Regime jurídico da coisa julgada no processo coletivo

RESUMO: O Direito Processual Coletivo vem assumindo destaque cada vez maior nas demandas submetidas ao crivo do Poder Judiciário brasileiro, em virtude do novo enfoque, dado pela Constituição de 1988, aos direitos metaindividuais, de titularidade difusa e coletiva. Nesse sentido, a presente obra almeja a exposição das peculiaridades desse ramo do Processo Civil e suas repercussões nas demandas individuais, especificamente no que tange ao regime jurídico da coisa julgada coletiva. Para tal desiderato, e com fundamento em excertos doutrinários e jurisprudenciais, o autor valeu-se de exposição evolutiva preliminar a respeito do surgimento e consolidação dos direitos de natureza transindividual na sociedade contemporânea, e de suas espécies (direitos difusos, direitos coletivos stricto sensu e direitos individuais homogêneos), e sua consequente influência na edificação do microssistema processual coletivo brasileiro, a partir das construções legislativas e doutrinárias a respeito do tema, especialmente a litispendência entre ações coletivas e individuais. Analisou-se, ainda, a problemática referente à restrição territorial da coisa julgada coletiva, também em análise literária e em função do pensamento jurisprudencial abalizado.

Palavras-chave: coisa julgada coletiva; processo coletivo; microssistema processual coletivo.

SUMÁRIO: 1) Introdução. 2) Transformações do Estado e direitos metaindividuais. 2.1)  Direitos difusos; 2.2)  Direitos coletivos stricto sensu; 2.3) Direitos individuais homogêneos; 3) O processo coletivo; 2.1) As ondas renovatórias do processo civil contemporâneo; 2.2) Conceito; 2.3) O microssistema processual coletivo; 2.4) A ação civil pública e a ação civil coletiva; 4) Coisa julgada no processo coletivo; 4.1) coisa julgada; 4.2) Regime jurídico da coisa julgada coletiva; 4.2.1)  Coisa julgada nas ações que versam sobre direitos difusos ou coletivos; 4.2.2.1) Transporte in utilibus da coisa julgada às ações individuais; 4.2.2) coisa julgada nas ações que versam sobre direitos individuais homogêneos; 4.3) Repercussão da coisa julgada coletiva no plano individual; 4.3.1) concomitância de ações para a proteção de interesses difusos ou coletivos stricto sensu; 4.3.2) concomitância de ações para a proteção de interesses individuais homogêneos; 4.4) restrição territorial da coisa julgada coletiva?; 5) Conclusão; 6) Referências bibliográficas

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1) INTRODUÇÃO           

O surgimento de novas demandas coletivas perpassa pela exigência de busca de meios alternativos para solver problemáticas dessa magnitude, com o fito de atender aos anseios da coletividade como um todo. Nesse diapasão, o direito processual civil,  antes eminentemente individual e umbilicalmente conectado a um direito material de aporte também individualista, teve que se adaptar, voltando atenção igualmente ao atendimento de categorias, grupos e classes de sujeitos, inicialmente em matérias afetas ao direito ambiental e às relações consumeristas.

Na perspectiva do surgimento desses novos direitos de amplitude metaindividual, a comunidade jurídica passa a enxergar a tutela jurisdicional coletiva como instrumento processual de garantia do direito ao efetivo acesso à justiça, em verdadeira harmonia com o postulado da democracia participativa .

De fato, à medida que o princípio de acesso à justiça pressupõe a possibilidade de que todos, sem distinções, arrematem a possibilidade de pleitear junto aos órgãos do Poder Judiciário – e o façam de modo adequado –, o Processo Civil, com o anseio da salvaguarda dos direitos coletivos e ao contemplar novas formas de tutela, como a ação civil pública e a ação civil coletiva, passa a atender a tal desiderato.

Assim também, ao pensar e dizer coletivo, o magistrado – e a sociedade como um todo – transmuda o processo em mecanismo garantidor de efetiva participação democrática, em consonância com os postulados norteadores da Carta Magna. É o que leciona, com muita propriedade, SÉRGIO CRUZ ARENHART (MAZZEI, 2005, p. 507):

“Deveras, no atuar o Direito em ações coletivas, o magistrado frequentemente é levado a não apenas "aplicar o direito ao fato" (como se isso fosse possível), mas a conceber, em realidade, uma opção política, a propósito do bem jurídico ou do interesse social merece maior proteção pelo Estado e, assim, qual o outro interesse que deverá ser limitado para que aquele possa ser tutelado. A fluidez dos conceitos que se liga à proteção coletiva – e aos instrumentos a ela ligados, como a noção de proporcionalidade, de interesse público e de bem comum – outorga, em última análise, ao magistrado um poder semelhante àquele desempenhado pelos representantes políticos da sociedade, impondo ao juiz uma nova forma de pensar as questões a ele sujeitas.”

A tutela coletiva, nesse processo de legitimação democrática, ao concentrar em única demanda a reivindicação homogênea de expressivo número de jurisdicionados – tratando molecularmente, pois, os litígios individuais –, assume o mérito de contribuir para o desafogamento do Poder Judiciário, beneficiando a toda a sociedade, em plena sintonia com a máxima da efetividade da prestação jurisdicional, tão em voga no ordenamento jurídico contemporâneo.

Ademais, a tutela metaindividual de direitos emerge como um instrumental legítimo a proporcionar ampliação e democratização do acesso à justiça, contemplando, de modo especial, aqueles que, em razão dos obstáculos sociais, econômicos e, mesmo, culturais, resistem em demandar individualmente – aproximando a busca pela efetivação da Justiça de um patamar mais próximo ao desejado.

É o que assevera RODRIGO MAZZEI (2005, p. 659), com ênfase:

“O reconhecimento e a necessidade de tutela desses interesses puseram em relevo sua configuração política. Deles emergiram novas formas de gestão da coisa pública, em que se afirmaram os grupos intermediários. Uma gestão participativa, como instrumento de racionalização do poder, que inaugura um novo tipo de descentralização, não mais limitada ao plano estatal (como descentralização político administrativa), mas entendida ao plano social, com tarefas atribuídas aos corpos intermediários e às formações sociais, dotados de autonomia e de funções específicas. Trata-se de uma nova forma de limitação ao poder do Estado, em que o conceito unitário de soberania, entendida como soberania absoluta do povo, delegada ao Estado, é limitado pela soberania social atribuída aos grupos naturais e históricos que compõem a nação”

Nesse diapasão, torna-se de relevância fulcral o preciso conhecimento a respeito de temas como a coisa julgada que, nessa seara do processo civil, assume contornos peculiares – em função mesmo das especificidades que entornam o próprio objeto de estudo do direito processual coletivo.

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2) TRANSFORMAÇÕES DO ESTADO E DIREITOS METAINDIVIDUAIS

O Estado de Direito, edificado a partir da queda do regime absolutista monárquico, passou, ao longo dos anos, por uma evolução filosófica. Do Estado Liberal, centrado na evidenciação do indivíduo e na perspectiva de intervenção mínima estatal, e ante as novas necessidades sociais, passou-se ao Estado Social, que colocou em evidência a noção do grupo, a partir do desenvolvimento do intervencionismo estatal, e, finalmente, ao Estado Pós-Social, com novos atores sociais e conflitos massificados. É o que leciona PEDRO LENZA (2008, p. 28-29):

“No Estado Liberal, e essa parece ser uma característica continuamente apontada pelos autores, percebe-se uma evidenciação do indivíduo, delineando-se um Estado não intervencionista, rogando-se por uma intervenção mínima estatal.

No entanto, apesar dessa filosofia de enaltecimento do indivíduo e intervenção mínima estatal, 'extremamente restritiva quanto às funções do Estado', caracterizada por Cintra, Grinover e Dinamarco como 'ultrapassada', advertem os autores que 'a jurisdição esteve sempre incluída como responsabilidade estatal, uma vez que a eliminação de conflitos ocorre, e muito, para a preservação e fortalecimento dos valores humanos da personalidade'. Nesse sentido, ao se falar em passividade estatal, não se deve entender o Estado destituído de qualquer papel ou atribuição, principalmente quando se fala em Estado de Direito.

Em um segundo momento, diante das novas necessidades sociais, surge a teorização do Estado Social, evidenciando-se o grupo e colocando a questão social como preocupação principal do Estado. (…)

Finalmente, o Estado Pós-Social (seguindo a classificação proposta por Campilongo), cujos atores sociais evidenciados são os novos movimentos sociais, sem contudo, é claro, como pondera o autor, 'eliminar os problemas interindividuais nem ignorar a relevância da conflituosidade de classes'.”

É nessa perspectiva de mutação do Estado que também a sociedade se transforma – talvez como sua propulsora. Emerge, então, uma sociedade de massa, plural, no seio da qual se desenvolvem conflitos e violações igualmente de massa, que relacionam e atingem o ser humano em sua perspectiva transindividual. Referida transformação irá repercutir, sem dúvida, no campo processual, como se destacará em seguida.

Esse fenômeno transformador do Estado e da sociedade implicou, no mundo jurídico, num processo de multiplicação de direitos, de modo a se não mais dedicar a Ciência do Direito unicamente a interesses puramente individuais. Esse processo evolutivo deu margem, pois, ao surgimento das denominadas três^[1] “gerações” ou “dimensões” de direitos, inicialmente identificadas por NORBERTO BOBBIO em seu “A Era dos Direitos”.

Os direitos de 1ª dimensão, historicamente situados nos séculos XVII, XVIII e XIX e identificados com os anseios do Estado Liberal, emergiram como resposta ao absolutismo monárquico, à busca de salvaguarda das liberdades públicas e dos direitos civis e políticos, a traduzir o valor liberdade.

Os direitos de 2ª dimensão, cujo momento histórico impulsionador centra-se na Revolução Industrial (século XIX), procuram privilegiar os direitos sociais, culturais e econômicos, correspondendo aos direitos de igualdade.

Os direitos de 3ª dimensão, por seu turno, passam a refletir as profundas mudanças na comunidade internacional advindas com o surgimento da sociedade de massas, com novos problemas e preocupações em âmbito coletivo, traduzindo a ideia de solidariedade, tomando-se o homem como ser coletivizado. Na lavra de PEDRO LENZA (2008, p. 34-35):

“Já os direitos humanos de terceira geração, os novos direitos que poderiam ser designados como transindividuais, ou metaindividuais, direitos que transcendem o indivíduo, não mais se restringindo à relação individual, encontram a sua correspondência no lema da fraternidade (ou solidariedade), profetizado na Revolução Francesa. A forma de Estado que poderia coroar o desenvolvimento desses novos direitos, valendo-se da denominação dada por Campilongo, anteriormente exposta, seria a do Estado Pós-Social que, não restringindo a preocupação à promoção social, passa a tutelar outros direitos, direitos difusos, evidenciados e revelados no século XX.”

A dinâmica do Direito passa, então, a incorporar a tutela de interesses metaindividuais, que transcendem os contornos da proteção particularizada do indivíduo, na medida em que perpassam “a órbita individual, adquirindo natureza coletiva ampla, sem se restringir a qualquer grupo, categoria ou classe de pessoas” (LENZA, p. 69). São direitos caracterizados pela transindividualidade, indeterminação ou determinabilidade de sujeitos, indivisibilidade ampla do objeto, indisponibilidade e alta conflituosidade.

Nada obstante tais notas características peculiares, os direitos metaindividuais classificam-se, em difusos, coletivos ou individuais homogêneos, cuja conceituação encontra amparo legal no artigo 81, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90).

2.1) DIREITOS DIFUSOS

Difusos são os direitos ou interesses “transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”, a teor do art. 81, parágrafo único, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90). Caracterizam-se pela titularidade indeterminada, uma vez que “não se fala em direito subjetivo restrito ao Poder Público nem, tampouco, isolado aos indivíduos, mas na realidade pertencente a todos” (LENZA, 2008, p. 70).

Em relação a tais interesses, a agregação dos sujeitos indeterminados titulares de interesses subjetivos decorre de uma dada situação fática, resultante de certas circunstâncias, “mas nunca em decorrência de uma relação jurídica-base, não se percebendo qualquer vínculo jurídico a associá-los” (LENZA, 2008, p. 70).

São geralmente identificados com o direito a um meio ambiente hígido e sadio (artigo 225, da Constituição Federal), o direito à saúde (art. 196, da Constituição), à educação (artigo 205, da Constituição). LENZA (2008, p. 95) traz um aclarado rol exemplificativo:

“Por difuso, podem ser lembrados: a) o direito de todos não serem expostos à propaganda enganosa e abusiva veiculada pela televisão, rádio, jornais, revistas, paineis publicitários; b) a pretensão a um meio ambiente hígido, sadio e preservado para as presentes e futuras gerações; c) o dano decorrente da contaminação de um curso de água; d) o direito de respirar um ar puro, livre da poluição que tanto assola as grandes metrópoles; e) o dano difuso gerado pela falsificação de produtos farmacêuticos por laboratórios químicos inescrupulosos; f) a destruição, pela famigerada indústria edilícia, do patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; g) a defesa do erário; h) o direito à proteção dos mananciais hídricos; i) o dano causado pela rotulagem irregular de alimentos ou medicamentos; j) o dano nefasto e incalculável de cláusulas abusivas inseridas em contratos padrões de massa; k) produtos com vícios de qualidade ou quantidade ou defeitos colocados no mercado de consumo; l) a construção de um shopping center em determinado bairro empresarial, trazendo dificuldades para o trânsito local; m) a instalação de uma casa noturna em um bairro residencial, perturbando o sossego de pessoas indeterminadas; n) a queima da cana-de-açúcar (produzindo não só o impacto ambiental, como a perturbação à saúde das pessoas, ocasionando problemas respiratórios e sujeira em cidades, como, no Estado de São Paulo, a de Ribeirão Preto); o) a integração pacífica dos diversos componentes raciais e sociais (...)”.

2.2) DIREITOS COLETIVOS STRICTO SENSU

Consoante a definição do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), entendem-se por direitos coletivos, em sentido estrito, os “transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base” (art. 81, parágrafo único, inciso I).

Referido grupo de interesses transindividuais caracteriza-se pela indivisibilidade – interna, para LENZA (2008, p. 69) –, cujos titulares são perfeitamente identificados ou, ao menos, identificáveis. Também a “indivisibilidade dos bens é percebida no âmbito interno, dentre os membros do grupo, categoria ou classe de pessoas. Assim, o bem ou interesse coletivo não pode ser partilhado internamente entre as pessoas ligadas por uma relação jurídica-base ou por um vínculo jurídico” (2008, p. 73)

Segundo leciona KAZUO WATANABE, a determinabilidade de tais sujeitos é que diferencia os direitos coletivos dos difusos,

“seja através da relação jurídica-base que as une (membros de uma associação de classe ou ainda acionistas de uma mesma sociedade), seja por meio do vínculo jurídico que as liga à parte contrária (contribuintes de um mesmo tributo, prestamistas de um mesmo sistema habitacional ou contratantes de um segurador com um mesmo tipo de seguro, estudantes de uma mesma escola etc.)” (1995, p. 505).

Podem ser elencados os seguintes exemplos, de acordo com PEDRO LENZA (2008, p. 101):

“Por interesses ou direitos coletivos, podem ser elencados os seguintes exemplos: a) o aumento ilegal das prestações de um consórcio: o aumento não será mais ou menos ilegal para um ou outro consorciado. A declaração de ilegalidade produzirá efeitos para o todo, sendo, portanto, indivisível, internamente, o direito da coletividade. Uma vez quantificada a ilegalidade (comum a todos), cada qual poderá individualizar o seu prejuízo, passando a ter, então, disponibilidade do seu direito. Eventual restrição dos valores caracterizaria proteção a interesses individuais homogêneos; b) o direito dos alunos de certa escola de terem a mesma qualidade de ensino em determinado curso; c) o interesse que aglutina os proprietários de veículos automotores ou os contribuintes de certo imposto; d) a ilegalidade do aumento abusivo das mensalidades escolares, relativamente aos alunos já matriculados; e) o aumento abusivo das mensalidades de planos de saúde, relativamente aos contratantes que já firmaram contratos; f) o aumento abusivo das mensalidades de um clube esportivo (os associados são ligados com o clube por uma relação jurídica-base, motivo pelo qual, o reconhecimento da ilegalidade não poderá ser para um associado e defeso a outro); g) o dano causado a acionistas de uma mesma sociedade ou a membros de uma associação de classe (grupo, categoria ou classe de pessoas ligados entre si por uma mesma relação jurídica-base, decorrente da vinculação individual de cada qual com a sociedade ou associação de classe); h) contribuintes de um mesmo tributo; prestamistas de um mesmo sistema habitacional; contratantes de um segurador com um mesmo tipo de seguro; estudantes de uma mesma escola (existência de vínculo jurídico que liga o grupo, categoria ou classe de pessoas à parte contrária); i) moradores de um condomínio (...)”.

2.3) DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), em seu art. 81, parágrafo único, inciso I, define interesses ou direitos individuais homogêneos como “os decorrentes de origem comum”. Como destaca a doutrina pátria, referidos interesses não ostentam natureza coletiva, por essência, apenas recebendo tratamento processual conjunto em virtude de uma mesma situação fática, pelo que se afirma que se caracterizam por uma transindividualidade artificial ou legal. É o que explica LENZA (2008, p. 70):

“Pois bem, diante desses elementos, Barbosa Moreira, de maneira elucidativa, destaca, de um lado, os interesses essencialmente coletivos (difusos e coletivos) e, de outro, os acidentalmente coletivos (individuais homogêneos). É da natureza e essência dos primeiros a transindividualidade. Já em relação aos interesses individuais homogêneos a transindividualidade decorre de uma construção legal e artificial, na medida em que os interesses de cada um dos indivíduos apresentam-se perfeitamente cindíveis, sendo divisível e disponível o seu objeto, tratando-se de maneira diferente cada um dos indivíduos isoladamente, em razão de sua situação peculiar.”.

A tutela metaindividual, nesse particular, tem o condão de molecularizar o conflito, evitando litígios muitas vezes ineficazes, do ponto de vista econômico, com pretensões diminutas. É, dessa forma, que a “tutela dos litígios individuais, muitas vezes, faz-se mais satisfatória se exercida coletivamente. Nessas situações, de violações a direitos produzidas em série e em massa, recomenda-se a tutela jurisdicional coletiva”, consoante os ensinamentos de LENZA (2008, p. 102). Exemplifica o renomado autor:

“a) os compradores de carros de um lote com o mesmo defeito de fabricação (a ligação entre eles, pessoas determinadas, não decorre de uma relação jurídica, mas, em última análise, do fato de terem adquirido o mesmo produto com defeito de série); b) o caso da explosão do Shopping de Osasco, em que inúmeras vítimas sofreram danos; c) danos sofridos em razão do descumprimento de obrigação contratual relativamente a muitas pessoas; d) um alimento que venha gerar a intoxicação de muitos consumidores; e) danos sofridos por inúmeros consumidores em razão de uma prática comercial abusiva (por exemplo, diminuição da produção e vendas de medicamentos de uso contínuo e obrigatório, para forçar o aumento de seus preços); f) sendo determinados, os moradores de sítios que tiveram suas criações dizimadas por conta da poluição de um curso d'água causada por uma indústria; g) o interesse que congrega os pais e responsáveis por alunos matriculados em certo nível de escolaridade; h) os cidadãos participantes de programas para aquisição de bens duráveis, ditos 'consórcios'; i) os investidores em certa modalidade de aplicação financeira, como os ditos 'poupadores'; j) acidente ocorrido no meio ambiente do trabalho (ação coletiva buscando obter condenação a indenizar lesões resultantes do referido acidente de trabalho – os danos, individualmente sofridos são divisíveis e particularizados); k) prejuízos causados a um número elevado de pessoas em razão de fraude financeira; l) pessoas determinadas contaminadas com o vírus da AIDS, em razão de transfusão de sangue em determinado hospital público (…).”.

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3) O PROCESSO COLETIVO

3.1)         AS ONDAS RENOVATÓRIAS DO PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO

Consoante os ensinamentos de ADA PELLEGRINI GRINOVER (2001, p. 42), podem ser destacadas, na história do direito processual, três fases metodológicas fundamentais, a saber, a fase do sincretismo, a autonomista ou conceitual, e a instrumentalista, esta última ainda em curso.

No período sincretista, que se estendeu até meados do século XIX, “imaginava-se a alocação do direito processual como ramo autônomo do direito, resumindo-se a singelo instrumento pelo qual se exerciam direitos. Não se reconhecia a autonomia do direito de ação, esta última intimamente ligada a direito subjetivo material” (LENZA, 2008, p. 114). É recorrente a associação, nesse sentido, do processo enquanto “mero apêndice do direito material”, ou mesmo como simples sucessão de atos (procedimento).

A fase autonomista ou conceitual do direito processual, a partir de meados do século XIX até praticamente meados do século XX, desenvolve uma nova visão do direito processual, encarando-o como ciência autônoma, digna de análise sistematizada, de modo a se enfatizar uma teoria da relação jurídica processual apartada do direito substancial ou material, com princípios e leis próprias.

Dessa percepção – que muito contribuiu para o contemporâneo direito processual – é que nasce a ação como direito abstrato, autônomo e instrumental, conexa a uma situação jurídica concreta, sem dela depender ou originar. Entretanto, adverte LENZA, “muito embora tenha esta segunda fase contribuído para a alocação e sedimentação do direito de ação como verdadeiro direito autônomo, independente da existência do direito subjetivo material, faltou-lhe uma postura crítica” (2008, p. 117).

Nessa quadra, emerge a fase instrumentalista do processo, que passa a examinar o sistema processual sob um ângulo externo, em que se destaca a qualidade e eficiência do direito material posto sob crivo do Judiciário, à busca de uma prestação jurisdicional justa, adequada e efetiva. Busca-se, nesse novo momento, a superação do distanciamento entre as ciências processual e material, que redundou, na fase anterior, em extremada valorização do tecnicismo. Com isso, assume relevo a perspectiva de que a técnica processual deve, de fato, servir ao Direito, com o fito de concretizá-lo. É o que esclarece HUMBERTO THEODORO JR (2002, p. 7):

“De acordo com os processualistas mais eminentes da atualidade, pode-se afirmar, sem medo de erro, que a nota da efetividade da tutela jurídica se transformou na busca incessante de aproximar cada vez mais o processo e o direito material, sob a inspiração do princípio da instrumentalidade”.

À busca da pacificação social, o sistema processual, sob tal ótica, assume o papel de instrumento indispensável a atingir os denominados “escopos da jurisdição”, incluindo não apenas a tradicional finalidade jurídica (atuação da vontade concreta do direito substancial), como também os escopos sociais e políticos, respectivamente entendidos como “a educação para a consciência, respeito e exercício dos direitos” e como a “manutenção e preservação do estimado valor da liberdade, o incentivo à participação nos destinos da nação e do Estado pela oferta de adequados meios e a preservação do ordenamento jurídico e de sua própria autoridade” (LENZA, 2008, p. 122).

Fala-se, então, que o processo contemporâneo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio-político-jurídica, de modo a conferir efetividade ao direito material que busca resguardar, e possibilitar a efetiva garantia do acesso à Justiça, ou, na clássica terminologia de WATANABE, a realização do acesso a uma “ordem jurídica justa”. É o que leciona PEDRO LENZA (2008, p. 131), secundando o ilustre jurista:

“Segundo a feliz distinção de Watanabe, 'a problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa”.

Essa interconexão dinâmica entre o processo e o Direito material, que consubstancia o cerne do pensamento instrumentalista, entretanto, sinalizou, a igual modo, que a garantia da efetividade das prestações jurisdicionais encontra obstáculos de ordem prática, a serem necessariamente transpostos, tais como, segundo LUIZ GUILHERME MARINONI (2000, p. 251):

“a) o custo do processo; b) a duração do processo; c) o problema cultural: o reconhecimento dos direitos; d) a questão psicológica: o pobre, muitas vezes, sente-se intimidado diante da Justiça, seja perante os seus operadores, seja para a postulação de direitos não tradicionais; e) os litigantes eventuais diante dos litigantes habituais; f) a necessidade de reestruturação das categorias do processo civil individual para a efetividade da tutela dos conflitos de massa”.

Ou ainda, na visão de BRYANT GARTH e MAURO CAPPELLETTI, juristas estrangeiros de renomada acuidade doutrinária:

“a) custas judiciais (custo dos defensores técnicos), as pequenas causas, a necessidade de julgamento em um 'prazo razoável'; b) possibilidades das partes (recursos financeiros, aptidão para reconhecer um direito e propor uma ação ou sua defesa), a desigualdade entre os litigantes 'eventuais' e 'habituais' (…); c) problemas especiais dos interesses difusos, (…) conceituados como aqueles 'fragmentados ou coletivos, tais como o direito ao ambiente saudável, ou à proteção do consumidor'”. (in LENZA, 2008, p. 134-135)

Ao tentar superar tais óbices, o processo civil contemporâneo, eminentemente instrumentalista, e com vistas a oportunizar verdadeira igualdade de armas, desenvolveu-se em três “grandes ondas renovatórias”, de acordo com a tradicional classificação de GARTH e CAPPELLETTI.

A primeira grande onda, ao procurar solucionar o problema do ingresso em juízo (admissão ao processo), concentrou uma série de reformas legislativas no sentido de oportunizar assistência judiciária integral e gratuita àqueles que não tinham condições de prover suficientemente, de modo a, num primeiro momento, permitir o acesso à Justiça.

A segunda onda renovatória cuidou das reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses difusos, em especial nas áreas da proteção ambiental e do consumidor, a partir do advento da sociedade de massa, “cujos conflitos, também de massa, inevitavelmente, trouxeram outras necessidades antes inexpressivas” (LENZA, 2008, p. 136). No ordenamento pátrio, desse modo, revisitou-se tradicional o conceito de legitimação ordinária contido no art. 6º do Código de Processo Civil^[2]. Nas palavras de GARTH e CAPPELLETTI:

“A concepção tradicional do processo civil não deixava espaço para a proteção dos direitos difusos. O processo era visto apenas como um assunto entre duas partes, que se destinava à solução de uma controvérsia entre essas mesmas partes a respeito de seus próprios interesses individuais. Direitos que pertencessem a um grupo, ao público em geral ou a um segmento do público não se enquadravam bem nesse esquema. As regras determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a atuação dos juízes não eram destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por particulares” (in LENZA, 2008, p. 137).

O terceiro movimento ou onda foi denominado, pelos autores alienígenas, de “enfoque de acesso à Justiça”, a exigir do processo resposta justa, adequada, útil e eficaz a todo tipo de demanda posta sob litígio. Nesta nova perspectiva, o processo assume a finalidade primordial de “dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter”, nas palavras de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO (2001, p. 35-36).

Enaltece-se, ademais, a necessária feição humana do processo, “rogando-se por um contraditório efetivo e pela igualdade das partes, apresentando-se o magistrado, em sua condução, comprometido com a realidade social” (LENZA, 2008, p. 139).

A busca pelo acesso à ordem jurídica justa, dessa forma, repagina todo o modo-de-ser do processo, lançando o olhar da efetividade sobre institutos tais como contraditório, inquisitividade, legitimidade, prova, procedimento e coisa julgada, dentre outros.

3.2)      CONCEITO

FREDIE DIDIER JR. e HERMES ZANETI JR. (2011, p. 44) conceituam o processo coletivo como aquele “instaurado por ou em face de um legitimado autônomo, em que se postula um direito coletivo lato sensu ou se afirma a existência de uma situação jurídica coletiva passiva, com o fito de obter um provimento jurisdicional que atingirá uma coletividade, um grupo ou um determinado número de pessoas”. E assim arrematam:

“Ação coletiva é, pois, a demanda que dá origem a um processo coletivo, pela qual se afirma a existência de uma situação jurídica coletiva ativa ou passiva. Tutela jurisdicional coletiva é a proteção que se confere a uma situação jurídica coletiva ativa direitos coletivos lato sensu (ou a efetivação de situações jurídicas (individuais ou coletivas) em face de uma coletividade, que seja titular de uma situação jurídica coletiva passiva (deveres ou estados de sujeição coletivos)” (DIDIER JR; ZANETI JR, p. 44).

Cuida, pois, a demanda coletiva da tutela jurisdicional dos direitos metaindividuais, através de mecanismos e institutos próprios, em função do reconhecimento da insuficiência do tradicional processo civil clássico para a solução dos novos conflitos oriundos da sociedade de massas, não mais circunscritos a uma simples disputa entre duas partes. É o que esclarece ÁLVARO LUIZ VALERY MIRRA (2004, p. 118):

“Como apontado pela doutrina especializada, o processo civil, entre nós, na sua origem e nas codificações que se sucederam, foi estruturado para ser palco e veículo de disputas envolvendo direitos individuais e conflitos intersubjetivos, dentro de uma concepção individualista e formal, de inspiração liberal, que invariavelmente privilegiava a tutela de situações de confronto entre indivíduos isolados ou dispostos em grupos bem definidos ou entre estes e o Estado, considerado ele mesmo, no âmbito processual, uma pessoa singular. O próprio direito de ação inclusive, norma tradicional do processo civil individualista, em tal contexto, sempre foi definido como um direito subjetivo, colocado à disposição da pessoa, a fim de que esta faça valer seus direitos próprios e individuais contra todos que porventura os violem”

São também lucidas, nesse sentido, as lições de RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO (2009, p. 379-380):

“Desde o último quartel do século passado, foi tomando vulto o fenômeno da ‘coletivização’ dos conflitos, à medida que, paralelamente, se foi reconhecendo a inaptidão do processo civil clássico para instrumentalizar essas megacontrovérsias, próprias de uma conflitiva sociedade de massas. Isso explica a proliferação de ações de cunho coletivo, tanto na Constituição Federal (arts. 5.o, XXI; LXX, ‘b’; LXXIII; 129, III) como na legislação processual extravagante, empolgando segmentos sociais de largo espectro: consumidores, infância e juventude; deficientes físicos; investidores no mercado de capitais; idosos; torcedores de modalidades desportivas, etc. Logo se tornou evidente (e premente) a necessidade da oferta de novos instrumentos capazes de recepcionar esses conflitos assim potencializado, seja em função do número expressivo (ou mesmo indeterminado) dos sujeitos concernentes, seja em função da indivisibilidade do objeto litigioso, que o torna insuscetível de partição e fruição por um titular exclusivo”

3.3)      O MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO           

Consoante as lições de RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO (2007, p. 28), as ações coletivas remontam originariamente às denominadas class actions do direito norte americano, demandas que possibilitam seja levado ao crivo do tribunal uma mesma lide ajuizada em favor de um grande número de indivíduos que, possuidores de interesses comuns, terão mais facilidades no manuseio do processo e na responsabilização coletiva da parte passiva. Referidas ações de classe, como observa PEDRO LENZA (2008, p. 159-160) secundando ADA GRINOVER, apresentam, já desde a Federal Equity Rule 38, de 1912, pré-requisitos definidos, inspiradores do sistema processual brasileiro:

“Pré-requisitos para a ação de classe: um ou mais membros de uma classe podem processar ou ser processados como partes, representando a todos, apenas se:

1) a classe é tão numerosa que a reunião de todos os membros é impraticável,

2) há questões de direito ou de fato comuns à classe,

3) as demandas ou exceções das partes representativas são típicas das demandas ou exceções da classe, e

4) as partes representativas protegerão justa e adequadamente os interesses da classe””

A partir do sistema estadunidense, também os países europeus e latinoamericanos participaram desse movimento processual coletivo. Em Portugal, nesse sentido, por intermédio da Lei 83/95 foi regulamentada a ação popular constitucional, conforme registra, ilustrativamente, ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES (2008, p. 98):

“Nos termos do art. 52, n. 3, da Constituição portuguesa, combinado com o art. 1º, n. 2, da Lei 83/95, a ação popular pode ser utilizada para a persecução dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Não se presta, portanto, para a persecução de direitos estritamente individuais. Dentre outros bens jurídicos, poderá ser empregada para a defesa da saúde pública, do ambiente, da qualidade de vida, dos consumidores de bens e serviços, do patrimônio cultural e do domínio público”.

Na França, a igual modo, foi criada a action civile (ação civil), embora limitada à legitimação ativa das associações de defesa de tais interesses, como anuncia CARVALHO FILHO (2009, p. 4). Na Espanha, a matéria é tratada infraconstitucionalmente, a teor da denominada Ley General de La Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDU), Lei nº 20/1984.

No Brasil, o disciplinamento, de forma sistemática, da defesa dos direitos transindividuais em juízo ocorreu efetivamente a partir de meados da década de 1980, mais propriamente com o advento da Lei nº 7.347/85, que disciplina o instituto da ação civil pública, enquanto me­canismo processual de salvaguarda do meio ambiente, do consumidor e de bens e direi­tos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Antes disso, há que se mencionar a Ação Popular, regulamentada pela Lei nº 4.717/65, mas já mencionada na Constituição de 1934. No entanto, a ação popular, movida por cidadãos (pessoas físicas) revelou-se insuficiente para a tutela dos direitos coletivos (lato sensu), pois não tutelava os direitos coletivos (stricto sensu) e os direitos individuais homogêneos (aspecto objetivo), bem como deixava o cidadão em situação processual de desvantagem diante da parte contrária, normalmente detentora ou beneficiária do poder estatal (aspecto subjetivo).

Após a Lei da Ação Popular e a Lei da Ação Civil Pública, foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, que tratou da tutela coletiva em diversos dispositivos, a exemplo dos arts. 127, caput, e art. 129, inciso III (legitimidade do Ministério Público para propor a ação civil pública), art. 8º, III (legitimidade dos sindicatos para a defesa dos interesses da categoria), art. 5º, LXX, XXI, LXX e LXXIII (previsão do mandado de segurança coletivo e da ação popular). Sobre o papel de destaque da Carta de Outubro discorre o Ministro do Superior Tribunal de Justiça TEORI ALBINO ZAVASCKI (2005, p. 6-7):

“Entre os direitos e garantias individuais e sociais nela arrolados consagrou-se a legitimação das associações de classe e das entidades sindicais para promover, em juízo, a defesa dos direitos e interesses dos respectivos associados e filiados (art. 5º, XXI e art. 8º, III). Previu-se também que o mandado de segurança – ação sumária para tutela de direitos líquidos e certos ameaçados ou violados por ato abusivo ou ilegal de autoridade pública – pode ser impetrado não apenas pelo titular do direito, mas também, em regime de substituição processual, por partidos políticos com representação no Congresso Nacional, ou por organização sindical, ou por associação ou entidade de classe, em defesa de interesses dos seus membros ou associados. Esse novo instrumento – o mandado de segurança coletivo –, a exemplo da ação civil coletiva acima referida, potencializou, em elevado grau, a viabilidade da tutela coletiva de direitos individuais e, consequentemente, o âmbito da eficácia subjetiva das decisões judicias, nomeadamente as que envolvem apreciação de direitos que tenham sido lesados, de forma semelhante, em relação a grupos maiores de pessoas.

Relativamente à tutela de direitos transindividuais, a nova Constituição ampliou o âmbito de abrangência da ação popular, que pode ser promovida por 'qualquer cidadão' para 'anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência' (art. 5º, LXXIII). Também a ação civil pública mereceu atenção do legislador constituinte, que a sagrou como ação constitucional para tutela de direitos e interesses difusos e coletivos, a ser promovida pelo Ministério Público (art. 129, III), sem prejuízo da legitimação conferida por lei a outras entidades.”.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) complementou a Lei nº 7.347/85, ao regulamentar questões importantes para o processo coletivo, como legitimidade, competência, litispendência, coisa julgada e seus efeitos, dentre outros. Com toda propriedade, destacam DIDIER JR E ZANETI JR (2011, p. 49-50) as disposições inovadoras do Código de Consumo:

“a) possibilidade de determinar a competência pelo domicílio do autor consumidor (art. 101,I); b) vedação da denunciação à lide e um novo tipo de chamamento ao processo (art. 88 e 101, II); c) possibilidade de o consumidor valer-se, na defesa dos seus direitos, de qualquer ação cabível (art. 83) d) tutela específica em preferência à tutela do equivalente em dinheiro (art. 84) e) extensão da coisa julgada em exclusivo benefício das pretensões individuais (art. 103) f) regras de legitimação (art. 82) e de dispensa de honorários advocatícios (art. 87) específicas para as ações coletivas e aperfeiçoadas em relação aos sistemas anteriores g) regulamentação da litispendência entre a ação coletiva e a ação individual (art. 104) h)alteração e ampliação da tutela da Lei nº 7.347/85 (LACP – Lei da Ação Civil Pública), harmonizando-a com o sistema do Código (arts. 109 usque 117).

Referido conjunto de normas – a Lei de Ação Popular, a Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor – constituem o denominado “microssistema processual coletivo”, aplicável a toda sorte de ações coletivas, e reciprocamente incidentes, a teor do que preconizam os próprios diplomas. Confira-se:

Lei nº 7.347/85, “Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.”

Lei nº 8.078/90, “Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições”.

ANTÔNIO GIDI (1995, p. 77), a esse respeito, disciplina que:

“A parte processual coletiva do CDC, fica sendo, a partir da entra em vigor do Código, o ordenamento processual civil coletivo de caráter geral, devendo ser aplicado a todas as ações coletivas em defesa dos interesses difusos coletivos e individuais homogêneos. Seria, por assim dizer, um Código de Processo Civil Coletivo, como ordenamento processual geral”.

Nesse mesmo sentido, aduzem MARCELO ABELHA RODRIGUES e RODRIGO KLIPPEL que a quase totalidade dos preceptivos situados nas disposições finais e transitórias do Código de Consumo “são voltados à remuneração e à inclusão de dispositivos na LACP. O art. 117 do CDC, ao criar o art. 21 da LACP, determinou que à Lei de Ação Civil Pública se aplicasse todo o título III do CDC, formando assim a simbiose dos diplomas, que juntados são apelidados de sistema processual coletivo ou jurisdição coletiva” (2009, p. 2).

Ademais, referido sistema processual coletivo é composto também por outros diplomas, em função de preceptivos voltados à defesa de interesses metaindividuais, a exemplo da Lei nº 8.069/90, que institui o Estatuto da Criança e do Adolescente, da Lei nº 7.853/89, que cuida das políticas voltadas às pessoas portadoras de deficiência física, da Lei nº 7.913/89, referente aos investidores no mercado mobiliário, da Lei nº 8.884/94 (defesa da ordem econômica e da livre concorrência), da Lei nº 10.741/03, que regulamenta o Estatuto do Idoso, a Lei nº 10.671/03, que trata do Estatuto dos Torcedores, a Lei nº 10.257/2001, disciplinadora do Estatuto da Cidade, dentre outras.

O Código de Processo Civil, nesse passo, deve ser aplicado apenas a título subsidiário, uma vez que cuida de interesses puramente individuais, não conferindo tratamento digno à defesa dos interesses metaindividuais de que cuida o processo coletivo. Foi esse o entendimento, inclusive, consagrado pelo STJ ao julgar o Recurso Especial 1.108-542-SC, de relatoria do Ministro Castro Meira, transcrito no Informativo nº 0395 daquela Corte Especial:

“Na ausência de dispositivo sobre remessa oficial na Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/1985), busca-se norma de integração dentro do microssistema da tutela coletiva, aplicando-se, por analogia, o art. 19 da Lei n. 4.717/1965. Embora essa lei refira-se à ação popular, tem sua aplicação nas ações civis públicas, devido a serem assemelhadas as funções a que se destinam (a proteção do patrimônio público e do microssistema processual da tutela coletiva), de maneira que as sentenças de improcedência devem sujeitar-se indistintamente à remessa necessária. De tal sorte, a sentença de improcedência, quando proposta a ação pelo ente de Direito Público lesado, reclama incidência do art. 475 do CPC, sujeitando-se ao duplo grau obrigatório de jurisdição. Ocorre o mesmo quando a ação for proposta pelo Ministério Público ou pelas associações, incidindo, dessa feita, a regra do art. 19 da Lei da Ação Popular, uma vez que, por agirem os legitimados em defesa do patrimônio público, é possível entender que a sentença, na hipótese, foi proferida contra a União, estado ou município, mesmo que tais entes tenham contestado o pedido inicial. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso do Ministério Público, concluindo ser indispensável o reexame da sentença que concluir pela improcedência ou carência da ação civil pública de reparação de danos ao erário, independentemente do valor dado à causa ou mesmo da condenação. REsp 1.108.542-SC, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 19/5/2009”^[3].

3.4)      A AÇÃO CIVIL PÚBLICA E A AÇÃO CIVIL COLETIVA

Ação civil pública é a designação ofertada pela Lei nº 7.347/85 ao procedimento especial por ela instituído para as “ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados” a direitos transindividuais, englobando a instrumentalização processual de demandas preventivas, reparatórias e cautelares destinadas a salvaguardar tais interesses. Consoante salienta o eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (2008, p. 48-49):

“Depois dela, algumas variantes de ações civis públicas foram instituídas, tais como: pela Lei nº 7.853, de 24/10/89, que nos artigos 3º a 7º disciplina a tutela dos direitos e interesses coletivos e difusos das pessoas portadoras de deficiência; pela Lei nº 8.069, de 13/07/90 (‘Estatuto da Criança e do Adolescente’), que, em seus artigos 208 a 224, disciplina a tutela dos direitos e interesses coletivos e difusos das crianças e adolescentes; pela Lei nº 8.078, de 11/09/90 (‘Código de Proteção e Defesa do Consumidor’), cujos artigos 81 a 104 (salvo a parte especificamente relacionada com direitos individuais homogêneos, arts. 91 a 100) disciplinam a tutela dos direitos e interesses difusos e coletivos dos consumidores; e pela Lei 10.741, de 1º/10/2003 (‘Estatuto do Idoso’), que, em seus artigos 69 a 92, traça regras processuais específicas para a tutela dos direitos coletivos e individuais das pessoas idosas. Apesar dessa variedade, essas ‘ações’ mantiveram, na essência, a linha procedimental adotada originalmente na Lei nº 7.347, de 1985, que tem aplicação subsidiária para todas as demais, sendo apropriado, por isso mesmo, conferir-lhes a denominação comum de ação civil pública”.

Esclarece PEDRO LENZA que tal denominação surgiu, na doutrina italiana, “em contraposição à ação penal pública. Pública porque ajuizada pelo Ministério Público; penal ou civil, de acordo com a natureza jurídica de seu objeto” (2008, p. 149), apesar de que “do ponto de vista subjetivo a terminologia ‘ação civil pública’ seria inadequada já que não houve atribuição de legitimidade exclusiva a órgãos públicos”, bem como “o critério material também seria insuficiente para justificar a escolha do nomem juris, já que o objeto da tutela trazido pela Lei 7.347/85 (LACP), também, não é público” (2008, p. 152).

De outro modo, a terminologia “ação civil coletiva” ou “ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos” veio consignada, de modo expresso, no Capítulo II do Título III da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que se refere às “ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos”, com rito e características próprios, a exemplo da sentença genérica de procedência (art. 95) e da liquidação e execução coletivas (art. 97 e seguintes).

Nada obstante exista alguma divergência doutrinária, os processualistas pátrios costumam utilizar-se da expressão “ação coletiva” como gênero, enquanto instrumento processual de tutela de interesses metaindividuais em sentido amplo, valendo-se da terminologia ação civil pública quando destinada à salvaguarda de direitos difusos ou coletivos, e da ação coletiva (stricto sensu) quando em referência à tutela coletiva acidental de direitos individuais homogêneos. É o que, com toda propriedade, leciona TEORI ZAVASCKI (2008, p. 50-51):

“No domínio do processo coletivo, seria importante ter presente que, quando se fala em ação civil pública (seja adequada ou não essa denominação que a Lei 7.347, de 1985, lhe atribuiu), está-se falando de um procedimento destinado a implementar judicialmente a tutela de direitos transindividuais, e não de outros direitos, nomeadamente de direitos individuais, ainda que de direitos individuais homogêneos se trate. Para esses, o procedimento próprio é outro, ao qual também seria importante, para efeitos práticos e didáticos, atribuir por isso mesmo outra denominação (‘ação coletiva’ e ‘ação civil coletiva’ foi como a denominou o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 91).”

Registre-se, por fim, que essa distinção, efetivamente, “não está sendo observada, nem pelo legislador e nem pela jurisprudência, que, de um modo geral, conferem a denominação ação civil pública para todas, ou quase todas, as ações relacionadas com o processo coletivo” (ZAVASCKI, 2008, p. 51).

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4) COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO           

4.1) COISA JULGADA           

Recebe o nome de coisa julgada formal o fenômeno que torna uma sentença imutável dentro do mesmo processo onde foi proferida, porquanto esgotados os meios de impugnação, por decurso do prazo para sua interposição ou por terem todos sido utilizados e decididos, qualquer que seja a espécie de comando sentencial, terminativo ou definitivo. É o que ensina DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES (2012, p. 532):

 “Esse impedimento de modificação da decisão por qualquer meio processual dentro do processo em que foi proferida é chamado tradicionalmente de coisa julgada formal, ou ainda de preclusão máxima, considerando-se tratar de fenômeno processual endoprocessual. Como se pode notar, qualquer que seja a espécie de sentença – terminativa ou definitiva – proferida em qualquer espécie de processo – conhecimento (jurisdição contenciosa e voluntária), execução, cautelar – haverá num determinado momento processual o trânsito em julgado e, como consequência, a coisa julgada formal”.

Já a coisa julgada material, nos termos do art. 467, do CPC, representa “a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”. Trata-se, na lição da doutrina, de uma situação jurídica atribuída à sentença definitiva, que tem o condão de impedir eventuais rediscussões quanto à justiça ou injustiça da decisão transitada em julgado, em relação à parte dispositiva que enuncia (limites objetivos, art. 468 do CPC) e para as partes entre as quais é dada. DANIEL NEVES (2012, p. 532) esclarece:

 “Se todas as sentenças produzem coisa julgada formal, o mesmo não pode ser afirmado a respeito da coisa julgada material. No momento do trânsito em julgado e da consequente geração da coisa julgada formal, determinadas sentenças também produzirão nesse momento procedimental a coisa julgada material, com projeção para fora do processo em que foi proferida. Pela coisa julgada material, a decisão não mais poderá ser alterada ou desconsiderada em outros processos

Essa imutabilidade gerada para fora do processo, resultante da coisa julgada material, atinge tão somente as sentenças de mérito proferidas mediante cognição exauriente, de forma que haverá apenas coisa julgada formal nas sentenças terminativas ou mesmo em sentenças de mérito, desde que proferidas mediante cognição sumária, como ocorre para a maioria doutrinária na sentença cautelar.”.

Majoritariamente, reconhece a doutrina na coisa julgada uma “qualidade da sentença que torna seus efeitos imutáveis e indiscutíveis” (NEVES, 2012, p. 533), considerando-se, pois, a intangibilidade das situações jurídicas criadas sua principal característica.

No clássico processo individual, os limites subjetivos da coisa julgada material são bem delimitados, “não beneficiando, nem prejudicando terceiros” (art. 472, CPC), o que implica dizer que aquele que não foi parte na demanda não será afetado pelo manto da imutabilidade que reveste a sentença transitada em julgado.

Apresenta, pois, a coisa julgada, no tocante à tutela individual, eficácia “inter partes”, repercutindo, entre elas, tanto em benefício quanto em prejuízo. LENZA é enfático em afiançar que “a autoridade da coisa julgada, em regra, analisando a doutrina clássica, só valerá para as partes, sempre pro et contra” (2008, p. 218).

A delimitação eficacial da coisa julgada “justifica-se em razão dos princípios da ampla defesa e do contraditório, não sendo plausível que a sentença de mérito torne-se imutável e indiscutível para sujeito que não participou do processo”, consoante os ensinamentos de DANIEL NEVES (2012, p. 540).

Com efeito, referido instituto consubstancia a segurança jurídica que o Estado-juiz busca resguardar. A imutabilidade da norma jurídica concreta, pois, é verdadeiro fator de equilíbrio social, vez que os litigantes obtêm a última palavra do Poder Judiciário acerca do conflito posto sob crivo. ADA GRINOVER, secundada por PEDRO LENZA (2008, p. 215), destaca:

“O fundamento da coisa julgada, portanto, é eminentemente pragmático; trata-se de instituto que se impõe, porque é necessário solucionar situações de incerteza. É necessário escolher, entre várias afirmações possíveis, uma, que tende para verdadeira, ou até mesmo falsa, mas que deve prevalecer, a fim de assegurar a certeza das relações jurídicas”.

4.2) REGIME JURÍDICO DA COISA JULGADA COLETIVA           

As transformações vivenciadas pela sociedade e pelo Estado contemporâneos culminaram, no mundo jurídico, como anunciado, no fenômeno da multiplicação de direitos e, em especial, na extensão da tutela estatal aos novos direitos metaindividuais, titularizados por pessoas indeterminadas ou meramente determináveis. Tal fenômeno, ademais, repercutiu na seara do direito adjetivo, através da consolidação de um sistema processual coletivo, com princípios, regras e institutos próprios, representado essencialmente, no ordenamento pátrio.

Nesse passo, a partir da revisão de institutos tais como a legitimação ativa, que não mais exigia necessária correspondência entre a titularidade do direito material e a titularidade da ação, também – e principalmente – a noção de coisa julgada, no processo coletivo, revisitou-se, assumindo contornos peculiares em especial no tocante a seus limites e extensões. Aduz, nesse sentido, RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO (2004, p. 415):

“Existe uma íntima correlação entre três pontos nevrálgicos do processo civil: o pedido, que, por sua vez fixa os limites da sentença (arts. 2º, 128 e 460 do CPC), os quais, na sequência, irão circunscrever a extensão e a compreensão da coisa julgada (arts. 468 e 472 do CPC). Vista dessa forma, a coisa julgada nas ações coletivas apresenta-se como um posterius, em relação ao binômio formado pela natureza do interesse e pelo contingente de sujeitos aí subjacente. É dizer, a coisa julgada não é uma realidade autônoma, mas apenas ganha concreção à medida que se agrega, como qualidade (imutabilidade), aos efeitos de uma decisão de mérito; logo, para se compreender até onde vai a coisa julgada coletiva, deve-se começar indagando qual a projeção espacial por onde se estende o interesse metaindividual em lide e quais sujeitos lhe são concernentes”

Dessa forma, o regramento aplicável à coisa julgada coletiva é, apenas subsidiariamente, o disposto no Código de Processo Civil, tendo em vista que tanto a Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) quanto o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) contemplam dispositivos específicos referentes à matéria, respectivamente o artigo 16 e os artigos 103 e 104, a seguir transcritos:

“Lei nº 7.347/85, Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)”

“Lei nº 8.078/90, Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.

§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva”

Tais dispositivos aplicam-se indistintamente às ações coletivas em função da intercambialidade entre os diplomas prevista no artigo 21 da Lei nº 7.347/85 (“Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”) e no artigo 90 do Código de Defesa do Consumidor (“Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições”). É o que registra LENZA (2008, p. 226):

“Portanto, os dispositivos processuais do Código de Defesa do Consumidor, no caso em análise as regras sobre os limites subjetivos e objetivos da coisa julgada, aplicam-se, no que couber, desde que não haja regramento específico incompatíveis, a todas e quaisquer ações coletivas para a proteção de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos”.

E, ainda: “as regras processuais estabelecidas no Código de Processo Civil persistem e aplicam-se às ações coletivas desde que não conflitem com o espírito do microssistema processual coletivo formado pelo Código de Defesa do Consumidor, pela Lei de Ação Civil Pública e pelos dispositivos processuais coletivos específicos” (LENZA, 2008, p. 227).

4.2.1 Coisa julgada nas ações que versam sobre direitos difusos ou coletivos

Nas hipóteses de demandas que versem sobre direitos difusos e coletivos, preceitua o Código de Consumo que a imutabilidade dos efeitos do comando sentencial se dará, respectivamente, erga omnes e ultra partes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, nos termos do artigo 103, incisos I e II, antes transcritos.

Institui o CDC^[4], dessa forma, em relação a tais espécies de direitos metaindividuais, a denominada “coisa julgada secundum eventum probationis”, vinculando a extensão dos efeitos da coisa julgada à sorte positiva da dilação probatória realizada nos autos, de modo que quando a ação for julgada improcedente por insuficiência de provas não haverá formação da coisa julgada material ou substancial, permitindo-se o reexame da relação de direito material entre as partes por qualquer outro juiz, desde que o pedido seja fundamentado em nova prova. É o que leciona ADA GRINOVER, citada por LENZA (2008, p. 282):

“Pode-se portanto sustentar, numa outra ótica, que nas ações coletivas em defesa de interesses difusos e coletivos (stricto sensu) a sentença faz coisa julgada secundum probationem, só alcançando, em caso de rejeição da demanda, os fatos provados no processo, sem precluir a via de outra ação coletiva idêntica, baseada em novas provas, tenha – ou não – o juiz se dado conta da insuficiência dos elementos probatórios produzidos no primeiro processo”.

Caso a ação seja julgada procedente, a autoridade da coisa julgada a todos atingirá, beneficiando, “de modo amplo (erga omnes), quando se estiver diante de bens e interesses difusos, ou de maneira restrita ao grupo, categoria ou classe (ultra partes), quando o objeto material for a proteção de interesses coletivos” (LENZA, 2008, p. 229). O autor exemplifica (2008, p. 229):

“Um outro exemplo pode ter por objeto a declaração de ilegalidade das prestações de um consórcio. Conforme já visto neste trabalho ao se sistematizarem as características dos interesses coletivos (art. 81, parágrafo único, II, do CDC), o aumento não poderá ser mais ou menos ilegal para um ou outro consorciado. A declaração de ilegalidade no pleito coletivo produzirá efeitos para todos os componentes do grupo. A autoridade da coisa julgada, que torna imutável, além do ato, os seus efeitos, ou seja, o comando emergente da sentença, a eficácia da sentença, atingirá a todos os consorciados daquele grupo (ultra partes). Já a eficácia natural da sentença, enquanto ato estatal, a todos atingirá (erga omnes), indistintamente”.

Sendo julgada improcedente pelo mérito (após instrução suficiente), também configurada estará a coisa julgada material, “atingindo a todos os legitimados ativos que não mais poderão repropor aquela mesma ação coletiva, a não ser que consigam demonstrar, liminarmente, a existência de nova prova, inexistente à época do processo” (LENZA, 2008, p. 283).

Nesse caso último, entretanto, embora seja vedado novo tratamento molecularizado (interesses difusos e coletivos) da questão específica, já dirimida pelo Judiciário, nos termos do que prevê o artigo 103, parágrafo primeiro, do CDC, o particular, sentindo-se prejudicado, “poderá propor a sua própria ação individuai, inclusive em litisconsórcio, procurando obter a declaração de ilegalidade e abusividade do aumento em novo julgamento”, porquanto a decisão coletiva “em nada afetará o direito individual de cada consorte, ficando, assim, resguardado o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV)” (LENZA, 2008, p. 231).

A extensão subjetiva da coisa julgada, que apenas não se consolida na hipótese de improcedência fundada em insuficiência probatória, é, portanto, ampla, não se circunscrevendo às partes processuais, como tradicionalmente se perfaz no processo individual (art. 472 do Código de Processo Civil).

4.2.2.1 Transporte in utilibus da coisa julgada às ações individuais

Preceitua o artigo 103, §3º, do Código de Defesa do Consumidor que “os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99”.

Referido preceptivo, nos termos do que aduz ADA PELLEGRINI GRINOVER, secundada por LENZA (2008, p. 236-237), prestigia o princípio da “economia processual, bem como fundada nos critérios sobre a coisa julgada secundum eventum litis”, assim como “na ampliação ope legis do objeto do processo, autoriza, de forma expressa, o transporte in utilibus da coisa julgada resultante da sentença proferida em ação civil pública às ações individuais”.

Tal regra, ainda consoante os ensinamentos de LENZA, aplica-se às ações coletivas fundadas nos incisos I e II do parágrafo único do artigo 81 do CDC, sempre tendo “por objeto a proteção de bens ou interesses difusos ou coletivos” (2008, p. 237).

Nesse caso, haverá o transporte apenas do julgado procedente na ação coletiva, sendo certo que a inexistência da extensão subjetiva (às ações individuais) dos efeitos de eventual coisa julgada coletivamente formada “abrange tanto a situação de improcedência após instrução suficiente, na qual há análise de mérito, como no caso em que o juiz julga improcedente o pedido do autor coletivo por deficiência probatória” (LENZA, 2008, p. 237).

Noutra margem, caso a demanda coletiva seja julgada procedente, em nome da coletividade, as vítimas e sucessores dos lesados em seus direitos difusos ou coletivos poderão importar o resultado positivo da demanda metaindividuais às ações individuais por elas propostas, e, em consequência, proceder à liquidação e ao cumprimento da sentença, a teor dos artigos 97 a 99 do CDC. Arremata PEDRO LENZA:

“A sentença coletiva, portanto, valerá como título executivo judicial para as execuções dos danos individualmente sofridos, lembrando que, decorrido o prazo de um ano sem a habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e o cumprimento da obrigação de indenizar, sendo o seu produto revertido para o Fundo criado pela Lei 7.347/85 (art. 100 do CDC)”.

Noutra margem, caso a demanda coletiva seja julgada procedente, em nome da coletividade, as vítimas e sucessores dos lesados em seus direitos difusos ou coletivos poderão importar o resultado positivo da demanda metaindividuais às ações individuais por elas propostas, e, em consequência, proceder à liquidação e ao cumprimento da sentença, a teor dos artigos 97 a 99 do CDC. Arremata PEDRO LENZA (2008, p. 238-239):

“Convém fixar a amplitude da expressão 'danos pessoalmente sofridos', prevista no §3º do art. 103, no sentido de não os restringir, exclusivamente, à 'pessoa' da vítima ou seus sucessores. Conforme observou Gidi, referida expressão abrange 'qualquer dano à esfera individual do atingido. Portanto, se uma pessoa não ficou doente com a poluição do rio, mas sofreu prejuízos em sua lavoura ou rebanho, ainda assim terá um título executivo judicial contra a indústria condenada na ação civil pública'. Melhor, então, a ideia traduzida no art. 99 do CDC, que fala em 'indenização pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso'”.

Assim, havendo nexo de causalidade entre o prejuízo individual, pessoal ou não, e objeto da demanda coletiva, afigura-se consubstanciada a regra do art. 103, §3º, do CDC, de modo a permitir o transporte in utilibus da coisa julgada procedente.

4.2.2 Coisa julgada nas ações que versam sobre direitos individuais homogêneos

A tutela coletiva de direitos individuais homogêneos permite a emissão de uma sentença condenatória genérica, consoante o artigo 95 do Código de Defesa do Consumidor, “certa, porém ilíquida, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados” (LENZA, 2008, p. 232).

Nesse sentido, o artigo 103, III, do mesmo diploma, estabelece que, em referidas ações coletivas, a autoridade da coisa julgada se formará erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido e tão somente para beneficiar as vítimas e sucessores, de modo que não prejudicará terceiros se for improvida, independentemente de insuficiência probatória.

A regra em comento atende ao escopo de defesa, de modo molecular, dos próprios interesses individuais decorrentes de origem comum, “desde que preenchidos os requisitos específicos da prevalência das questões de direito e de fato comuns sobre as questões de direito e de fato individuais e da superioridade da tutela coletiva sobre a individual, em termos de Justiça e eficácia da sentença”, consoantes os ensinamentos de PEDRO LENZA (2008, p. 233).

Diferentemente do que ocorre na tutela de direitos difusos e coletivos stricto sensu, a coisa julgada, sendo procedente ou improcedente a demanda, ainda que por deficiência de provas, sempre alcançará todos os colegitimados. No que tange aos substituídos (terceiros não integrantes da lide), a extensão subjetiva da coisa julgada se dará “secundum eventum litis”, aplicando-se apenas in utilibus (art. 103, III, do CDC), nunca para prejudicar.

Registre-se, nesse passo, que a doutrina costuma afiançar que não é a coisa julgada que se forma segundo a sorte da lide, mas a extensão de seus efeitos. Por todos, confira-se FREDIE DIDIER JR (2011, p. 340):

“O CDC determinou a ocorrência da coisa julgada material entre os colegitimados e a contraparte, ou seja, a impossibilidade de repropor a demanda coletiva caso haja sentença de mérito (pro et contra), atendendo, assim, aos fins do Estado na obtenção da segurança jurídica e respeitando o devido processo legal com relação ao réu que não se expõe indeterminadamente à ação coletiva, ficando, dessa forma, respeitada a regra tantas vezes defendida pela doutrina: ‘A coisa julgada, como resultado da definição da relação processual, é obrigatória para os sujeitos desta’. Nos processos coletivos ocorre sempre coisa julgada. A extensão subjetiva desta é que se dará ‘segundo o resultado do litígio’, atingindo os titulares do direito individual (de certa forma denominados substituídos) apenas para seu benefício.”

Há, apenas, uma exceção à regra da extensão subjetiva da coisa julgada segundo o evento da lide. É que permite o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 94, o “convite”, por intermédio de edital, de interessados para compor a lide como assistentes litisconsorciais e, nessa particular hipótese, nos termos do artigo 103, §2º^[5], do mesmo diploma, lido a contrario sensu, aqueles que intervierem não poderão ajuizar ações individuais.

Dessa forma, a ação civil coletiva julgada improcedente não prejudicará a esfera individual de nenhum interessado que não compôs a lide como assistente litisconsorcial. Cada interessado, portanto, poderá demandar individualmente, desde que não tenha intervindo na ação coletiva, nos termos do que se infere do preceptivo acima referido.

LENZA (2008, p. 234-235) aclara, com um exemplo:

“Então, examine-se exemplo de interesses individuais homogêneos, já anunciado em páginas anteriores, qual seja o da explosão do Shopping de Osasco, em que inúmeras vítimas sofreram danos. (…)

Diante deste exemplo trazido à análise, pode-se sistematizar a amplitude da autoridade da coisa julgada: a) procedência do pedido: a todos atingirá (erga omnes) para beneficiar; b) improcedência do pedido, por suficiência ou insuficiência de provas: haverá formação da coisa julgada coletiva, não podendo mais ser rediscutida a ação, mesmo no caso de improcedência de provas, ao contrário do que ocorre no caso dos interesses difusos ou coletivos. A autoridade da coisa julgada coletiva, portanto, atingirá aos legitimados coletivos, indistintamente, bem como aos interessados que intervieram no processo como litisconsorte, aceitando o 'convite' do art. 94. A autoridade da coisa julgada em caso de improcedência da ação (seja por suficiência ou insuficiência de provas) só não atingirá àqueles que não intervieram no processo, restando a estes imaculado o direito constitucional de proporem a ação de indenização a título individual (art. 5º, XXXV, da CF/88).”

4.3) REPERCUSSÃO DA COISA JULGADA COLETIVA NO PLANO INDIVIDUAL

Registra a doutrina que o artigo 104^[6] do CDC buscou solucionar a problemática dos efeitos decorrentes da concomitância de ações coletivas e individuais, fazendo-o, entretanto, por intermédio de “verdadeira confusão na indicação dos dispositivos legais” (LENZA, 2008, p. 241).

É que da simples leitura se percebe que a primeira parte do dispositivo refere-se às ações propostas para a defesa de bens ou interesses difusos ou coletivos (“incisos I e II”), ao passo que a segunda se volta aos efeitos da coisa julgada a que aludem os “incisos II e III”, quando o objeto for bens ou interesses coletivos ou individuais homogêneos. E complementa o processualista (2008, p. 241):

“Outra impropriedade redacional decorre, também, da segunda parte do art. 104 do CDC, na medida em que, ao tratar da extensão erga omnes ou ultra partes dos efeitos da coisa julgada, refere-se àquelas tratadas nos incisos II e III do art. 103. Acontece que o inciso II trata de efeitos ultra partes e o inciso III de efeitos erga omnes. A coerência, no mínimo, deveria seguir a ordem lógica de apresentação dos termos antecedentes, conforme anunciado”.

4.3.1 Concomitância de ações para a proteção de interesses difusos ou coletivos stricto sensu

A parte final do artigo 104 do CDC estatui que, para que os autores de demandas individuais possam se beneficiar dos efeitos erga omnes ou ultra partes da coisa julgada coletiva nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 103 do CDC, deverão, em 30 dias a contar da ciência nos autos do ajuizamento da lide coletiva, requerer a suspensão da ação individual.

Como enfatiza LENZA, percebe-se claro “erro de remissão” (2008, p. 242) do diploma consumerista, referindo-se, em verdade, aos incisos I e II, que efetivamente, ao se referirem, respectivamente, aos efeitos erga omnes e ultra partes, cuidam dos interesses difusos e coletivos.

Nesse sentido, o efeito positivo da coisa julgada procedente coletiva, em relação a aludidas espécies de interesses metaindividuais, condiciona-se ao requerimento de suspensão da ação individual eventualmente já proposta no prazo de 30 dias a partir da ciência do ajuizamento da demanda coletiva, que “há de ser eficaz e sempre nos autos da ação individual” (LENZA, 2008, p. 243). E complementa o doutrinador:

“Assim, na hipótese de não terem requerido a suspensão da ação individual (desde que cientificados nos autos sobre a ação coletiva), não poderão se beneficiar da extensão subjetiva do julgado secundum eventum litis, em caso de procedência da ação coletiva. Por outro lado, caso tenham requerido a suspensão da ação individual (ou, como visto, caso a ação individual ainda não tenha sido proposta, é claro), a eles aproveitará a decisão favorável proferida na ação coletiva (extensão subjetiva do julgado in utilibus)”

Uma vez intimado, abre-se ao autor individual a possibilidade de exercer uma “espécie de right to opt in (requerendo a suspensão da ação individual) ou opt out (exclusão da extensão subjetiva in utilibus do julgado coletivo), caso prossiga em sua ação individual”, conforme LENZA (2008, p. 243).

Ao optar pela concretização do direito do opt out, prosseguindo com sua ação individual, arca o autor com a imutabilidade do comando de eventual sentença desfavorável, não se beneficiando com a coisa julgada coletiva favorável.

4.3.2 Concomitância de ações para a proteção de interesses individuais homogêneos

Doutrina e jurisprudência majoritárias reconhecem que a existência de ação coletiva “molecular”, que tenha por objeto direitos individuais homogêneos, também não induz litispendência com as ações individualmente propostas, reconhecendo-se ao postulante individual igual direito de suspensão da demanda singular, nos termos do artigo 104, do CDC.

Nesse sentido, ADA PELLEGRINI GRINOVER, citada por LENZA, assevera “a melhor interpretação do art. 104 é aquela que corrige a segunda remissão, como sendo os incs. I, II e III do art. 103”. Ademais, “ainda que assim não se faça, os próprios princípios sobre a coisa julgada impedirão que o demandante se sujeite a comandos praticamente contraditórios” (2008, p. 245).

É esse o posicionamento de ANTONIO GIDI, ao destacar que a melhor solução de interpretação do art. 104 do CDC é aquela “que o entende aplicável a qualquer ação coletiva, não só em defesa de direitos difusos e coletivos stricto sensu, como na defesa de direitos individuais homogêneos” (1995, p. 193).

Reconhece-se, conforme LENZA, uma relação de prejudicialidade, já que, “objetivando-se evitar decisões contraditórias, a sentença individual dependerá da solução de julgamento da ação coletiva que, se procedente, a todos beneficiará” (2008, p. 246), assegurando-se, ainda, a garantia constitucional do livre acesso ao Judiciário, de que não poderia ser privado o indivíduo. Arremata o doutrinador (2008, p. 247):

“Dessa forma, havendo concomitância de ação coletiva objetivando a proteção de bens individuais homogêneos e ação individual buscando o ressarcimento dos danos pessoalmente sofridos pela vítima ou seus sucessores, cientificado o autor nos autos da ação individual da existência da ação coletiva, se já não tiver atendido ao 'convite' do art. 94 do CDC, poderá, no prazo de 30 dias (contado da ciência nos autos, enfatize-se), requerer a suspensão de sua ação individual para que possa ser beneficiado em caso de procedência da ação coletiva. Essa solução, inclusive, consagra, acima de tudo, o preceito constitucional do livre acesso ao Judiciário que não pode privar o indivíduo da propositura de sua ação individual e, portanto, não tê-la compulsoriamente suspensa, tendo em vista as peculiaridades do processo coletivo”

É o que se extrai, ademais, do pensamento de SÉRGIO ARENHART e LUIZ GUILHERME MARINONI (2001, p. 717-718), a seguir transcrito:

“O objetivo do art. 104 é o de tornar possível o ajuizamento da ação individual mesmo que pendente ação coletiva para a tutela de direito difuso, coletivo e individual homogêneo e, ainda, o de deixar claro que a tutela coletiva não trará benefícios para aquele que não requerer a suspensão do processo individual no prazo de 30 dias após obter a ciência do ajuizamento da ação coletiva”

Nas ações coletivas, desta forma, vige o princípio da intangibilidade da via individual pela coletiva, segundo o qual a tutela coletiva não prejudica o direito constitucional de ação dos titulares lesados (art. 5º, XXXV), não os prejudicando em seu direito individual no caso de improcedência da demanda coletiva.

4.4) RESTRIÇÃO TERRITORIAL DA COISA JULGADA COLETIVA?

A Lei nº 9.494/97, resultado da conversão da Medi­da Provisória nº 1.570/97, incorporou à redação original do art. 16 da Lei nº 7.347/85, que dispõe sobre a coisa julgada nas ações civis públicas, a expressão “nos limites da competência territorial do órgão prolator”, com o fito de adstringir os efeitos erga omnes da sentença prolatada nessas ações à jurisdição do órgão que exarou a decisão. Nesse diapasão, assim ficou a redação do preceptivo:

“Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.”

Referida alteração, especialmente por ter advindo da função legislativa excepcional conferida ao Poder Executivo através das medidas provisórias, veio a ser densamente criticada pela doutrina, vez que desnaturou a finalidade própria daquelas demandas coletivas, a transcendência de seus efeitos.

A maioria dos doutrinadores, en­tão, passou a suscitar a inconstitucionalidade tanto formal do preceptivo em questão, porquanto regra introduzida por meio de medida provisória, “não se podendo falar em urgência e relevância da matéria veiculada”, bem como material, vez que “decorre da incompatibilidade com a regra insculpida no art. 5º, XXXV, CF/88, além de afronta aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade”, na lavra de NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY (2001, p. 1558).

Nesse passo, discorrem os renomados processualistas (NERY JR; NERY, 2001, p. 1560):

“O Presidente da República confundiu limites subjetivos da coisa julgada, matéria tratada na norma, com jurisdição e competência, como se, v.g., a sentença de divórcio proferida por juiz de São Paulo não pudesse valer no Rio de Janeiro e nesta última comar­ca o casal continuasse casado! (…) Qualquer sentença proferida por órgão do Poder Judiciário pode ter eficácia para além de seu território. Até a sentença estrangeira pode produzir efeitos no Bra­sil, bastando para tanto que seja homologada pelo STF (sic). Tudo assim conflui para que a resposta judiciária, no âmbito da jurisdição coletiva, desde que promanada de juiz compe­tente, deva ter eficácia até onde se irradie o interesse objeti­vado, e por modo a se estender a todos os sujeitos concer­nentes. Assim se dá por conta do caráter unitário desse tipo de interesse, a exigir uniformidade do pronunciamento judici­al”

No mesmo sentido, discorre RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO (2009, p. 321):

“Todavia, a maioria dos doutrinadores vem se postando contraria­mente à inovação trazida ao art. 16 da Lei 7.347/85 pela Lei 9.494/97, cuja etiologia vem assim explicada por João Batista de Almeida: 'Objetivou-se, desse modo, fazer com que a sentença, na ação civil pública, tivesse seus efeitos limitados à área territori­al da competência do juiz que a prolatou, com isso afastando a possibilidade de decisões e sentenças com abrangência regional e, principalmente, nacional. Ou, por outra, o governo usou o seu poder de império para alterar a legislação da maneira como convi­nha, desnaturando a principal marca da ação coletiva – a coisa julgada –, tão logo se sentiu ameaçado com algo que não deveria incomodá-lo: a defesa coletiva de cidadãos, contribuintes, funcio­nários públicos etc.”

Enfática é também a ponderação de PEDRO LENZA (2008, p. 265):

“Vislumbre-se a propositura de determinada ação civil pública objetivando a interdição do tabagismo nas viagens aéreas (área de fumante e não-fumante). Trata-se de proteção a interesse difuso (saúde das pessoas – passageiros e tripulantes indeterminados), não podendo se identificar os eventuais indivíduos que fumariam em voos futuros, nem os que respirariam a fumaça. Supondo que a ação tenha sido proposta em juízo da capital do Estado de São Paulo (art. 93, II, CDC) e julgada procedente para proibir as áreas de fumantes das aeronaves. Nos termos do art. 16 da LACP, referido comando da sentença restringir-se-ia aos limites da competência territorial do órgão prolator da sentença. Assim, em determinado voo do Rio Grande do Sul para Fortaleza, imaginando que determinado passageiro acenda o cigarro quando o avião estiver sobrevoando o Estado do Paraná. Ao cruzar o espaço aéreo do Estado de São Paulo deverá o passageiro apagar o cigarro, podendo, contudo, novamente reascendê-lo, quando o avião estiver sobrevoando, por exemplo, o Estado do Rio de Janeiro”

Para além da inconstitucionalidade, registra a doutrina que a alteração legislativa introduzida pela MP 1.570/97 é, ademais, inoperante, não tendo o condão de modificar a sistemática processual referente à coisa julgada coletiva contida no Código de Consumo.

Em primeiro lugar, como sustenta ADA GRINOVER, secundada por LENZA (2008, p. 269), “o art. 16 da LACP não se aplica à coisa julgada nas ações coletivas em defesa de interesses individuais homogêneos”, uma vez que a Lei nº 7.347/85 foi “instituída para a proteção de interesses difusos ou coletivos stricto sensu, sendo os interesses individuais homogêneos, posteriormente, tratados no Código de Defesa do Consumidor” (LENZA, 2008, p. 270).

De outra sorte, não há que se confundir competência territorial com extensão e abrangência da autoridade da coisa julgada, como parece querer a modificação impingida ao artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública. Com efeito, “o âmbito de abrangência da coisa julgada é delimitada pelo pedido e não pela competência”, de modo que “a decisão corresponderá ao pedido, não se podendo confundir as regras previstas nos incisos I, II e III do art. 103 do CDC, sobre os limites subjetivos da coisa julgada, com os institutos da jurisdição e da competência” (LENZA, 2008, p. 270-271).

NERY JR e ROSA NERY (2001, p. 1558), com toda propriedade, disciplina:

“Confundir jurisdição e competência com limites subjetivos da coisa julgada é, no mínimo, desconhecer a ciência do direito. Portanto, se o juiz que proferiu a sentença na ação coletiva tout court, quer verse sobre direitos difusos, quer coletivos ou individuais homogêneos, for competente, sua sentença produzirá efeitos erga omnes ou ultra partes, conforme o caso (v. art. 103 CDC), em todo o território nacional – e também no exterior –, independentemente da ilógica e inconstitucional redação dada ao art. 16 da LACP pela Lei nº 9494/97. É da essência da ação coletiva a eficácia prevista no art. 103 do CDC”

Ainda, discorre RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO (2009, p. 323):

“Todavia, a maioria dos doutrinadores vem se postando contraria­mente à inovação trazida ao art. 16 da Lei 7.347/85 pela Lei 9.494/97, cuja etiologia vem assim explicada por João Batista de Almeida: 'Objetivou-se, desse modo, fazer com que a sentença, na ação civil pública, tivesse seus efeitos limitados à área territori­al da competência do juiz que a prolatou, com isso afastando a possibilidade de decisões e sentenças com abrangência regional e, principalmente, nacional. Ou, por outra, o governo usou o seu poder de império para alterar a legislação da maneira como convi­nha, desnaturando a principal marca da ação coletiva – a coisa julgada –, tão logo se sentiu ameaçado com algo que não deveria incomodá-lo: a defesa coletiva de cidadãos, contribuintes, funcio­nários públicos etc.”

É esse o entendimento perfilhado pela jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, de que serve como paradigma o voto condutor do Ministro Relator Luís Felipe Salomão na apreciação do Recurso Especial nº 1.243.887-PR^[7], a seguir transcrito parcialmente:

“A bem da verdade, o art. 16 da LACP baralha conceitos heterogêneos - como coisa julgada e competência territorial - e induz a interpretação, para os mais apressados, no sentido de que os 'efeitos' ou a 'eficácia' da sentença podem ser limitados territorialmente, quando se sabe, a mais não poder, que coisa julgada - a despeito da atecnia do art. 467 do CPC - não é 'efeito' ou 'eficácia' da sentença, mas qualidade que a ela se agrega de modo a torná-la 'imutável e indiscutível'.

É certo também que a competência territorial limita o exercício da jurisdição e não os efeitos ou a eficácia da sentença, os quais, como é de conhecimento comum, correlacionam-se com os 'limites da lide e das questões decididas' (art. 468, CPC) e com as que o poderiam ter sido (art. 474, CPC) - tantum judicatum, quantum disputatum vel disputari debebat.

A apontada limitação territorial dos efeitos da sentença não ocorre nem no processo singular, e também, como mais razão, não pode ocorrer no processo coletivo, sob pena de desnaturação desse salutar mecanismo de solução plural das lides.

A prosperar tese contrária, um contrato declarado nulo pela justiça estadual de São Paulo, por exemplo, poderia ser considerado válido no Paraná; a sentença que determina a reintegração de posse de um imóvel que se estende a território de mais de uma unidade federativa (art. 107, CPC) não teria eficácia em relação a parte dele; ou uma sentença de divórcio proferida em Brasília poderia não valer para o judiciário mineiro, de modo que ali as partes pudessem ser consideradas ainda casadas, soluções, todas elas, teratológicas.

A questão principal, portanto, é de alcance objetivo ('o que' se decidiu) e subjetivo (em relação 'a quem' se decidiu), mas não de competência territorial.

Pode-se afirmar, com propriedade, que determinada sentença atinge ou não esses ou aqueles sujeitos (alcance subjetivo), ou que atinge ou não essa ou aquela questão fático-jurídica (alcance objetivo), mas é errôneo cogitar-se de sentença cujos efeitos não são verificados, a depender do território analisado.”

Inócua, pois, a alteração, tendo em vista que os efeitos subjetivos da coisa julgada encontram-se perfeitamente delimitados nos artigos 103 e 104, que se estendem “a todas as ações coletivas em razão da íntima interação entre o Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Ação Civil Pública” (LENZA, 2008, p. 274), devendo-se aplicar todo o regramento ali disposto. MANCUSO (2009, p. 326), nesse passo, assim dispõe:

“Assim é que na parte processual do CDC distinguem-se as eficácias erga omnes e ultra partes da coisa julgada, em função do tipo de interesse metaindividual objetivado (art. 103, inci­sos e parágrafos, e art. 104), e, bem assim, faz-se o discrímen entre os danos local, re­gional e nacional (art. 93 e incisos), autorizando-se, por fim, o translado de todo esse conjunto para o âmbito da Lei 7.347/85 (cf. art. 117 do CDC, que para tal acrescen­tou um artigo – n. 21 – à Lei 7.347/85).”

E, em sequência, arremata MANCUSO (2009, p. 326):

“Com a aplicação conjunta desses textos torna-se possível demonstrar que, no ambiente processual coletivo, a com­preensão e a extensão da coisa julgada não podem ser deli­mitadas em função do território, que é critério determinativo de competência, justamente por isso empregado em outro dispo­sitivo: o art. 2º da Lei 7.347/85, de modo que as sentenças exaradas em ACP produzem seu regular efeito erga omnes ou ultra partes, sem qualquer espécie de restrição territorial.'

Conclui-se com PEDRO LENZA (2008, p. 274), ao afirmar que “assim, por todo o exposto, não há qualquer dúvida em se afirmar que a modificação ao art. 16 da LACP, além de inconstitucional, é inócua”.

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5) CONCLUSÃO

O instituto da coisa julgada, no processo coletivo, assume proporções peculiares, destoando da clássica fórmula de extensão subjetiva inter partes da autoridade de seus efeitos, em virtude do também específico escopo da tutela de direitos transindividuais, centrada na defesa de interesses titularizados por pessoas indeterminadas ou mesmo por coletividades.

Como destacado, as transformações da sociedade contemporânea, com o desenvolvimento dos conflitos de massa, repercutiram na própria evolução do Estado, permitindo a identificação do Direito com a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Esse movimento evolutivo impactou, como não poderia deixar de ser, no Direito Processual, com a revisitação de tradicionais institutos, voltados ao tradicional processo liberal-individualista, como contraditório, legitimidade, prova, procedimento e, notadamente, coisa julgada.

Inspirado pelo influxo das ideias de “acesso a uma ordem jurídica justa”, que marca a fase instrumentalista hoje vigente no processo civil contemporâneo, o Direito Processual Coletivo brasileiro construiu-se a partir de uma série de alterações e inovações legislativas, formando um verdadeiro microssistema de regras jurídicas, composto por diplomas como, notadamente, a Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, em relação de mútuo e permanente diálogo.

Desenvolveu-se, destarte, ao longo desta obra, e com fundamento nesse microssistema próprio de direito processual coletivo, estudo aprofundado acerca das características peculiares do regime jurídico da coisa julgada coletiva, em contraposição ao tradicional instituto da coisa julgada nos processos individuais.

Nesse passo, apontou-se que a clássica noção de coisa julgada como a “eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário” ganha, a partir da revisão de institutos tais como a legitimação ativa, que não mais exige necessária correspondência entre a titularidade do direito material e a titularidade da ação, contornos próprios, em atenção ao regramento contido na Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) e no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), que definem a aplicação meramente subsidiária do Código de Processo Civil.

Fala-se, assim, em “coisa julgada secundum eventum probationis” no que atine a direitos difusos e coletivos, respectivamente erga omnes e ultra partes, vinculando-se a extensão dos efeitos da coisa julgada à sorte positiva da dilação probatória realizada nos autos, e, bem assim, em extensão subjetiva da coisa julgada “secundum eventum litis” para direitos individuais homogêneos, aplicando-se apenas in utilibus, nunca para prejudicar terceiros.

Em sequência, ao se debater no estudo da repercussão da coisa julgada coletiva no plano individual, concluiu-se que o efeito positivo da coisa julgada procedente coletiva, em relação aos interesses difusos e coletivos, condiciona-se ao requerimento de suspensão da ação individual eventualmente já proposta no prazo de 30 dias a partir da ciência do ajuizamento da demanda coletiva, abrindo-se ao autor individual verdadeira possibilidade de exercer um direito de opt in (requerendo a suspensão da ação individual), também se reconhecendo que, no caso de interesses individuais homogêneos, a existência de ação coletiva “molecular” também não induz litispendência com as ações individualmente propostas, reconhecendo-se ao postulante individual igual direito de suspensão da demanda singular.

Ao final, ademais, debruçou-se sobre a análise de eventual existência de “restrição territorial à coisa julgada coletiva”, nos termos do que parece aduziu o artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública, a partir de alteração legislativa introduzida pela MP 1.570/97, chegando-se à inequívoca conclusão, com o apoio doutrinário e jurisprudencial, da inconstitucionalidade e da inoperância de aludido preceptivo, não tendo o condão de modificar a sistemática processual referente à coisa julgada coletiva contida no Código de Consumo, que não admite qualquer sorte de limitação.

Com efeito, a precisão do conhecimento de referidas peculiaridades do sistema processual coletivo revela-se de extrema importância no hodierno mundo jurídico, tendo em vista o vertiginoso crescimento do uso das demandas coletivas com especial fundamento na conscientização da sociedade civil e do sério trabalho desenvolvido pelo Ministério Público no país, com a propositura de inúmeras ações civis públicas, com reflexos nos direitos transindividuais.

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6) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2001.

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Notas

^[1]   Há doutrinadores, como Paulo Bonavides ou mesmo Norberto Bobbio, que se referem a uma 4ª (quarta) dimensão de direitos, decorrente dos avanços no campo da engenharia genética, demandando um novo olhar do mundo jurídico.

^[2]   Assim dispõe o aludido preceptivo: “Art. 6º: Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.

^[3]   Disponível em <http://www.stj.gov.br/SCON/infojur/doc.jsp>

^[4]   No mesmo sentido é o artigo 16 da Lei nº 7.347/85.

^[5]     CDC, art. 103, §2º: “Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual”

^[6]   CDC, artigo 104: “As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.”

^[7]   Disponível em <www.stj.jus.br>