Filosofia metafísica-transcendental, fenomenologia e giro linguístico

 Resumo: Este trabalho tem como objetivo expor alguns aspectos marcantes da evolução filosófica ocidental.  Sem nenhuma pretensão generalizadora, buscaremos visualizar as maneiras pelas quais o pensamento jurídico é fundado em tais modos de pensar, é dizer, de como a norma jurídica é vista sob determinada perspectiva em uma análise sujeito-objeto. Ademais, busca-se vincular esses meios de analisar os objetos à hermenêutica clássica, evidenciando a importância da fenomenologia e do giro linguístico para o advento de uma hermenêutica com novos parâmetros epistemológicos.

Palavras-chave: Filosofia jurídica; Análise sujeito-objeto; Hermenêutica Clássica; Fenomenologia; Giro-linguístico; Hermenêutica filosófica;

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INTRODUÇÃO

Primeiramente cumpre-nos asseverar a impossibilidade de encerrar determinados filósofos em categorias pelas quais se poderia resumir todo o seu pensamento. A vastidão de obras clássicas como as de um Aristóteles, por exemplo, jamais poderia ser vista sob um olhar simplista. Destarte, o objetivo primordial de nossa análise é demonstrar a direção que leva à adoção de determinado pressuposto, é dizer, de como determinados pensamentos influenciam um modo de analisar, interpretar ou viver.

Entenda-se em todo o presente artigo ‘‘objeto’’ ou ‘‘fenômeno’’, do  ponto de vista jurídico. A análise do objeto aqui é a análise da norma jurídica como objeto central de uma preocupação filosófica. E ‘‘filosofia’’ entendida primeiramente enquanto ontognoseologia, ou seja, como condição de análise de um objeto dado em face de um sujeito cognoscente. Para somente depois de abordados os aspectos marcantes da filosofia ‘‘metafísica-trascendental’’, ou seja, da tradição filosófica ocidental propriamente dita e de sua inevitável vinculação com a Hermenêutica Clássica, ser percebida a importância das teorias de Husserl, Heidegger e Gadamer para a renovação da Hermenêutica jurídica.

Tomemos como ponto de partida a celeuma que envolvia sofistas e socráticos. Foi essa a polêmica que acabou por moldar toda a filosofia ocidental, e inspirou também a filosofia da linguagem surgida com o Giro linguístico.

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1- A filosofia e a linguagem:

Tomemos como contexto Atenas do Século V a.c, momento em que eram inauguradas e já aperfeiçoadas  as bases do pensamento democrático. Os sofistas, surgiram nesse contexto. Eles não formavam uma escola homogênea, tendo entre seus representantes diversas matizes de pensamento. Contudo, o fundamento da sofística é  de que há uma relatividade intrínseca ao estabelecimento de nomes, linguagens e coisas. Suponhamos uma situação hipotética do momento em que o  primeiro homem, ao ver o primeiro cão, lhe conferiu tal denominação. Passou a usar determinado nome para inaugurar a forma como aquele animal iria se chamar. Para os sofistas, o primeiro homem fez isso de forma arbitrária, pelo primeiro manifestar de som e, como  fez isso arbitrariamente, posteriormente poderia prosseguir com o cambiar do nome sem que isso alterasse a substância do entendimento ou a essência do referido animal.

Nosso exemplo tem cunho meramente didático, mas o cão aqui entendido é o objeto da análise, de forma que poderíamos pensar outros objetos, e tomando a premissa sofista poderíamos chegar à conclusão de que se o referido cão poderia ser nomeado e re-nomeado sem que isso lhe alterasse a essência, o mesmo poderia ser feito com a lei, com a moral e com os costumes de determinado lugar. Para Protágoras, o mais aclamado dos sofistas, o homem seria a medida de todas as coisas. Não poderiam existir coisas imutáveis ou inquestionáveis. Problemas humanos deveriam ter soluções humanas. Tanto as coisas como as definições seriam relativas, pois ter o Homem como medida significava simplesmente ter a própria vontade como ferramenta norteadora de tudo. A linguagem aqui seria instrumento fundamental, posto que seria por meio dela que se estabeleceriam as convenções e o entendimento dos problemas mundanos.  Portanto, é fácil notar a razão pela qual os Sofistas foram combatidos. Eram acusados de impostores, guardiões de uma postura demoníaca por darem excessiva importância à linguagem, à retórica e ao discurso. 

A tese platônica, toma uma direção diametralmente oposta à dos sofistas. Em Platão, os nomes são meras representações de um objeto ideal. Tal objeto possuiria uma essência imanente a ele, transcendente e universal. A linguagem aqui representaria mero instrumento de acesso ao objeto ideal e toda a procura do conhecimento deste objeto residiria na busca de sua essência. A linguagem para Platão teria somente um caráter instrumental.

 Aristóteles posteriormente fundamenta as bases da sua filosofia preservando alguns pontos da perspectiva platônica, como o caráter instrumental  da linguagem. Ambos se opõem veementemente ao relativismo sofista, senão vejamos:

Para Aristóteles as palavras só possuíam um sentido definido porque as coisas possuiam uma essência. O significado da palavra ‘’cão’’, por exemplo, poderia até ser plurívoco pela multiplicidade inerente às proprias limitações do discurso (forma), mas sempre apontaria para o mesmo sentido, qual seja o de um cão (animal, mamífero, fiel aos seres humanos etc..) por causa da essência inerente a esse animal (matéria/substância). Assim, Aristóteles não se distancia da ontologia platônica, porquanto preserva  os  objetos do conhecimento  em uma posição central, e a linguagem em uma posição secundária, mero instrumento de acesso a tais objetos, somente negando o caráter idealista do primeiro nomear proposto por seu mestre. Para ele, o primeiro nomear do referido animal se daria com a  adequatio  da palavra à coisa, conferindo assim um sentido definido àquele animal, em consequência de sua essência mesma, não necessariamente vinculado a ela no ato inicial de nomear. Já em Platão, como já foi dito, o primeiro nomear estaria necessariamente subordinado a um ideal de determinado objeto.

A filosofia socrática, que se contrapôs ao relativismo sofista, e se desenvolveu com as obras de Platão e Aristóteles, influenciou todo o pensamento filosófico ocidental posterior. A filosofia, passou a ser entendida como a busca do conhecimento através do acesso ao objeto, do  conhecimento acerca dele, aceitando a possibilidade dessa cognição e da verdade universal alcançável por ela. A busca do conhecimento seria a busca da ‘‘essência’’ imanente, transecendente de determinado objeto a partir de uma preocupação  metafísica, palavra que significa o perene esforço do homem no sentido de atingir uma fundação racional válida para a totalidade do seu existir histórico. (REALE, Miguel. Filosofia do Direito. p.39)

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2- Perspectivas de uma filosofia essencialista metafísica-transcendental (do conhecimento quanto à origem e reflexos na dogmática jurídica):

Optamos pela classificação de Reale em sua obra propedêutica, ‘‘Filosofia do Direito’’ para destacar algumas das formas de acesso ao conhecimento pelo sujeto cognoscente, o que se impõe necessário para que fique claro a repercussão das linhas que apresentamos no tópico anterior, ou seja, as implicações que a opção pela filosofia metafísica provocam quando são levadas ao limite. Contudo, optamos pela impossibilidade metodológica de encerrar todas as concepções da filosofia ocidental sobre a origem do conhecimento, porquanto nosso destaque é de cunho meramente ilustrativo, e se apresenta com o fito de demonstrar  apenas três marcas distintivas resultantes da opção por essa filosofia quando da tentativa de explicar a origem do conhecimento, e a consequência dessas marcas diante do conceito ou origem do Direito.

A primeira das concepções que destacamos neste ponto é a empirista ou empiricista. Aqui o conhecimento ocorre com o acesso do sujeito ao objeto mediante os sentidos, para somente depois dessa percepção haver conhecimento. O conhecimento no empiricismo, só pode ser a posteriori observado, somente através da experiência é possível fornecer algum juízo acerca dela,  podem se chamar também os juízos empíricos de juízos sintéticos.

No plano da origem da norma enquanto objeto central da preocupação jurídica é possível notar que por um viés empirista a norma só poderia ser erigida através do acontecimento dos fatos, para apartir daí se elevarem gravames ou condutas desejáveis. A norma jurídica por essa visão seria puramente baseada em experiências passadas, e a criação de novas normas ocorreria paralelamente ao surgimento de novos fatos, em um constante processo de renovação normativa pela via da experiência. O Direito costumeiro, regente em países de origem anglo-saxã é resutado de uma visão eminentemente empirista do fenômeno jurídico. Um Direito que brota dos fatos (ex facto oritur jus),  só pode se renovar com a ocorrência de novos fatos ocorridos naquele lugar, em um determinado contexto, sem pretensão universalizante.

A pretensão universalizante surge a partir de outra opção, denominada racionalismo. Muitos dentre os filósofos racionalistas foram também grandes matemáticos como Leibniz (1646-1716) e Descartes (1596-1650). O racionalismo postula a necessidade da submissão dos fatos ao racicínio lógico-dedutivo. A simples observância do fato ou objeto através dos sentidos e da experiência não seria suficiente para acessar o conhecimento acerca dele. Seria  necessário que houvesse o exercício da razão, a qual seria o instrumento crucial para o acesso do sujeito ao  objeto. No empirismo o conheciemento acerca do fato seria limitado porque se mudaria em novas concepções pela simples submissão do fato a novas consequências. A razão, no entanto, seria imune a tais consequências pois figuraria em um plano abstrato, que se evidenciaria por si mesmo com verdades universalmemente válidas, princípios aplicáveis a priori a todos os objetos e fatos, como o princípio da não contradição, que postula que A não pode ser não-A ao mesmo tempo.  Os juízos racionalistas também denominam-se juízos analíticos.

Se por uma perspectiva empirista o direito é oriundo dos fatos e sempre relativo a um tempo e a um lugar, em uma perspectiva racionalista, pelo contrário, deve existir um Direito Universal, inevitavelmente racional, oriundo da própria natureza, e regente de todas as instituições normativas, inclusive das que se originam dos costumes.

‘‘Dizia Aristóteles que, ao lado do Direito que muda da Grécia para a Pérsia, existe o Direito Natural, que por toda parte apresenta a mesma força, não dependendo das opiniões ou dos decretos dos homens, sempre igual, assim como o fogo por toda parte queima igualmente’’( REALE, Miguel. Filosofia do Direito, p.98)

Em uma perspectiva racionalista, portanto, o direito, assim como os demais objetos do conhecimento,  é oriundo do espírito racional do  sujeito cognoscente, e os juízos a priori  da razão  é que deveriam mover  a formulação normativa.

A última das perspectivas que destacamos é a perspectiva  criticista, fazendo-se necessário o esclareciemento inicial de Reale:

‘‘O que marca e distingue o criticismo kantista é a determinação a priori das condições lógicas das ciências. Declara, em primeiro lugar, que o conhecimento não pode prescindir da experiência, a qual fornece o material cognoscível, e nesse ponto coincide com o empirismo (não há conhecimento da realidade sem intuição sensível); por outro lado, sustenta que o conhecimento de base empírica não pode prescindir de elementos racionais, tanto assim que só adquire validade universal quando os dados sensoriais são ordenados pela razão; — "os conceitos, diz Kant, sem as intuições (sensíveis), são vazios; as intuições sem os conceitos são cegas.’’ ( REALE, Miguel. Filosofia do Direito, p.100)

Na esteira do criticismo há sempre uma pré-determinação transcendental das condições de possibilidade do acesso do sujeito ao  objeto. O sujeito sempre contribui construtivamente no ato de conhecer, eivando-o de uma subjetividade intríseca. O ato de conhecer pelo criticismo estaria sempre subordinado a uma atitude de avaliação prévia das possibilidades do próprio ato de conhecer. Conhecer, portanto, estaria sempre balizado por uma submissão de algo à nossa subjetividade. Nesse viés, é deveras elucidativo o exemplo da pessoa que ao pegar um bocado de neve acaba inevitavelmente moldando-o com a forma de sua mão, denunciando a participação decisiva do sujeito, seus sentidos e inclinações existenciais na construção do conhecimento.  As condições do conhecimento no criticismo  seriam, portanto,  a priori  transendentais e se realizam em uma síntese com dados a posteriori  da experiência, constituindo-se assim  os chamados juízos sintéticos a apriori.

Kant, portanto, acaba sendo  protagonista de um dos marcos da evolução do pensamento filosófico ocidental porquanto traz o sujeito a uma posição central. A busca do conhecimento, que se dava basicamente com a busca dos objetos, na procura incessante de suas essências, ou na pura submissão da realidade à atividade lógico-dedutiva, na tentativa incessante de buscar de forma abstrata verdades universalmente válidas, passa agora por um sujeito, limitado por sentidos, avaliando os objetos ao redor dele, como os planetas ao redor do sol, nos dizeres do próprio Kant:

‘’Até agora, admitia-se que todo nosso conhecimento se devia regular pelos objetos, mas todas as tentativas de estabelecer em torno deles alguma coisa a priori, por meio de conceitos, com os quais se teria podido ampliar o nosso conhecimento, assumindo tal pressuposto, não conseguiram nada. Portanto, finalmente, faça-se a prova de ver se não seríamos mais afortunados nos problemas da metafísica formulando a hipótese de que os objetos devem se regular pelo nosso conhecimento, o que se coaduna melhor com a desejada possibilidade de um conhecimento a priori, que estabeleça alguma coisa em relação aos objetos antes que eles nos sejam dados. Aqui, é exatamente como na primeira idéia de Copérnico, que, vendo que não podia explicar os movimentos celestes admitindo que todo o exército de astros girasse em torno do espectador, tentou ver se não teria melhor êxito fazendo girar o observador e deixando os astros em repouso. Ora, na metafísica, pode-se pensar em fazer uma tentativa semelhante(...)" [1].

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3- A filosofia metafísica-transcendental e a hermenêutica clássica:

As perspectivas racionalistas, empiristas e criticistas estão presentes em grande parte das correntes do pensamento ocidental,  e isso não poderia ser diferente com a hermenêutica. Nesse viés, podemos associar a hermenêutica clássica, à ontognoseologia desenvolvida  através da filosofia metafísica-transcendental.

A Hermenêutica no ocidente teve um momento decisivo oriundo da pretensão de preservação da nova ordem burguesa estabelecida juridicamente com o Código de Napoleão em 21 de março de 1804. Pela escola exegética, a preocupação fundamental deveria ser a de preservar a integridade do Código, posto que seria uma fonte perfeita, acabada e inquestionável. Dos ditames do Código  poderiam se extrair quaisquer respostas, sendo desnecessário e até condenável qualquer tentativa de interpretação. 

Podemos notar a prevalência da filosofia metafísica-trascendental, tanto na escola exegética,  como nos métodos de interpretação gramatical, lógico-sistemático e histórico-evolutivo, preconizados pelo mestre Savigny. Em todos eles está presente a figura de um sujeito analisando um objeto por meio da sua consciência ou da sua racionalidade por meio do método lógico-dedutivo, como se o sujeito-intérprete estivesse observando os dispositvos legais de fora, mantendo uma distância metodológica  no momento de interpretar e separando a interpretação em etapas. Busca-se sobretudo encontrar um sentido originário-essencial dos dispositivos legais, o que se coaduna com o ontológico originário platonista, ou seja,  é como se as leis  possuísem uma interpretação ideal advinda dela mesma ou da consciência do ''legislador''.

Ao analisar essa perspectiva interpretativa, Gadamer toma como exemplo a execução de uma peça teatral. Vamos imaginar  a interpretação da Ilíada por atores em um teatro na Grécia antiga. Para Platão a interpretação autêntica, a mais próxima do que Homero escreveu estaria na primeira peça teatral. Todas as peças posteriores ficariam substancialmente distantes da interpretação ideal porque possuiriam marcas distintivas que iriam eivá-las, tornando-as meras cópias imperfeitas. A missão do intérprete, a partir dessa visão, seria a de perseguir o que Homero queria dizer, retornando a um momento, buscando rigorosamente chegar o mais próximo possível da interpretação da primeira peça.

''Sabe-se que Platão insistiu nesse distanciamento ontológico, apoiado no fato de que a cópia fica sempre mais ou menos atrás de seu modelo originário, e a partir daí, relegou à terceira categoria a imitação e a representação no jogo da arte, tidas como uma imitação da imitação.''

(GADAMER, Hans-Georg.Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica, p.171)

 Nessa trilha, é sempre imperioso observar com atenção as lições de Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), o mestre da escola histórica do Direito:

‘‘Além disso, SAVIGNY distingue uma elaboração interpretativa de uma elaboração filosófica (sistemática do Direito). Como objecto da interpretação, aponta ele a reconstrução do pensamento que é expresso na lei, na medida em que seja cognoscível a partir da lei. O intérprete precisa se colocar na posição do legislador e deixar que se formem por esse artifício, os respectivos ditames. Para esse fim a interpretação precisa de três elementos: um elemento lógico, um elemento gramatical e um elemento histórico. Para que se possa atingir o pensamento da lei, têm de tomar-se em consideração as circunstâncias históricas do seu aparecimento; além disso, a interpretação necessita de conhecer tanto as particularidades como o significado de cada texto para o conjunto, pois a legislação só se exprime ao nível de um todo.’’ (LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito, p.10)

Nota-se também, em uma análise teleológica da norma, a prevalência ora do objetivismo, ora do subjetivismo como escolhas interpretativas. Ao analisar a voluntas legislatoris, se está a hierarquizar a prevalência da vontade abstratamente considerada de um legislador originário ao erigir determinada norma, dando papel predominante ao sujeito-legislador. Em uma análise acerca da voluntas legis, por seu turno,  há que se notar a prevalência de uma visão objetivista, que se molda de acordo com a suposta vontade da lei como elemento preponderante desse tipo de interpretação, dando especial ênfase ao objeto-lei, ou à análise objetiva da lei distante de qualquer pretensão subjetivista.

Existe, contudo, uma linha tênue entre essas duas concepções. A escolha, ora pelo objetivismo, ora pelo subjetivismo, dependem do intérprete, o que acaba por eivar a interpretação com essas bases metodológicas de um inevitável solipsismo. Ou seja, o juiz-intérprete pode fundamentar uma decisão pautado no rigor objetivista que determinada interpretação legal impõe, agindo como um escravo da vontade da lei, do rigor semântico que a expressão legal lhe submete,  ou,  obter uma interpretação diversa pautado no que seria a vontade do legislador,  a chamada interpretação ''autêntica''. As duas vertentes podem ser tomadas pelo mesmo julgador, dentro de similares contextos fáticos submetidos ao mesmo dispositivo legal.

Criticar o modus operandi da decisão judicial não seria, a priori, o objetivo do nosso  trabalho, contudo,  como podemos observar, tal postura se torna inevitável. Podemos notar  que  a metodologia hermenêutica que nos é ensinada nas faculdades de direito e que se propaga pela doutrina  é predominantemente  subordinada aos cânones da hermenêutica clássica. Nessa perspectiva, é criado um ambiente carente de correição democrática da decisão. Há  pouco espaço para segurança das partes porque não há preocupação por integridade e coerência nas decisões. Aquele que se dirige ao judiciário para pleitear uma prestação jurisdicional deve rogar pela boa vontade do julgador, que nesse contexto  mais se assemelha  a um sacerdote portador da verdade revelada, ou o único capaz de acessar tal verdade. 

Ademais, retomando a trilha evolutiva do nosso estudo, passemos a analisar agora  o papel da linguagem na trajetória filosófica ocidental.   Podemos concluir, pelo que foi visto até aqui,  que há uma inequívoca prevalência da análise sujeito-objeto como aspecto preponderante na dogmática jurídica ocidental e na hermenêutica clássica. A linguagem na filosofia ocidental costumava ter um papel intrumental, nos dizeres de Streck, uma terceira coisa que se interpõe entre sujeito e objeto. (STRECK, Lenio. Hermenêutica Jurídica em crise. p.137)

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4- Sobre o giro linguístico:

Percebe-se que com o giro linguístico , há uma mudança radical na forma de pensar a origem do conhecimento. Como foi visto no primeiro tópico do nosso estudo, o conhecimento se originaria da relação sujeito-objeto, ora através da busca das essências, ora através da racionalidade lógico dedutiva, ou mesmo através das condições transcendentais do sujeito cognoscente.

Com o giro linguístico, poderíamos retornar à polêmica inicial envolvendo Platão e os Sofistas, e refletir novamente  sobre o ato inicial de nomear. Assim, por exemplo,  quando o primeiro homem deu nome a uma árvore ao vê-la pela primeira vez,  aquele nome passou a significar alguma coisa em determinado contexto linguístico. Aquela árvore não necessariamente passou a existir porque lhe foi conferida uma denominação, tampouco a sua nomeação estaria vinculada a uma essência ou ideal daquela árvore, mas o nome árvore, em determinado contexto passou a significar algo, uma imagem inconsciente em determinada comunicação intersubjetiva.

Destarte, quando se fala a palavra árvore diante de alguém, esse alguém cria uma imagem inconsciente de determinada árvore, baseado em suas memórias acerca daquela representação linguística desde quando ele passou a ter acesso a um mundo linguístico, repleto de significações e interpretações  acerca da palavra árvore. Não se busca mais aqui a noção de um sujeito abstratamente considerado, tentando alcançar o conhecimento absoluto e essencial acerca do objeto árvore, confiando na certeza do conhecimento que essa busca poderia propiciar.  A lingugem aqui não é mais instrumento, mas verdadeiro ''fio condutor''  e se torna imperioso observar, sobretudo, que sujeito/objeto-árvore  estão inseridos em um contexto linguístico, um mundo linguístico que dita as possibilidades de determinada interlocução e do conhecimento acerca de algo.

O linguistic turn  ou ‘’guinada linguística’’,  ocorreu por diversas frentes, dentre as quais pode ser destacado como um dos momentos iniciais o chamado Círculo de Viena. Na Universidade de Viena, entre 1922 e 1936, foi desenvolvida entre os chamados ‘‘neopositivistas lógicos’’ a perspectiva de que as condições acerca do conhecimento se dariam com a perseguição rigorosa das condições de possibilidade de construções linguísticas, pela busca de linguagens ideiais. A filosofia se reduziria  à epistemologia e à semiótica, desprezando  preocupações metafísicas.

Outra frente é capitaneada por Ludwig Wittgenstein, o qual  defendia que não existia uma coisa em si , um mundo em si, mas sim um mundo linguístico. A linguagem deixa de ser um intrumento de comunicação e passa a ser condição de possibilidade para a constituição do conhecimento. (STRECK, Lenio. Hermenêutica jurídica em crise, p.144).

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5- A escola fenomenológica, brevíssimas considerações:

Fenomenologia e giro linguístico,  apontam para uma direção similar, em uma relação de coordenação no que toca ao estabelecimento de novos parâmetros de investigação, reposicionando o pensamento filosófico ocidental até então oprimido pelo positivismo e o naturalismo marcantes na idade moderna.

O ponto de partida na fenomenologia é justamente reflexão sobre as implicações acerca do modus operandi  das chamadas ‘‘ciências do espírito’’ (Geisteswissenschaften) frente às ‘‘ciências da natureza’’ (Naturwissenschaften) segundo a divisão proposta  inicialmente por Wilhelm Dilthey (1833-1911).

Foi Edmund Husserl (1859-1938) um dos marcos iniciais da investigação fenomenológica. Em seus escritos ele não se apega mais a conceitos como consciência ou subjetividade, mas ao conceito de ‘‘vida’’. É  o ‘‘mundo da vida’’ (Lebenswelt) o solo anterior de toda a experiência. A historicidade desse mundo é que marca as condições transcendentais das atribuições de sentido, sempre perpassadas por uma temporalidade circunstancial, uma vez que as coisas uma vez experimentadas já foram experimentadas anteriormente. A própria consciência possui uma vida, e esta passa diante de um horizonte temporal, o que impõe uma auto-limitação que inviabiliza o ontológico originário platonista. O mundo da vida abarca o mundo objetivo e o mundo subjetivo, impondo uma investigação acerca da experiência humana no mundo, inviabilizando qualquer racionalismo unilateral. O mundo da vida é um local compartilhado por todos, dentro do qual se desenvolve o sujeito dentro de um horizonte comum de intersubjetividade social. Assim, a pesquisa fenomenológica busca encontrar um solo de realização desse sujeito-no-mundo.

Nessa trilha podemos perceber,  já com Heidegger (1889-1976), que se a temporalidade é o que marca qualquer atribuição de sentido, a própria compreensão ontológica do ser abre possibilidades de sentido que exigem sempre uma nova compreensão. A compreensão é permanente já que não existe um sentido originário que cessa a atividade de pesquisa ontológica, ‘‘a fenomenologia sempre libera novos horizontes que deverão ser novamente interpretados.’’ (MAZZOTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei, P.34).

Em sua obra, Heidegger utiliza revisões terminológicas que somente podem ser adequadamente compreendidas à luz de seu próprio pensamento, como Dasein, existência, temporalidade, ser-no-mundo, e a própria fenomenologia. O termo fenômeno, por exemplo, é visto sob a seguinte perspectiva:

‘‘O fenômeno, o mostrar-se em si mesmo, significa um modo privilegiado de encontro. Manifestação, ao contrário, indica no próprio ente uma remissa referencial, de tal maneira que o referente (o que anuncia) só pode satisfazer a sua possível função de referência se for um ‘‘fenômeno’’, ou seja, caso se mostre em si mesmo. Manifestação e aparência se fundam, de maneira diferente, no fenômeno. Essa multiplicidade confusa dos ‘‘fenômenos’’ que se apresenta nas palavras fenômeno, aparência, aparecer, parecer, manifestação, mera manifestação, só pode deixar de nos confundir quando se tiver compreendido, desde o princípio, o conceito de fenômeno: o que se mostra em si mesmo.’’ (MAZZOTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretção da lei, p.36)

A ideia básica na fenomenologia de Heidegger é a compreensão do ser. Contudo é preciso ter em mente que a própria compreensão volta sobre si mesma, ela é necessariamente autorreflexiva.  O compreender é algo enquanto tal, mostra-se em si mesmo, assim como o próprio sujeito que compreende se insere dentro da compreensão, o que impõe uma visão interpretativa distinta da hermenêutica tradicional, na medida em que não se separam mais os momentos de interpretação e aplicação, tampouco é possível dividir a interpretação em etapas. O sujeito intérprete não compreende o mundo e as coisas de fora, pelo contrário, ele está dentro da interpretação. Portanto, não mais  é concebível a certeza que o método hermenêutico supostamente poderia conferir, já que a atividade hermenêutica, em um viés filosófico, sempre abre novos horizontes interpretativos.

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6- A hermenêutica filosófica de Gadamer:

Hans Georg Gadamer (1900-2002), em sua obra-prima Verdade e Método, postula as variáveis da interpretação com base na ontologia do ser e na fenomenologia. É fascinante a forma como o autor trabalha a questão problemática da pré-compreensão no momento da interpretação. É que, como já foi evidenciado por Heidegger,  o momento interpretativo está eivado de historicidade, a interpretação ocorre dentro de um horizonte temporal. O intérprete está eivado de pré-concepções, hábitos e da própria tradição. No volume I de Verdade e método, Gadamer se dedica a avaliar a experiência da obra de arte, em um constante diálogo com o pensamento Kantiano. É que tal atividade, assim como a interpretação de um texto, realiza-se sempre por meio de um projeto prévio.

‘‘ Quem quiser ler um texto realiza sempre um projetar. Tão logo apareça um sentido no texto, o intérprete prelineia um sentido do todo. Naturalmente que o sentido somente se manifesta porque quem lê o texto lê a partir de determinadas expectativas e na perspectiva de um sentido determinado.’’(GADAMER, Hans-Georg.Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica, p.356)

Assim, a partir do momento em que o intérprete tem consciência dessa atividade indutora (pré-compreensão) ele pode ser capaz de evitar que sua atividade não caia em um solipsismo. No entanto, faz-se necessário reconhecer a alteridade do texto, sem o abandono das próprias pré-concepções, para que a atividade interpretativa não implique em uma mútua aniquilação entre texto e intérprete. Isso enseja a conclusão de que a atividade interpretativa é sempre um ‘‘recriar’’ (Nachschaffen). Neste ponto, Gadamer reavalia o que era defendido por Platão acerca da atividade interpretativa  a partir do exemplo da encenação da peça teatral,  tomando a seguinte conclusão:

 '' A encenação de um espetáculo teatral não pode ser separada dele como algo que não pertence ao seu ser essencial, já que é tão subjetivo e fugidio como as vivências estéticas nas quais  é experimentado. Antes, é só na execução que encontramos a obra ela mesma - o mais claro exemplo é o da música - assim como no culto encontra-se a divindade. Fica claro aqui o ganho metodológico que se obtém partindo-se do conceito de jogo. A obra de arte não pode simplesmente ser isolada da ''contingência'' das condições de acesso sob as quais se mostra, e onde isso ocorre o resultado é uma abstração que reduz o verdadeiro ser da obra. O espetáculo só ocorre onde está sendo representado, e para o ser a música deve soar''.  (GADAMER, Hans-Georg.Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica, p.172)

Portanto, está ali um texto necessariamente dentro de determinado contexto, assim como o próprio intérprete está dentro de um horizonte temporal e de um mundo linguístico que estava ali antes dele e que junto com ele também é mundo. Isso impossibilita a criação de legislações que abarquem todo o existir e todas as possibilidades da existência, já que a própria criação da lei cria novas possibilidades de interpretação, a própria interpretação também cria novas possibilidades e a  interpreração só se realiza enquanto ocorre, assim como a música só ocorre quando é tocada,  a peça teatral quando é encenada, o culto quando é cumprida a liturgia e o jogo quando é jogado. Tal postura aproxima a lei da facticidade  na medida em que a interpretação não fica engessada por uma pretensão idealista e abstrativista do espírito do ''legislador''. 

Contudo, Gadamer faz a advertência que essa postura não implica em uma arbitrariedade do intérprete, nesse caso o juiz. O juiz não pode recair em um solipsismo, ele deve ter consciência de sua pertença à tradição justamente para evitar isso. Tal ponto de vista é muito próximo do romance em cadeia  preconizado por Ronald Dworkin. O direito como integridade, segundo Dworkin, constitui-se como teoria norteadora da práxis jurídica, sendo necessária a manutenção de uma coerência de princípios. Em uma lide judicial as partes já devem estar cientes do provável resultado da sua pretensão, deve haver um grau razoável de previsibilidade e nenhum tipo de arbitrariedade.

Ao lado da coerência deve existir também integridade, porque nada impede que a cadeia das decisões seja interrompida e se submeta a outra perspectiva oriunda da mundança de valores que o tempo e as prórpias interpretações encadeadas podem provocar.  Assim, não deve haver um abandono da tradição, deve-se sobretudo continuar a escrevê-la e realizá-la dentro de novas realidades em um processo de renovação que se realiza com coerência, na medida em que se observa o que tinha sido escrito anteriormente. Destarte, a interpretação é uma atividade infinita, eminentemente existencial porque ocorre em todas as esferas da vida e em quaisquer relações intersubjetivas. 

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7- Conclusão:

Conforme exposto no início do presente artigo, é impossível esgotar determinados pensamentos sob um olhar simplista. O pensamento Kantiano, por exemplo, fundamentou toda a ordem jurídica ocidental baseada no princípio da dignidade da pessoa humana, sendo deveras complicado falar em superação de Kant e de qualquer outro clássico.  A fenomenologia de Heidegger e a hermenêutica filosófica de Gadamer foram construídas  em um constante diálogo com o pensamento de Kant, Platão e Aristóteles, razão pela qual os clássicos permanecem atuais e devem ser constantemente relidos e re-interpretados. Destarte, o presente trabalho é meramente elucidativo. Busca-se demonstrar a importância das reflexões filosóficas e hermenêuticas para o cotidiano da atividade jurídica.

Ademais, trazemos à colação a ementa de uma decisão da oitava turma do Tribunal Regional Federal da 4º Região, nela contida algumas noções sobre fenomenologia e hermenêutica filosófica:

  ‘‘PENAL. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO MEDIANTE FRAUDE. SUPERAÇÃO DA METODOLOGIA DA HERMENÊUTICA CLÁSSICA E DO POSITIVISMO JURÍDICO. FENOMENOLOGIA HERMENÊUTICA E HERMENÊUTICA FILOSÓFICA. HEIDEGGER E GADAMER. ESTRUTURAS PRÉVIAS ÍNSITAS AO CONHECIMENTO. PRÉ-COMPREENSÕES. CÍRCULO HERMENÊUTICO. FATICIDADE. DIFERENÇA ONTOLÓGICA. TRADIÇÃO, EXPERIÊNCIA, HISTÓRIA EFEITUAL. ONTICIDADE DA REGRA. ONTOLOGIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E OFENSIVIDADE. ÍNFIMO PREJUÍZO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SEM RISCO OU ABALO AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL COMO UM TODO OU SUAS PARTES (ARTS. 192 DA CR). Hipótese em que o denunciado teria obtido quatro financiamentos fraudulentos de R$ 56.377,01 (cinquenta e seis mil, trezentos e setenta e sete reais e um centavo) . Denúncia pelo crime do art. 19 da Lei nº 7.492/86. A hermenêutica jurídica clássica, ainda apegada ao positivismo e à dogmática jurídica, ao separar os momentos do conhecimento, da interpretação e da aplicação do direito, insistindo na relação binária texto - norma, não consegue acomodar a riqueza da faticidade. A filosofia hermenêutica de GADAMER, no que adapta ao direito a fenomenologia ontológica de HEIDEGGER, busca nas estruturas constitutivas do conhecimento (preconceitos, faticidade, diferença ontológica, tradição, experiência e história efeitual), por meio do círculo hermenêutico, a aproximação da unidade de sentido. Se a conduta particularizada revela-se incapaz de produzir risco ou efetiva lesividade ao bem jurídico, não há como reconhecer a existência de crime contra o SFN. Relevância do horizonte de sentidos determinada pelo caráter ontológico e transcendental dos princípios diante da onticidade da regra. Proporcionalidade e lesividade como princípios limitadores da atuação do Direito Penal. Dever de unidade e integridade. Nulidade parcial sem redução de texto que dispensa a afetação ao órgão especial, sobretudo quando se está diante de hipótese de não-recepção’’. (TRF4, ACR 0010944-45.2006.404.7100, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 15/01/2013).

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Nota:

Kant, Imannuel. Crítica da Razão Pura. Apud Reale, Giovanni e Anteseri, Dario. História da Filosofia. Vol. II, 1990. São Paulo, Paulus Editora. P. 876/877.

 

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Referências:

DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. Revisão técnica Gildo Sá Leitão Rios. 2. tiragem . 1 .ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método.12. ed  Petrópolis, Vozes, 2012.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999.           

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian,      1997.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. 1 ed. São Paulo. Landy, 2002.

 MACIEL, Joelson de Campos. Kant e o tuiuiú: o Direito pela revolução copernicana em Kant. Abordagem crítica. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 66, [1] jun. [2003].

MAZZOTI, Marcelo. As escolas hermenêuticas e os métodos de interpretação da lei. Barueri, Manole, 2010.

REALE, Miguel.Filosofia do Direito". 19. ed. - São Paulo: Saraiva, 2002.

STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010;