanhas em cujas peças se nota claramente os argumentos de venda e geralmente são amarradas com um apelo que diferencia o produto da concorrência, seja pelo preço, pelas condições de pagamento, pelo acréscimo de um elemento diferenciador [...].

Rematando, deve-se atentar a dois tipos de publicidade: a institucional, com a campanha das empresas em si, visando resultados em longo prazo; e a publicidade promocional, que se destina a venda de produtos ou serviços, também de marcas específicas, focando retorno em curto lapso temporal.

2.6 AS TÉCNICAS PUBLICITÁRIAS

Conforme já restou ventilado, a publicidade encontra-se sempre interligada à questão financeira, destinando-se para venda de produtos, ou ainda, à solidificação de uma marca, ou o nome de uma empresa. Porém, para que restem concretizados tais objetivos, os publicitários utilizam-se de determinadas técnicas, sendo as principais: teaser, propaganda subliminar, puffing, merchandising, publicidade comparativa, testemunhal, peça jornalística e demonstrações simuladas. 

2.6.1 O Teaser

O teaser é uma técnica onde o anunciante/publicitário intenta criar uma expectativa no mercado consumidor para um determinado produto ou serviço que ainda não está no mercado, ou ainda, que esteja em fase de lançamento. Segundo Nunes (2008, p. 465, grifos do autor) “Os teasers são as mensagens que visam criar expectativa ou curiosidade em torno de produtos ou serviços a serem lançados (p. ex.: ‘Vem aí o produto X. Aguarde’).”

Luzzi (2001 apud VIANA, 2010, p. 34, grifos do autor) ensina que:

[...] teaser é um anúncio do anúncio. A palavra teaser advém do termo streap tease, pois, assim como no streap tease, há um suspense em torno do espetáculo, uma vez que nesta prática publicitária, busca dar-se maior impacto ao anúncio, assegurando um elevado índice de audiência.  

Complementando, Chaise (2001, p. 14, grifo do autor) frisa que se procura com essa técnica anunciar o anúncio, dar-lhe maior impacto, ou seja, assegurar um elevado índice, ou melhor, assegurar um elevado índice de audiência para a campanha.

Vale dizer que não se encontra junto à legislação qualquer óbice ao teaser, em nenhum nível legal, pelo contrário, o CBAP traz expressa previsão sobre o tal técnica, junto ao art. 9º, parágrafo 2º^[3].

A tática principal desta forma de fazer publicidade é criar suspense sobre o produto ou serviço que será lançado, deixando o consumidor instigado a procurá-lo quando estiver efetivamente no mercado, o que aumentará o interesse para os anúncios. Chaise (2001, p. 14) traz um exemplo: “‘Chegou OMO. O que será OMO?’. Nos oito dias seguintes, uma superexposição nos cartazes afirma: ‘OMO é um novo sabão em pó de qualidade’.”

Todavia, problema apontado ao teaser é a falta de efeitos imediatos para o produto. Benjamin (2007, p. 333, grifo do autor) assevera que os contratempos do teaser não admitem uma identificação imediata de seu caráter publicitário, porém, nota-se que o teaser é uma etapa da campanha publicitária, sendo que em sua finalização haverá a identificação imediata do ensejo publicitário bem como do produto.

2.6.2 A Propaganda Subliminar

A propaganda subliminar é uma técnica bastante curiosa em que é feita publicidade. Em verdade, age no inconsciente, pois é impressa de maneira tão veloz ao consumidor que não é entendida de forma consciente, agindo da maneira sorrateira. Calazans (2001, grifo do autor) ensina que: “[...] subliminares são as mensagens que são enviadas dissimuladamente, ocultas, abaixo dos limites da nossa percepção consciente (medidos pela Ergonomia) e que vão influenciar nossas escolhas, atitudes, motivar a tomada de decisões posteriores.”

Chaise, por sua vez (2001, p. 15) diz que “[...] pretende atingir o subconsciente, sendo a mensagem projetada a uma velocidade [...] que não chega a ser perceptível conscientemente. No momento da compra, o produto aflora no nível da consciência como se fosse uma escolha espontânea.”

Assim, é um dos meios mais perigosos de publicidade, eis que o consumidor não sabe em que momentos está sendo submetido a uma mensagem publicitária desta espécie, outrossim, o consumidor não sabe quanto é influenciado por tal campanha publicitária, pois como já foi dito acima, a propaganda subliminar atua no subconsciente das pessoas, e na motivação para adquirir o produto ou serviço. Canesso (2004) diz que em “[...] uma propaganda subliminar, que o usuário praticamente não percebe sua presença, mas teoricamente, é influenciado por ela.”

Chaise (2001, p. 15), exemplifica:

A propaganda subliminar começou nos Estados Unidos em meados de 1950, quando, durante algumas semanas, um cinema de Nova Jersey projetou mensagens subliminares, oferecendo fotogramas[4] com “Coma pipoca” e “Beba Coca-Cola”. Pesquisas da época afirmam que as vendas desses dois produtos subiram significativamente.

Esta técnica é repelida pelo Código de Defesa do Consumidor – CDC – justamente pelo seu aspecto oculto de atuação, eis que seu art. 36 prevê: “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.” (BRASIL, 1990). Já CBAP não se preocupa com tal técnica, pois segundo ele não existe a comprovação de sua existência; todavia, veda qualquer forma de propaganda subliminar. Assim, esta é a dicção do art. 29:

Artigo 29 - Este Código não se ocupa da chamada “propaganda subliminar”, por não se tratar de técnica comprovada, jamais detectada de forma juridicamente inconteste. São condenadas, no entanto, quaisquer tentativas destinadas a produzir efeitos “subliminares” em publicidade ou propaganda. (Anexo I).  

Neste jaez, a propaganda subliminar atua sempre sem deixar, aparentemente, vestígios sobre o consumidor, agindo subconscientemente desejos e vontades que declinarão o público a comprar determinados produtos ou serviços. O CDC veda sua prática e o CBAP limita-se a condenar qualquer efeito subliminar em propaganda ou publicidade.

2.6.3 O Puffing  

Esta técnica publicitária tem sua atuação voltada para o exagero, para o aumento incontido de determinada qualidade, atuação ou princípio ativo de algum produto ou serviço. Benjamin (2007, p. 344) diz que: “O anunciante só usa o exagero por que o vê como benéfico aos seus negócios, e tal só pode ser pela sua convicção de que alguns consumidores acreditarão na mensagem exagerada.”

Ao seu turno, Reul (2009, grifos do autor) ensina que:

Puffing nada mais é que a expressão considerada exagerada e que não permitem verificação objetiva. Herman salienta expressões como “o melhor sabor”, “o maravilhoso”. O que pode ser muito bom para uma pessoa pode ser péssima para outra. Eis o porquê de ressaltar o subjetivismo desse tipo de publicidade. Assim, um fornecedor que estampa em seu espaço virtual a informação de que “site 100% seguro” não poderia ser responsabilizado em caso de falha na segurança de determinada transação por não cumprir a oferta, mas sim pela prestação de serviço ineficiente ou inadequada para os fins que dela se esperavam (art. 20, § 2º do CDC).

Um exemplo clássico, nas palavras de Chaise (2001, p. 15, grifo do autor) é Tomou, a dor sumiu. O puffing pode configurar prática abusiva, por isso, é necessário ter cuidado quando da interpretação da mensagem que ele quer transmitir. Em determinadas situações, o exagero terá como finalidade principal chamar a atenção do consumidor para determinado produto, ou ainda, para tentar dar àquele produto um caráter de grandeza e superioridade em frente às demais mercadorias da mesma espécie. Todavia se induzir o consumidor a ter um entendimento errôneo das propriedades do produto, será considerado como publicidade abusiva.

Comentando sobre o assunto, Nunes (2005, p. 461, grifos do autor) aduz que:

O chamado puffing é a técnica publicitária da utilização do exagero. A doutrina, como vimos, entende que o puffing não está proibido enquanto apresentado “como publicidade espalhafatosa, cujo caráter subjetivo ou jocoso não permite que seja objetivamente encarada como vinculante. É o anúncio em que se diz ser ‘o melhor produto do mercado’, por exemplo”.

Concordamos com tal afirmação apenas para as hipóteses em que o exagero é evidente e inofensivo e simultaneamente não possa causar dano ao consumidor.

Assim, haverá muitos casos em que o puffing, ainda que utilizado intencionalmente, para chamar a atenção do consumidor, acaba não podendo ser capaz de tornar abusivo o anúncio.

Mas, se o puffing puder ser medido objetivamente, e, de fato, puder potencionalmente causar dano, será, então, abusivo.  

O CBAP é bastante enfático quanto à vedação da utilização de exagero nos anúncios publicitários, nos termos abaixo:

Artigo 27 - O anúncio deve conter uma apresentação verdadeira do produto oferecido, conforme disposto nos artigos seguintes desta Seção, onde estão enumerados alguns aspectos que merecem especial atenção.

§ 2º - Alegações - O anúncio não deverá conter informação de texto ou apresentação visual que direta ou indiretamente, por implicação, omissão, exagero ou ambigüidade, leve o Consumidor a engano quanto ao produto anunciado, quanto ao Anunciante ou seus concorrentes, nem tampouco quanto à:

a.natureza do produto (natural ou artificial);

b.procedência (nacional ou estrangeira);

c.composição;

d.finalidade. (Anexo I).  

Porquanto a interpretação de mensagens publicitárias que se utilizam da técnica publicitária do puffing é que dirá se existe a abusividade no anúncio. Se for empregado somente de forma jocosa, espalhafatosa, que pelos termos aplicados não seja possível considerar como verdadeiro tal anúncio, não será considerado abusivo. Doutra banda, se estiverem dispostos a induzir os consumidores ao erro, estará caracterizada a abusividade.

2.6.4 O Merchandising

O merchandising é uma técnica amplamente utilizada nos dias em hoje, em face da grande audiência de novelas, outrossim, do sucesso de grandes produções cinematográficas. Tahara (1987 apud BENJAMIN, 2007, p. 332), afirma, então, que ele ocorre quando houver: “[...] aparição de produtos no vídeo, no áudio ou nos artigos impressos, em sua situação normal de consumo, sem declaração ostensiva da marca. Portanto, a comunicação é subliminar. [...] o uso exclusivo de carros da marca Ford numa determinada novela.”

Raçaba e Barbosa (1978 apud TRINDADE, 2007, p. 342) definem da seguinte forma: “[...] merchandising é o termo que designa, em mídia, a veiculação de menções ou aparições de produto, marca ou serviço ao consumidor, em programa de televisão ou rádio, filme ou espetáculo teatral etc.”    

Benjamin, Marques e Bessa (2009, p. 203, grifos do autor) apontam uma noção sobre este instituto:

O Código não traz uma proibição expressa do merchandising. O fenômeno, não bastasse sua nocividade para o consumidor, ainda apresente uma forma de burla ao limite de 15 minutos de publicidade por hora de programação. Não resta menir dúvida que, de uma forma ou de outra o merchandising terá que se adaptar ao princípio da identificação da mensagem publicitária. Não será fácil a sua compatibilização com o espírito do Código. De qualquer modo, algumas soluções podem ser imaginadas (se vão ser aceitas pelos tribunais, isto é um outro assunto!).   

Isto é, esta técnica submete-se a restrição do art. 36 do CDC, que positiva a necessidade de identificação publicitária. No mesma senda, o CBAP estabelece que:

Artigo 10 - A publicidade indireta ou “merchandising” submeter-se-á igualmente a todas as normas dispostas neste Código, em especial os princípios de ostensividade (art. 9º^[5]) e identificação publicitária (artigo 28^[6]). (Anexo I).

É necessária atenção à utilização de tal técnica, haja vista que o consumidor não terá ciência de que está submetido a uma mensagem publicitária, que o induz a usar determinado produto ou serviço. Logo, é imposta a identificação de que há publicidade naquele momento.

2.6.5 A Publicidade Comparativa

Outra técnica publicitária é a utilização de comparação do objeto anunciado a outros produtos. Assim, tem como principal objetivo demonstrar que o produto ou serviços tem preço inferior ou mais qualidade que os demais concorrentes do mercado. (CHAISE, 2001, p. 16).

Com mesmo pensar e complementando a informação acima mencionada, cita-se Barrios (2005, p. 68):

A publicidade comparativa é um método de confronto de um anunciante destinado a enaltecer as qualidades de seu produto ou serviço em relação aos seus concorrentes. Essa prática é admitida pela legislação brasileira desde que as comparações sejam gerais, ou seja, que não se refiram a um concorrente em particular.

Ao promover essa espécie de publicidade, o anunciante deve ter condições de comprovar as afirmações que divulgar. Se faltar com a verdade na comparação, mesmo que por omissão, caracteriza-se a publicidade enganosa. Aliás, a publicidade comparativa só se configura como publicidade ilícita se caracterizada como enganosa ou abusiva.

Nunes (2008, p. 462), expõe de maneira bastante objetiva que “É aceita a publicidade comparativa, isto é, aquela em que o anúncio mostra seu produto ou serviço na relação com o de seu(s) concorrente(s).”

Tal técnica não se enquadra como publicidade abusiva, pois sua utilização é extremamente benéfica para o consumidor, pois há descrição e a opção de adquirir dois produtos ou serviços de uma mesma categoria, com a descrição das vantagens de um sobre o outro. Tem-se também previsão no CBAP sobre a publicidade comparativa:

Artigo 32 - Tendo em vista as modernas tendências mundiais - e atendidas as normas pertinentes do Código da Propriedade Industrial, a publicidade comparativa será aceita, contanto que respeite os seguintes princípios e limites:

a. seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do consumidor;

b. tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, não constituem uma base válida de comparação perante o Consumidor;

c. a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação;

d. em se tratando de bens de consumo a comparação seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve ser caracterizado;

e. não se estabeleça confusão entre produtos e marcas concorrentes;

f. não se caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa;

g. não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;

h. quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada pelo anúncio. (Anexo I).

Importante ressaltar que o direito internacional se posiciona quanto à publicidade comparativa, com os seguintes exemplos: na França, existe vedação a utilização deste procedimento, por entender que macula o concorrente, agindo em consonância à ética profissional; ao passo que na Argentina, há aceitação, sem que a mensagem comprometa direito alheio e o consumidor possa decidir livremente qual produto vai comprar (CHAISE, 2001, p. 17), ao passo que no direito nacional não há qualquer vedação.

Assim, a publicidade comparativa tem sua regulamentação junto ao CBAP, ao passo que o CDC não traz qualquer dispositivo específico à esta técnica publicitária.             

2.6.6 A Testemunhal           

    A técnica testemunhal também possui utilização significativa. Na verdade, consiste em, nos dizeres de Nunes (2008, p. 462):

[...] técnicas de apresentação de produtos ou serviços que se servem do depoimento de pessoas geralmente conhecidas do público consumidor (artistas, esportistas, famosos empresários, etc.) ou de técnicos peritos ou consumidores para vendê-los, enaltecer suas virtudes, vantagens da compra, etc.

O grande objetivo é proporcionar para o consumidor, mediante os depoimentos das pessoas na mensagem publicitária, sensação de confiança ou segurança quanto ao produto ou serviço que está sendo anunciado, o que refletirá em um aumento de vendas. Assim, Sant’Anna, Rocha Júnior e Garcia (2009, p. 168,) apontam a testemunhal como a campanha em que os usuários de um produto dão o testemunho de sua eficácia, ressaltando ainda que a grande coringa desse tipo de comercial é usar pessoas normais, que transmitem sinceridade ao falar do produto.

A presente técnica é classificada, segundo os ensinamentos de Nunes (2008, p. 462):

1. Testemunhal de especialista ou/e perito: o depoente tem formação acadêmica e profissional, ou pessoa com grau de experiência superior a do homem médio; 
2. Testemunhal de pessoa famosa: empresta-se a imagem, voz ou alguma característica que torne o depoente reconhecido pelo público alvo;
3. Testemunhal de pessoa comum ou consumidor: depoimento prestado por pessoa a comum quanto à experiência que teve com o produto ou serviço. Não dispõe, em tese, de conhecimento específico ou experiência superior ao resto da população;
4. Atestado ou endosso: quando pessoa jurídica expressa sua opinião sobre determinado produto que está no mercado.

O CBAP não deixou de fora as testemunhais, prevendo o Anexo Q exclusivamente para as testemunhais, atestados e endossos. Mas também, previu em seu art. 27, §9º que:

Artigo 27 - O anúncio deve conter uma apresentação verdadeira do produto oferecido, conforme disposto nos artigos seguintes desta Seção, onde estão enumerados alguns aspectos que merecem especial atenção.

§ 9º - Testemunhais -

a. O anúncio abrigará apenas depoimentos personalizados e genuínos, ligados à experiência passada ou presente de quem presta o depoimento, ou daquele a quem o depoente personificar;

b. o testemunho utilizado deve ser sempre comprovável;

c. quando se usam modelos sem personalização, permite-se o depoimento como "licença publicitária" que, em nenhuma hipótese, se procurará confundir com um testemunhal;

d. o uso de modelos trajados com uniformes, fardas ou vestimentas características de uma profissão não deverá induzir o Consumidor a erro e será sempre limitado pelas normas éticas da profissão retratada;

e. o uso de sósias depende de autorização da pessoa retratada ou imitada e não deverá induzir a confusão. (Anexo I).

Destarte, as técnicas testemunhais não são vedadas pela regulamentação da publicidade, contudo, há previsão de algumas condições que estão previstas no CBAP a serem respeitadas quando da utilização de tal técnica para o anúncio de produtos.

2.6.7 Peça Jornalística

A peça jornalística nada mais é que uma mensagem publicitária disfarçada de matéria jornalística, levando o consumidor a acreditar que as informações que são repassadas àquele momento foram colhidas mediante a vinculação de um jornal para tal ato. Nunes (2008, p. 466), aduz que:

Uma boa tática para iludir consumidores é a de plantar publicidade nos veículos de comunicação (especialmente mídia imprensa – jornais e revistas –, mas também rádio e TV) travestida de matéria jornalística. É que, como o consumidor tende a acreditar na peça jornalística como que apresentado um evento verdadeiro, toma a ficção como realidade e é enganado.

Traz-se a baila o dispositivo do CBAP relativo às peças jornalísticas, no seguinte aspecto:

Artigo 30 - A peça jornalística sob a forma de reportagem, artigo, nota, texto-legenda ou qualquer outra que se veicule mediante pagamento, deve ser apropriadamente identificada para que se distinga das matérias editoriais e não confunda o Consumidor. (Anexo I).

Diante da possibilidade do consumidor entender como verdadeira a informação fictícia que é transmitida pela peça jornalística, a legislação referente à publicidade impõe a exigência de identificar-se que tal mensagem não é verídica, distinguido das matérias jornalísticas reais. Todavia, não veda a utilização de tal técnica.

2.6.8 As Demonstrações Simuladas

Também chamada de mock-up por alguns, esta prática publicitária utiliza de simulações, de testes com os produtos ou serviços os quais buscam vender, sem que tais avaliações tenham sido, de fato, realizadas. Não passam, assim, de mera imitação. Benjamin (2007, p. 349) ensina que “[...] ocorre principalmente em publicidade por televisão, em que o consumidor, diante de uma mera imitação, é induzido, de modo enganoso, a crer que o que vê é, de fato, o teste ou experimento efetuado pelo fornecedor.”.

Com bastante clareza Sant’Anna, Rocha Júnior e Garcia (2009, p. 168/169) relatam da seguinte forma:

[...] simples, direta e clara: como o produto funciona. O produto em ação. As demonstrações que a princípio podem parecer uma forma chata de enfoque do comercial, graças à criatividade aplicada, pode se transformar em filmes inesquecíveis.

Está técnica é considerada uma técnica enganosa por omissão, haja vista que o consumidor não é cientificado que aquele anúncio que está assistindo não é o teste que, em verdade, foi realizado para a verificação dos resultados e qualidades daquilo que se anuncia àquele momento.

2.7 OS SUJEITOS DA PUBLICIDADE

A publicidade tem em sua composição a ingerência de três sujeitos principais, com desempenhos diferentes uns dos outros, quais sejam: o anunciante, a agência de publicidade e o veículo.

De início, denota-se a presença do anunciante. Este é o verdadeiro preocupado na venda do produto ou do serviço. Consoante Gomes (2003, p. 118, grifos do autor):

O emissor, ou anunciante, é o sujeito que dá início ao processo de comunicação. É aquele que tem necessidade ou aproveita uma oportunidade e, mediante a veiculação de mensagens (campanhas) que motivam, procura atuar sobre a atitude e/ou modificar um comportamento de compra dos receptores (público alvo) em função do produto ou serviço que oferece.

Assim, com o ensejo preexistente da venda e visando um implemento de lucros, o anunciante procurará uma agência publicitária, a qual será uma empresa ou mesmo uma pessoa, que terá o papel de formular a campanha publicitária, e adequá-la a melhor técnica para vender o produto ou serviço que desejar.

Sobre a agência publicitária Malanga (1979 apud CHAISE, 2001, p. 18) afirma que:

[...] A agência de propaganda é uma pessoa jurídica independente de controle financeiro de qualquer anunciante ou veículo de divulgação, e especializada na arte técnica publicitária e que, através de especialistas, estuda, concebe, executa e distribui propaganda a veículos de divulgação, com o objetivo de promover a venda de produtos ou serviços, difundir ideias ou informar o público a respeito de organizações a seu dispor.

Concluída a fase criativa da campanha publicitária, entrará em cena a figura do veículo. Este, ao seu turno, será responsável pela divulgação da campanha ora concebida. Deve estar bem clara a diferença entre o veículo e o meio. O primeiro é aquele que pode ser representado como a fonte da transmissão, como por exemplo, o jornal; ao passo que o segundo, pode ser representado como o canal de transmissão da mensagem publicitária então criada. Portanto, se o jornal é o veículo, o anúncio impresso neste será o meio. Convém lembrar que são exemplos de veículo a televisão, o rádio, todo o tipo de imprensa escrita, publicidade ao ar livre, dentre vários outros. (CHAISE, 2001, p. 18).

Neste compasso, de nada valerá uma excelente campanha publicitária, se o veículo pela qual a mesma será divulgada não atinja o público alvo que o anunciante espera, ou tampouco não corresponda aos meios de comunicação que sejam compatíveis com a mensagem a qual se busca a transmissão. (SANT’ANNA; ROCHA JÚNIOR; GARCIA, 2009, p. 209). 

Complementando, Masso (2009, p. 69) enfatiza que:

A primeira preocupação da empresa que pretende divulgar algum anúncio sobre os seus produtos consiste na escolha adequada do veículo de transmissão da mensagem publicitária. Tal preocupação se dá justificadamente para que possa atingir os consumidores em potencial de seu produto; do contrário, sua mensagem não chegaria aos destinatários desejados e muito menos utilizaria corretamente os apelos e estímulos ideais daquele veículo.

Também, dissertando acerca dos meios publicitários, Gomes (2003, p. 170) certifica que “A função dos meios é atuar como engrenagens que permitam a transmissão das mensagens. São procedimentos técnicos que fazem com que estas cheguem até os receptores.”

Ainda, o destino de todo este trabalho será o público. É necessário estabelecer que este é composto por um número indeterminado de pessoas, que foi submetido às práticas publicitárias; bem como é considerado consumidor por equiparação, conforme será abordado adiante.  

Portanto, vislumbra-se o desdobramento da publicidade, posto que passa pela atuação do anunciante, da agência e da divulgação pelo veículo para que então seja propalada ao público ou os consumidores, seu alvo principal para a venda dos produtos ou serviços.

2.8 AS ETAPAS DA CAMPANHA PUBLICITÁRIA

Já restaram demonstrados quais são os sujeitos que estão conectados à publicidade desde a sua gênese até o momento em que é divulgada ao público, momento em que opera influenciando os consumidores. Contudo, a própria mensagem ou campanha publicitária é aquinhoada em algumas etapas principais, que nos ditames de Chantérac e Fabre (1986 apud BENJAMIN, 2007, p. 321, grifo do autor) “A criação publicitária não é instantânea. Processa-se em etapas que vão do briefing, passando por uma reflexão estratégica, chegando finalmente a criação propriamente dita.” 

Inicialmente, antes mesmo de adentrar ao processo criativo, uma importantíssima fase a ser superada é o chamado briefing, que fornecerá dados de mercado ao fornecedor, no afã de melhor amoldar o produto ou serviço que se pretende anunciar àquilo que o consumidor espera. Sant’Anna, Rocha Júnior e Garcia (2009, p. 110/111, grifos dos autores) dizem que:

Denomina-se briefing as informações preliminares contendo todas as informações que o cliente fornece à agência para orientar os seus trabalhos. É baseado nele e completado com as informações de pesquisas que se esboça o planejamento publicitário. Briefing é uma palavra derivada do verbo to brief (resumir, sintetizar). 

[...] Um briefing deve:

a) ser resumido, mas preciso e completo, para situar o assunto dentro dos objetivos do marketing do cliente;

b) ser construído e referendado dentro da empresa do cliente, de modo que a agência posse ter uma base segura para trabalhar.

Toda a responsabilidade está com o anunciante ou fornecedor; pois terá de cunhar seu produto ou serviço de forma a corresponder o esperado pelo mercado, nos termos em que o briefing apurou. Qualquer desvio que houver neste período acarretará em um fracasso nas vendas. Portanto, os dados ora apurados pelo anunciante devem ser repassados à agência, a fim de que esta também tenha ciência do que os consumidores aguardam.

Apurados os resultados do briefing, passa-se à reflexão estratégica. Os trabalhos ocorrem dentro da agência publicitária, por uma equipe designada para tal função. Nesta ocasião, todas as ideias são apresentadas e há seleção das mais apropriadas, que serão objeto de discussão com o anunciante, o qual decidirá o rumo a ser tomado na campanha. (BENJAMIN, 2007, p. 322).

Agora se tem a criação. É um momento complexo, pois neste momento já é necessário ter-se em mente qual a técnica, o tema, as estratégias que serão adotadas; da mesma forma o conhecimento adequado do produto que será anunciado, suas qualidades principais e também seus defeitos, para evitar a publicidade negativa e também qual será o público alvo. Realmente, são inúmeras as cautelas a serem adotadas. Ganha especial importância a atuação da agência, vez que empregará toda a sua criatividade para criar. (CHAISE, 2001, p. 22).

Sempre é importante ressaltar que há necessidade de ter cautela quanto às decisões, a fim de evitar-se qualquer equívoco, que culminará em resultados pouco exitosos. Comparando tal situação, Sant’Anna, Rocha Júnior e Garcia (2009, p. 107) ensinam que:

As decisões que se relacionam à estratégia de propaganda são as mais difíceis de serem tomadas e justificadas, pois ainda existem dificuldades de quantificar e definir qualitativamente os resultados. Porém, onde possível, é fundamental ter a capacidade de mensurá-los e qualificá-los.  

Ato contínuo se passa à produção. O modo de execução dependerá da espécie de veículo a ser utilizado. O anúncio ganhará corpo, forma e vida. A partir de então, resta somente a execução da campanha publicitária, com o seu anúncio direto ao público, e por fim, conforme observa Ribeiro (1989 apud CHAISE, 2001, p. 23):

Ao chegar a mensagem ao público alvo, esta é interpretada de acordo com valores culturais, escolaridade, experiência do receptor. Portanto, a comunicação, integrada a novo elemento, toma nova forma. Em face desse novo resultado, os efeitos da campanha passam a ser imprevistos: os resultados podem representar um sucesso ou um fracasso.

Portanto, podemos definir a segmentação da campanha publicitária da seguinte forma: inicia-se pelo briefing e passa por reflexão estratégica, criação, produção, até o momento da execução, quando finalmente é apresentada ao público. 

Feitos estes primeiros apontamentos, faz-se necessário ressaltar que no próximo capítulo desta monografia serão abordadas as questões relativas à regulamentação da publicidade, seus princípios e quais as restrições que a legislação impõe à atividade publicitária lato sensu.

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3 O CONTROLE DA ATIVIDADE PUBLICITÁRIA LATO SENSU

Após o esclarecimento de alguns conceitos fundamentais sobre a publicidade, faz-se necessário elucidar quais são os seus princípios, os sistemas legais que regulam a sua atividade e óbices ao seu exercício. Neste norte, estes serão os assuntos abordados neste capítulo.

3.1 OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PUBLICIDADE

A publicidade tem intrínsecos a si vários princípios que regem o seu funcionamento, para que as mensagens transmitidas durante os seus anúncios não ocasionem qualquer tipo de lesão ao público.

Entende-se que “O princípio exerce um função genética, impondo a complementação do sistema por meio de edição de outras normas. É esse conjunto de princípios que uniformiza a concepção do próprio sistema, suprindo-lhe integralmente.” (FEDERIGHI, 1999, p. 83).

Ainda conceituando princípio, temos o ensinamento de Silva (2005, p. 91):

Princípio é o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Neste ínterim, é evidente a importância dos princípios na ordem jurídica nacional. . Nas palavras de Bonavides (2006, p. 294), "São qualitativamente a viga mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma constituição.”

Porém, conforme se demonstrará adiante, quando se fala em publicidade, imperativo enfatizar que existem sobreprincípios, que norteariam todos os demais princípios específicos, os quais devem ser respeitados durante o exercício da atividade publicitária.   

Importante advertir ainda que os princípios a seguir elencados encontram esteio na Constituição Federal, no CDC e no CBAP; mas principalmente no CDC, conforme explica Federighi (1999, p. 82), que “A ética na forma de transmissão do apelo a consumir, deve ser exigida com base na lealdade publicitária, que é informada por outros princípios gerais contidos no Código de Defesa do Consumidor”, e os princípios específicos.   

Vejamos quais os sobreprincípios comumente citados pela doutrina pátria.

3.1.1 Os sobreprincípios

Os sobreprincípios são especialmente importantes, pois funcionam como orientação a todos os demais princípios que regem a matéria publicitária. Jacobina (1996, p. 64/65) explica a autoridade de tais princípios “[...] vez que refletem inclusive nos demais, conformando-os. Pode-se dizer, mesmo, que os outros princípios são corolários destes. [...] Funcionam como verdadeiros alicerces da matéria. [...].” Assim, podemos elencar três especiais sobreprincípios, conforme se demonstrará adiante. 

3.1.1.1 O princípio da liberdade

O presente princípio emerge em decorrência dos ditames constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, cominados com o da manifestação do pensamento e liberdade de informação, os quais possuem previsão nos arts. 170, caput^[7] e inciso IV; 5º, inciso IV^[8] e 220^[9] e seguintes; todos da Constituição Federal.

Russo (2010, p. 262, grifo do autor) descreve sobre o assunto:

[...] A manifestação de pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto na Constituição. Desse modo, é VEDADA toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

Em uma sociedade de consumo, existe a premente necessidade de manter a concorrência equiparada entre os fornecedores, da mesma forma que é necessário resguardar o consumidor, público alvo da publicidade, dos efeitos danosos que uma mensagem publicitária distorcida pode ocasionar. Neste sentido, Masso (2009, p. 123) alega:

Assim, a publicidade pode acarretar, em alguns casos, danos ao concorrente de competidor desleal (que utiliza a publicidade ilícita como forma de concorrer) e, em outros, ao consumidor que suporta diretamente os efeitos de um publicidade ilícita, por exemplo, não sendo informado como deveria ser, ou enganado, o que pode ocorrer em razão de uma forma de manipulação, fato que também influenciará o quarto modelo, já que a modificação de padrões culturais dependerá de uma manipulação de preferências.           

A liberdade da publicidade não goza irrestritamente deste princípio, pois o seu exercício está ligado à matéria de atividade comercial, e não exclusivamente de forma de expressão artística ou de material informativo. Porém, Almeida (1981 apud JACOBINA, 1996, p. 65) diz que: “[...], apesar de todas as restrições legislativas, a regra nos países de economia de mercado, em correspondência com o princípio da liberdade do comércio e indústria, para usar a fórmula francesa que expressa a base do sistema capitalista.”

Acredita Spode (2002, p. 181) que:

A solução proposta, não só para o Brasil, porque o dilema se verifica em países democráticos, é de que a garantia constitucional de liberdade de expressão possa ser limitada na medida em que seu exercício seja prejudicial ao exercício dos direitos dos cidadãos individualmente ou ao bem-estar geral.  

Assim, embora a liberdade seja a principal vertente, em função da Constituição Federal defender a livre iniciativa, esta deverá sofrer limitações, inclusive as legais, a fim de conservar um padrão mercadológico bem como de primar pela defesa do público consumidor.   

3.1.1.2 O princípio da vulnerabilidade do consumidor

O sistema de proteção introduzido pelo CDC revela especial classificação aos consumidores, conforme se abstrai do art. 4º, inciso I^[10] do retro mencionado diploma legal, classificando-os como vulneráveis. Em verdade, tal princípio pode ser considerado como a base de toda a normatização consumerista, pois seria bastante controverso pregar a igualdade formal das partes em uma relação de consumo em uma economia que tem arrimo nos baldrames liberalistas. (JACOBINA, 1996, p. 62).

É importante notar que “[...] no Brasil a atual Constituição Federal reconhece claramente esta situação de hipossuficiência ao declarar que o Estado promoverá a defesa do consumidor (art. 5º, XXXII) [...].” (ALMEIDA 2010, p. 34).  

Smith revela a situação especial do consumidor quando afirma que:

[...] O consumo é o único fim e propósito de toda a produção; e o interesse do produtor deve ser atendido até o ponto, apenas, em que seja necessário para promover o do consumidor. A máxima é tão perfeitamente evidente por si mesma, que seria um absurdo tentar prová-la [...] No sistema mercantilista, o interesse do consumidor é quase constantemente sacrificado pelo produtor; e ele parece considerar a produção, e não o consumo, como o fim último e objeto de toda a indústria e comércio [...] O consumidor é o elo mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais forte do que seu elo mais fraco. (? apud METZEN 1986 apud FILOMENO, 2007, p. 68/69).            

Em verdade, existem dois aspetos especiais que revelam a condição de vulnerável em uma relação de consumo, quais sejam o técnico e o econômico.

Nunes (2008, p. 129/130) afirma que a vulnerabilidade advinda do vértice de ordem técnica encontra-se relacionado à produção. O fornecedor conhece o produto da sua linha de produção, sabendo assim de todas as qualidades de seu produto, ao passo que o consumidor fica à mercê daquilo que lhe é apresentado no momento da venda ou da oferta. Ou seja, boa parte da cadeia produtiva e da própria oferta é unilateral do fornecedor.

Adiante, o mesmo autor disserta a respeito da vulnerabilidade advinda da questão econômica. Afirma que via de regra o fornecedor sempre apresentará maior capacidade financeira que o consumidor, situação que deixará este em situação desfavorável. Haverá casos nos quais os consumidores individuais terão elevada condição financeira, ultrapassando pequenos fornecedores, todavia é a exceção. (NUNES, 2008, p. 130).   

Portanto, por ter o fornecedor privilégio de informações técnicas sobre o seu produto, bem como por, na maioria das vezes, dispor de condição financeira superior diante do consumidor, há premente necessidade de considerar o consumidor como parte vulnerável na relação de consumo.

3.1.1.3 O princípio da boa-fé           

Novamente, encontramos esteio para tal princípio na legislação consumerista, conforme está positivado junto ao art. 4º, III^[11] do CDC. O dispositivo antes mencionado traz em seu texto a necessidade de compatibilização e de harmonização nas relações de consumo e no processo do desenvolvimento tecnológico. Denota-se que o CDC demonstra preocupação com o respeito que as partes reciprocamente devem apresentar durante a relação de consumo, ou mesmo durante o rito obrigacional. É neste sentido que Jacobina (1996, p. 66, grifos do autor) expõe:

O certo é que as partes devem, mutuamente, manter o mínimo de confiança e lealdade, durante todo o processo obrigacional; o seu comportamento deve ser coerente com a intenção manifestada, evitando-se o elemento surpresa, tanto na fase de formação, quanto na de execução, e até mesmo na fase posterior, que se pode chamar de fase de garantia e reposição [...]. É neste sentido que o princípio da boa-fé foi positivado CDC, no inciso III do art. 4º [...]           

Destarte, se observa que há dupla vertente no inciso III do art. 4º CDC, sendo estas: harmonizar as relações de consumo e compatibilizar a proteção do consumidor com o desenvolvimento tecnológico e econômico.  

Neste rumo, como primeiro esteio à boa-fé, destaca-se a harmonia entre as relações de consumo. O consumidor tem necessidade de adquirir produtos e de outro lado o fornecedor tem a necessidade de vendê-los. Durante a relação comercial entre estes dois entes, consoante uma das óticas do princípio em comento, deve vigorar o equilíbrio entre as partes, lembrando-se da vulnerabilidade do consumidor. Não é outro o ensinamento de Almeida (2010, p. 35):

[...] interessa às partes, ou seja, consumidores e fornecedores, o implemento das relações de consumo, com o atendimento das necessidades dos primeiros com o cumprimento do objeto principal do fornecedor: fornecer bens e serviços. Colimando-se, assim, o equilíbrio entre as partes [...].

De outro vértice, a outra faceta da boa-fé, consoante o CDC, consiste na proteção do consumidor diante da necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico a fim de resguardar os princípios nos quais se funda a ordem econômica. A explicação para tal premissa vem nas palavras de Filomeno (2007, p. 75) “[...] se é certo que o consumidor é a parte vulnerável nas sobreditas relações de consumo, não se compreendem exageros nessa perspectiva a ponto de, por exemplo, obstar-se o progresso tecnológico e econômico.”

Como já foi dito acima, o consumidor é a parte mais fraca, por isso a boa-fé deverá ser considerada de modo a beneficiar o consumidor. Porém, há determinados momentos, quando diante de interesses contraditórios, que poderá prevalecer o interesse social sobre o interesse do consumidor, atentando-se aos ditames da ordem econômica e do desenvolvimento.

Visando exemplificar tal situação, traz-se o julgado do Tribunal Catarinense, de lavra do Desembargador Fernando Carioni, onde há defesa da coletividade em face a interesse individual do consumidor:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESGATE DAS CONTRIBUIÇÕES CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - PREVIDÊNCIA PRIVADA (FUMPRESC) - PLANO DE BENEFÍCIOS DE CARÁTER PREVIDENCIÁRIO - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DESLIGAMENTO DO PLANO - PERMANÊNCIA DO PARTICIPANTE NOS QUADROS DA PATROCINADORA - RESGATE TOTAL DAS CONTRIBUIÇÕES - VEDAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Pacífico é o entendimento de ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes, dicção da Súmula 321 do STJ.

Conforme a Súmula 290 do Superior Tribunal de Justiça, a restituição da contribuição dos planos de previdência privada somente alcançará a parte despendida pelo contribuinte, não incluídos os valores pagos pelo patrocinador.

O participante do fundo de previdência privada que pede seu desligamento e continua nos quadros da patrocinadora terá direito ao resgate do valor por ele contribuído, ressalvada a parte da patrocinadora, tão-somente na época da sua aposentadoria, rescisão contratual da empresa ou em caso de encerramento do plano, uma vez que o descumprimento desses requisitos acarretará em descapitalização e possível dissolução do fundo previdenciário em total risco aos beneficiários mantenedores.

O interesse da coletividade não pode ser sobrepujado pelo interesse individual. (TJSC - Apelação Cível n. 2008.013257-6. Relator: Des. Fernando Carioni. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Civil. Data de Julgamento: 30 jun. 2008, grifo nosso).           

No aresto supra, vedou-se ao apelante o resgate integral das contribuições que tinha depositado em plano de previdência privada, pois caso fosse acatado tal pedido os demais participantes sairiam prejudicado, eis que ocorreria a descapitalização ou até mesmo a dissolução do fundo previdenciário. Tão logo, prevalece o interesse coletivo, isto é dos participantes do plano, sobre o interesse individual do consumidor que se desligava do fundo.

Explicando esta nuance Aguiar Junior (? apud CASADO, 2000, p. 77) assegura que:

Isso traz à tona aspecto nem sempre considerado na boa-fé, consistente na sua vinculação com os princípios socioeconômicos que presidem o ordenamento jurídico nacional, atuando operativamente no âmbito da economia do contrato. Isso quer dizer que a boa-fé não serve tão só para a defesa do débil, mas também atua como fundamento para orientar a interpretação garantidora da ordem econômica, compatibilizando interesses contraditórios, onde eventualmente poderá prevalecer o interesse contrário ao consumidor, ainda a sacrifício deste, se o interesse social prevalente assim o determinar. Considerando dois parâmetros de avaliação: a natureza da operação econômica pretendida e o custo social decorrente desta operação, a solução recomendada pela boa-fé poderá não ser favorável ao consumidor.

Por conseguinte, o princípio da boa-fé tem como principal função promover a equidade nas relações de consumo, a fim de que haja neste negócio lealdade entre as partes envolvidas, transmitindo confiança umas às outras. Tal encargo será exercido sempre em busca de equilíbrio entre o consumidor e o fornecedor, todavia, em momentos onde exista conflito entre o consumidor e interesses da coletividade, estes prevalecerão.

3.1.2 Os princípios específicos

Elencados os sobreprincípios norteadores, cumpre neste momento trazer a baila os princípios específicos à atividade publicitária, os quais serão abordados consoante os ensinamentos de Benjamin (2007, p. 328/329) que elenca os seguintes princípios específicos: identificação, vinculação, veracidade, não abusividade, inversão do ônus da prova, transparência da fundamentação, correção do desvio publicitário e lealdade. 

Contudo, há que se observar que o princípio da lealdade traduz-se no sobreprincípio da boa-fé, eis que Guimarães (2007, p. 117) expõe que o mesmo “[...] em termos gerais, é o respeito que a publicidade deve ter em relação ao consumidor e à concorrência.” Tão logo, este já foi abordado. Quanto aos demais, serão abordados a seguir.                

3.1.2.1 O princípio da identificação da publicidade

Tal princípio intenta que o consumidor, quando exposto a alguma campanha publicitária, entenda que aquela mensagem trata-se de publicidade. Masso (2009, p. 135) comenta o artigo, aduzindo que “O contido no dispositivo legal representa a obrigação empresarial de informar o significado da mensagem veiculada, não podendo o consumidor sofrer qualquer dificuldade na sua interpretação [...].” Ademais, encontra respaldo legislativo junto ao art. 36, caput^[12] do CDC. 

Um dos principais campos de atuação deste princípio ocorre quando é utilizada a técnica publicitária do merchandising. Conforme já foi dito anteriormente, merchandising trata-se de menção ou aparição de produtos ou serviços em programa de televisão ou rádio, filme ou espetáculo teatral (RAÇABA E BARBOSA 1978 apud TRINDADE, 2007, p. 342). Assim, os produtos podem aparecer em algum programa ou em algum anúncio, sem que o consumidor saiba que está submetido à uma mensagem publicitária. Exemplificando, Nunes (2008, p. 486/487) demonstra: “[...] de fato, quando uma personagem importante na novela das 8 entra num bar e pede uma Coca-Cola, o telespectador-consumidor não sabe se aquela demonstração específica é ou não publicidade do produto veiculado.”

Em verdade, “[...] o objetivo é coibir a publicidade clandestina, inclusive a subliminar.” (ALMEIDA, 2010, p. 116).

Com este norte, ressalta-se a importância do princípio da identificação haja vista que caso não existisse, o consumidor seria induzido a adquirir produtos ou serviços sem ao menos saber de onde surgira tal interesse.  

3.1.2.2 O princípio da vinculação da publicidade

O princípio da vinculação da publicidade vem expressamente previsto no CDC, no texto do art. 30^[13]. Tal dispositivo dispõe que as informações e a publicidade que forem vinculadas por qualquer meio de comunicação e apresentem-se de forma satisfatoriamente precisas, obrigam o fornecedor a entabular o contrato com o consumidor nos termos do anúncio.  O CDC veda, assim, a publicidade que tem como objetivo tão somente atrair consumidores à aquisição de produtos ou serviços.

Nesta faceta, Guimarães (2007, p. 107), entende que:

Assim, sempre que um produto ou serviço for apresentado com determinadas qualidades ou características, esses elementos devem fazer parte dele, e, se isso não ocorrer, o consumidor poderá ingressar em juízo, pleiteando, nos termos do art. 35 do CDC, o cumprimento forçado da obrigação, a aceitação de outro produto ou prestação de outro serviço equivalente, ou, por último, a rescisão do contrato com perdas e danos.           

Neste rumo, veja-se que a informação suficiente clara obriga o fornecedor cumprir o negócio jurídico nos termos em que o mesmo foi ofertado mediante a campanha publicitária. Segue a citação de Ceneviva (1991 apud CHAISE, 2001, p. 98) dizendo que “[...] entende a publicidade como promessa de contrato pelo qual aquele que patrocinará a publicidade informa aos destinatários que concluirá o negócio jurídico proposto.”             

Não é outro o entendimento de Almeida (2010, p. 117) ao mencionar que “[...] a publicidade integra o contrato que vier a ser celebrado e obriga o fornecedor a cumprir a oferta veiculada. Veda-se o anúncio de mera atração de clientela.”

Também, é importante destacar que o CDC traz junto ao art. 35, incisos I, II e III^[14] algumas formas de obrigar o fornecedor a cumprir a mensagem veiculada no anúncio publicitário, consoante Benjamin, Marques e Bessa (2009, p. 185):

Em síntese, além de uma série de outras providências, entre as quais a via persecutória penal e a das sanções administrativas (Capítulos XII e XIII), o consumidor, em caso de oferta desconforme com aquilo que o fornecedor efetivamente se propõe a entregar, tem a sua escolha três opções: a) exigir o cumprimento forçado da obrigação; b) aceitar um outro bem de consumo equivalente; c) rescindir o contrato já firmado, cabendo-lhe, ainda, a restituição do que já pagou, monetariamente atualizado, e perdas e danos (inclusive danos morais).

Assim sendo, havendo publicidade clara a ponto de o consumidor entender a mensagem transmitida pelo anúncio, deverá o fornecedor cumprir com a mensagem anunciada, em face ao princípio da vinculação, cabendo ainda ao consumidor mecanismo de persuadir o fornecedor a cumprir o anúncio.

3.1.2.3 O princípio da veracidade

Este princípio tem sua vertente no art. 31^[15] combinado com os parágrafos 1º e 3º do art. 37^[16] do CDC e justifica-se na comparação entre as informações divulgadas na campanha publicitária sobre o produto ou serviço e as reais características que este detém.

Neste jaez, Jacobina (1996, p. 67, grifos do autor) assevera que:

[...] os dados veiculados pela publicidade não devem ser capazes de induzir o consumidor a erro sobre as verdadeiras características do produto ou serviço. Além disso, o princípio da veracidade tende aliás a evoluir de uma face negativa para uma face positiva (informar correta e completamente), eis por que o Direito brasileiro criou a figura da enganosidade por omissão. 

Destaca-se a importância de tal princípio, pois tem como ensejo principal coibir a publicidade enganosa. Ademais, impõe às campanhas publicitárias o dever de sempre informar ao público sobre as verdadeiras propriedades do produto ou serviço que é anunciado, para que esse tenha liberdade no momento da escolha. Para que haja garantia desta veracidade “o anúncio não pode faltar com a verdade daquilo que anuncia de forma alguma, quer seja por afirmação, quer seja por omissão. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para, de maneira confusa ou ambígua, iludir o destinatário.” (NUNES, 2008, p. 448).

Deste modo, para que haja a garantia de concorrência leal no mercado, e afim de que o consumidor tenha a garantia absoluta de que não seja ludibriado a adquirir produtos ou serviços e tenha uma desagradável surpresa depois, existe a positivação deste princípio.

3.1.2.4 O princípio da não abusividade

Este princípio deve ser analisado em conjunto ao princípio da veracidade, e encontra eco na legislação no art. 31^[17] combinado com o parágrafo 2º do art. 37^[18] do CDC. Federighi (1999, p. 85) aponta noção sobre o instituto:

[...] É aquele que informa a publicidade, de maneira que ela não deva atingir valores subjacentes à relação de consumo, que não estão diretamente ligados àquele ato de consumir, mas o apelo que leva o consumidor a se interessar pelo produto ou serviço. É o princípio equivalente àquele da veracidade, pois são informativos da vedação às publicidades ilícitas.   

Deste modo, o principal ensejo deste princípio é coibir a publicidade abusiva. O próprio art. 37 do CDC, em seu parágrafo 2º aponta as hipóteses em que a publicidade será abusiva, ao passo que este assunto será tratado de maneira mais aprofundada adiante. Complementando, cita-se Benjamin (2007, p. 328), dizendo que “O princípio da veracidade tem um meio irmão, que [...] tem por objetivo reprimir desvios que prejudicam igualmente os consumidores: o princípio da não abusividade do anúncio (art. 37, §2º).”

Tão logo, atuando como colaborador ao princípio da veracidade, a não abusividade tem como esteio central garantir que o anúncio veiculado não ofenda o consumidor sob nenhum aspecto, em especial de qualquer valor ético ou social que este detém.  

3.1.2.5 O princípio da inversão do ônus da prova

Tal princípio representa um dos primados do direito do consumidor e encontra previsão legal no art. 6º, inciso VIII^[19], e especificamente em relação à publicidade no art. 38^[20], ambos do CDC. Tal axioma pretende equiparar a relação de consumo, pois nos termos já ditos anteriormente, o consumidor é a parte mais fraca, e não dispõe de condições plenas de provar os abusos provocados pela atividade publicitária.

Tal assertiva vai de encontro ao magistério de Almeida (2010, p. 117, grifo do autor) quando explica que:

[...] à constatação de que o consumidor dificilmente tem condições técnicas e econômicas de provar os desvios da atividade publicitária, incumbe ao patrocinador, beneficiário da mensagem, o encargo da prova da veracidade e correção do que foi veiculado. Harmoniza-se o princípio com o direito do consumidor de facilitação de sua defesa (art. 6º, VIII).  

Havendo demanda em que a celeuma tenha por objeto a informação repassada pelo anúncio publicitário, caberá ao responsável comprovar a ausência de ilegalidade na campanha, eis que este possui prerrogativas técnicas e de informação em face ao público. Denota-se que esta imposição é decorrente da vulnerabilidade do consumidor.

Por sua vez, Federighi (1999, p. 83) pontua a atuação deste princípio “[...] impingindo ao fornecedor a tarefa de elidir as alegações do consumidor em juízo, pressupondo-se a maior dificuldade deste em provar eficientemente o vício do produto ou serviço [...].”

De maneira bastante direta, “[...] não é o consumidor que se acha obrigado a demonstrar que um produto é de boa qualidade, mas sim o próprio anunciante.” (ACQUAVIVA, 1998, p. 57). 

Portanto, a fim de garantir ao consumidor a prestação jurisdicional adequada e diante de sua presunção de vulnerabilidade diante do fornecedor que patrocina a campanha publicitária, o princípio da inversão do ônus da prova atribui a este o dever de provar a licitude da mensagem transmitida. 

3.1.2.6 O princípio da transparência da fundamentação da publicidade           

O princípio em comento encontra sua base legislativa no parágrafo único do art. 36^[21] do CDC. A pretensão principal desta previsão legal é que a publicidade tenha o alicerce de sua mensagem em dados tanto técnicos quanto científicos que comprovem a veracidade das informações que são vinculadas ao público, quer seja por solicitação dos interessados, quer seja quando colocada em discussão em juízo.               

 Benjamin (2007, p. 334) esclarece que:

[...] O fornecedor tem ampla liberdade para anunciar os seus produtos e serviços. Deve, contudo, fazê-lo sempre com base em elementos fáticos e científicos: é a sua fundamentação. De pouco adiantaria exigir a fundamentação da mensagem publicitária [...] sem que desse acesso aos consumidores.É esse dever que vem expresso no texto legal.

A necessidade de estar devidamente fundamentada a publicidade em alicerces concretos é relevante na medida em que, de outra banda, o consumidor teria que efetuar exames para descobrir a funcionalidade do produto ou mesmo saber sobre a efetividade dos serviços. Somente com a observância deste princípio, será resguardada a boa-fé na relação estabelecida com a publicidade.

Complementando, Almeida (2005, p. 26) é enfático ao afirmar que:

A idéia principal deste princípio é possibilitar que a relação contratual firmada entre fornecedor e consumidor seja sincera e menos danosa. Transparência implica em informação correta sobre o produto ou serviço, sobre o contrato a ser celebrado, ou seja, lealdade e respeito nas relações estabelecidas entre as partes, mesmo na fase pré-contratual.

Portanto, a publicidade sempre deverá ter em sua fundamentação dados concretos sobre o produto, de natureza fática, técnica e científica com a finalidade precípua de apresentar ao consumidor na campanha publicitária o seu produto ou serviço com todas as suas qualidades e também contraindicações.

3.1.2.7 O princípio da correção do desvio publicitário

Como não poderia deixar de ser, o CDC trouxe em seu texto a positivação específica sobre a matéria, segundo colhe-se do art. 56, inciso XII^[22]. Por meio deste, quando praticado algum abuso pela publicidade, impõe-se corrigir tal desvio, a fim de vedar futuras práticas abusivas.

Neste norte, pode-se afirmar que tal princípio “[...] consiste na amenização dos efeitos produzidos pela publicidade ilícita, como forma de efetividade à vedação das modalidades patológicas, vez que não existe possibilidade de reparação ou volta ao status quo ante.” (FEDERIGHI, 1999, p. 85, grifo do autor).

Como dito, o efeitos da publicidade são de tal intensidade que não há como desfazer aquilo que foi transmitido com a mensagem, mas há como amenizar a mensagem enganosa ou abusiva que foi transmita. Neste diapasão, emerge a contrapropaganda. Almeida (2005, p. 26) aponta que:

Quando ocorre um desvio na publicidade, além das sanções cabíveis há a imposição da contrapropaganda [...], que significa anunciar, às expensas do infrator, no mesmo veículo de comunicação e com as mesmas características empregadas, a mensagem corretiva. Objetiva impedir a forca persuasiva da publicidade enganosa ou abusiva, mesmo após a cessação da veiculação anúncio.      

Consequentemente, sempre que houver a veiculação de uma campanha publicitária abusiva ou enganosa, deverá haver a contrapropaganda, em face do princípio da correção do desvio publicitário, para a amenização dos efeitos persuasórios da publicidade.

3.2 OS SISTEMAS DE CONTROLE DA PUBLICIDADE 

A publicidade comercial tornou-se com o passar dos anos um fenômeno de especial importância, eis que teve seu desenvolvimento atrelado às sociedades de consumo; ao passo que há quem afirme que “A publicidade pode, de fato, ser considerada o símbolo próprio e verdadeiro da sociedade moderna.” (ALPA 1986 apud BENJAMIN, 2007, p. 310).

Em uma análise sumária, é possível verificar como função principal da publicidade seu caráter informativo onde “O objeto é propiciar que os consumidores em potencial tomem conhecimento da existência do produto ou serviço e, uma vez informados sobre suas qualidades (características), sejam levados a uma decisão de compra.” (SPODE, 2002, p. 183).

Incontroversa, assim, a importância da publicidade, pois traz benefícios tanto aos consumidores quanto aos fornecedores, pois leva àqueles variada gama de produtos ou serviços os quais poderão adquirir, e auxilia estes a obter maior número de vendas.

Porém, necessário ponderar outro aspecto relevante que merece ser abordado para o estudo deste instrumento, qual seja a persuasão. Torna-se irrebatível a lição de Spode (2002, p. 183) no sentido de que “A publicidade possui também o componente persuasivo, que, em sua essência, pretende mudar a ação ou a inação do consumidor, levando-o a adquirir o produto ou o serviço.”

Logo, há necessidade da existência da publicidade como força vetora da economia, entretanto, revela-se uma faceta prejudicial da mesma, por induzir os consumidores à aquisição de produtos e serviços nem sempre necessários. Porquanto, “como fenômeno social contemporâneo, a publicidade não pode ser rechaçada ou proibida, mas deve ser controlada, regrada, para que estimule o consumo de bens e serviços sem abusos, de forma sadia.” (CHAISE, 2001, p. 25).    

Diante deste panorama, existem três sistemas de controle da atividade publicitária, sendo estes o sistema autorregulamentar, o sistema legal e o sistema misto, os quais serão abordados abaixo. Ademais, existem algumas formas de publicidade que não são permitidas, quais sejam a publicidade abusiva, enganosa e a clandestina, que também serão examinadas no momento oportuno.

3.2.1 O sistema autorregulamentar da atividade publicitária

Tal sistema baseia-se na ideia de que o controle da publicidade deve ser feito por um órgão privado, que seja o norteador do sistema. O seu principal fundamento são os códigos de ética ou conduta. Nesta esteira, é possível elencar algumas características básicas que definem a autorregulamentação: a) associação de empresários formada no âmbito do direito privado com livre adesão; b) a edição de regras éticas que estabeleçam limites que evitem a prática de atos arbitrários; c) criação de um órgão responsável por zelar o respeito às regras éticas; d) a aptidão de impor sanções àqueles que infringem as regras; e) poder de fazer cumprir com as sanções impostas. (CHAISE, 2001, p. 25/26).

  Com objetivo de regulamentar a publicidade houve o I Congresso Brasileiro de Propaganda em 1957, no Rio de Janeiro, no qual houve a aprovação de um Código de Ética, posteriormente incorporado à Lei n.º 4.608/65, bem como ao Decreto n.º 57.690/66, os quais orientavam os profissionais de propaganda, sem, no entanto, possuir força legal. Mais tarde, no III Congresso Brasileiro de Propaganda, em 1978, em São Paulo, foi aprovado o CBAP, que teve como principal escopo tolher a interferência estatal na profissão de publicitário. (JACOBINA, 1996, p. 26/27).

Seguindo este pensar, em 22 de maio de 1980, foi criado o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária – CONAR. Martinez (2002, p. 197) traz uma sucinta explanação sobre a natureza e a função principal deste órgão:

O Conar é um órgão de natureza jurídica de direito privado, constituído em uma sociedade civil sem fins lucrativos, com duração ilimitada, voltada para a aplicação de suas normas auto-regulamentadoras (sic), tendo por objetivo zelar pela credibilidade e valorização das próprias atividades do setor econômico publicitário e oferecer um canal de acesso à defesa do consumidor.            

O art. 50^[23] do CBAP traz as penalidades as quais o infrator estará sujeito, porém, denota-se que as mesmas têm apenas caráter moral, sem impedir que a publicidade ilícita deixe de ser vinculada. Tampouco há uma imposição severa de acatamento das penalidades impostas. É neste sentido que Chaise (2001, p. 27) explica:

Os atos do CONAR não tem efeito vinculativo, podendo-se dizer que são apenas recomendações, opiniões, conselhos ou pareceres totalmente destituídos de força cogente.

É de fácil constatação que o controle interno da publicidade no Brasil, como em outros países, não é suficiente para coibir as desconformidades da publicidade.

Portanto, embora haja regulamentação específica para a publicidade, promulgada por órgãos privados relacionados à matéria, existe a necessidade de que tais normas sejam reforçadas por legislação que possua força vinculativa, a fim de que a proteção ao consumidor contra as mensagens publicitárias ilícitas seja completa e efetiva. 

3.2.2 O sistema legal de controle da atividade publicitária

Também denominado de sistema exclusivamente estatal, por esse meio de controle a publicidade terá somente a ingerência estatal para a promulgação de suas normas e códigos éticos, sem qualquer interferência dos órgãos privados referentes à publicidade.

Neste sentido Benjamin (2007, p. 312) pontua que “[...] em outras palavras, só o Estado, e apenas ele, pode editar normas de controle da publicidade e implementá-las. Nenhuma participação têm, no plano da autodisciplina, os diversos atores publicitários.”  

Grinover traz que “Nesse sistema, compete exclusivamente ao Estado regulamentar a publicidade, proibindo práticas nocivas, seja mediante leis esparsas, ou de forma sistemática, com o agrupamento de normas em um Código.” (1992 apud CHAISE, 2001, p. 28). 

De tal modo, pelo sistema puramente legal, não haveria qualquer interferência de âmbito privado relacionado à área da publicidade, pois o controle será realizado mediante leis, que podem ser esparsas ou agrupadas em um código específico da matéria.

3.2.3 O sistema misto de controle da atividade publicitária

Agora, há conjugação tanto do sistema autorregulamentar quanto do sistema legal, formando um sistema tanto particular, com a edição de normas e decisões administrativas e por leis e processos judiciais.

É neste plano que Chaise (2001, p. 28) ensina “No sistema misto ocorre a adição do controle voluntário da publicidade por organismo auto-regulamentar (sic) aos procedimentos judiciais ou administrativos.”

A propósito, Breviglieri (2005, p. 49/50) menciona que:

Assim o consumidor brasileiro é amparado desde 1980, com a fundação do CONAR – Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária, estabelecen­do-se como órgão controlador da ética publicitária, cujo sistema é exclusivamente privado; e ainda, sistema estatal de controle da publicidade composto pela atuação do Poder Executivo, e do Poder Judiciário.

Após a edição do CDC, houve a adoção de tal sistema pelo direito brasileiro. Porém, há discordância de alguns quanto a existência deste sistema no Brasil. Ceneviva (1991 apud MARTINEZ, 2002, p. 201) diz que “Adota-se no Brasil somente o sistema público de controle da publicidade.”

Com mesmo pensar, Pasqualotto (1995 apud MARTINEZ, 2002, p. 201) assevera que “O aparecimento da regulamentação estatal, de caráter imperativo, ocupou inteiramente o espaço antes deixado livre à autonomia privada e o estatuto do Conar é contratual, e a lei não deixou margem alguma para a regulamentação privada dessa matéria.”

Segundo tal entendimento, a regulamentação estatal da publicidade foi suficiente para estabelecer os limites e os regramentos da publicidade, suprimindo assim a necessidade de haver formas autorregulamentares de proteção à publicidade, ante sua eficácia e vinculação limitada.

Porém, não é este o entendimento unânime entre os doutrinadores da matéria. Ao seu turno, Benjamin (2007, p. 314) estabelece que:

Trata-se de modalidade que aceita e incentiva ambas as formas de controle, aquele executado pelo Estado e outro a cargo dos partícipes publicitários. Abre-se, a um só tempo, espaço para os organismos auto-regulamentares (sic) (como o CONAR e o Código Brasileiro de Auto-regulamentação (sic) Publicitária), no Brasil e para o Estado (seja a administração publica, seja o Judiciário).

Foi essa a opção do Código de Defesa do Consumidor.

O sistema particular e o sistema privado coexistem da maneira pacífica, complementando-se reciprocamente e promovendo o controle da publicidade de maneira completa. Ademais, consoante Martinez (2002, p. 209), a via autodisciplinar evita a utilização desnecessária do sistema público, muito embora esta seja a forma prevalente de controle.

Ante ao retro exposto, incontroverso que, mesmo diante da discordância de alguns doutrinadores, o sistema misto é o responsável pelo controle da publicidade no Brasil e surge da fusão entre os outros dois sistemas, sendo exercido tanto pelo Estado quanto pelos órgãos publicitários.               

3.3 PUBLICIDADE E DIREITO

A principal função da publicidade é aproximar o consumidor dos produtos e serviços. Para tanto, há utilização de diversos apelos persuasivos a fim de que tal papel seja cumprido. Diante da magnitude desta função, e da potencialidade de causar danos ao consumidor, o direito brasileiro ocupou-se de estabelecer alguns limites para tal atividade.

É neste norte que Almeida (2005) expõe:

O afã de salientar as qualidades do produto pode levar a distorções, para as quais o legislador deve voltar a sua atenção. Isso é o que explica a preocupação do direito com a publicidade. 

A atividade publicitária, ainda pode causar danos patrimoniais e morais de grandes proporções. Seu malefício é como regra, difuso e coletivo, embora com repercussão na esfera privada de cada consumidor. Seus riscos são sociais e seus danos em série.

Feita esta sucinta explanação sobre a necessidade de comento sobre a potencialidade de risco, necessário destacar quais são os rumos de nossa legislação sobre os limites que são estabelecidos à publicidade.

3.3.1 A limitação constitucional da publicidade

Na Carta Magna Nacional, não há um capítulo exclusivamente dedicado à matéria publicitária, contudo há vários dispositivos no decorrer de seu texto que encontram relação direta com tal assunto.

Inicialmente, podemos destacar que no Capítulo V do Título VIII estão previstas normas concernentes à Comunicação Social no Brasil. Importante trazer a baila a dicção do art. 220, caput e parágrafo §2º:  

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. (BRASIL, 1988).

Evidente que tal dispositivo visa reprimir qualquer tipo censura à criação artística, e ainda a qualquer manifestação política e ideológica. Tal situação tem o reforço da previsão do art. 5º, inciso IX^[24] do mesmo diploma legal. Neste prisma, a publicidade vista como uma forma de manifestação artística gozaria de liberdade à sua manifestação e criação. Contudo, o constituinte, sensível a magnitude da publicidade, trouxe de plano alguns limites, consoante se infere do inciso II do parágrafo 3º do art. 220 da Constituição Federal:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 3º - Compete à lei federal:

II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221^[25], bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. (BRASIL 1988).

É neste painel que Pasqualotto (1991 apud GUIMARÃES, 2007, p. 86) explana que:

Por esses artigos, vê-se que a publicidade, forma de manifestação de pensamento, criação, expressão da atividade intelectual, artística, de comunicação e informação, é, a princípio, livre, porém essa liberdade não é absoluta. Ela tem seus limites em outros dispositivos da Carta Magna ou em leis infraconstitucionais por ela previstas, sempre com o objetivo de preservar a justiça social e a dignidade do ser humano.

A liberdade da publicidade não é absoluta, por que publicidade não se trata exclusivamente de manifestação artística ou ideológica, mas possui caráter mercadológico.

Outrossim, atenta-se ao fato de que a Constituição Federal teve preocupação com a publicidade dos produtos maléficos à saúde. Em atenção a tal previsão constitucional, promulgou-se em 15 de julho de 1996 a Lei 9.294, que regulamentou as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas. Frisa-se que o tema do presente trabalho é justamente os limites da publicidade de bebidas alcoólicas, que será discorrido em momento adequado.

  De outro vértice, convém ressaltar que o art. 1º, no seu inciso III^[26] da Constituição Federal garante, como um dos princípios da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana, “entendida esta como a abrangência dos direitos da personalidade do homem, dentre os quais estão a liberdade e a informação.” (GUIMARÃES, 2007, p. 86). 

Já no artigo 170 da Constituição Federal, encontramos duas importantes vertentes que podem ser aplicadas ao exercício da publicidade, bem como direcionam a necessidade de sua regulamentação.

A primeira impõe a interpretação conjunta entre o art. 170, inciso V^[27]; art. 5º, inciso XXXII^[28] da Constituição Federal e o art. 48^[29] do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Todas estas previsões legais referem-se à necessidade de promulgação do Código de Defesa do Consumidor, promovendo a proteção da parte mais fraca na relação de consumo.

Já a segunda interpretação necessária do art. 170, reside no texto de seu inciso III^[30], que dispõe sobre a livre iniciativa, que deve ser interpretado, segundo Guimarães (2007, p. 87, grifo do autor) “Com o objetivo de definir que a economia aqui existente é capitalista. Assim cada um exerce atividade que melhor lhe aprouver, visando o lucro.”.

Um empresário poderá montar seu negócio e concorrer livremente buscando um retorno financeiro com instrumentos que julgue convenientes para tal finalidade, inclusive com a utilização da publicidade comercial. Todavia, haverá limites que deverão ser respeitados, com especial relevância aos diretos do consumidor. Na sua vez, Masso (2007, p. 115) aponta que “[...] a possibilidade do empresário praticar atos de publicidade decorre da liberdade de a empresa se estabelecer e livremente competir, mas existem limites [...], pois decorrem dos direitos também previstos e defendidos constitucionalmente.”       

Ressalta-se ainda que “[...] o princípio da defesa do consumidor tem por finalidade estabelecer uma coerência aos dispositivos da ordem econômica, qualificando a livre iniciativa que deve ser sempre exercida em benefício dos consumidores.” (ALMEIDA, 2005, p. 23).

Em vista disso, denota-se que a Constituição Federal ocupou-se de estabelecer limites específicos à publicidade de produtos ou serviços que sejam nocivos à saúde, porém, não há um capítulo exclusivamente dedicado à atividade publicitária. Ademais, há previsões legais que devem ser interpretadas como norteadoras da atividade publicitária, tais como a necessidade de proteção ao consumidor e as balizas que tal assistência impõe à livre iniciativa, consagrada como base de nossa economia.              

3.3.2 As formas ilícitas de publicidade no Código de Defesa do Consumidor

Nos termos que já foram debatidos acima, denota-se que a publicidade, em função de seu caráter persuasivo e mercadológico, não goza de irrestrita liberdade quanto à sua elaboração e veiculação, posto que deve ser compatível aos princípios da livre iniciativa bem como à base de princípios que agasalham o consumidor.

Neste pensar, o CDC em seu microssistema de defesa ao consumidor estatuiu algumas formas de publicidade ilícitas, dentre as quais a enganosa, abusiva e a clandestina. No entanto, antes de abordar tais tópicos, necessário apresentar algumas definições básicas que o CDC trouxe em seu texto.

3.3.2.1 Definição de termos: consumidor, fornecedor, produto e serviço

Para que haja um entendimento completo das formas ilícitas de publicidade, impõe-se a definição de alguns termos adotados pelo CDC. Iniciamos pelo conceito de consumidor, que encontra respaldo junto ao art. 2º, caput e parágrafo único:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. (BRASIL, 1990)

“A palavra consumir, do latim consommare, significa acabar. O consumo seria, na linguagem dos economistas, o ato pelo qual se completa a última etapa do processo econômico.” (LUCCA, 1995, p. 13, grifos do autor). Para que a pessoa física ou jurídica seja considerada consumidora deverá encerrar o ciclo do consumo, como o destinatário final do produto, o qual é definido por Marques (2006, p. 304, grifos do autor):

Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retira-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência: é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida “destinação final” do produto ou serviço.           

Para que seja considerado consumidor, deverá o adquirente utilizar o produto ou serviço para uso próprio ou de sua família, não se valendo do produto ou serviço para fins de revenda ou para seu escritório, em sua atividade profissional, pois estaria incluso no preço final cobrado, ou seja, não poderá ser utilizado em suas atividades intermediárias. Isto porque o nosso código adota a teoria finalista para a conceituação do consumidor. (ACQUAVIVA, 1998, p. 14).

Importante ainda destacar que as pessoas jurídicas poderão ser consideradas consumidoras por equiparação, desde que além de destinatárias finais do produto sejam vulneráveis em relação aos seus fornecedores, consoante os ensinamentos de Lucca (1995, p. 40, grifos do autor):

É verdade que a nossa lei incluiu, na definição, as pessoas jurídicas, ponto sobre o qual muito se discute. De toda sorte, entendo que as pessoas jurídicas albergadas pelas normas tutelares não apenas devem ser destinatárias finais dos produtos e serviços por elas adquiridos – o que está expresso na lei – como também, embora não constante do texto legal, mas decorrente de todo aspecto teleológico dessa disciplina normativa, devem estar equiparadas aos consumidores pessoas físicas pela sua vulnerabilidade em relação ao fornecedor.

Neste mesmo pensar, podemos citar ainda os ensinamentos de Benjamin, Marques e Bessa (2009, p. 71), eis que afirmam sobre a necessidade de proteção à pessoa jurídica:

As exceções, [...], devem ser estudadas pelo Judiciário, reconhecendo a vulnerabilidade de um pequena empresa ou profissional que adquiriu, uma vez que a vulnerabilidade pode ser fática, econômica, jurídica e informacional, por exemplo, um produto fora de seu campo de especialidade (uma farmácia); interpretar o art. 2º, de acordo com o fim da norma, isto é, proteção ao mais fraco na relação de consumo, e conceder a aplicação das normais especiais do CDC analogicamente também a estes profissionais. Note-se  que neste caso se presumo que a pessoa física sempre consumidora frente a um fornecedor e se permite que a pessoa jurídica vulnerável prove a sua vulnerabilidade.

Ainda, em determinadas situações a coletividade será considerada como consumidora, abrangendo “[...] as associações de classe, sindicatos, entidades representativas de servidores públicos, entidades associativas, cooperativas, hotéis, restaurantes, pensões, centros comunitários, etc., que adquirem mercadorias para consumo de seus filiados ou fregueses.” (SANTOS, 1992, p. 27).

Também, existe outra corrente que define os consumidores, denominada de Maximalistas. Para estes, a definição de consumidor deve ser interpretada da maneira mais extensiva possível, para que o CDC seja aplicado cada vez mais a um número maior de relações no mercado. Assim, consideram que o art. 2º do CDC traz uma definição puramente objetiva, não sendo relevante se a pessoa física ou a pessoa jurídica tem ou não a finalidade de obtenção de lucro quando adquire um produto ou serviço, sendo que o destinatário final seria o destinatário fático, isto é, que retira do mercado e o utiliza. A principal crítica é que esta teoria faz com que o direito do consumidor se transforme em direito privado geral, tolhendo a aplicação do Código Civil. (BENJAMIM; MARQUES; BESSA, 2009, p. 71/72).      

No que diz respeito aos verbetes fornecedor, produto e serviço encontramos suas respectivas definições legais junto ao art. 3º, caput e parágrafos 2º e 3º do CDC, nos seguintes termos:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (BRASIL, 1990).  

O fornecedor pode ser tanto pessoa física quanto jurídica, mas a principal característica para sua caracterização é o desenvolvimento de uma atividade, que deverá ser exercida com habitualidade, isto é, que pratique tal atividade de forma reiterada. Por conseguinte “[...] fornecedor é qualquer pessoa física, [...] que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos e serviços, e a jurídica [...] em associação mercantil ou civil e de forma habitual.” (FILOMENO, 2007, p. 47).

Importante advertir que a pessoa jurídica, enquanto fornecedora, poderá ser de direito público. Nesta seara Saad, Saad e Branco (2006, p. 74) advertem no sentido da aplicação às “[...], disposições do Código, o próprio Estado, ou melhor, falando, o poder público federal, estadual ou municipal diretamente ou indiretamente por intermédio de autarquias, fundações, empresas públicas – é ele o fornecedor do produto ou o prestador do serviço.”

A expressão produto vem positivada de maneira bastante ampla com a finalidade de “[...] garantir que a relação jurídica de consumo esteja assegurada para toda e qualquer compra e venda realizada. Por isso, fixou conceitos os mais genéricos possíveis (“produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”). [...] é que nada se lhe escape.” (NUNES, 2005, p. 106)

Quanto à questão de o produto ser móvel ou imóvel, dispensável comentários, eis que tais terminologias são auto-explicativas. Porém, Acquaviva (1998, p. 16, grifos do autor) relata que “[...] Os bens materiais são [...] dotados de existência física, perceptível, portanto pelos sentidos, ao passo que os imateriais não têm existência visível, e sim jurídica, dotados, em todo o caso, de valor econômico, como a propriedade literária, científica ou artística.”

Ainda sobre as características do produto, têm-se os produtos duráveis e não duráveis, os quais vem devidamente elucidados nas palavras de Nunes (2008, p. 92/93, grifo do autor) como “produto durável é aquele que, como o próprio nome diz, não se extingue com o uso. [...] O produto “não durável”, por sua vez é aquele que se acaba com o uso.[...].”

Para finalizar, temos o termo serviço, “[...] que é a atividade que constitui um bem em si mesma. Assim,a proteção do serviço é trabalho como fim, ao contrário do produto que, relativamente ao qual o trabalho é um meio de criação.” (ACQUAVIVA, 1998, p. 16, grifos do autor).   

Para que se aplique as regras do CDC à relação jurídica, necessário haver a remuneração do serviço ou produto; havendo ressalva à situação de não existir, pelas circunstâncias do evento remuneração direta, conforme Nunes disserta acerca do tema (2005, p. 111/112):

É preciso algum tipo de organização para entender o alcance da norma. Para estar diante de um serviço prestado sem remuneração, será necessário que, de fato, o prestador do serviço não tenha, de maneira alguma, se ressarcido de seus custos, ou que, em função da natureza da prestação de serviço, não tenha cobra o preço. Por exemplo, o médico que atenda uma pessoa que está passando mal na rua e nada cobre por isso enquadra-se na hipótese legal de não-recebimento de remuneração. Já o estacionamento de um shopping no qual não se cobre pela guarda do veículo disfarça o custo, que é cobrado de forma embutida no preço das mercadorias.

Assim, é notório que o CDC ocupou-se de trazer a conceituação legal de consumidor, fornecedor, produto ou serviço, as quais deverão ser analisadas antes da solução da lide aventada para que haja a aplicação das previsões consumeristas ao deslinde da causa.

3.3.2.2 A publicidade enganosa segundo o Código de Defesa do Consumidor           

No art. 37, caput, e nos parágrafos 1º e 3º encontra-se expressamente vedada à prática da publicidade enganosa, definindo-a da seguinte forma:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. (BRASIL, 1990).

Percebe-se que o dispositivo atribui à publicidade enganosa a principal característica de induzir o consumidor ao erro, e merece especial atenção, pois todos estamos sujeitos aos seus nefastos efeitos. Para que haja a caracterização de publicidade enganosa, há que se levar em conta o seguinte critério: deverá ser observado se a mensagem transmitida pode levar o consumidor a tomar por verdadeira a informação falsa transmitida. Se, de outra banda, embora haja informações falsas, estas não possuem potencialidade de serem entendidas como verdadeiras, é considera publicidade lícita, não obstante conter mentiras. (ACQUAVIVA, 1998, p. 54/55).

Veja-se que a publicidade enganosa diz respeito a deturpação de dado essencial ao produto, e este pode ser considerado, nos moldes apresentados por Benjamin (2007, p. 350), como “[...] aquele dado que tem o poder de fazer com que o consumidor não materialize o negócio de consumo, caso o conheça.”

Neste ínterim pontua Coelho (2007, p. 104, grifos do autor) sobre a caracterização de publicidade enganosa:

A publicidade pode ser falsa e não ser necessariamente enganosa. Isso porque o instrumento principal da veiculação publicitária é a mobilização do imaginário do consumidor, com o objetivo de tornar o produto ou serviço desejado. Ora, o fantasioso (necessariamente falso) nem sempre induz ou é capaz de induzir o consumidor em erro. A promoção, por exemplo, de drops, através da apresentação de filme com pessoas levitando ao consumi-lo, implica a veiculação de informações falsas (a guloseima não tem o efeito apresentado), mas evidentemente insuscetível de enganar o consumidor. Não é necessário que exista dolo do fornecedor, para se caracterizar a enganosidade. Esta é aferida de modo objetivo, isto é, a partir do potencial de enganosidade apresentado pelo anúncio.   

Colhem-se informações relevantes do trecho supracitado. Destarte, o exemplo citado pelo autor é muito bem posto. Veiculada uma campanha publicitária onde após ingerir uma bala, o ator levita, não pode ser considerada como enganosa. Veja-se que há falsidade na informação, mas o consumidor, salvo algum telespectador menos avisado, não considerará tal mensagem verdadeira.

Outra passagem importante diz respeito ao dolo da exposição da mensagem enganosa. Importante destacar que o dolo, neste caso, pouco importa para a esfera cível, sendo fator relevante somente quando a área penal é abordada. Confirmando tais entendimentos, cita-se Chaise (2001, p. 34/35, grifos do autor):

Como se depreende do artigo citado, a intenção culposa ou dolosa do fornecedor (anunciante, agência ou veículo) é irrelevante para caracterizar a publicidade enganosa; somente no âmbito penal se torna necessário o dolo para caracterizar o crime de publicidade enganosa. [...]

Para se determinar se a publicidade é ou não enganosa, deve-se tomar como parâmetro o “consumidor médio”, de conceito mutável e de difícil definição, tendo em vista que o público-alvo da mensagem publicitária não é sempre o mesmo. A alegação falsa pode ser claramente mentirosa para os consumidores bem informados e atentos, mas seu caráter enganoso não é suprimido em face dos consumidores desinformados, inexperiente ou menos atentos.  

Todavia, a publicidade enganosa não acontece somente com a veiculação de mensagens enganosas, mas também com a omissão de dados referentes ao produto ou serviço que sejam capazes de frustrar o negócio jurídico se fossem divulgados. Obviamente que seria  contra-senso exigir que no pequeno lapso temporal ou no pequeno anúncio vinculado fossem repassadas todas as informações pormenorizadas do produto ou serviço, contudo, as informações essenciais, estas entendidas como aquelas que podem levar o consumidor a não concluir o negócio, são de apresentação obrigatória. (BENJAMIN, 2007, p. 347).

Exemplificando a ocorrência de publicidade enganosa, interessante trazer a tona o Acórdão prolatado no Recurso Cível nº 71002666576, da Primeira Turma Recursal, com Relatoria do Desembargador Ricardo Torres:

CONSUMIDOR. PUBLICIDADE ENGANOSA. ANÚNCIO DE CURSO DE "LEITURA DINÂMICA" GARANTINDO RESULTADOS INATINGÍVEIS. DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS PELO CURSO. DANO MORAL CARACTERIZADO. Sendo legítima a expectativa do autor de que obtivesse, através de Programa Integral de Leitura oferecido pelo réu, condições de ler 2.000 palavras por minuto, com 100% de retenção, e vendo frustrada tal expectativa pela inatingibilidade da meta prometida, responde o réu pelos prejuízos causados. Publicidade enganosa, prometendo a leitura de "200 páginas em 20 minutos com 100% de compreensão e retenção". Indenização dos danos materiais equivalentes aos valores despendidos com o curso e fixação da indenização dos danos morais em quantia módica. Recurso provido. (TJRS - Recurso Cível Nº 71002666576. Relator: Des. Ricardo Torres Hermann. Órgão Julgador: Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais. Data do julgamento: 09 set. 2010).

Naqueles autos, a celeuma residia no fato de o consumidor receber uma garantia, após mensagem publicitária ter afirmado que conseguiria ler duas mil palavras por minuto, compreendendo completamente o texto e retendo as informações por ele transmitidas, acreditou que poderia atingir tal resultado e contratou o serviço. O Tribunal reconheceu a evidente enganosidade da mensagem, bem como que o autor adquiriu tal curso somente por acreditar que conseguiria atingir tal nível de leitura. Reconhecida a abusividade, foi declarada a rescisão do contrato estabelecido entre as partes e condenada a fornecedora  à restituição dos valores pagos e a indenizar moralmente a parte consumidora.

Neste pensar, há caracterização de publicidade enganosa quando, de maneira omissiva ou comissiva o consumidor não tem acesso às reais propriedades do produto ou serviço anunciado, sendo que esta deve ser coibida a fim de evitar que o consumidor seja induzido ao erro e adquira produtos ou contrate serviços de maneira equivocada, o que certamente lhe ocasionará danos.           

3.3.2.3 A publicidade abusiva segundo o Código de Defesa do Consumidor

Apesar de o CDC não trazer uma definição específica quanto a publicidade abusiva, ele trouxe além de sua proibição, um rol exemplificativo no parágrafo 2º do art. 37 do CDC, da seguinte forma:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. (BRASIL, 1990).

Chaise (2001, p. 40) mostra que “Ao vedar a publicidade abusiva, o CDC pretendeu coibir a prática atentatória a regras morais, bons costumes, direitos e liberdades individuais, resguardando, desta forma, princípios de ordem superior.” Isto é, houve prevenção de publicidades que pudessem promover qualquer forma de atentado moral ao público, que ofendessem os telespectadores de alguma forma.

Também, como já foi destacado acima, não há uma definição legal de publicidade abusiva, mas esta não tem relação ao produto ou serviço, mas com o caráter da propaganda, ao passo que uma mesma campanha poderá ser abusiva e enganosa ao mesmo tempo, situação esta que vem explicada nas palavras de Nunes (2008, p. 514):

O caráter da abusividade não tem necessariamente relação direta com o produto ou serviço oferecido, mas sim com os efeitos da propaganda que possam causar algum mal ou constrangimento ao consumidor.

Daí decorre que se pode ter numa mesma publicidade um anúncio enganoso e ao mesmo tempo abusivo. Basta que o produto ou serviço dentro das condições anunciadas não corresponda àquilo que é verdadeiro e que o anúncio preencha o conteúdo proibido de abusividade.

Percebe-se a diferença havida entre a publicidade enganosa e abusiva na medida que aquela tem como intento principal ludibriar o consumidor e esta afigura-se como um abuso da comunicação social. O fornecedor tem incontáveis formas de divulgar o seu produto ou serviço, bem como incontáveis conteúdos, imagens e mensagens a transmitir para o público, não podendo anunciar uma campanha que agrida valores que o telespectador leva consigo. Sempre que o fornecedor promove produto ou serviço em contrariedade aos valores sociais, incorrerá na publicidade ilícita na forma abusiva. (ACQUAVIVA, 1998, p. 55).

Segue a citação de Coelho (2007, p. 104) mostrando que a publicidade abusiva pode ser definida como:

[...] aquela que agride os valores sociais. O fabricante de armas não pode promover o seu produto reforçando a ideologia da violência como meio de resolução de conflitos, ainda que esta solução resultasse eficiente, em termos mercadológicos, junto a determinados segmentos da sociedade, inclusive os consumidores de armamentos. Também é abusiva a publicidade racista, sexista, discriminatória e a lesiva ao meio ambiente. Na avaliação da abusividade, no entanto, é necessário não confundir agressão a valores sociais com desconfortos derivados de problemas pessoais. O palavrão, a nudez, o erotismo não são necessariamente abusivos, dependendo do contexto de sua apresentação pelo anúncio.

Para exemplificar a publicidade abusiva, colhe-se de recente julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, exarado na Apelação Cível n. 2008.011789-7, de relatoria do Desembargador Newton Janke:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CAMPANHA PUBLICITÁRIA DE MARCA DE ROUPAS. SUSPENSÃO DA SUA VEICULAÇÃO EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL E DANOS MORAIS DIFUSOS. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROPAGANDA ABUSIVA (ART. 37 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR). CÓDIGO BRASILEIRO DE AUTORREGULAMENTAÇÃO. OUTDOORS COM IMAGENS DE OSTENSIVO APELO SEXUAL. DEMANDA AFORADA NA CAPITAL DO ESTADO. SENTENÇA COM EFICÁCIA NACIONAL. DANO MORAL COLETIVO. DESCABIMENTO. DISSENSO PONTUAL DO RELATOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXEGESE DO ART. 18 DA LEI Nº 7.347/85.

1. Por contender com a pauta axiológica de valores sociais e morais do homem médio, é abusiva a campanha publicitária, veiculada em outdoors expostos ostensivamente nas vias públicas, que, como apelo ao consumo de peças de vestuário, apresenta fotografias em que modelos, com pouco ou nenhum traje, se apresentam em situações sugestivas da prática de intercâmbio sexual.

2. "Não parece ser compatível com o dano moral a idéia da "transindividualidade" (= da indeterminabilidade do sujeito passivo e da indivisibilidade da ofensa e da reparação) da lesão" (STJ, Min. Teori Albino Zavascki).

3. O vencido na ação civil pública intentada pelo Ministério Público não está sujeito ao pagamento de honorários advocatícios, inexistindo licença legal para que esta verba seja imposta para reverter em proveito do Fundo de Recuperação dos Bens Lesados. (TJSC - Apelação Cível n. 2008.011789-7. Relator: Des. Newton Janke. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 11 jan. 2011).

Nos autos epigrafados, a controvérsia pairava sobre alguns outdoors publicados pela empresa Ellus Indústria e Comércio Ltda., para divulgar seus produtos. Explica o acórdão que as imagens exibidas eram compostas por dois jovens, sendo uma figura masculina e outra feminina, com um fundo de praia, os quais transpassavam a seguinte imagem, segundo o decisum:

As fotografias desses cartazes pedem uma descrição que, embora jamais possa ser capaz de traduzir a volúpia das imagens, é necessária, quando menos, para esclarecer àqueles que a elas não tiveram acesso.

Nas cenas mais expressivas, o panorama é composto por um modelo masculino e por uma modelo feminina, tendo, como pano de fundo, a areia cálida e as águas tépidas de uma praia, sem a presença de outros circunstantes.

Numa das fotografias, o jovem e apolíneo varão, genuflexo, com o jeans emblematicamente semi-arriado e a braguilha ameaçadoramente semi-liberada, contempla, piedosamente, a sua parceira repousando, inteiramente desnuda, sobre areia assediada pelas águas salgadas.

Em outra, já ambientada na água, a modelo está mais recatada: veste agora a calça, mas conserva a nudez da parte superior do corpo, realçada pela visão de um provocante seio que, como o outro que a imagem não revela, se comprime contra o tórax varonil do parceiro que, deitado ao chão, lhe serve de idílico repouso.

Em outras fotografias, mais pudicas, a modelo esparge sua beleza seminua, à luz do cenário marítimo. (TJSC - Apelação Cível n. 2008.011789-7. Relator: Des. Newton Janke. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 11 jan. 2011).

Entendeu a Egrégia Corte de Justiça que o apelo sexual transmitido pela campanha configurava abusividade por ter sido vinculada de forma que qualquer pessoa pudesse ter contato a tal campanha, sem qualquer filtro inicial, como poderia ser feito na mídia televisiva, por exemplo, quando o telespectador poderia mudar de canal ou mesmo desligar o aparelho. Estando os painéis em via pública, a mensagem era absorvida por crianças, jovens, adultos e por anciãos, sendo assim tal situação revela a abusividade da mensagem.

Ainda, deixou-se de reconhecer a condenação em danos morais que, embora devida, não havia como delimitar a parte lesada, fenômeno este descrito no acórdão como a transindividualidade.

Neste rumo, denota-se que a publicidade abusiva é aquela que ofende os valores morais, sendo este conceito flutuante e mutável com o passar dos anos. Ademais, uma mesma campanha poderá ser abusiva e enganosa ao mesmo tempo, eis que aquela tem ligação direta ao anúncio e esta ao produto.

Após abordar os aspectos gerais da atividade publicitária, destacando de forma perfunctória suas peculiaridades, seu desenvolvimento e alguns fatos intrínsecos à tal instituto bem como depois de delinear a regulamentação da publicidade, passamos agora à problemática principal do presente trabalho, qual seja quais as limitações à publicidade de bebidas alcoólicas. 

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4 OS LIMITES PARA A PUBLICIDADE DE BEBIDAS ALCOÓLICAS À LUZ DO DIREITO CONTEMPORÂNEO BRASILEIRO

Após discorrer sobre as especificidades da atividade publicitária, entraremos na discussão a qual este trabalho propõe-se, qual seja os limites impostos à atividade publicitária relacionado às bebidas alcoólicas.

Para que haja um entendimento global do assunto, inicialmente é necessário destacar alguns pontos sobre o álcool, sobre as propriedades das bebidas alcoólicas e os problemas que elas trazem à sociedade; e também sobre a influência da publicidade na aquisição de produtos. 

Ademais, demonstrar-se-ão as razões que levam a obstaculizar a publicidade das bebidas alcoólicas e quais são os limites impostos pela legislação e pelas normativas administrativas a estes produtos, da mesma forma quais são os óbices que o legislador deseja implementar nesta seara.

4.1 O ÁLCOOL SOB O PONTO DE VISTA QUÍMICO

Neste trabalho, recorre-se muitas vezes ao termo bebida alcoólica, ou até mesmo o dizer álcool. Necessário, pois, trazer para discussão como é obtido o álcool e quais são suas propriedades e nomenclaturas de acordo com as explicações que a química orgânica define.

  Destarte, expomos os ensinamentos de Milan e Ketcham (1986, p. 27, grifo dos autores):

O álcool etílico, ou etanol, [...], é na realidade um excremento de levedura, um fungo com apetite voraz por coisas doces. Quando a levedura encontra mel, frutas, frutinhas, cereais ou batatas, por exemplo, libera uma enzima que converte o açúcar nesses materiais em dióxido de carbono (CO2) e álcool (CH3CH2OH). Este processo é conhecido como fermentação. A levedura continua a alimentar-se de açúcar até que, literalmente, morre de intoxicação alcoólica aguda – a verdadeira primeira vítima da “embriaguez”.

Acima se encontra descrito o principal processo de obtenção de álcool etílico, qual seja a fermentação. Segundo Solomons e Fryhle (2001, p. 409) o processo de fermentação produz bebidas com teor de álcool não superior a 12-15%, pois acima deste patamar, as enzimas do fermento são desativadas. Para a produção de bebidas com maior teor alcoólico, deve ser utilizar do processo de destilação, que gradativamente é capaz de chegar ao etanol puro ou álcool absoluto, sem presença de água. O vinho e a cerveja, por exemplo, são obtidos através da fermentação de açucares do suco de frutas e grãos, ao passo que o conhaque, a vodka e uísque são alcançados pela destilação.

Com propriedade Milan e Ketcham (1986, p. 28) asseveram que o álcool puro é um líquido incolor, volátil, de gosto desagradável - áspero e queimante, sendo comumente utilizado como solvente e combustível. Esta aparência e gosto pouco atrativos sofrem alteração com o acréscimo de determinadas substâncias denominadas congêneres as quais fazem a distinção entre todas as marcas de cerveja e, por exemplo, os uísques bourbon e escocês, acrescentando adiante que:

Os congêneres incluem vasta variedade de substâncias muitas das quais parecem nada ter com uma bebida destinada ao consumo humano. Substâncias inorgânicas, como o alumínio, chumbo, manganês, silício e zinco, frequentemente são encontradas nas bebidas alcoólicas, do mesmo modo que glucose, fructose, ácidos acético e láctico, dióxido de carbono, pequenas quantidades de vitaminas e minerais, sais ácidos, cetonas, ésteres, carboidratos e vários outros alcoóis, inclusive o propil, butil, Amil, heliç, hiptil, octil, monil, decil, metil e óleo de fusel. Em quantidades diminutivas ou traços, a maioria dos congêneres é inofensiva, mas eles também tem se mostrado tóxicos e até fatais para os bebedores confiantes. O cobalto, por exemplo, já foi usado para aumentar o “colarinho” entre as cervejas. Passaram-se anos antes que os pesquisadores finalmente ligassem o mineral a uma taxa crescente de câncer nos bebedores de cerveja. (MILAN; KETCHAM 1986, p. 27, grifo dos autores).  

Isto é, as bebidas alcoólicas são obtidas a partir de dois processos, quais sejam a destilação e a fermentação, tomando suas cores, texturas e sabores a partir do acréscimo de substâncias denominadas congêneres, o que gera a diferença entre as marcas de cerveja e até mesmo dos sabores de vinhos, uísques e vodkas. Tais substâncias, em quantidades elevadas, podem contribuir para o desenvolvimento de moléstias graves como o câncer.

4.2 OS EFEITOS DO ÁLCOOL NO CORPO HUMANO

Vários são os motivos que levam uma pessoa a beber: uns bebem para se sentirem eufóricos, outros para estimularem-se, relaxar, para oprimir algumas de suas frustrações cotidianas, deixar de lado a timidez, a fim de adaptar-se a um grupo de outros bebedores e ainda, simplesmente para ficar embriagado. Com o tempo, as pessoas desenvolvem gosto pelo ato de beber e acabam contraindo um vício. (MILAN; KETCHAM 1986, p. 41).

O fato é que o alcoólatra^[31], além de alguns fatores sociais, acaba nesta condição por efeitos que a bebida causa no organismo, ao passo que desta forma necessário faz-se entender quais são os efeitos que o álcool produz no corpo humano, bem como quais os fatores decisivos à dependência.

Nesta seara, temos a lição de Edwards, Marshall e Cook (1999, p. 33/34):

Tabela 1: Os efeitos do álcool no corpo humano

Órgão/Sistema	Efeito
Sistema Cardiovascular	Doses pequenas não causam alterações substanciais no sistema vascular, eis que causam um aumento temporário no ritmo cardíaco e vasodilatação, em especial na pele com vermelhidão na face. Sem aumento no fluxo de sangue coronariano, na pressão arterial, ou nas contrações coronarianas. Doses elevadas geram aumento no fluxo do sangue ao cérebro, diminuição da resistência cérebro-vascular e deficiência na captação de oxigênio pelo cérebro.
Temperatura Corporal	Doses moderadas levam à vasodilatação periférica e sudorese, que aumentada pode leva à perda de calor e uma redução da temperatura corporal. Doses grandes podem causar deficiência no sistema central que regula a temperatura, ocasionando queda significativa na temperatura corporal.
Trato Gastrointestinal	Estimula a secreção gástrica em face à excitação reflexa dos terminais sensoriais presentes na mucosa bucal e gástrica, agindo diretamente sobre o estômago com a possibilidade direta de liberação da gastrina – hormônio responsável pela secreção do suco gástrico. Bebidas com alto teor alcoólico culminam inflamação do revestimento estomacal e uma gastrite erosiva. Grandes porções de álcool causam a parada das funções gastrointestinais secretórias e motoras.
Rins	A ingestão de álcool produz efeito diurético, proporcional à concentração de álcool no sangue, e ocorre quando os níveis de álcool sobem, mas não quando eles se estabilizam ou caem.
Respiração	Quantias moderadas tanto deprimem quanto estimulam a respiração, na medida em que grandes quantidades – mais de 400mg de álcool por 100ml de sangue – produzem depressão respiratória.
Sistema Nervoso Central	Tudo depende da concentração de álcool no sangue – CAS – da seguinte proporção: 30mg% habilidade de dirigir afetada; 50-100mg% mudanças de humor e comportamento; 150-300mg% perda de autocontrole, fala desordenada e descoordenação motora; de 150-250mg% pessoas que não estão acostumadas a beber pesado demonstram a intoxicação alcoólica; 300-500mg% intoxicação alcoólica evidente, seguida de estupor e hipotermia, ocasionais convulsões e hipoglicemia. Os bebedores comuns podem chegar e este último nível sem sinais de intoxicação no sistema nervoso central ao passo que bebedores não habituais, quando chegam a estes níveis, têm reflexos como a depressão, a depressão respiratória, hipotensão, hipotermia, e até mesmo à morte.

Fonte: Tabela elaborada com base nos dados disponíveis em: Edwards, Marshall e Cook (1999, p. 33/34).           

E também podemos mencionar Schuckit e Bolner (1991, p. 81):

Tabela 2: Correlação grosseira entre alcoolemia e o déficit comportamental/motor

Nível Crescente de alcoolemia	Efeitos esperados
20-99	Coordenação reduzida, euforia
100-199	Ataxia, raciocínio diminuído, julgamento prejudicado, humor instável
200-299	Marcada ataxia e fala arrastada, julgamento prejudicado, humor instável, náuseas e vômitos
300-399	Anestesia de Estágio I, lapsos de memória, humor instável
400 ou mais	Insuficiência respiratória, coma e morte
(a) mg/100 ml de sangue (mg 5 ou mg/dl)

Fonte: Schuckit e Bolner (1991, p. 81).

Da análise das tabelas acima, destaca-se o fato de que a ingestão de álcool tem efeitos em praticamente todos os sistemas de um ser humano, com efeitos que vão de um simples rubor facial até mesmo a morte. Porém, o que chama mais atenção é que os efeitos mais graves somente ocorrem quando há ingestão de doses elevadas de bebidas alcoólicas.

Também, existem fatores motivadores das pessoas para um beber pesado ou mesmo a se tornarem bebedores habituais. Neste diapasão, importante destacar novamente nos dizeres de Edwards, Marshall e Cook (1999, p. 35/36) os três principais efeitos que o álcool, os quais serão descritos abaixo:

Tabela 3: Causas de dependência das bebidas alcoólicas

Efeito	Reflexo
Redução da ansiedade	O álcool tem um efeito redutor de ansiedade potente com sua atuação sobre o receptor GABA-a. Em doses altas, fortifica a atuação do GABA (ácido gama aminoburítico), que é o transmissor inibitório mais importante do sistema nervoso central, diretamente no receptor GABA-a. Existem outras estruturas que atuam para que tal efeito seja atingido, como a redução de re-captação de adenosina no cérebro, e ainda o efeito no sistema 5-HT (5-hidroxitriptamina). A ação ansiolítica do álcool é peculiar na medida em que traz ao consumidor uma sensação de recompensa, reforçando o consumo e a dependência a tal droga.
Estimulante/euforizante	Tal efeito tem sua origem no sistema mesolímbico do cérebro, no qual provoca a liberação de dopamina. Tal reação poderá ter uma liberação inicial de peptídeos opióides sob os receptores 5-HT ou no GABA e em outros neurotransmissores. Na verdade, tal atuação não é tão intensa no sistema nervoso central quanto à liberação de dopamina observada com a ingestão de outras drogas psicoativa tais quais as anfetaminas e cocaína. Contudo, a idéia positiva de consumo de bebidas ou a sensação recompensadora reforça a dependência psicológica ao álcool.
Anestésico/amnésico	Há também uma ação anestésica, que também pode induzir à amnésia para determinados eventos quando há concentrações subanestésicas. O efeito amnésico tem possível relação à força inibitória do álcool em face ao receptor NMDA (N-metil-D-aspartato), os quais são uma subclasse de receptores ao glutamato, o principal neurotransmissor que causa excitação do cérebro humano. Ativadas grandes quantidades de glutamato, os receptores NMDA liberam íons de cálcio (Ca2+) nos neurônios, agindo como mensageiros e provocando mudanças nas proteínas intracelulares, ocasionando em adaptação que sustentam a aprendizagem e a memória. Tanto a amnésia quanto a anestesia nos casos relacionados com depressão ou para abrandar memórias traumáticas tem caráter recompensador. As quantidades de álcool ingeridas para alcançar um efeito anestésico/amnésico tendem a provocar dependência.

Fonte: Tabela elaborada com base nos dados disponíveis em: Edwards, Marshall e Cook (1999, p. 35/36).

Por conseguinte, é notória a reação em cadeia que o álcool provoca no organismo humano, ademais, quando ingerido em doses elevadas, os reflexos no corpo são avassaladores. Além disso, existem três efeitos que podem gerar dependência do álcool, quais sejam ansiolítico, estimulante e anestésico, todos com ingerência direta no cérebro.   

4.3 A PROBLEMÁTICA DO CONSUMO DE BEBIDAS ALCOÓLICAS 

Inegável é o fato de que as bebidas alcoólicas são parte da história humana, tendo relação intrínseca ao desenvolvimento da sociedade com o passar dos anos. Desde muito tempo, não sendo exagerado dizer há milênios atrás, os egípcios se entregavam à verdadeiras orgias alcoólicas nas festas à  beira do Rio Nilo regadas à cerveja, ora conhecida como Trag obtida da fermentação da água da chuva e mel. (SILVA, 2009, p. 45).

Porém, outra característica importante é a ligação da bebida alcoólica com os rituais religiosos. Segue a citação de Leifert (2006) mostrando que:

Como todos sabemos, o vinho está presente nos rituais religiosos mais tradicionais. No milenar kidush da celebração do Shabat judaico, assim como na Santa Missa católica. No Velho Testamento o vinho está presente em pelo menos 147 citações!  

A história da humanidade tem obrigatoriamente impresso em alguma de suas páginas o consumo de bebidas alcoólicas. Todavia, seria demasiadamente tedioso falar somente sobre os momentos em que o álcool fez parte da história, pois certamente momentos importantes passariam omissos, ao passo que os exemplos acima citados dão a dimensão de quão antigo é o ato de beber.  

O ato de beber é intrínseco ao homem e este demonstrou maior apreço às bebidas alcoólicas do que a outras como leite ou água, eis que aquelas ocasionam ao seu consumidor uma sensação de vigor e euforizante, aliviando as angustias diárias – o famoso efeito dionisíaco do álcool, o qual pode ser rapidamente sintetizado na idéia de o homem cria a bebida à sua própria exaltação. Neste pensar, também é importante notar que tal situação desvenda o apelo social que leva uma pessoa ao ato beber: o histórico familiar; a pressão do grupo, como por exemplo, numa roda de chopp; a grande quantidade de bares; o preço modesto de algumas bebidas alcoólicas; a própria curiosidade dos jovens em experimentar; o interesse econômico na produção transporte e distribuição de bebidas e, como este trabalho pretende demonstrar, a imensidão da propaganda e da publicidade das bebidas alcoólicas. (SILVA, 2009, p. 45-47).       

Muito tem se debatido na sociedade atual sobre a casuística do consumo de bebidas alcoólicas, eis que seu consumo desenfreado e a criação de uma mentalidade voltada ao consumo de tais produtos estão ocasionando um verdadeiro problema social.

Importante observar que as facetas do álcool, nos dizeres de Edwards, Marshall e Cook (1999, p. 31):

O álcool é uma bebida consumida como alimento e às vezes como remédio, e possui um rico significado simbólico, quando usado em costumes e rituais sociais, culturais e religiosos. Suas propriedades são conhecidas por inúmeros povos em todo o mundo já há milhares de anos. Entretanto ele é uma droga que possui importantes efeitos farmacológicos e tóxicos sobre a mente e sobre quase todos os órgãos e sistemas do corpo humano [...].

É neste cenário que Silva (2009, p. 42) afirma que a ingestão de bebidas alcoólicas compara-se a “[...] epidemia que assola o planeta, os reflexos [...] repercutem não apenas na saúde biológica do alcoolista, mas em toda a sociedade. [...] é prática usual e comum de boa parte da população e provoca em todos os países problemas muito complexos.” 

Consoante Kaplan, Sadock e Grebb (1997, p. 381) “Após a doença cardíaca e o câncer, os transtornos relacionados ao álcool, hoje, constituem o terceiro problema mais importante de saúde nos Estados Unidos.”

A conclusão acima citada tem comprovação em recente estudo da Organização Mundial da Saúde – OMS, denominado Global strategy to reduce the harmful use of alcohol^[32]; e pior, reflete uma realidade mundial. Neste, há demonstração de que o álcool ingerido de forma desenfreada tem o condão de devastar tanto a vida social quanto a individual dos bebedores, arruinando suas vidas, devastando famílias e afetando a própria teia da sociedade. Ainda, aponta que o consumo de álcool é o terceiro fator de risco para mortes prematuras, estimando que em 2004, cerca de 2,5 milhões de pessoas morreram em âmbito mundial em decorrência do álcool, dos quais 320.000 eram jovens de 19 a 25 anos, traduzindo assim 3,8% das mortes mundiais e 4,5% da carga mundial de doenças. Outro fato relevante apontado é que as bebidas alcoólicas têm estreita relação com doenças não-transmissíveis como moléstias cardiovasculares, cirrose hepática e inúmeros tipos de câncer da mesma forma que interfere diretamente em doenças infecciosas, tais quais tuberculose, AIDS e pneumonias; sem contar que existe, por fim, a ingerência da ingestão do álcool nas lesões físicas intencionais e não intencionais, advindos da violência, suicídio e acidentes automobilísticos, os quais tendem a ocorrer com pessoas muito jovens. (OMS, 2011, p. 5/6).

Na mesma esteira, Silva (2009, p. 42) vai de encontro às informações acima mencionadas quando relata que:

Segundo o Ministério da Saúde, o consumo de bebidas alcoólicas e de outras drogas alteradores do humor é uma das principais causas de acidentes, suicídio, violência, gravidez não planejada e transmissão de doenças por via sexual. As bebidas alcoólicas iludem os jovens, parecendo ajudá-los a contornar dificuldades de convívio social e a inibição. Entretanto, elas aumentam, significativamente, a chance de o jovem optar por algum comportamento de risco. Entre os adolescentes, a bebida diminui a possibilidade de sexo seguro, o que pode levar à gravidez não-planejada e à contaminação por HIV e outras doenças sexualmente transmissíveis. Além desses riscos, quanto mais cedo um adolescente começa a beber, maiores são as chances de que ele venha a se tornar um adulto alcoólatra.     

Doutra banda, encontram-se inerentes às bebidas alcoólicas alguns aspectos positivos que merecem destaque. O consumo de bebidas, durante todo o processo produtivo compreendendo a produção, distribuição, marketing e a venda, gera empregos e vultosa cifra monetária, sem contar as receitas fiscais em favor do Estado. De tal modo, limitar-se o acesso dos consumidores às bebidas alcoólicas poderia ser um conflito com os primados da livre iniciativa bem como o direito de escolha. Assim, deve haver formas de proteção da saúde dos cidadãos sem que ocorram restrições arbitrárias ou uma forma velada de discriminação de produtos. (OMS, 2011, p. 7).

Há, portanto um cenário alarmante que revela a necessidade de implantação de políticas que tenham por objetivo conter o consumo de álcool e todos os problemas que sua ingestão traz. Contudo, também se vê que há aspectos positivos no consumo de bebidas alcoólicas, emergindo necessário equilíbrio de ambas as correntes, buscando uma solução adequada a este paradoxo.           

4.4 A NECESSIDADE DA IMPOSIÇÃO DE LIMITES À PUBLICIDADE DE BEBIDAS ALCÓOLICAS

A abordagem que se dá ao estudo das necessidades que existem em se impor limite à publicidade de bebidas alcoólicas deve levar em consideração dois aspetos principais: de um lado, a imposição natural de obstaculizar as mensagens publicitárias a fim de se conter o consumo de álcool e também a obrigação legal que existe neste sentido.

Naturalmente, a publicidade induz o consumidor ao ato da compra, pois conforme Silva (2008, p. 89) assevera, de forma bastante objetiva: “A missão principal da publicidade é trabalhar a mente, os aspectos psicológicos do consumidor com o fim de realizar a compra. [...].”

Neste panorama, o mesmo autor, adiante, aponta as nuances psicológicas principais que a publicidade causa no consumidor, consoante a tabela que segue:

Tabela 4: Os principais aspetos psicológicos de influência da publicidade sobre o consumidor

Fator psicológico	Reflexo
Sugestão	Ocorre no campo afetivo do ser humano, não sendo aceito de forma racional. Em forma de regra, a sugestão é aceita sem nenhum obstáculo. É fato que determinados grupos de consumidor estão mais predispostos à aceitação de sugestões do que outros. Porém, a grande diferença reside no fato de quem oferta a sugestão: celebridades, formadores de opinião; que se adaptam a determinados públicos alvos. A sugestão trabalha no mesmo sentido da máxima defendida por Hitler: uma mentira repetida várias vezes vira verdade. Reiterar a informação, a credibilidade do informante e o ambiente onde a informação é repassada também são fatores determinantes. Sua atuação pode ser direta ou indireta. Na publicidade, a forma direta identifica-se imediatamente, por um convite, uma ordem, etc. De outro norte, a forma indireta desperta preocupação, por não ser identificável em um primeiro momento. Penetra na mente do consumidor e ali se aloja, manifestando-se somente no momento propício. O efeito desta técnica é que o consumidor pensa que adquiriu um produto sem qualquer influência de nenhum fator externo.
Imitação	Na verdade, intrínseco ao ser humano. Cortes de cabelo, roupas, vocabulário, gestos são comumente imitados, valendo aquilo que está na moda para aquele momento. Um dos principais exemplos deste fenômeno são as novelas brasileiras, eis que a publicidade há tempo faz uso dos folhetins como vitrine de produtos, valendo das celebridades para fazer a promoção dos produtos – uma mistura entre a sugestão e a imitação.
Empatia	Nasce de uma identificação espiritual com outra pessoa. É o reflexo diante de uma coletividade de um sentimento que nasce de um ponto comum a todos. Em determinados momentos, a pessoa não expressa momento algum, mas está em situação que desperta em nós determinados sentimentos se estivéssemos naquela situação, chegando ao sentimento apropriado àquela situação, identificando-se com a pessoa. Assim, o consumidor se põe no lugar de outrem, como corriqueiramente ocorre em filmes, novelas, por seus protagonistas e heróis. Para idosos e crianças, tal efeito é potencializado. O consumidor está em um ciclo em que se impõe a necessidade, a obtenção e satisfação. As necessidades são alimentadas pelo desejo, o objetivo de satisfazê-lo. A obtenção revela a ação do consumidor no sentido de adquirir o bem ou o serviço, esforçando-se para chegar a este fim. Já a satisfação é a consumação do ato, onde há prazer por ter sido suprida a necessidade criada pelo desejo. Importante destacar que a necessidade é fisiológica e o desejo é psicológico, o qual se satisfaz apenas no ato da compra sem atenção à efetiva eficácia/utilidade do produto.

Fonte: Tabela elaborada com base nos dados disponíveis em: Silva (2008, p. 93-95)

Ou seja, a função precípua da publicidade é a venda e sua atuação psicológica é determinante neste sentido, conforme Chaise (2001, p. 9) aduz: “[...] pode-se dizer que a publicidade exerce uma função psicológica decorrente de um processo de persuasão que se utiliza de técnicas que valorizam o produto e destacam suas vantagens e necessidades.”

Porém, a preocupação com a publicidade de bebidas alcoólicas surge na medida em que as campanhas publicitárias começam a interferir diretamente no consumo destes produtos. Explicando a questão, Pinsky (2009, p. 10) assevera que:

Há muito se sabe que o clima social quase exclusivamente favorável ao consumo das bebidas alcoólicas deve muito à publicidade. Nesse ambiente, dominado pela alegria, beleza e sensualidade, as campanhas preventivas perdem muito de sua força e não atingem os resultados desejados. Nesse sentido, recentes pesquisas apontam para a influência direta das propagandas no início, na manutenção e no aumento do consumo do álcool.

Assim, o consumo de álcool é hoje uma temática de relevância social, haja vista os danos que sua ingestão incontida traz. A mesma autora alguns fatores que demonstram de maneira clarividente que a publicidade interfere de maneira direita no consumo de álcool:

Por enquanto, vale ressaltar que, a partir da década de 1990, começaram a ser publicados artigos com metodologia mais apurada, tendo como consequência um avanço no entendimento de como se dão esses efeitos da propaganda sobre o consumo. Algumas das conclusões foram que a publicidade:

– Reforça atitudes pró-álcool.

– Pode aumentar o consumo entre quem já bebe.

– Pode desestimular a redução do consumo.

– Pode influenciar as políticas públicas.

– Influencia (sic) a percepção dos jovens sobre álcool e as normas de beber.

– Predispõe, portanto, os jovens a beber muito antes dos 18 anos. (PINSKY 2009, p. 17).           

Também discutindo sobre o tema, imperioso trazer à baila que Moreira Junior (2005, p. 18) ensina que quando a discussão em voga é a necessidade de trazer restrições para a publicidade de bebidas alcoólicas, é necessário ponderar que:

A publicidade do álcool, ao reforçar as influências culturais e sociais para um beber pesado, faz com que os esforços para promover a redução do consumo tenham pouca eficácia. Muito do poder da publicidade advém da exploração de traços culturais arraigados nas sociedades. No Brasil, mais especificamente, além de explorar temas relacionados à sexualidade, virilidade e sucesso pessoal, chama a atenção o fato de a publicidade do álcool se apropriar, freqüentemente, de símbolos nacionais, tais como o samba e a Seleção Brasileira de Futebol.

A OMS (2011, p. 10), em seu estudo recentemente publicado traz dez áreas em que especialmente deve haver a intervenção de políticas nacionais, as quais: a) liderança, conscientização e compromisso; b) resposta dos serviços de saúde; c) a ação comunitária; d) a condução das políticas do álcool e contramedidas; e) a disponibilidade de álcool; f) as políticas de tarifação; g) a redução das consequências negativas de beber e de intoxicação por álcool; h) reduzindo o impacto na saúde pública do álcool ilícito e álcool produzido informalmente, como por exemplo, aquelas bebidas produzidas em casa; i) monitoramento e vigilância; e uma que especialmente adapta-se à problemática do presente trabalho de curso, qual seja j) o marketing de bebidas alcoólicas.

Nesta seara, a OMS (2011, p. 15/16) afirma que a redução do impacto do marketing sobre os adolescentes é importante. A comercialização de álcool dá-se por meio de formas de publicidade cada vez mais avançadas, inclusive com a relação entre marcas de bebidas alcoólicas com eventos esportivos e culturais e a transmissão de mensagens publicitárias fora das jurisdições dos países através de internet e canais de televisão via satélite, que emergem como um problema sério em vários países. Desta forma tanto o conteúdo da publicidade de bebidas alcoólicas e a exposição dos jovens às campanhas publicitárias são fatores que merecem destaque.

Sobre o tema, o Desembargador Newton Janke, ao proferir seu voto no julgamento de um recurso de Apelação Cível relata que:

Em tempos passados, a propaganda de cigarros ou de bebidas alcoólicas, por exemplo, não sofria qualquer regulação restritiva; por isso, vinha, invariavelmente, associada com cenários magníficos, corpos jovens e saudáveis ou pessoas de sucesso e requinte social. Tratava-se, no entanto, de uma propaganda subliminar e insidiosa que, para conquistar corações e mentes, não se inibia em arruinar pulmões e fígados. (TJSC - Apelação Cível n. 2008.011789-7. Relator: Des. Newton Janke. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 11 jan. 2011, grifo nosso).

Destarte, atento a esta peculiaridade, o constituinte positivou junto à Carta Magna Nacional, em seu art. 220, §3, II e §4º:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 3º - Compete à lei federal:

II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

§ 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso. (BRASIL, 1988).

As restrições positivadas pelo dispositivo retro explicam-se nas palavras de Benjamin, Marques e Bessa (2009, p. 212): “Das várias modalidades publicitárias, cinco carreiam riscos extremados para a saúde das pessoas, o bem estar da família e o meio-ambiente: a publicidade de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias.”

No mesmo diapasão, Nunes (2008, p. 449) enumera que:

A Carta Constitucional determina que a publicidade de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias deve sofre restrições legais (§4º, art. 220). É um caso especial de determinação legal, que demonstra desde o império do Texto Maior a preocupação com os produtos que enumera. 

Ademais, consoante a lição de Benjamin (2007, p. 361), a Constituição de 1988, sem qualquer precedente semelhante em constituições estrangeiras, da mesma forma que em nossas leis magnas anteriores, incumbiu à lei estabelecer meios hábeis a pessoa e sua família se defenderem de propagandas que produtos e serviços que fossem nocivos à sua saúde ou ao meio ambiente, anúncios estes que se sujeitarão a restrições legislativas, ainda devendo constar dos anúncios advertência sobre seus malefícios. Ainda, ficou a cargo de o legislador criar um sistema que regulasse especificamente a matéria, servindo o CDC como base à matéria.

E o legislador desempenhou seu papel, conforme observado por Benjamin, Marques e Bessa (2009, p. 213): “Com o espírito de cumprir a determinação constitucional o Congresso Nacional, em 1996, após tumultuada e difícil tramitação, aprovou a Lei 9.294, de 15.07.1996 (Lei Murad), disciplinadora do art. 220, §4º, da Constituição Federal.” Neste pensar, esta norma não só positivou restrições às bebidas alcoólicas, mas também para tabaco, defensivos agrícolas, medicamentos e terapias.

Ainda, consoante os autores supra mencionados, a Lei 9.294/96 – Lei Murad, sofreu algumas alterações pela Lei 10.167/00 – Lei Serra, esta especificamente aos dispositivos referentes à publicidade do tabaco; e ainda modificações da Medida Provisória 2.190-34/2001 e da Lei 10.702/2003, que trouxe alterações à Lei Murad. (BENJAMIM; MARQUES; BESSA; 2009, p. 213).

Temos ainda sobre esta lei as palavras de Leifert (2006, grifos do autor), no seguinte sentido: “No caso específico das bebidas alcoólicas, vige a Lei nº 9.294/96, também conhecida como ‘Lei Murad’, em reconhecimento ao trabalho de seu autor, o médico e ex-Deputado mineiro Doutor José Elias Murad.”

No mesmo rumo, ainda faz-se necessário destacar que o Decreto n.º 6.117/07, que aprovou a Política Nacional sobre o Álcool, dispondo sobre as medidas para redução do uso indevido de álcool e sua associação com a violência e criminalidade, dentre outras problemáticas, dispõe no Anexo I e no Anexo II, a necessidade de imporem-se restrições à publicidade de bebidas alcoólicas, bem como o dever de regulamentar-se tal atividade:

ANEXO I

POLÍTICA NACIONAL SOBRE O ÁLCOOL

IV - DIRETRIZES

6. São diretrizes da Política Nacional sobre o Álcool:

12 - incentivar a regulamentação, o monitoramento e a fiscalização da propaganda e publicidade de bebidas alcoólicas, de modo a proteger segmentos populacionais vulneráveis ao consumo de álcool em face do hiato existente entre as práticas de comunicação e a realidade epidemiológica evidenciada no País. (BRASIL, 2007).

ANEXO II

Conjunto de medidas para reduzir e prevenir os danos à saúde e à vida, bem como as situações de violência e criminalidade associadas ao uso prejudicial de bebidas alcoólicas na população brasileira.

2. Referente à propaganda de bebidas alcoólicas:

2.1. Incentivar a regulamentação, o monitoramento e a fiscalização da propaganda e publicidade de bebidas alcoólicas, de modo a proteger segmentos populacionais vulneráveis à estimulação para o consumo de álcool. (BRASIL, 2007).

Por conseguinte, está evidente que o consumo de bebidas alcoólicas traz danos a qualquer sociedade, da mesma forma que a publicidade está inegavelmente ligada ao consumo de álcool. À vista desta situação, a Constituição Federal trouxe em seu texto a necessidade de restrições, mediante lei federal, a determinados produtos e serviços que se demonstram prejudiciais às pessoas e às famílias, dentre os quais temos as bebidas alcoólicas. E, cumprindo tal determinação constitucional, foi aprovada a, a Lei 9.294/96, denominada Lei Murad, em 15/07/1996, que trouxe algumas restrições às bebidas alcoólicas, e o Decreto 6.177/07 que estabeleceu a Política Nacional sobre o Álcool.         

4.5 A DEFINIÇÃO LEGAL DE BEBIDA ALCOÓLICA

Inicialmente, verifica-se que a publicidade de bebidas de álcool restou positivada junto à Lei Murad. Todavia, existe um ponto fundamental a ser esclarecido antes do estudo dos limites que a legislação fixa para produtos desta natureza, qual seja, o que se considera bebida alcoólica para fins legais.

Veja-se o que dispõe o parágrafo único do art. 1º da Lei 9.294/96:

Art. 1º O uso e a propaganda de produtos fumígeros, derivados ou não do tabaco, de bebidas alcoólicas, de medicamentos e terapias e de defensivos agrícolas estão sujeitos às restrições e condições estabelecidas por esta Lei, nos termos do § 4° do art. 220 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Consideram-se bebidas alcoólicas, para efeitos desta Lei, as bebidas potáveis com teor alcoólico superior a treze graus Gay Lussac. (Anexo II, grifo nosso).           

Colhe-se que a Lei Murad define bebida alcoólica como aquela que possui teor alcoólico acima de 13 Graus Gay Lussac - ºGL. Este índice vem definido na obra de Pinsky (2009, p. 11) da seguinte forma: “[...] indicam a percentagem de álcool que uma mistura contém. Mede-se segundo a quantidade de álcool existente para cada 100 litros da mistura. Assim, uma mistura de 11º GL tem 11 litros de álcool puro para cada 100 litros de mistura.”

 Surgiram várias criticas em relação à classificação de bebidas alcoólicas pois algumas das bebidas mais consumidas no Brasil escaparam às restrições estabelecidas pela Lei Murad, em razão de sua graduação alcoólica, conforme explica Moreira Junior (2005, p. 19, grifo do autor):

Há que se ressaltar, contudo, que tais dispositivos legais não se aplicam a todas as bebidas alcoólicas, visto que o parágrafo único do art. 1º da lei define bebida alcoólica como toda bebida potável com teor alcoólico superior a 13º Gay-Lussac (GL). Dessa forma, a publicidade de cervejas, de bebidas ice e da maioria dos vinhos não é regulada pela referida lei, sendo tratada, do ponto de vista legal, da mesma maneira que a propaganda de produtos inofensivos, tais como leite e suco de frutas.

Ou seja, mesmo diante da existência de supostas restrições para a publicidade de bebidas alcoólicas, algumas, senão as mais consumidas no Brasil podem tem mensagens publicitárias exibidas sofrendo apenas as restrições contidas no CDC e nos anexos A, P e T do CBAP. (MOREIRA JUNIOR, 2005, p. 19). 

Em outro estudo publicado recentemente pela OMS, o qual foi intitulado Global Status Report on Alcohol and Health 2011[33], em seu anexo The Americas[34], foi apresentado um padrão do consumo de bebidas alcoólicas de diversos países, entre os quais destacamos o Brasil. Constata-se entre os adultos – que nesta pesquisa foram consideradas as pessoas com mais de 15 anos de idade um padrão de consumo distribuído da seguinte forma, segundo dados colhidos no ano de 2005: 54% preferem ingerir cerveja, incluindo as cervejas de malte; 40% dizem ter preferência por bebidas destiladas; 5% gostam mais de vinho, considerando apenas aqueles fabricados a partir da uva; e por fim 1% afirmou ter preferência por outras, as quais tem em seu rol bebidas fermentadas feitas a partir de sorgo, milho, milheto, arroz ou sidra, vinho, frutas, vinho ed fortifi, etc. (OMS, 2011, p. 7). Isto é, denota-se que boa parte das bebidas preferidas e consumidas pelos brasileiros não tem restrição à sua publicidade prevista na Lei Murad. Um bom exemplo é a cerveja.

A propósito, sobre o exemplo da cerveja, Araújo (2008, p. 96, grifos do autor):

[...] Logo na edição da Lei 9.294/96, seu poderosíssimo lobby conseguiu fazer constar da norma exceção absurda em favor da cerveja, já que foram alcançadas pela Lei somente as bebidas com teor alcoólico superior a treze graus Gay-Lussac. Contra isso, se movimentam hoje autoridades da ANVISA (Agência Nacional da Vigilância Sanitária) para buscar alterações, pretendendo-se em nome da saúde pública, que passe a ser considerada para a abrangência da Lei, o percentual de 0,5º Gay-Lussac.

A grande problemática é que o CBAP não dispõe de poder coercitivo para aplicar as suas sanções. É nesta seara que Moreira Junior (2005, p. 19-20) explica que o CBAP não dispõe de mecanismos hábeis a obrigar as empresas e os profissionais da publicidade a obedecer suas disposições, isto é, não tem força de coerção e sua obediência é voluntária. Levando em conta o fato de que o CBAP não tem o status de lei, o Estado não dispõe de alternativas para fazer valer as suas determinações, ao passo que às bebidas superiores aos 13 ºGL, a Lei Murad justamente pela sua condição de lei, tem intrínseca a si o poder coercitivo de suas restrições.

Atento a esta problemática e aparentemente inconformado com o texto da Lei Murad, o Partido Liberal ingressou em 22/12/1997 com a Ação Direita de Inconstitucionalidade - ADIN n.º 1.755-5 em face do Presidente da República e do Congresso Nacional, asseverando, em rápida síntese, que: a) Lei Murad não podia deixar de fora as bebidas com teor alcoólico inferior a 13 ºGL, procedendo a uma discriminação desarrazoada, deixando de atender a finalidade constitucionalmente prevista no art. 220, §3º, II, de proteger a família; b) quando a Constituição Federal refere-se à bebida alcoólica, quis referir-se a qualquer bebida; c) a ingestão de cerveja, vinho, uísque para a função do dispositivo constitucional, também deveriam ter restrições à sua publicidade; d) as bebidas alcoólicas de que possuem graduação alcoólica inferior a 13 ºGL são as mais consumidas, especialmente pelos jovens, abrindo caminho para o consumo de bebidas mais fortes, bem como se ingeridas em grande quantidade, causam iguais malefícios àquelas que excedem a graduação prevista em lei; e) o conceito de bebida alcoólica não deve estar preso a qualquer definição legal; f) cita a Lei 7.678/88, conhecida como a Lei do Vinho, a qual institui que os derivados da uva e do vinho não alcoólico é aquele que não ultrapasse 0,5º GL. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998). 

O Presidente da República, à época Fernando Henrique Cardoso, prestou informações mediante peça elaborada pela Advocacia Geral da República, na qual asseverou, em apertado escorço, que a classificação de bebidas alcoólicas e seus padrões de identidade estão estabelecidos em legislação própria, ao passo que a Lei Murad não classifica bebida alcoólica como aquela que tem graduação superior a 13 ºGL, mas apenas cria um conceito específico para a Lei 9.294/96. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998).

Já o Presidente do Congresso Nacional também apresentou as suas informações, nas quais afirmou em breve síntese que: a) o legislador infraconstitucional não poderia mediante o instrumento normativo impugnado, que restringe direitos individuais, qual seja o direito de exercitar livremente a propaganda comercial, dispensar tratamento igual a todas as bebidas alcoólicas levando em consideração como base seu teor calórico e composições completamente desiguais, organolepticamente comprovadas; b) se a norma abarcasse todas as bebidas alcoólicas, deixando de lado o seu teor alcoólico, seria precedente normativo marcado por tons de irrazoabilidade em fronte a desproporção existente entre os fins e os meios. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998).

Feito o relatório, passaram a votar os Ministros, iniciando o Relator, Ministro Nelso Jobim. Este afirmou que o pedido da demanda transformaria o Supremo Tribunal Federal – STF, em legislador positivo. A lei poderia ter abraçado as bebidas alcoólicas inferiores a 13 ºGL, mas não o fez, não sendo aquele Tribunal competente para tal mister, pois havia discussão no Congresso sobre o âmbito da aplicação da Lei 9.294/96, ainda lhe é vedado praticar atos que importem em caráter legislativo, votando pelo não conhecimento da ação. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998).

Nesta esteira, o Ministro Sepúlveda Pertence, acompanhou o voto do Relator, dizendo que ocorre no caso o pleito por uma declaração de inconstitucionalidade por omissão, ou seja, deveriam haver restrições à publicidade de bebidas com menor teor alcoólico. O que se pretende, de fato, é abranger hipótese refutada pelo legislador. Ademais, a Constituição Federal submete a restrição da publicidade de bebidas alcoólicas às restrições da Lei, sem, contudo obrigar a existência de tais restrições, mormente, sem que a universalidade das bebidas que possuem álcool tenham sua publicidade restrita, eis que o legislador é quem decide o alcance dos limites que estabelece. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998).

Em manifestação concisa, o Ministro Moreira Alves, pedindo vênia, acompanhou o relator, em vista do STF estar sendo chamado a atuar como legislador positivo, votando assim por não conhecer da ação. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998). Com outro pensar, o Ministro Marco Aurélio, aduziu que se a Corte analisasse o parágrafo único da Lei 9.294/96, diante da relevância e risco em manter sua eficácia plena, não estaria agindo como legislador positivo. Tal lei trouxe a baila uma restrição ao conceito de bebida alcoólica e analisar tal problemática não quer dizer que há atuação como legislador positivo, eis que deixar de analisar-se tal celeuma seria como deixar o legislador abrandar a noção, até mesmo vocabular, do conceito de bebida alcoólica. Ademais conhecer da ação possibilitaria discutir se a acepção de bebida alcoólica é harmônica ao texto constitucional. Ao final, votou por conhecer da ação. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998).

O Ministro Néri da Silveira, por sua vez, demonstrou intento claro desde o início em conhecer da ação, indeferindo o pedido de tutela cautelar contido na mesma. Diz que o fundamento utilizado pelo Ministro Relator está desde o início da demanda analisando o mérito da mesma. Afirmou que não se conhece de ADIN somente nos casos de ilegitimidade e de falta de pertinência temática ou em situações que a ADIN versa sobre matéria de inconstitucionalidade por omissão. Defendeu também que a Constituição Federal quer a restrição da publicidade das bebidas, porém sem destacar o que são bebidas alcoólicas. Reafirmou, ainda, que o art. 220, §4º da Constituição Federal deixou claro que o legislador é que traria a definição de bebidas alcoólicas. Dito isto, votou pelo conhecimento da ação com o indeferimento da cautelar pleiteada, resguardando sua analise mais profunda para o momento em que mérito estivesse em análise. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998).

Já o Ministro Carlos Veloso assegurou não ser condizente ao que chamou de slogan do judiciário, qual seja que no controle de constitucionalidade o Juiz age apenas como legislador negativo. Passando à análise do caso concreto, aduziu que a Constituição Federal quis que o legislador estabelecesse quais as restrições à propaganda de bebidas alcoólicas, e o legislador o fez visando o fim precípuo de proteção à saúde. Não sabe dizer por que não houve restrições às bebidas com graduação alcoólica inferior a 13 ºGL. Assim, votou por conhecer da ação. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998).

Assim, com votos vencidos dos Ministros Marco Aurélio, Néri da Silveira e Carlos Veloso, bem como com a ausência dos Ministros Celso de Mello, Sydney Sanches e Octávio Gallotti; a ação não foi conhecida e o julgamento foi resumido na seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL. LEI FEDERAL. RESTRIÇÕES AO USO E À PROPAGANDA DE PRODUTOS FUMÍGEROS, BEBIDAS ALCOÓLICAS, ETC. IMPUGNAÇÃO DO DISPOSITIVO QUE DEFINE O QUE É BEBIDA ALCOÓLICA PARA OS FINS DE PROPAGANDA. ALEGADA DISCRIMINAÇÃO LEGAL QUANTO ÀS BEBIDAS COM TEOR ALCOÓLICO INFERIOR À TREZE GRAUS GAY LUSSAC. A SUBTRAÇÃO DA NORMA DO CORPO DA LEI, IMPLICA EM ATUAR ESTE TRIBUNAL COMO LEGISLADOR POSITIVO, O QUE LHE É VEDADO. MATÉRIA PARA SER DIRIMIDA NO ÂMBITO DO CONGRESSO NACIONAL. PRECEDENTES. AÇÃO NÃO CONHECIDA. (STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1755. Relator:  Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 15 out. 1998).

A controvérsia sobre a conceituação legal sobre bebidas alcoólicas não parou com o julgamento da ação supramencionada. Tal polêmica voltou à voga com a proposição do Projeto de Lei 2.733/08^[35]. Neves (2008, p. 2/3) externa que tal Projeto, apresentado pelas mãos do então Ministro da saúde José Gomes Temporão, em 23 de janeiro de 2008 e com autoria do Ministério da Saúde e Secretaria Nacional Anti-Drogas, visa alterar a Lei 9.294/96, mais precisamente o parágrafo único do art. 1º; no sentido de equiparação no conceito legal de bebidas alcoólicas àquelas que possuem graduação superior à 0,5 ºGL. 

Uma vez aprovado, estariam restritas a publicidade de praticamente todas as bebidas alcoólicas, dentre as quais a cerveja, ices, vinhos. Irrebatível a citação de Costa (2008, grifo do autor):

[...] Agora, o PL 2733 pretende mudar essa história. O texto produzido pelo Ministério da Saúde e pela Secretaria Nacional Anti-Drogas reduz para 0,5 grau Gay Lussac o que deve ser considerada bebida alcoólica. Cervejas, vinhos e “ices”, passariam, portanto, para efeitos legais, a ser o que todos já sabem, bebidas alcoólicas. A ironia, nesse caso, é inevitável, mas existe entre os setores envolvidos não só uma infinidade de interpretações como também discrepâncias sobre a eficácia da medida que, em última instância, pretende colocar limites sobre a publicidade, um setor que movimenta por volta de R$ 30 bilhões por ano.

A reação veio dos dois lados, isto é, tanto daqueles que apoiaram tal iniciativa, quanto dos que a repudiaram. Inicialmente, aqueles que demonstraram apoio a tal alteração legislativa afirmaram que o projeto então apresentado visa corrigir distorções criadas pela publicidade das bebidas alcoólicas, ao passo que é necessário prevenir o alcoolismo desde a base, ou seja, barrar o alcoolismo nas crianças e jovens. Ademais, um exemplo bastante oportuno que daria grande força a aprovação seria a questão da publicidade do cigarro, ao passo que esta foi banida, e ninguém sentiu sua falta (NEVES, 2008, p. 3).

Contudo, a manifestação contrária foi mais forte. Costa (2008, grifos do autor) diz que:

Para o superintendente do Sindicato Nacional da Indústria da Cerveja, (Sindicerv), Marcos Mesquita, a discussão sobre a restrição à publicidade é “maniqueísta” e que seria “presunção” do governo tentar tutelar o povo ao adotar a medida. “Acredito que a influência às crianças através da propaganda não aconteça se cuidarmos do conteúdo. Já existe a proibição de consumo para menores”, afirma, responsabilizando os pais pela educação dos filhos. “Nem a televisão, nem o Estado educam meu filho”. E para salientar sua posição, o superintende do Sindicerv questiona se é necessário haver restrição a qualquer bebida alcoólica. “O governo acredita que é só parar de fazer propaganda e automaticamente acabam os problemas”.             

Ou seja, entendem os contrários à aprovação do Projeto de Lei, nos termos da citação acima mencionada, que a restrição a publicidade de praticamente todas as bebidas alcoólicas não acabaria com o problema de alcoolismo. Ademais, afirmam que o que existe, na verdade, é a necessidade da educação dos menores para que estes tenham consciência dos limites que o consumo de bebidas deve ser feito. Também, há afirmação de que deve ser respeitado o direito à informação das pessoas, bem como seu direito de escolha aos produtos que irá consumir, posicionamento abraçado por Lima (2008):

Querem proibir a publicidade de cervejas no Brasil. É o mesmo que proibirem a fabricação de abridores de garrafas no Brasil. Nem a propaganda, nem o abridor são a motivação para irresponsáveis dirigirem embriagados. A propaganda ou o abridor não são os culpados pela venda criminosa de bebidas alcoólicas a menores. Abridores e a propaganda não são incentivadores dos covardes que praticam a violência doméstica. Essas são questões que só a educação, a democratização da informação e o rigor no cumprimento das leis podem resolver. Por isso, proibir a publicidade de cervejas não vai mudar em nada esse quadro. A não ser tirar de você o direito de gostar ou não gostar desta ou daquela publicidade. De se informar e de formar a sua opinião. Um direito tão sagrado, quanto o que você tem de comprar ou não um abridor de garrafas. E decidir o que fazer com ele.

Importante ainda destacar que o Decreto n.º 6.117/07, que aprovou a Política Nacional Sobre o Álcool, trouxe uma definição de bebida alcoólica diversa daquela estatuída junto à Lei Murad, conforme se observa no Anexo I, definição esta que vai de encontro ao Projeto de Lei 2.733/08, verbis:

ANEXO I

POLÍTICA NACIONAL SOBRE O ÁLCOOL

III - DO CONCEITO DE BEBIDA ALCOÓLICA

5. Para os efeitos desta Política, é considerada bebida alcoólica aquela que contiver 0.5 grau Gay-Lussac ou mais de concentração, incluindo-se aí bebidas destiladas, fermentadas e outras preparações, como a mistura de refrigerantes e destilados, além de preparações farmacêuticas que contenham teor alcoólico igual ou acima de 0.5 grau Gay-Lussac. (BRASIL, 2007).

Mesmo diante desta problemática, o Projeto de Lei ainda continua em tramitação, sem data prevista para o seu deslinde. Então, para fins legais, temos que considerar bebidas alcoólicas como aquelas que possuem graduação alcoólica superior a 13º GL, consoante a previsão do § único do art. 1º da Lei 9.294/96, sem, contudo, esquecer a existência do Projeto de Lei 2.733/08, que pretende alterar tal previsão legal para que sejam consideradas bebidas alcoólicas para fins legais todas aquelas que têm teor alcoólico acima de 0.5º GL.

4.6 A PREVISÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O CDC traz em seu texto um capítulo especialmente dedicado à qualidade de produtos e serviços, prevenção, reparação dos danos, o qual tem seção concernente à proteção à saúde e segurança, onde encontramos recomendação legal aplicável à veiculação de mensagens publicitárias relativas às bebidas alcoólicas.

Inicialmente, destaca-se que em tal seção há uma subdivisão entre o grau de nocividade dos produtos, sendo que quanto mais nocivo o produto, mais hígida é a restrição, conforme ensina Nunes (2008, p. 153, grifos do autor):

Os art. 8º^[36], 9º e 10^[37], que compõem a Seção I, guardam uma ligação entre si no que se respeita ao grau de nocividade permitido. Analisando-os mais detidamente, perceber-se-á uma contradição nos termos postos em tais normas e que gera certa dificuldade de solução. O caput do art. 8º, por exemplo, diz que os produtos e os serviços não acarretarão risco à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis; o art. 9º fala em produtos e serviços potencialmente nocivos à saúde ou segurança; e o art. 10 refere-se à proibição de produto ou serviço que apresente alto grau de nocividade ou periculosidade.                     

A terminologia utilizada pelo CDC quanto aos graus de nocividade foi bastante vaga, gerando dificuldade no entendimento e no campo de aplicação das restrições advindas de tais dispositivos. Porém, Benajmin (2007, p. 117) caracteriza o fornecimento de bebidas alcoólicas, fumo e agrotóxicos como produtos nocivos à saúde, impondo a aplicação do art. 9º quando comercialização de bebidas de álcool. A propósito, prevê tal dispositivo:

Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. (BRASIL, 1990).             

Da leitura do dispositivo, denota-se o dever do fornecedor informar de forma ostensiva e adequada quanto à periculosidade ou nocividade do produto, isto é, existem dois termos que merecem atenção em sua interpretação, quais sejam ostensiva e adequada, que vêm bem delimitados na obra de Benjamin (2007, p. 177, grifo do autor):

Uma informação é ostensiva quando se exterioriza de forma tão translúcida que uma pessoa, de mediana inteligência, não tem como alegar ignorância ou desinformação. É adequada quando, de uma forma apropriada e completa, presta todos os esclarecimentos necessários ao uso e consumo de produtos ou serviço.

A primeira observação que é feita pelo autor é que as informações sobre o produto devem ser repassadas de forma que todos os consumidores entendam. A segunda é a questão que a informação sobre as bebidas alcoólicas deve ser adequada a ponto de que o consumidor tenha consciência das consequências advindas do uso e consumo de tal produto.

Entretanto, não é esta a realidade, eis que a comercialização de bebidas alcoólicas não traz informações ostensivas e adequadas sobre seu consumo, conforme aponta Benjamin (2007, p. 177):

De todos, os que mais preocupam são o fornecimento de bebidas alcoólicas e de fumo, cujos níveis de consumo são os mais altos. [...] No entanto, os fabricantes de bebidas alcoólicas ainda não se conscientizaram do dever de prestar informações adequadas a respeito dos riscos inerentes à ingestão imoderada de álcool, principalmente durante o período da gestação.     

Neste ínterim, o CDC positivou a necessidade de informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade de produtos e serviços, a fim de que o consumidor tenha plena ciência dos malefícios causados pelo consumo de bebidas alcoólicas, muito embora tal exigência tenha sido pouco cumprida pelos fornecedores destes produtos.   

4.7 OS LIMITES PARA A PUBLICIDADE DE BEBIDAS ALCOÓLICAS ESTABELECIDOS PELA LEI MURAD (N.º 9.294/96)

De início, relembra-se que a Lei Murad tem restrições aplicadas somente às bebidas que tem graduação alcoólica superior a 13 ºGL, ou seja, não se aplica a cervejas, vinhos, ices e outras bebidas que não atingem tal teor alcoólico, ao passo que a restrição da publicidade destas fica a cargo do CBAP.

Também, é importante destacar que o art. 9º, caput^[38], da Lei 9.294/96 estabelece que as restrições à publicidade dos produtos daquela lei (produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas) ficam sujeitos também à aplicação do CDC e da legislação de telecomunicações. É nesta seara que Benjamin (2007, p. 363, grifos do autor) explica:           

Ou seja, um anúncio, ainda que em conformidade com os parâmetros da Lei 9.294, pode vir a ser considerado enganoso ou abusivo, por desrespeito ao CDC e ao espírito da norma constitucional. De outra parte, o dispositivo legar quer dizer que uma conduta ilícita pode dar ensejo a mais de uma atuação do poder de polícia, tantas quantas forem as esferas de valores jurídicos legalmente tutelados. Por um mesmo ato, o infrator pode ser punido por uma violação dos deveres do CDC, da legislação de telecomunicações e da Lei Murad, sem que se caracterize um bis in idem. 

Feita esta primeira constatação do âmbito de aplicação da lei quanto a publicidade de bebidas alcoólicas, passamos à análise do que a Lei Murad prevê, que nas palavras de Caldeira e Neves (2010, p. 16-17) “A Lei nº 9294/96, no que tange a publicidade de bebida alcoólica, somente dispõe sobre ela nos artigos 4º, 5º e 6º, que, até hoje, não foram modificados.”

 Primeiramente, trazemos o art. 4º e seus respectivos parágrafos, que dispõe da seguinte forma:

Art. 4° Somente será permitida a propaganda comercial de bebidas alcoólicas nas emissoras de rádio e televisão entre as vinte e uma e as seis horas.

§ 1° A propaganda de que trata este artigo não poderá associar o produto ao esporte olímpico ou de competição, ao desempenho saudável de qualquer atividade, à condução de veículos e a imagens ou idéias de maior êxito ou sexualidade das pessoas.

§ 2° Os rótulos das embalagens de bebidas alcoólicas conterão advertência nos seguintes termos: "Evite o Consumo Excessivo de Álcool". (Anexo II).           

Do dispositivo acima mencionado, extraem-se três restrições principais. A primeira, a questão do horário de veiculação de mensagens publicitárias, sendo permitida somente entre às 21 horas até às 6 horas. Também, não se poderá vincular a publicidade de bebidas de álcool à ideia de desempenho saudável de qualquer atividade, bem como a esportes olímpicos ou competições esportivas, a direção de veículos e ainda a associação de ideias que o consumidor de bebidas alcoólicas terá um desempenho sexual mais apurado ou terá maior êxito em sua vida (NUNES, 2008, p. 452).

No mesmo rumo, sempre deve constar no rótulos das bebidas os dizeres Evite o Consumo Excessivo de Álcool. Tal previsão, segundo Caldeira e Neves (2010, p. 17, grifo do autor) “[...] estabelece uma regra genérica e, cada pessoa interpreta como bem entende esse consumo excessivo.”

Ademais, têm-se do art. 4º-A que “Na parte interna dos locais em que se vende bebida alcoólica, deverá ser afixado advertência escrita de forma legível e ostensiva de que é crime dirigir sob a influência de álcool, punível com detenção.” (Anexo II).

Ao mesmo tempo, temos o art. 5º da Lei Murad, no seguinte sentido:

Art. 5° As chamadas e caracterizações de patrocínio dos produtos indicados nos arts. 2° e 4°, para eventos alheios à programação normal ou rotineira das emissoras de rádio e televisão, poderão ser feitas em qualquer horário, desde que identificadas apenas com a marca ou slogan do produto, sem recomendação do seu consumo.

§ 1° As restrições deste artigo aplicam-se à propaganda estática existente em estádios, veículos de competição e locais similares.

§ 2° Nas condições do caput, as chamadas e caracterizações de patrocínio dos produtos estarão liberados da exigência do § 2° do art. 3° desta Lei. (Anexo II).

A questão de chamadas e caracterização de patrocínio de bebidas alcoólicas (e também de cigarros), de eventos que fujam da programação normal das emissoras de rádio e televisão, daquelas que não estejam na programação rotineira daqueles meios de comunicação, podem ser feitas sem qualquer restrição de horários, desde que sejam identificadas somente a marca e o slogan do produto, ausente qualquer recomendação de consumo. Esta limitação também se aplica a publicidade estática (cartazes, outdoors, etc.) que fica dentro de estádios, veículos de competição e similares, e por fim, não existe a necessidade de constar advertência quanto ao seu consumo. (CALDEIRA, NEVES; 2010, p. 17).

Finalmente, têm-se o art. 6.º:

Art. 6° É vedada a utilização de trajes esportivos, relativamente a esportes olímpicos, para veicular a propaganda dos produtos de que trata esta Lei. (Anexo II).         

Assim, como ultima restrição importante à publicidade das bebidas alcoólicas, e a proibição de veicular por trajes esportivos relativamente a esportes olímpicos, mensagens publicitárias de bebidas alcoólicas, consoante se observa do artigo supra descrito. (NUNES, 2008, p. 452). 

Denota-se, então, que o sistema legal que positiva a publicidade de bebidas alcoólicas é composto pelo CDC, legislação de telecomunicações e pela lei Murad, que é restrita nos mecanismos de defesa bem como limitada no seu âmbito de aplicação, eis que deixa de fora grande parte das bebidas alcoólicas existentes em virtude da previsão do seu art. 1º, parágrafo único.             

4.8 OS LIMITES PARA A PUBLICIDADE DE BEBIDAS ALCOÓLICAS ESTABELECIDOS PELO CÓDIGO BRASILEIRO DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA

Agora, trataremos dos limites à publicidade de todo o tipo de bebida, sem levar em conta sua graduação alcoólica, eis que o CBAP não traz qualquer diferenciação neste sentido, mas sim, diferenciando somente as categorias de bebidas.

Então, de início, já devemos ter em mente que o CBAP traz em seu texto três categorias distintas, que são muito bem diferenciadas por Giacchetta e Galimberti (2008, p. 3, grifos do autor):

O Código estabelece a distinção entre três categorias de bebidas alcoólicas: (i) bebidas alcoólicas ditas de mesa, como cervejas e vinhos (regulamentadas pelo Anexo “P”); (ii) “ices”, “coolers”, “álcool pop”, “ready to drink”, “malternatives” e produtos assemelhados em que a bebida é apresentada em mistura com água, suco ou refrigerante (regulamentadas pelo Anexo “T”); e (iii) demais bebidas alcoólicas, sejam elas fermentadas, retificadas ou obtidas por mistura (regulamentadas pelo Anexo “A”).

Isto é, denota-se que o CBAP tem três anexos específicos para regulamentar a publicidade de bebidas alcoólicas, quais sejam os anexos A, P e T. Contudo, apesar de haver esta previsão em separado, as recentes alterações nesta normativa unificaram a previsão para bebidas alcoólicas, de modo que as restrições ficaram uníssonas a qualquer espécie de bebida que tem álcool. Novamente, forçoso trazer os dizeres de Giacchetta e Galimberti (2008, p. 3, grifos do autor):

Os três Anexos “A”, “P” e “T” (“Anexos”) tiveram a sua redação alterada pelo Conar, de modo a uniformizar as normas das três categoriais de bebidas alcoólicas e impor novas restrições à sua propaganda. A principal finalidade dessa recente alteração, pelo Conar, foi, sobretudo, garantir maior proteção às crianças e adolescentes e evitar o incentivo ao consumo exagerado de bebidas alcoólicas.           

Por tal motivo, a análise às restrições da publicidade de bebidas alcoólicas, sob o prisma do CBAP, pode ser feito de maneira uniforme, sem a necessidade de que seja feita a análise particular de cada um dos anexos, eis que o texto de cada um destes, quais sejam os anexos A, P e T; tem previsão semelhante.

Assim, inicialmente, imperativo trazer inicialmente qual a regra geral quando se fala em publicidade de bebidas alcoólicas, que se apresente como o item 1 dos três anexos:

Regra geral: Deverá ser estruturada com a finalidade precípua de difundir a marca do produto e suas características de maneira socialmente responsável. Assim, é aconselhável que o respectivo slogan não empregue apelo de consumo em seu enunciado. (Anexo I).

Neste pensar, pelas campanhas publicitárias de bebidas alcoólicas terem como objeto um produto que é impróprio para determinados públicos e também não aconselhável para determinadas situações, sempre deverá ser socialmente responsável, sem deixar de lado a principal finalidade que a publicidade tem, qual seja, a difusão da marca e das características do produto. Entretanto, fica vedada qualquer espécie de texto, imagem, ou até mesmo pelo slogan, qualquer forma apelativa de consumo e oferta exagerada de unidades do produto, independentemente do meio de comunicação. (NUNES, 2010, p. 505).

Quanto às demais restrições, a fim de se apresentarem estas de forma sistemática e de mais fácil compreensão, serão apresentadas na tabela abaixo:

Tabela 5: Restrições à publicidade de bebidas alcoólicas à luz do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária

Área de Proteção	Restrições
Crianças e adolescentes	1. Nunca poderão ser seu público alvo e as agências e anunciantes sempre terão cuidados quando da elaboração de suas estratégias de mercado e em suas mensagens;
	2. Crianças e adolescentes não podem figurar em campanhas publicitárias de bebidas alcoólicas e qualquer pessoa que apareça deve aparentar mais de 25 anos;
	3. As mensagens dever ser exclusivamente destinadas ao público adulto, sendo vedada qualquer transgressão a este princípio. O conteúdo das campanhas deve deixar claro que tal produto é impróprio para menores, sendo vedada a utilização linguagem ou recursos audiovisuais intrínsecos ao público infanto-juvenil, tais quais animais humanizados e bonecos, que despertem a atenção e curiosidade dos menores e que os levem a adotarem valores e práticas incompatíveis à sua idade;
	4. O planejamento de mídia deverá considerar este princípio, inserindo os anúncios em programação, publicação e websites predominantemente direcionado a maiores de idade. Diante de eventual dificuldade de aferição do público alvo, será adotado aquele que melhor se adéqüe a proteção da criança e adolescente.
	5. Websites de bebidas alcoólicas deverão ter mecanismos de acesso seletivo, de modo a evitar a navegação de menores de idade.
Consumo responsável	1. A publicidade não deverá nunca induzir o consumo exagerado e irresponsável;
	2. Apelos à sensualidade não devem ser o conteúdo principal da campanha e modelos não devem ser tratados como objeto sexual;
	3. Vedada a utilização de mensagens, imagens, linguagem e argumentos que sugiram que o consumo de bebidas alcoólicas seja sinal de maturidade, maior coragem pessoal, êxito tanto pessoal ou profissional ou proporcione maior poder se sedução;
	4. Quando conter pessoas famosas, condicionam-se as mesmas regras das testemunhais, atestados e endossos[39];
	5. Não podem ser apresentados argumentos ou situações que demonstrem que o consumo de álcool seja um desafio, o que diminua as pessoas que não consumam bebidas alcoólicas ou que despreze o consumo moderado de álcool;
	6. Não será admitida indicação de bebidas em face seu teor alcoólico, ou diante de seus efeitos sobre os sentidos.
	7. São admitidas informações sobre a redução do teor alcoólico, desde que não exista implicações ou conclusões sobre a sobre a segurança e quantidade que possa ser consumida em virtude de tal redução;
	8. Não podem haver associações positivas entre o consumo de bebidas e a condução de veículos;
	9. As campanhas não podem encorajar ao consumo de álcool em situações perigosas, impróprias, ilegais ou socialmente condenáveis;
	10. Não associar o consumo de álcool a qualquer profissão;
	11. Não relacionar o consumo de álcool a situações de agressividade, uso de armas e alteração do equilíbrio emocional;
	12. Proibida a utilização de uniforme olímpico como suporte para divulgação da marca.
Horários de veiculação	1. Os horários próprios para a veiculação de mensagens publicitárias, em rádio ou também em televisão, inclusive por assinatura, submetem-se à regulamentação do CBAP.
	2. Em programação regular ou de linha: comerciais, spots, inserts de vídeo, textos-foguete, caracterizações de patrocínio, vinhetas de passagem e mensagens de outra natureza, inclusive o merchandising ou a publicidade indireta, publicidade virtual e as chamadas para os respectivos programas somente poderão ser veiculadas no período compreendido entre as 21 horas e 30 minutos até às 6 horas, levando-se em conta o horário local;
	3. Transmissão patrocinada de eventos que não façam parte da programação da programação normal ou rotineira: as chamadas e patrocínio ficam limitadas a identificação da marca/fabricante, slogan ou frase promocional, sem constar recomendação do consumo de tais produtos. As chamadas serão permitidas em qualquer horário.
Cláusulas de advertência	1. Todo o anúncio, independente do meio empregado para sua veiculação, deverá constar cláusula de advertência, com teor fixado em resolução específica do CONAR, que reflete a responsabilidade social dos sujeitos da publicidade. A resolução deve levar em conta as peculiaridades de cada meio de comunicação, indicando dizeres, formatos, tempo e espaço de veiculação da cláusula. Integrada ao anúncio, não invadirá o conteúdo editorial do veículo, será comunicada com correção, de forma ostensiva e legível, obedecendo aos limites abaixo.
	2. No rádio, deve ser inserida ao final da mensagem publicitária;
	3. Na Televisão, tanto a paga ou em cinema, deve ser em áudio e vídeo como encerramento da mensagem, aplicando-se a mesma regra aos anúncios veiculados em peças teatrais, casas de espetáculo, e estabelecimentos congêneres e também nos vídeos da internet e na telefonia;
	4. Em embalagens e rótulos, deve reiterar que a venda e o consumo de produtos são indicados apenas para maiores de 18 anos.
	5. Exceções: quando a campanha não tiver apelo específico para o consumo do produto: 5.1 Publicidades estáticas em estádios, sambódromos, ginásios e demais arenas esportivas, quando apenas identificarem apenas o produto, marca ou slogan;      5.2 Em veículos de competição como suporte, quando contiver a simples expressão da marca, slogan ou produto.    5.3 Nas chamadas de programação patrocinada em rádio ou televisão, também naquelas por assinatura, da mesma forma que nas caracterizações de patrocínio do programa; 5.4 Textos-foguete, vinhetas de passagem e assemelhados.
	6. De bebidas alcoólicas em geral, deve conter uma destas: 6.1 BEBA COM MODERAÇÃO; 6.2 A VENDA E O CONSUMO DE BEBIDAS ALCOÓLICAS SÃO PROIBIDOS PARA MENORES; 6.3 ESTE PRODUTO É DESTINADO A ADULTOS; 6.4 EVITE O CONSUMO EXCESSIVO DE ALCOÓL; 6.5 NÃO EXAGERE NO CONSUMO 6.6 QUEM BEBE MENOS SE DIVERTE MAIS; 6.7 SE FOR DIRIGIR NÃO BEBA; 6.8 SERVIR BEBIDAS ALCOÓLICAS A MENORES DE 18 ANOS É CRIME; 6.9 ou outras que reflitam a responsabilidade social da publicidade.
	7. Cervejas e vinhos, deve conter uma destas: 7.1 BEBA COM MODERAÇÃO; 7.2 CERVEJA É BEBIDA ALCOÓLICA. VENDA E CONSUMO PROIBIDOS PARA MENORES; 7.3 ESTE PRODUTO É DESTINADO À ADULTOS; 7.4 EVITE O CONSUMO EXCESSIVO DE ÁLCOOL; 7.5NÃO EXAGERE NO CONSUMO; 7.6 QUEM BEBE MENOS, SE DIVERTE MAIS; 7.7 SE FOR DIRIGIR NÃO BEBA; 7.8 SERVIR CERVEJA A MENOR DE 18 ANOS É CRIME; 7.9 ou outras que reflitam a responsabilidade social da publicidade.
	8. Ices e bebidas assemelhadas, deve conter uma destas: 8.1 BEBA COM MODERAÇÃO; 8.2 A VENDA E O CONSUMO DE BEBIDA ALCOOLICA SÃO PROIBIDOS PARA MENORES; 8.3 ESTE PRODUTO É DESTINADO A ADULTOS; 8.4 EVITE O CONSUMO EXCESSIVO DE ÁLCOOL; 8.5 NÃO EXAGERE NO CONSUMO; 8.6 QUEM BEBE MENOS, SE DIVERTE MAIS; 8.7 SE FOR DIRIGIR NÃO BEBA; 8.8 SERVIR BEBIDA ALCOÓLICA A MENOR DE 18ANOS É CRIME; 8.9 ou outras que reflitam a responsabilidade social da publicidade.
Mídia Exterior e congêneres	Por serem vinculados a todas as faixas etárias, sem condições técnicas de segmentação, mensagens publicitárias que versem sobre bebidas alcoólicas veiculadas em mídia exterior e congênere (outdoors, painéis eletrônicos, back e front lights, painéis em empenas de edificações, busdoors, envelopamentos de veículos de transporte coletivo, peças publicitárias de qualquer natureza no interior de veículos de transporte, veículos empregados na distribuição do produto, peças de mobiliário urbano e assemelhados, etc.) independente do meio de comunicação e suporte aplicado, serão limitados à exibição do produto, marca ou slogan, com necessidade de cláusula de advertência.
Comércio	Sempre que houver menção de bebidas alcoólicas, anúncios assinados por atacadista, importador, distribuidor, estabelecimento varejista, bar, restaurante e assemelhado ficam sujeitos as restrições previstas no CBAP, em especial no que diz respeito a necessidade de cláusula de advertência.
Salas de espetáculo	Nos anúncios veiculados em cinemas, teatros, salões e assemelhados, os anúncios serão veiculados no período compreendido entre as 21 horas e 30 minutos, levando-se em conta o horário local; ao passo que se o espetáculo for classificado para maiores de idade não haverá restrição de horário.
Ponto de venda	A publicidade deve ser destinada ao público adulto, com advertência neste sentido, bem como apelo de consumo moderado. Os equipamentos de serviço, assim compreendidos como mesas, cadeiras, refrigeradores, luminosos, etc., estão dispensados de cláusula de advertência, se não houver apelo de consumo.
Campanhas de responsabilidade social	O CBAP encoraja iniciativas de reforço à proibição de consumo por menores, bem como àquelas que promovem condutas socialmente responsáveis.

Fonte: Tabela elaborada com base nos dados disponíveis em: NUNES (2010, p. 505/501), CBAP (Anexo I) e Giacchetta e Galimberti (2008, p. 3-6). 

Assim, o CBAP estabeleceu um sistema refinado de imposição de limites à publicidade de bebidas alcoólicas, com a edição de três anexos (A, P e T) com previsão unificada para diferentes bebidas níveis de alcoólicas, revelando especial importância com a questão da responsabilidade social dos anúncios de bebidas alcoólicas e à proteção às crianças. 

Para finalizar, podemos mencionar que os principais limites a publicidade de bebidas alcoólicas, em análise a todo o sistema misto de controle da atividade publicitária, estão nos horários e locais de veiculação e na existência de cláusulas de advertência sobre o consumo, bem como que a função maior de tais limites é a proteção de crianças e jovem e de promover a ideia de consumo responsável.

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5 CONCLUSÃO

Após o término deste, conclui-se que a publicidade tem interferência direta nas vendas de bebidas alcoólicas, e por tal motivo, é necessária a imposição de limites a sua atividade como uma forma de obstaculizar o consumo indeliberado de álcool e evitar todos os problemas sociais que este traz à sociedade, bem como, a fim de frear a atuação da publicidade especialmente nos jovens.

Também, é importante ressaltar que existem restrições, tanto legais quanto infra-legais, o que revela o controle misto da publicidade de bebidas alcoólicas no Brasil. No âmbito legal, temos além da previsão constitucional, o Código de Defesa do Consumidor que estabelece regras genéricas à publicidade; e também a Lei Murad (n.º 9.294/96), que traz restrições específicas à publicidade de bebidas alcoólicas. Já no âmbito infra-legal, temos o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, que positiva de maneira competente os limites a publicidade destes produtos. 

Em verdade, o problema da ineficácia dos limites da publicidade de bebidas alcoólicas não reside na ausência de legislação especifica a matéria. Mas, existem dois contratempos principais que necessitam de solução.

O primeiro é a definição que a Lei Murad deu às bebidas alcoólicas, qual seja, aquelas que têm graduação alcoólica superior a 13 Graus Gay Lussac. Assim, deixou de impor suas restrições a bebidas alcoólicas que tem grande consumo no país, dentre as quais, a cerveja e o vinho. Porém, imperioso observar que o Projeto de Lei 2.733/08 que está em trâmite no Congresso visa a solução desta pendência, ao passo que pretende alterar a Lei Murad no sentido de que considere bebida alcoólica como aquela que tem teor alcoólico superior a 0,5 Graus Gay Lussac. Mas, o lobby existente sobre tal Projeto é um obstáculo e sua aprovação ainda é incerta.

O segundo é a ausência de poder coercitivo do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária. Embora seu texto seja bastante severo e suas restrições sejam bastante abrangentes, suas sanções são somente morais e por não ter caráter de lei, não tem como fazer valer as suas disposições. Implementarem-se meios de atribuir poder vinculativo ao Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária seria outra solução.

Todavia, a censura da publicidade, isoladamente, não é o caminho. Como já afirmado, são necessárias restrições da publicidade de bebidas alcoólicas como forma de tolher o consumo excessivo de álcool e também como proteção do consumidor, mas afirmar que com o fim da publicidade acabará o consumo é um equívoco.

A Organização Mundial da Saúde, em seu recente estudo, aponta dez áreas principais de autuação para que seja evitado o consumo excessivo de álcool, dentre as quais temos a restrição da propaganda das bebidas alcoólicas. Assim, cabe às autoridades a criação de alternativas de frear o consumo impensado de álcool, e uma das áreas de atuação é a publicidade, e por isso, merece atenção especial.

Para finalizar, conclui-se que, de fato, a publicidade de bebidas alcoólicas necessita de limites, os quais estão presentes no Código de Defesa do Consumidor, na Lei Murad (n.º 9.294/96) e no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária. Ademais, a aprovação do Projeto de Lei 2.733/08 e a concessão de poder coercitivo às previsões do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, seriam atitudes providenciais nesta seara, e certamente teriam interferência direta para a diminuição do consumo de álcool no Brasil.

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Notas

^[1] Fordismo: Conjunto de princípios desenvolvidos pelo empresário norte-americano Henry Ford, em sua fábrica de automóveis, com o objetivo de racionalizar e aumentar a produção. Em 1909, Ford introduz a linha de montagem – uma inovação tecnológica revolucionária. Os veículos são colocados numa esteira e passam de um operário para outro, para que cada um faça uma etapa do trabalho. A expressão fordismo vira sinônimo de produção em série. Esse processo tem várias implicações: viável apenas para esse tipo de produção exige grandes fábricas e forte concentração financeira. Isso leva à formação de sociedades anônimas, que reúnem capitais de diversas pessoas. O novo sistema de propriedade, dividido em ações, cria o anonimato do dono real do negócio. (ALMANAQUE ABRIL, 2003).

^[2] Artigo 8º O principal objetivo deste Código é a regulamentação das normas éticas aplicáveis à publicidade e propaganda, assim entendidas como atividades destinadas a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou idéias. (Anexo I).

^[3] Artigo 9º A atividade publicitária de que trata este Código será sempre ostensiva.

§ 2º – O “teaser”, assim entendida a mensagem que visa a criar expectativa ou curiosidade no público, poderá prescindir da identificação do anunciante, do produto ou do serviço. (Anexo I)

^[4] Fo.to.gra.ma sf. Cada uma das imagens registradas em filme (1) fotográfico ou cinematográfico. (in FERREIRA, 2004, p. 357)

^[5] Vide NR 3.

^[6] Artigo 28 - O anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de veiculação. (Anexo I).

^[7] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

IV - livre concorrência. (BRASIL, 1988).

^[8] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. (BRASIL, 1988).

^[9] Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. (BRASIL, 1988). 

^[10]Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. (BRASIL, 1990).

^[11]Art. 4º [...]

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. (BRASIL, 1990).

^[12]Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. (BRASIL, 1990).

^[13]Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. (BRASIL, 1990).

^[14]Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. (BRASIL, 1990).

^[15]Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. (BRASIL, 1990).

^[16]Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. [...]

§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. (BRASIL, 1990).

^[17]Vide NR 15.

^[18]Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. (BRASIL, 1990).

^[19]Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. (BRASIL, 1990).

^[20]Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. (BRASIL, 1990).

^[21]Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.

Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. (BRASIL, 1990). 

^[22]Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

XII - imposição de contrapropaganda. (BRASIL, 1990).

^[23]Artigo 50 - Os infratores das normas estabelecidas neste Código e seus anexos estarão sujeitos às seguintes penalidades:

a. advertência;

b. recomendação de alteração ou correção do Anúncio;

c. recomendação aos Veículos no sentido de que sustem a divulgação do anúncio;

d. divulgação da posição do CONAR com relação ao Anunciante, à Agência e ao Veículo, através de Veículos de comunicação, em face do não acatamento das medidas e providências preconizadas.(Anexo I).

^[24]Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. (BRASIL, 1988).

^[25]Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;

IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família. (BRASIL, 1988).

^[26]Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana. (BRASIL, 1988).

^[27]Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

III - a dignidade da pessoa humana. (BRASIL, 1988).

^[28]Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. (BRASIL, 1988).

^[29]Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor. (BRASIL, 1988).

^[30]Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

IV - livre concorrência. (BRASIL, 1988).

^[31] “Al.co.ó.la.tra s2g. Indivíduo viciado na ingestão de bebida alcoólica.” (in FERREIRA, 2004, p. 36). Podemos ainda usar analogamente a definição do indivíduo portador de alcoolismo como aquele que tem dependência química, a qual é conceitua por Burns (1995, p. 24): “[...] Como uma doença crônica, primária, cujo desenvolvimento e manifestação são influenciados por fatores genéticos, psicossociais e ambientais. A doença é freqüentemente progressiva e fatal. (Caracteriza-se por uma contínua ou periódica perda do controle, pela obsessão, ou uso de substâncias psicoativas e distorções na maneira de pensar, principalmente a negação).”    

^[32] Estratégia global para reduzir o uso nocivo do álcool. (Tradução do autor).

^[33] Relatório da Situação Global sobre Álcool e Saúde 2011 (tradução do autor).

^[34] As Américas (tradução do autor).

^[35]Art. 1º-A Consideram-se bebidas alcoólicas, para todos os efeitos legais, as bebidas potáveis que contenham álcool em sua composição, com grau de concentração de meio grau Gay-Lussac ou mais. Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3º Fica revogado o parágrafo único do art. 1º da Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996. (BRASIL, 2008).

^[36]Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. (BRASIL, 1990).

^[37]Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.

§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.

§ 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.

§ 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito. (BRASIL, 1990).

^[38]Art. 9o Aplicam-se ao infrator desta Lei, sem prejuízo de outras penalidades previstas na legislação em vigor, especialmente no Código de Defesa do Consumidor e na Legislação de Telecomunicações, as seguintes sanções. (Anexo II).

^[39]Artigo 27 - O anúncio deve conter uma apresentação verdadeira do produto oferecido, conforme disposto nos artigos seguintes desta Seção, onde estão enumerados alguns aspectos que merecem especial atenção.

§ 9º - Testemunhais -

a. O anúncio abrigará apenas depoimentos personalizados e genuínos, ligados à experiência passada ou presente de quem presta o depoimento, ou daquele a quem o depoente personificar;

b. o testemunho utilizado deve ser sempre comprovável;

c. quando se usam modelos sem personalização, permite-se o depoimento como "licença publicitária" que, em nenhuma hipótese, se procurará confundir com um testemunhal;

d. o uso de modelos trajados com uniformes, fardas ou vestimentas características de uma profissão não deverá induzir o Consumidor a erro e será sempre limitado pelas normas éticas da profissão retratada;

e. o uso de sósias depende de autorização da pessoa retratada ou imitada e não deverá induzir a confusão. (Anexo I).