Estabilidade provisória da gestante no contrato de trabalho por tempo determinado

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por intento promover uma análise relativa à estabilidade provisória da gestante no contrato de trabalho por tempo determinado, levantando aspectos históricos no cenário jurídico e doutrinário, assim como, o surgimento e a caracterização dos elementos tipificados no título, uma abordagem alusiva de alguns dos princípios constitucionais e sua aplicação no que tange à proteção de uma classe desfavorecida em decorrência da gestação, até a edição da Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho e o Ato das Disposições Constitucionais Transitório (ADCT), em seu artigo 10, inciso II alínea “b”.

Ao examinar as formas de inserção da mão de obra feminina no mercado de trabalho, a luz das concepções constitucionais em especial a dignidade da pessoa humana, discute-se uma possível descriminação em relação aos homens e a violação do poder potestativo do empregador, indagando se o princípio da proteção que deveria atender a todos os trabalhadores de forma homogênea não estaria sendo aplicado em desfavor de um determinado grupo de pessoas, ou seja, de forma mais intensa no caso da mulher figurando na conjunção da maternidade, promovendo assim uma desigualdade ou distinção que é vedada pela Constituição Federal, fazendo-se necessária a ponderação dos princípios e o estabelecido na Lei Maior.

Faz-se a princípio uma sintética abordagem onde é plausível identificar a necessidade social de discernimento entre homem e mulher, sustentando a insuficiência da proteção especial e a necessidade de uma ampla e flexível custódia assegurando a ela o emprego, mesmo nos casos em que se tratar de um contrato temporário que será examinado em momento oportuno, onde se identificará todos seus aspectos, sua função social e a possibilidade de transigir a seu respeito, restando ao empregador nos casos de demissão, observado o período legal, a obrigação de reintegrá-la para o exercício de sua função habitual ou daquela que melhor acatar suas necessidades.

O principal intuito deste trabalho é promover o entendimento a respeito da Súmula 244 o Tribunal Superior do Trabalho e todos os elementos que a constituem, tendo como objeto de discussão, o fim do vínculo empregatício, sua respectiva alteração e reflexos sociais, expondo assim a necessidade de zelar pelo nascituro e a adequação para que o trabalho exercício pela mulher não venha trazer consequências para ambos.

Busca-se ressaltar os benefícios trazidos pela legislação inerente a mulher e o seu alcance social, defendendo os fundamentos constitucionais do trabalho, como forma de justificar a supressão do poder potestativo do empregador, propiciando e tornando viável a igualdade entre os sexos opoentes na medida de suas desigualdades, deixando ainda evidente, não se tratar de uma distinção, mas sim de uma integração, na qual se ampara a parte menos favorecida e desprovida de recursos.

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2 PANORAMA HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO

Dentre os fatores que influíram no surgimento do direito do trabalho, Nascimento (2015) destaca as interferências externas, onde outros países exercem de algum modo à chamada coerção para a elaboração legislativa de forma protetora ao trabalhador no âmbito nacional, bem como, sua inserção na Organização Internacional do Trabalho (OIT) dispondo-se a observar e implementar normas trabalhistas ao ordenamento, destacando-se os fatores internos caracterizados pela atuação dos operários e imigrantes, acarretando um crescente número de greves e o intitulado surto industrial em fins de 1800 e início de 1900.

 No que tange ao desenvolvimento interno, todas as Constituições existentes no país programaram algumas normas de direito trabalhista, as de 1934, 1937, 1946, 1967, a Emenda Constitucional de 1969 e pôr fim a Constituição Federal de 1988.

Segundo Delgado (2010, p.83) “O direito do trabalho surge da combinação de um conjunto de fatores, os quais podem ser classificados em três grupos específicos: fatores econômicos, sociais e políticos”.

 Em outras palavras, o fator econômico encontra-se baseado na venda da força de trabalho livre submetendo-se à subordinação como meio de circulação econômica e organização do processo produtivo industrial, os fatores sociais tem por fundamento a migração do proletariado para as grandes cidades em busca de trabalho e como consequência o surgimento das ações coletivas para manifestações e luta por melhores condições, impulsionando a criação de normas esparsas para tutela dos trabalhadores, e por fim o fator político onde se principia a construção de respostas direcionadas a pressão e manifestação por parte dos empregados, fazendo com que sejam necessárias ações e a interferência estatal em casos específicos internos.

Da mesma forma, dispõe o autor, que as relações jurídicas no contexto histórico social eram regidas pelo Direito Civil, tratadas de forma bilateral como uma certa similitude aos contratos, daí advém a necessidade de um ordenamento específico para que ocorra o préstimo não só de um trabalhador em particular, mas de forma que atinja a esfera pública, abrangendo o interesse coletivo e inerente à todas as categorias.

Defende ainda Delgado (2010, p. 90), que três são as fases do Direito do Trabalho, as manifestações incipientes ou esparsas, sistematização e consolidação e a institucionalização do direito do trabalho que conforme que passamos a analisar de forma mais específica:

Manifestações incipientes ou esparsas, qualificada por Delgado (2010, p. 90), da seguinte forma: “Essa fase qualifica-se pela existência de leis dirigidas tão somente a reduzir a violência brutal da superexploração empresarial sobre mulheres e menores”. Cabe ressaltar de início a solicitude não só com a mulher, mas também com a criança e adolescente por se tratarem das partes mais frágeis e com maior exiguidade de proteção.

A Sistematização e Consolidação, processo que surge em meados do ano de 1848 e perdura até criação da OIT no ano de 1919, como parte do Tratado de Versalhes (tratado de paz assinado pelas potências europeias) que colocou fim a primeira Guerra Mundial, situa-se nas revoluções dos trabalhadores urbanos.

Os trabalhadores urbanos foram os pioneiros da generalização do direito do trabalho:

Estes conseguem, no processo revolucionário, generalizar para o mundo do Direito uma série de reivindicações que lhes são próprias, transformando-as em preceitos de ordem jurídica ou instrumento da sociedade política institucionalizada (DELGADO, 2010, p. 90).  

 Por sua vez a Institucionalização do direito do trabalho inicia-se em torno de 1919,

[...] tal fase se define como instante histórico em que o direito do Trabalho ganha absoluta cidadania nos países de economia central. Esse Direito passa a ser um ramo jurídico absolutamente assimilado à estrutura e dinâmica institucionalizadas da sociedade civil e do Estado. Forma-se a Organização Internacional do trabalho; produz-se a constitucionalização do Direito do Trabalho; finalmente, a legislação autônoma ou heterônoma trabalhista ganha consistência e autonomia no universo jurídico do século XX (DELGADO,2010, p. 91-92).

Um dos maiores ganhos do direito do trabalho se faz com a criação da legislação autônoma, ou seja, as normas de Direito do Trabalho são redigidas de forma específica e voltadas apenas para o âmbito trabalhista nacional e interno, amparando a todos de forma objetiva e específica. Esse marco foi o rompimento com os demais ramos do direito e o início de sua autonomia.

2.1 DESENVOLVIMENTO E EVOLUÇÃO INTERNA DAS NORMAS DE DIREITO DO TRABALHO.

Conforme dispõe Nascimento (2014, p. 52) “O direito é dinâmico e se altera na medida em que novas necessidades de regulamentação das relações entre os grupos sociais e as pessoas se renovam”. Deste modo enfatiza-se que no decorrer da história sobreveio o crescimento simultâneo de diversas leis esparsas direcionadas aos trabalhadores, anteriores a Constituição Federal de 1988, que foram sendo substituídas e melhoradas de acordo com as necessidades sociais.

Em um singular estudo mais aprofundado das colocações propostas acerca do desenvolvimento da legislação trabalhista no Brasil dispõe Martins (2014) que as primeiras constituições versavam sobre as formas de Estado e sistema de governo.

Na Constituição de 1824 tratou-se de abolir as corporações de ofício que reuniam trabalhadores de uma mesma profissão, é cabível ressaltar a disposição da Lei do Ventre Livre, de 28 de setembro de 1817, a qual proclama que a criança nascida a partir desta data ficaria sobre a tutela de sua mãe ou senhor que poderia optar por receber indenização do governo ou utilizar seus trabalhos a partir dos oito anos até que completassem vinte e um anos de idade.

Em 28 de setembro de 1885 foi aprovada a Lei Saraiva-Cotegipe (Lei do Sexagenário), Lei n° 3.270, onde era concedida a liberdade a partir dos 60 sessenta anos de idade, porém, mesmo depois de livre o escravo deveria prestar três anos de trabalho gratuito ao seu senhor.

O autor notabiliza ainda que em 13 de maio de1888, foi sem dubiedade alguma, um dos marcos mais importante para a história e desenvolvimento das Leis trabalhistas, a Princesa Isabel veio a assinar a Lei Áurea (Lei n° 3.353), que abolia a escravatura, que por mais que ainda exista na atualidade foi uma forma de exteriorizar o entendimento pela ilegalidade dessa prática.

Em 1891 a Constituição veio a adotar um caráter genérico, porém era permitida a liberdade de associação, a partir do surgimento da OIT, com a grande quantidade de imigrantes existentes no país, deu-se origem ao movimento dos operários por melhores condições de trabalho e salário, sendo que a Constituição de 1934 é a primeira a tratar do direito do trabalho de forma especifica incluindo em seu texto a garantia de liberdade sindical, isonomia salarial, salário mínimo, jornada de oito horas de trabalho, repouso semanal, proteção ao trabalho da mulher e controle dos movimentos trabalhistas.

 A Constituição de 1937 instituiu o sindicato único, vinculado ao Estado que exercia funções delegadas do poder público, podendo sofrer interferência de forma direta em suas atribuições.

Manifesta-se o autor Martins (2014, p. 12), da seguinte forma “Não se trata de um código pois pressupõe direito novo. Ao contrário, a CLT apenas reuniu as legislações existente na época, consolidando-a”.

Levando em consideração a grande quantidade de Leis esparsas existentes optou-se por reuni-las e unificá-las, pela edição do Decreto-lei n° 5.452, de 1 de maio de 1943, aprovando assim a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), tomando por fundamento normas como a Encíclica Rerum Novarum, em especial a parte que versa sobre as obrigações dos operários e patrões e as Convenções da OIT.

A Constituição de 1946 era democrática rompendo paradigmas anteriores, a de 1967 manteve os mesmos objetos em relação ao direito trabalhista, porém, com algumas modificações.

Finalmente, em cinco de outubro de 1988 com a aprovação da Norma Magna, passou-se a tratar os direitos trabalhistas de forma direta nos artigos 7°, 8º, 9º 10º e 11°, que estão inclusos no Capítulo II “dos direitos sociais”, do Título II, “Dos Direitos e garantias fundamentais”, nas Constituições anteriores se encontrava inserido na parte que versava acerca da ordem econômica e social, ressalva ainda Martins (2014. p. 12) que “Para Alguns autores o artigo 7° da Lei Maior vem a ser uma verdadeira CLT, tantos os direitos trabalhistas nele albergados”.

2.2 EVOLUÇÃO DOS DIREITOS DAS MULHERES DENTRO DO ÂMBITO TRABALHISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A CORRELAÇÃO COM A CONDIÇÃO DE GESTANTE.

Dos aspectos principais da inserção da mão de obra feminina no mercado de trabalho há que se fazer um parecer histórico traçando uma linha tênue dos pontos mais relevantes. Ressalta-se que tudo teve iniciou-se em meados dos anos de 1914 até 1945, com a primeira e segunda Guerra Mundial, quando os homens tinham que tomar a posição dianteira nas batalhas e as mulheres passam a assumir o comando da família incluindo os negócios econômicos e relativos à frente de trabalho, condição que perdurou, pois, como alguns dos sobreviventes foram mutilados inviabilizou-se o retorno as suas atividades comuns.

Com o desenvolvimento tecnológico, intenso crescimento e acréscimo de maquinários nas indústrias, grande parte das mulheres foram transferidas para as fábricas, como consequência do baixo custo de suas atividades laborais, fazendo com que surgissem algumas leis esparsas que vieram a beneficiá-las.

A Constituição de 1932, o Decreto n° 21.417 veio a instituir a proibição do trabalho feminino noturno compreendido das 22 horas às 5 horas do dia seguinte, concedendo também dois descansos diários de meia hora destinados a amamentação dos filhos durante os seis primeiros meses de vida.

Desde então, não ocorreu a supressão de direitos, mas as demais Constituições subsequentes ou os mantiveram ou acrescentavam algo a eles, o que provocou a procura e pode-se dizer que até mesmo o combate da generalidade feminina na busca por reconhecimento e fortalecimento de seus direitos. Um fato relevante é a procura das mulheres pelas instituições de ensino e o aumento em seu grau de escolaridade para ocupar cargos de maior patente dentro do mercado.

2.2.1 A Constituição Federal de 1988

A Constituição de 1988 ficou conhecida como a Constituição Cidadã, por ter inserido em seu corpo direitos e garantias individuais e coletivas, em especial, artigos que tratam de forma direta do trabalho da mulher, usando como exemplo, o direito a licença gestante de 120 (cento e vinte dias) concedido pelo artigo 7°, inciso XVIII, do referido diploma legal:

Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:(...)

XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias (BRASIL, 1988) (gn).    

Dessa forma, fica imposto ao empregador que a funcionária que se encontrar na condição de gestante, quando der à luz, gozara de licença maternidade, não podendo de forma alguma ter seu salário reduzido ou prejudicado. Embora fique evidente a grande divergência entre os sexos dentro do mercado de trabalho, nossa Lei Maior veda expressamente essa distinção;

Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil” (gn).    

Evidencia-se de início que o próprio caput do artigo não traz uma distinção entre os sexos dos trabalhadores, de modo geral os direitos e garantias respaldados pelo artigo 7° da Constituição Federal, abrangem a todos sem nenhuma separação relativa a características físicas, visando apenas à melhoria da condição social.

2.2.2 A Consolidação das leis do trabalho

A Consolidação das leis do trabalho criada pelo Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943, trouxe outra grande ascensão, incluindo em seu texto um capítulo destinado exclusivamente a proteção do trabalho da mulher, tratando de forma direta da questão de uniformidade e igualdade entre homem e mulher na medida de suas desigualdades.

A Seção V do mesmo dispositivo trata da proteção à maternidade, e de forma “sui generis” da estabilidade no período gestacional e pós-parto, de adoção e aborto, salário, duração do trabalho, períodos de descanso, prorrogação de horas extras, repouso aos domingos, trabalho noturno, perigosos ou insalubres, limites de peso, condições de trabalho, proibição de pratica discriminatória, licença a maternidade, prorrogação da licença, prazo para afastamento, salário durante a licença, atividades prejudiciais à gestação e o período de amamentação.

Houve a consolidação não só das leis trabalhistas, mas também um destaque aos direitos da mulher ao recepciona-los no corpo de tal diploma legal, o que pode ser entendido como sendo mais um passo para que a igualdade de direitos em relação aos homens seja alcançada.

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3 DO CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho conforme colocado por Delgado (2010, p. 467), “é o acordo tácito ou expresso mediante o qual ajustam as partes pactuantes direitos e obrigações recíprocas”, ou seja, e o meio pelo qual o empregado se obriga a prestar serviços e o empregador a recompensá-lo, pode-se dizer que o tempo de duração também será nele estipulado, no mesmo sentido coloca o autor que pode ocorrer na forma escrita ou verbal por tempo determinado ou indeterminado, restando em uma forma pela qual os seres se vinculam.

O que rege a relação da prestação de serviços entre os indivíduos e a reciprocidade, método pelo qual se desprende das limitações de liberdade e exercício pessoal de arbítrio e passa-se a autonomia de vontade dentro de um pactuo entre partes.

Por meio de suas colocações entende-se haver os chamados elementos essenciais do contrato que são os mesmos utilizados pelo Direito Civil, capacidade das partes que consiste na aptidão para o exercício de atividades laborais, licitude do objeto onde o trabalho não pode ser oriundo de atividades ilícitas enquadradas em um tipo criminal, e pôr fim a forma regular ou não proibida indicando que o contrato poderá ser elaborado de forma livre, ou seja, tácita ou verbalmente, por prazo determinado ou indeterminado, comportando ainda elementos naturais imprescindíveis à própria formação do contrato ou acidentais envolvendo condição e termo.

3.1 CONTRATOS POR TEMPO INDETERMINADO

O autor Delgado (2010) em relação aos contratos tem-se preordenado que é regra geral de aplicação os feitos na forma indeterminada, tido como aqueles que não possuem a duração temporal prefixada, ou seja, na falta de disposição contraria ou se exceder o prazo do contrato por tempo determinado esse será o formato no qual se resumirá convertido à relação contratual para todos os efeitos, possuindo ainda elementos próprios que visam proteger e manter a relação de emprego.

Quando ocorrer a interrupção ou suspensão entende-se que a relação empregatícia perdura durante tal período, particularidade que também pode ser observada nos casos de estabilidade e garantia do emprego da gestante, asseverado a ela o aparo pelo princípio da continuidade na relação de emprego e ainda todos os efeitos rescisórios nos casos de dispensa arbitrária e pedido de demissão.

3.2 CONTRATOS POR TEMPO DETERMINADO

Segundo Martins (2014) contrato de trabalho por tempo determinado é aquele que possui sua vigência prefixada, ou seja, o período a ser trabalhado está expresso nos termos do referido contrato, é uma exceção, podendo ser celebrado verbalmente, porém devendo-se tomar os cuidados específicos para se evitar fraudes. Pode ser medido em meses ou anos, dias ou semanas.

Um conceito mais específico do contrato de trabalho por tempo determinado encontra-se respaldado no;

Art. 443 O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado (...)

§1° Considera-se como prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certos acontecimentos suscetíveis de previsão aproximada. (gn).    

Podemos elucidar o termo prefixado, a execução de serviços específicos e a relação de acontecimentos suscetíveis como sendo as três hipóteses previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para se celebração um contrato de trabalho por tempo determinado, a principal diferença do indeterminado para o determinado é simplesmente o ajuste feito pelas partes do termo final.

Para Martins (2014) a forma comum do contrato é por prazo indeterminado, que quando não houver maneira acordada em as partes integrantes da relação contratual irá vigorar, a prova do contrato por tempo determinado se dá pelo interessado.

Cabe ressaltar o entendimento de Nascimento:

Observe-se, também, que o contrato a prazo determinado deve ser uma exceção. Não beneficia o empregado do mesmo modo que o contrato por prazo indeterminado. Nos países em que o empregado tem direito a estabilidade desde o início do vínculo de emprego, os contratos a prazo são desfavoráveis, porque nelas não haverá tal estabilidade. [...] por motivos dessa ordem, o direito do trabalho admite o contrato a prazo com algumas restrições. Limita as hipóteses nas quais é cabível. A lei brasileira também enumera os casos nos quais é válido o contrato a prazo determinado e, uma vez descumprida, a consequência será simples: o vínculo de emprego será considerado por prazo indeterminado (NASCIMENTO, 2014, p. 164).    

Sistematiza-se que o artigo 443, § 2º, da CLT indica que o contrato por prazo determinado só será válido se tratando de serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo, de atividade empresariais de caráter transitório e de contrato de experiência. Existe ainda a previsão legal no artigo 445 da CLT que determina que o prazo máximo dos contratos a prazo em geral é de 2 anos e de 90 dias no caso de contrato de experiência, o artigo 441 do mesmo diploma legal permite a prorrogação apenas por uma única vez, já o artigo 452 não permite novo contrato com o mesmo empregado senão após seis meses da conclusão do anterior.

Com base no estabelecido no artigo 481 da CLT o contrato de trabalho que expirou, se dependeu de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos e permitir por cláusula a rescisão imotivada passará a ser observado como de prazo indeterminado.

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4 DO TRABALHO DA MULHER

A mulher com a Revolução Industrial no século XVIII teve seu trabalho e mão de obra valorizada, de maneira que a procura superasse a dos homens, o salário pago a elas era menor, o que fazia com que a escolha e procura fosse maior, porém a carência de direitos e benefícios era muito escassa por não contar na época com a fiscalização estatal.

A regularização jurídica da empregada, nos diferentes países, ocupa-se dos seguintes aspectos: a) proteção à maternidade, com paralisações forçadas, descansos obrigatórios maiores e imposição de condições destinadas a atender à sua situação de mãe; b) defesa do salário, objetivando-se evitar discriminações em detrimento da mulher; c) proibições, quer quanto à duração diária e semanal do trabalho, quer quanto a determinados tipos de atividades prejudiciais. (NASCIMENTO, 2014, p. 201).

São paradigmas instituídos como base na relação contratual que envolva mulheres de modo geral.

O respaldo legal para a colocação do autor encontra-se no artigo 391 da CLT;

Art. 391- não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez. Parágrafo Único - não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.

Em relação à expressa vedação da dispensa arbitrária da gestante, conclui-se que é inerente ao empregador o direito a demissão, porém, tal direito não é absoluto, devendo observar as peculiaridades impostas pela legislação, para rompimento do contrato deve-se analisar cuidadosamente as circunstancias do caso concreto para que se evite problemas futuros.

4.1 SÚMULAS 244 TST, ESTABILIDADE E PROTEÇÃO À MATERNIDADE

A Súmula 244, de 09 de dezembro de 1985, incorporava a seu texto a seguinte redação “A garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração, assegurando-lhe apenas o direito a salário e vantagens correspondentes ao período e seus reflexos” onde não era possível a reintegração da empregada ao trabalho habitual e ao emprego.

Seu conteúdo veio a ser alterado pela primeira vez no – Recurso especial. 121/2003, DJ 19, 20 e 21 de novembro de 2003, ficando com a seguinte redação, “A garantia de emprego só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade”, ou seja, não se tratava de uma forma de contrato especifico, era um texto amplo, somente a empregada que fosse dispensada no período de estabilidade iria ser reintegrada, não comportando o período anterior tão pouco o posterior a esse lapso temporal.

Em abril de 2005 sofreu uma nova alteração em seu inciso terceiro, seguindo e incorporando em seu texto as Orientações Jurisprudenciais n° 88 e 196 da SBDI-1 da sessão de dissídio individual (subseção I). Inserida em 08 de novembro de 2000, ficando com a seguinte redação “III - Não dá direito a empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”.

 Passou-se a tratar de forma direta da relação de emprego no que tange a gestante e os contratos de experiência.

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estatui que “A gestante tem direito à estabilidade no emprego”. É prevista pela Constituição Federal (Disposições Constitucionais Transitória, art. 10, II, b), segundo a qual é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ou seja, a condição de gestante não constitui justo motivo para dispensa da empregada, com a publicação da Lei n° 146, de 2014, efetivou-se tal ato.

O respaldo legal ainda se estende a redação atual da Súmula 244 do Tribuna Superior do Trabalho, alterada pela última vez em 27 de setembro de 2012:

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) -  Res.185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

I- O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).

II- A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III- A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. (BRASIL, 2012).    

A Súmula enfatiza que a estabilidade da gestante prevalece, mesmo nos casos de contratação por prazo determinado.

Nascimento (2014, p. 203) avulta que: “a garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade”, ou seja, se a demissão ocorrer no período em que a mulher se encontre em estado gravídico ou nos cinco meses subsequentes terá o empregador que restabelecer o vínculo empregatício, admitindo-a novamente, só que agora tomando a devido cuidado com as funções que tende a exercer para que não exponha a risco sua vida ou do nascituro enquanto se encontrar na condição de gestante.

 Neste mesmo sentido o autor determina que “Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade”, sendo assim, se a mulher vier a descobrir a gravidez durante o aviso prévio deverá, do mesmo modo ser reintegrada, se após sair da empresa descobrir que está grávida e fizer a comunicação logo em seguida, será respaldada pela Súmula 244 do TST e o artigo 10, inciso II, alínea “b”, da ADCT, recebendo os salários correspondentes.

O autor evidencia ainda que existam em convenções coletivas cláusulas sobre o mesmo direito, com um período de duração maior e algumas outras especificações, no que tange a gravidez confirmada durante o aviso prévio trabalhado ou indenizado, concedendo os devidos benefícios, garantido a estabilidade. Obstina-se que se o empregador não conhecia o estado da mulher não se afasta a responsabilidade pelo pagamento de indenização.

Há outras normas de proteção à maternidade, como o direito de mudar de função (CLT, art. 392, § 4º), de rescindir o contrato, se prejudicial à gestação (CLT, art. 394), de dois intervalos especiais de meia hora cada um para amamentação do filho até que complete 6 meses (CLT, art. 396), de contar com creche no estabelecimento, desde que nele trabalhem mais de 30 empregados com mais de 16 anos (CLT, art. 389, §1º) e, no caso de aborto não criminoso, o direito de licença de duas semanas (CLT, art. 395). (NASCIMENTO, 2014, p. 203).

Direitos esses que passam a ser tratados de forma mais específica no título seguinte.

4.2 GARANTIA DE EMPREGO E ESTABILIDADE PROVISÓRIA

O Juiz Federal e professor da Universidade Federal da Bahia, João Alves de Almeida Neto, conceitua que a garantia de emprego é regida pelo princípio da continuidade na relação de emprego, se tratando de um gênero que comporta diversas espécies, dentre elas, a própria estabilidade e outras medidas necessárias a manutenção de tal relação.

A garantia inclui em si todos os atos e normas criadas por instrumento jurídico, visando impedir e dificultar a dispensa imotivada e arbitrária, em seu sentido estrito dificulta a extinção do contrato de trabalho.

 Explica ainda, que a estabilidade pode ser entendida como um impedimento do empregador de dispensar o funcionário sem justo motivo, havendo nessas hipóteses o direito de reintegração, o que não impede a dispensa caso possua justificativa, existe nas modalidades: absoluta ou relativa e definitiva ou provisória.

A absoluta está condicionada exclusivamente a uma das hipóteses previstas no artigo 482 da CLT por motivo de falta grave, a relativa a dispensa respalda-se no cometimento de falta grave ou na ocorrência de motivos de ordem técnica, econômica ou financeira conforme artigo 165 da CLT, a definitiva é a garantia de continuação no emprego mesmo contra a vontade do empregador, salvo por motivos de falta grave, como por exemplo a estabilidade decenal do artigo 492 da CLT, já a estabilidade provisória é direito conferido em razão de circunstâncias excepcional impedindo a dispensa sem justo motivo ou de forma arbitraria, durante um determinado período de tempo.

Logo, pode-se entender que a gestante possui a estabilidade na modalidade relativa e provisória.

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5 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO EM RELAÇÃO À GESTANTE

O princípio da proteção é citado por Delgado (2014) como sendo o princípio tutelar, que ampara todas as relações entre empregado e empregador, abrangendo todas as relações de direito individual, presente no Direito do Trabalho por se tratar de um ramo extremamente protetor, é conhecido também como o cardeal do ramo trabalhista, abarcando todos os demais princípios.

Já Martins (2014), trata-o de forma mais especifica, dividindo-o em três subprincípios:

·      PROTEÇÃO AO DESCANSO, durante a jornada de trabalho, conhecido como intervalo, entre o fim e início da jornada, conhecido como intrajornada e terceiro e não menos importante repouso semanal remunerado.

·      PROTEÇÃO A REMUNERAÇÃO, correspondendo a uma renda mínima para contribuir com a igualdade social, necessária e justa, indispensável para a manutenção da família.

·      PROTEÇÃO E GARANTIAS DO EMPREGO, respaldado pela Constituição Federal em seu artigo 7º, inciso I, proibindo a dispensa arbitrária, protegendo a maternidade, conhecida como estabilidade especial, é forma de proteção e manutenção do emprego, garante-se por meio dele a reintegração e prorrogação do contrato de experiência, bem como a transformação dos contratos por tempo determinado em indeterminado

Por sua vez, podemos encontrar no artigo 6º, “caput”, da Constituição Federal, o princípio da proteção de forma expressa aos casos relacionados a gestante, como sendo o um direito social de amparo a maternidade.

Art. 6 – São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015).

A que se falar em alguns direitos específicos em espécie tutelados pelo princípio da proteção ao emprego da gestante:

A- Licença maternidade, Nascimento (2014) considera como sendo uma forma de proteção referente ao período que antecede o nascimento, é devida quando da ocorrência do parto, o período de licença é de 120 dias, podendo iniciar no 28º dia antecedente mediante apresentação de atestado médico, ainda que em caso de parto antecipado ou afastamento que ocorra posteriormente, será assegurado igual período, sendo que, o período licença maternidade será somado aos cinco meses de estabilidade provisória sucessivamente, o objeto principal é a recuperação física do parto e a presença da mãe com a criança.

O direito à licença é conferido também a adotante, porém, nestes casos será de 120 dias para crianças de até 1 ano de idade, 60 dias para crianças de 1 até 4 anos de idade e de 30 dias quando se tratar de crianças de 4 até 8 anos, estendendo esse direito ao pai adotante também, a previsão legal se encontra no artigo 392 A da CLT e 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal.

A licença-paternidade de 5 (cinco) dias foi concedida pela Constituição Federal/88 em seu artigo 7º, XIX e art. 10, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o prazo anterior era de apenas 1 dia. A prorrogação da licença maternidade encontra-se amparada pela lei 11.770 de 9 de setembro de 2008, pelo programa da empresa cidadã, institui o aumento em 60 dias.

A Lei n° 13.287 de 11 de maio de 2016, acrescenta ao artigo 394-A da CLT que a empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação ou lactação de atividades exercidas em local insalubre, devendo ser remanejada para setores ou locais menos prejudiciais.

B- Direito à mudança de função, o artigo 392 §4º, inciso I, atenta-se para a possibilidade de mudança na função da gestante, quando suas condições de saúde assim exigirem, assegurando a volta ao cargo exercido anteriormente quando cessarem as necessidades, já o inciso II ampara a dispensa do horário de trabalho para a realização de no mínimo 6 consultas medicas complementares e até mesmo de rescisão do contrato caso prejudique.

C- Direito à Amamentação, prevista pela Convenção nº 103 da OIT em seu artigo V, conforme cita o autor Martins (2014, p. 679) “se a mulher amamentar seu filho, será autorizada a interromper seu trabalho com esta finalidade durante um ou vários períodos cuja duração será fixada pela legislação nacional”. No mesmo sentido o artigo 396 da CLT veio complementar o estabelecido na Convenção, proporcionando a gestante, dois intervalos de descanso de meia hora cada um para amamentação, até que a criança complete seis meses.

D- Creche no local de trabalho, toda empresa fica obrigada quando no estabelecimento trabalharem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos de idade a permitir a guarda e vigilância dos filhos durante o período de amamentação em creches internas, conforme disposto no artigo 389, §1º.

E- Estabilidade nos casos de aborto, tem-se o direito ao salário maternidade nos casos de natimorto, a doutrina é unanime, a legislação faz a distinção na hipótese de aborto, quando não criminoso conceder-se-á a gestante o prazo de duas semanas para recuperação, nos casos de parto antecipado de natimorto comprovando as causas por atestado de óbito, teria a mulher direito a indenização ou nos a estabilidade, ficando confirmada desde a demonstração da gravidez, até duas semanas após o ocorrido, conforme julgado em anexo:

     EMENTA: estabilidade provisória – gestante – natimorto. A legislação previdenciária distingue claramente as hipóteses de aborto e parto prematuro: o aborto não criminoso, comprovado por atestado médico, dá direito ao período de duas semanas de descanso (artigo 93, §5º, do Decreto 3.048/99 c/com artigo 395 da CLT). Já na hipótese de parto antecipado de natimorto, comprovado por certidão de óbito, a empregada faz jus à estabilidade prevista no artigo 10, II, b, do ADCT. NO caso, tendo havido parto antecipado de natimorto, a empregada faria jus à indenização, pois não se lhe manteve o emprego, nos termos do art. 10 do ADCT. Todavia, em face dos limites fixados no recurso, indenização devida à reclamante corresponderá à estabilidade no emprego, desde a confirmação da gravidez até 2 semanas após à data do sinistro ocorrido. (PROCESSO: 00385201313603000 0000385-65.2013.5.03.0136, RELATOR: Marcus Moura Ferreira, Quinta turma, 06/10/2014, 03/10/2014.    

F- Adoção, Martins (2014, p. 670), ressalva a ideia de que “ Não existe garantia de emprego para o adotante, por não haver previsão legal nesse sentido na legislação trabalhista. A garantia é devida a gestante”. Por sua vez, destaca-se que ainda sim subsiste o direito a licença maternidade de 120 dias, porém isso vale para somente um dos adotantes conforme dispõe o parágrafo 5º do artigo 392-A da CLT, e o salário maternidade também é assegurado a ela.

G- Salário Maternidade, concedido durante o período de duração da licença, variando conforme os casos específicos, não ficando, portanto, condicionado ao nascimento do filho, conforme dispõe Martins (2014, p. 669, 670), será de 120 dias no caso de parto normal, 120 dias no caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção, independentemente de idade do adotado não ultrapassando 12 anos, 120 dias no caso de natimorto e de 14 dias nos caso de aborto espontâneo nos casos de estupro ou risco de vida para mãe.

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6 CORRELAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COM A PROTEÇÃO E AMPARO À MATERNIDADE

A dignidade da pessoa humana amparada pela Lei Maior em seu artigo 1º, inciso III, sendo considerada uns dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, base sobre a qual as leis e o Estado se constituem, se encontra disposta de maneira intrínseca ao ser humano, é forma subjetiva de bem-estar, cabendo a legislação promover sua satisfação, no que tange a proteção a maternidade. Cabe citar alguns trechos da magnifica decisão de um ilustre magistrado, que reproduz de forma exata tudo que se pretende expressar a respeito de tal princípio:

VALORIZAÇÃO DO TRABALHO, A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A DIMINUIÇÃO DA DESIGUALDADE SÓCIO-ECONÔMICA, ALÉM DE ESTIGMATIZAR O TRABALHO FEMININO – CONCRETUDE JURÍDICA E SOCIAL – Segundo Muraro e Boff "Não basta constatar as diferenças. É imprescindível considerar como elas foram construídas social e culturalmente" (Feminino e Masculino- Uma nova consciência para o encontro das diferenças, R.J., Sextante, 2002, p. 17). [...] O Direito do Trabalho é o conjunto de regras, princípios e institutos, alimentados e conectados com a Carta Magna, e que funciona como verdadeiro guia, cujos valores, inicialmente, se sobrepõem à legislação infraconstitucional, para, em seguida, com ela se harmonizar na direção da valorização do trabalho, da dignidade humana e da diminuição da desigualdade socioeconômica, respeitando, inclusive, o princípio da norma mais favorável, que, no fundo, é o desdobrar lógico da própria matriz constitucional: o valor-núcleo não é o ter, porém o ser humano. [...]A igualdade entre o homem e a mulher, que as legislações constitucional e infraconstitucional procuram positivar, jamais será absoluta: existem diferenças biológicas insuperáveis, inclusive pelo Direito, que pouco pode contra a natureza das coisas. O instituto da maternidade expande-se para o mais e o depois do Direito do Trabalho e até de outras Ciências, uma vez que envolve uma consciência/responsabilidade social, da qual todo cidadão é partícipe. [...] Neste contexto, a tutela legal incidente sobre a maternidade tem uma espécie de transbordo social: sua origem está na relação de emprego, mas ela perpassa o interesse da empregada-mãe, do nascituro e tangencia os valores supremos de uma sociedade comprometida com o futuro, com a vida de suas crianças, harmonizando-se com diversas normas constitucionais que formam o alicerce básico de toda e qualquer interpretação razoável da lei. A garantia provisória de emprego da gestante é, a um só tempo, um direito social e fundamental, individual e coletivo (interesse de toda a sociedade), inter-relacionado com o Estado Democrático de Direito pelo art. 1º, incisos III e IV, pelo art. 3º, incisos I, III e IV, pelo art. 6º, pelo art. 170, pelo art. 226, caput, e pelos artigos 7º, inciso I, e 10, inciso II, alínea "b", da Constituição Federal e que não podem ser despotencializados por regras e institutos infraconstitucionais, referentes à executividade do contrato de trabalho, bem como com a inferência e a interferência em torno do exercício do direito de ação, desde que respeitado o prazo de prescrição. A corporificação da garantia provisória de emprego à gestante, sob a forma original e material ou sob o manto da indenização substitutiva, antecede ao conhecimento da própria gravidez, ao nascimento da criança; Ela acomoda-se ao patrimônio maior da nação brasileira, inicialmente, com a concepção e, após, com o nascimento da criança, derramando sobre a sociedade, que somos todos nós, o compromisso com a vida, com a dignidade humana, com a liberdade, com a cidadania, com a educação, com a saúde, com a moradia, com a felicidade etc. Esses fatos, o trabalho da mulher e a concepção, em si, são de natureza objetiva, já que se trata apenas da análise da etapa inicial e embrionária de um ser humano, que possivelmente será gerado, para dar continuidade à vida. Ao dispensar a mulher empregada, na idade fértil, que tem se ampliado com o avanço da medicina, a empresa assume o risco advindo da prática deste ato, pouco importando se tinha ou não conhecimento da gravidez e se a empregada pleiteou ou não a reintegração, uma vez que se trata de direito vergastado pelo firmamento da indisponibilidade absoluta. Por conseguinte, para a fruição do direito são suficientes os seguintes elementos: manifestação volitiva resilitória por parte da empregadora, ausência de justa causa e o dano, caracterizado objetivamente pela perda do emprego, patrimônio esse de enorme valor social, no momento em que a gestante dele mais necessita, para fazer face às suas despesas normais e às excepcionais relativas à gravidez e, por conseguinte, à vida do nascituro. (TRT 03ª R. – RO 00816/2014-148-03-00.9 – Rel. Des. Luiz Otavio Linhares Renault – DJe 22.12.2014 – p. 75) v111.

Neste contesto, pode-se concluir que a Dignidade da Pessoa Humana, encontraria na legislação infraconstitucional o amparo necessário para sua realização, se extremando de modo que a igualdade que se busca promover não chegará a ser absoluta em decorrência das diferenças biológicas, mas o objetivo seria tão somente o de equiparação e adequação, fazendo com que de maneira ampla e subjetiva a desigualdade desapareça da realidade social, tratando o amparo ao instituto da maternidade como um dever da coletividade.

Através deste princípio busca-se o máximo de comodidade nas relações dentro da sociedade, tratando os desiguais na medida de suas desigualdades, levando em consideração o que é necessário para que cada ser humano satisfaça seus interesses pessoais e de modo geral para que o Estado satisfaça o interesse da coletividade, igualando todas as pessoas na condição de membros de um corpo justo e solidário, formando assim uma Nação.

O princípio da proteção ao trabalhador é tido como o mais importante dentro de seu grupo, é a essência da relação e do vínculo de emprego, e de todo ordenamento jurídico trabalhistas, se ampara em bases econômicas e sociais, colocando o trabalhador em condição igualitária com o empregador, atendendo neste sentido o princípio da igualdade, equiparando assim ambas as partes, e favorecendo a gestante e a continuidade na relação de emprego para amparar e possibilitar sua mantença e do nascituro.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na instituição do presente trabalho procurou-se estabelecer um trajeto onde o objetivo principal foi o de traçar um parecer histórico e confrontar a condição de gestante com o poder de dispensa por parte do empregador, tendo como base o desenvolvimento da legislação protetiva da mulher ao longo dos anos, bem como, os princípios que regem todos os tipos de ordenamentos e relações trabalhistas existentes, respaldando as futuras e presentes necessidades da parte menos favorecida para todos os efeitos.

Foi possível constatar a importância da não violação e supressão de direitos inerentes a pessoa, todos devem agir de modo a evitar a distinção entre o sexo feminino e o masculino, sendo que, se possuímos necessidades particulares ou especiais, o ser humano deve respeitar e pregar o respeito para que a sociedade e o mundo vejam que somos um todo, ninguém merece estar sozinho nem tão pouco indefeso.

Buscou-se promover o tema por se tratar de atual e relevante, não só no âmbito acadêmico, mas também no social, expondo a legislação, o entendimento doutrinário e dos magistrados acerca do caso concreto.

A principal dificuldade relativa ao tema estabilidade provisória da gestante no contrato de trabalho por tempo determinado é a organizar e dar ênfase a toda legislação protetiva existente, de modo que se possa entender os aspectos deste tipo de contrato, as formas de amparo a condição de gestante e o período subsequente, garantindo seus direitos e confrontando com o enfraquecimento do poder potestativo do empregador para alavancar o objetivo principal da relação de trabalho atendendo a sua finalidade, promovendo e assegurando melhores condições sociais para ambas as partes.

De maneira concreta auferiu-se um resultado gratificante, e um acréscimo considerável ao entendimento a respeito do tema e também da vida acadêmica, por meio das pesquisas desenvolvidas e do contato específico com a matéria, apresentando o desfecho do trabalho nestas breves considerações finais e a gratificação de ter atingido o objetivo que desde o início se buscou.

Diante de tudo, cabe refletir ainda, que nós enfrentamos o paradigma de que falta muito para que um inocente a pesar das grandes conquistas, tenha mais direitos do que um criminoso, toda vida merece o mesmo valor.

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REFERÊNCIAS

BARRETO, Lucina Baptista.; Estabilidade provisória da gestante, análise da súmula 244 do TST. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br /dePeso/16,MI190314,11049-Estabilidade+provisoria+da+gestante+analise+da+ sumula+244+do+TST>. Acessado em: 13 de jun de 2016.

BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho.; Súmula 244 do TST de 27 de novembro de 2012. Disponível em < http://www.tst.jus.br/sumulas>. Acesso em: 13 de jun de 2016.

BRASIL. Vade Mecum. 11. Ed. São Paulo: RT, 2015. Brasil.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010.

DELGADO, Maurício Godinho.; Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2004.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 30. Ed. São Paulo: Atlas, 2014.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro.; NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 39. ed. São Paulo: LTr, 2014.

ALMEIDA NETO, João Alves. Breves comentários à Lei 12.812/2013, que inclui o art. 391-A à CLT: Estabilidade gestante no Curso do Aviso Prévio. Revista Debate Virtual. UNIFACS. Disponível em: <http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/2712/1964>. Acesso em: 13 jun de 2016.

SAAD, Eduardo Gabriel.; SAAD, José Eduardo Duarte.; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. CLT Comentada. 48 Ed. São Paulo: LTr, 2015. Brasil

SABONGI, Camila Martinelli, ALMEIDA, Victor Hugo. Os recentes avanços do direito da gestante na seara juslaboral. Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14712&revista_ caderno>. Acesso em 13 de jun de 2016.