1 INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por intento promover uma análise relativa à estabilidade provisória da gestante no contrato de trabalho por tempo determinado, levantando aspectos históricos no cenário jurídico e doutrinário, assim como, o surgimento e a caracterização dos elementos tipificados no título, uma abordagem alusiva de alguns dos princípios constitucionais e sua aplicação no que tange à proteção de uma classe desfavorecida em decorrência da gestação, até a edição da Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho e o Ato das Disposições Constitucionais Transitório (ADCT), em seu artigo 10, inciso II alínea “b”.
Ao examinar as formas de inserção da mão de obra feminina no mercado de trabalho, a luz das concepções constitucionais em especial a dignidade da pessoa humana, discute-se uma possível descriminação em relação aos homens e a violação do poder potestativo do empregador, indagando se o princípio da proteção que deveria atender a todos os trabalhadores de forma homogênea não estaria sendo aplicado em desfavor de um determinado grupo de pessoas, ou seja, de forma mais intensa no caso da mulher figurando na conjunção da maternidade, promovendo assim uma desigualdade ou distinção que é vedada pela Constituição Federal, fazendo-se necessária a ponderação dos princípios e o estabelecido na Lei Maior.
Faz-se a princípio uma sintética abordagem onde é plausível identificar a necessidade social de discernimento entre homem e mulher, sustentando a insuficiência da proteção especial e a necessidade de uma ampla e flexível custódia assegurando a ela o emprego, mesmo nos casos em que se tratar de um contrato temporário que será examinado em momento oportuno, onde se identificará todos seus aspectos, sua função social e a possibilidade de transigir a seu respeito, restando ao empregador nos casos de demissão, observado o período legal, a obrigação de reintegrá-la para o exercício de sua função habitual ou daquela que melhor acatar suas necessidades.
O principal intuito deste trabalho é promover o entendimento a respeito da Súmula 244 o Tribunal Superior do Trabalho e todos os elementos que a constituem, tendo como objeto de discussão, o fim do vínculo empregatício, sua respectiva alteração e reflexos sociais, expondo assim a necessidade de zelar pelo nascituro e a adequação para que o trabalho exercício pela mulher não venha trazer consequências para ambos.
Busca-se ressaltar os benefícios trazidos pela legislação inerente a mulher e o seu alcance social, defendendo os fundamentos constitucionais do trabalho, como forma de justificar a supressão do poder potestativo do empregador, propiciando e tornando viável a igualdade entre os sexos opoentes na medida de suas desigualdades, deixando ainda evidente, não se tratar de uma distinção, mas sim de uma integração, na qual se ampara a parte menos favorecida e desprovida de recursos.
2 PANORAMA HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO
Dentre os fatores que influíram no surgimento do direito do trabalho, Nascimento (2015) destaca as interferências externas, onde outros países exercem de algum modo à chamada coerção para a elaboração legislativa de forma protetora ao trabalhador no âmbito nacional, bem como, sua inserção na Organização Internacional do Trabalho (OIT) dispondo-se a observar e implementar normas trabalhistas ao ordenamento, destacando-se os fatores internos caracterizados pela atuação dos operários e imigrantes, acarretando um crescente número de greves e o intitulado surto industrial em fins de 1800 e início de 1900.
No que tange ao desenvolvimento interno, todas as Constituições existentes no país programaram algumas normas de direito trabalhista, as de 1934, 1937, 1946, 1967, a Emenda Constitucional de 1969 e pôr fim a Constituição Federal de 1988.
Segundo Delgado (2010, p.83) “O direito do trabalho surge da combinação de um conjunto de fatores, os quais podem ser classificados em três grupos específicos: fatores econômicos, sociais e políticos”.
Em outras palavras, o fator econômico encontra-se baseado na venda da força de trabalho livre submetendo-se à subordinação como meio de circulação econômica e organização do processo produtivo industrial, os fatores sociais tem por fundamento a migração do proletariado para as grandes cidades em busca de trabalho e como consequência o surgimento das ações coletivas para manifestações e luta por melhores condições, impulsionando a criação de normas esparsas para tutela dos trabalhadores, e por fim o fator político onde se principia a construção de respostas direcionadas a pressão e manifestação por parte dos empregados, fazendo com que sejam necessárias ações e a interferência estatal em casos específicos internos.
Da mesma forma, dispõe o autor, que as relações jurídicas no contexto histórico social eram regidas pelo Direito Civil, tratadas de forma bilateral como uma certa similitude aos contratos, daí advém a necessidade de um ordenamento específico para que ocorra o préstimo não só de um trabalhador em particular, mas de forma que atinja a esfera pública, abrangendo o interesse coletivo e inerente à todas as categorias.
Defende ainda Delgado (2010, p. 90), que três são as fases do Direito do Trabalho, as manifestações incipientes ou esparsas, sistematização e consolidação e a institucionalização do direito do trabalho que conforme que passamos a analisar de forma mais específica:
Manifestações incipientes ou esparsas, qualificada por Delgado (2010, p. 90), da seguinte forma: “Essa fase qualifica-se pela existência de leis dirigidas tão somente a reduzir a violência brutal da superexploração empresarial sobre mulheres e menores”. Cabe ressaltar de início a solicitude não só com a mulher, mas também com a criança e adolescente por se tratarem das partes mais frágeis e com maior exiguidade de proteção.
A Sistematização e Consolidação, processo que surge em meados do ano de 1848 e perdura até criação da OIT no ano de 1919, como parte do Tratado de Versalhes (tratado de paz assinado pelas potências europeias) que colocou fim a primeira Guerra Mundial, situa-se nas revoluções dos trabalhadores urbanos.
Os trabalhadores urbanos foram os pioneiros da generalização do direito do trabalho:
Estes conseguem, no processo revolucionário, generalizar para o mundo do Direito uma série de reivindicações que lhes são próprias, transformando-as em preceitos de ordem jurídica ou instrumento da sociedade política institucionalizada (DELGADO, 2010, p. 90).
Por sua vez a Institucionalização do direito do trabalho inicia-se em torno de 1919,
[...] tal fase se define como instante histórico em que o direito do Trabalho ganha absoluta cidadania nos países de economia central. Esse Direito passa a ser um ramo jurídico absolutamente assimilado à estrutura e dinâmica institucionalizadas da sociedade civil e do Estado. Forma-se a Organização Internacional do trabalho; produz-se a constitucionalização do Direito do Trabalho; finalmente, a legislação autônoma ou heterônoma trabalhista ganha consistência e autonomia no universo jurídico do século XX (DELGADO,2010, p. 91-92).
Um dos maiores ganhos do direito do trabalho se faz com a criação da legislação autônoma, ou seja, as normas de Direito do Trabalho são redigidas de forma específica e voltadas apenas para o âmbito trabalhista nacional e interno, amparando a todos de forma objetiva e específica. Esse marco foi o rompimento com os demais ramos do direito e o início de sua autonomia.
2.1 DESENVOLVIMENTO E EVOLUÇÃO INTERNA DAS NORMAS DE DIREITO DO TRABALHO.
Conforme dispõe Nascimento (2014, p. 52) “O direito é dinâmico e se altera na medida em que novas necessidades de regulamentação das relações entre os grupos sociais e as pessoas se renovam”. Deste modo enfatiza-se que no decorrer da história sobreveio o crescimento simultâneo de diversas leis esparsas direcionadas aos trabalhadores, anteriores a Constituição Federal de 1988, que foram sendo substituídas e melhoradas de acordo com as necessidades sociais.
Em um singular estudo mais aprofundado das colocações propostas acerca do desenvolvimento da legislação trabalhista no Brasil dispõe Martins (2014) que as primeiras constituições versavam sobre as formas de Estado e sistema de governo.
Na Constituição de 1824 tratou-se de abolir as corporações de ofício que reuniam trabalhadores de uma mesma profissão, é cabível ressaltar a disposição da Lei do Ventre Livre, de 28 de setembro de 1817, a qual proclama que a criança nascida a partir desta data ficaria sobre a tutela de sua mãe ou senhor que poderia optar por receber indenização do governo ou utilizar seus trabalhos a partir dos oito anos até que completassem vinte e um anos de idade.
Em 28 de setembro de 1885 foi aprovada a Lei Saraiva-Cotegipe (Lei do Sexagenário), Lei n° 3.270, onde era concedida a liberdade a partir dos 60 sessenta anos de idade, porém, mesmo depois de livre o escravo deveria prestar três anos de trabalho gratuito ao seu senhor.
O autor notabiliza ainda que em 13 de maio de1888, foi sem dubiedade alguma, um dos marcos mais importante para a história e desenvolvimento das Leis trabalhistas, a Princesa Isabel veio a assinar a Lei Áurea (Lei n° 3.353), que abolia a escravatura, que por mais que ainda exista na atualidade foi uma forma de exteriorizar o entendimento pela ilegalidade dessa prática.
Em 1891 a Constituição veio a adotar um caráter genérico, porém era permitida a liberdade de associação, a partir do surgimento da OIT, com a grande quantidade de imigrantes existentes no país, deu-se origem ao movimento dos operários por melhores condições de trabalho e salário, sendo que a Constituição de 1934 é a primeira a tratar do direito do trabalho de forma especifica incluindo em seu texto a garantia de liberdade sindical, isonomia salarial, salário mínimo, jornada de oito horas de trabalho, repouso semanal, proteção ao trabalho da mulher e controle dos movimentos trabalhistas.
A Constituição de 1937 instituiu o sindicato único, vinculado ao Estado que exercia funções delegadas do poder público, podendo sofrer interferência de forma direta em suas atribuições.
Manifesta-se o autor Martins (2014, p. 12), da seguinte forma “Não se trata de um código pois pressupõe direito novo. Ao contrário, a CLT apenas reuniu as legislações existente na época, consolidando-a”.
Levando em consideração a grande quantidade de Leis esparsas existentes optou-se por reuni-las e unificá-las, pela edição do Decreto-lei n° 5.452, de 1 de maio de 1943, aprovando assim a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), tomando por fundamento normas como a Encíclica Rerum Novarum, em especial a parte que versa sobre as obrigações dos operários e patrões e as Convenções da OIT.
A Constituição de 1946 era democrática rompendo paradigmas anteriores, a de 1967 manteve os mesmos objetos em relação ao direito trabalhista, porém, com algumas modificações.
Finalmente, em cinco de outubro de 1988 com a aprovação da Norma Magna, passou-se a tratar os direitos trabalhistas de forma direta nos artigos 7°, 8º, 9º 10º e 11°, que estão inclusos no Capítulo II “dos direitos sociais”, do Título II, “Dos Direitos e garantias fundamentais”, nas Constituições anteriores se encontrava inserido na parte que versava acerca da ordem econômica e social, ressalva ainda Martins (2014. p. 12) que “Para Alguns autores o artigo 7° da Lei Maior vem a ser uma verdadeira CLT, tantos os direitos trabalhistas nele albergados”.
2.2 EVOLUÇÃO DOS DIREITOS DAS MULHERES DENTRO DO ÂMBITO TRABALHISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A CORRELAÇÃO COM A CONDIÇÃO DE GESTANTE.
Dos aspectos principais da inserção da mão de obra feminina no mercado de trabalho há que se fazer um parecer histórico traçando uma linha tênue dos pontos mais relevantes. Ressalta-se que tudo teve iniciou-se em meados dos anos de 1914 até 1945, com a primeira e segunda Guerra Mundial, quando os homens tinham que tomar a posição dianteira nas batalhas e as mulheres passam a assumir o comando da família incluindo os negócios econômicos e relativos à frente de trabalho, condição que perdurou, pois, como alguns dos sobreviventes foram mutilados inviabilizou-se o retorno as suas atividades comuns.
Com o desenvolvimento tecnológico, intenso crescimento e acréscimo de maquinários nas indústrias, grande parte das mulheres foram transferidas para as fábricas, como consequência do baixo custo de suas atividades laborais, fazendo com que surgissem algumas leis esparsas que vieram a beneficiá-las.
A Constituição de 1932, o Decreto n° 21.417 veio a instituir a proibição do trabalho feminino noturno compreendido das 22 horas às 5 horas do dia seguinte, concedendo também dois descansos diários de meia hora destinados a amamentação dos filhos durante os seis primeiros meses de vida.
Desde então, não ocorreu a supressão de direitos, mas as demais Constituições subsequentes ou os mantiveram ou acrescentavam algo a eles, o que provocou a procura e pode-se dizer que até mesmo o combate da generalidade feminina na busca por reconhecimento e fortalecimento de seus direitos. Um fato relevante é a procura das mulheres pelas instituições de ensino e o aumento em seu grau de escolaridade para ocupar cargos de maior patente dentro do mercado.
2.2.1 A Constituição Federal de 1988
A Constituição de 1988 ficou conhecida como a Constituição Cidadã, por ter inserido em seu corpo direitos e garantias individuais e coletivas, em especial, artigos que tratam de forma direta do trabalho da mulher, usando como exemplo, o direito a licença gestante de 120 (cento e vinte dias) concedido pelo artigo 7°, inciso XVIII, do referido diploma legal:
Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:(...)
XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias (BRASIL, 1988) (gn).
Dessa forma, fica imposto ao empregador que a funcionária que se encontrar na condição de gestante, quando der à luz, gozara de licença maternidade, não podendo de forma alguma ter seu salário reduzido ou prejudicado. Embora fique evidente a grande divergência entre os sexos dentro do mercado de trabalho, nossa Lei Maior veda expressamente essa distinção;
Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)
XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil” (gn).
Evidencia-se de início que o próprio caput do artigo não traz uma distinção entre os sexos dos trabalhadores, de modo geral os direitos e garantias respaldados pelo artigo 7° da Constituição Federal, abrangem a todos sem nenhuma separação relativa a características físicas, visando apenas à melhoria da condição social.
2.2.2 A Consolidação das leis do trabalho
A Consolidação das leis do trabalho criada pelo Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943, trouxe outra grande ascensão, incluindo em seu texto um capítulo destinado exclusivamente a proteção do trabalho da mulher, tratando de forma direta da questão de uniformidade e igualdade entre homem e mulher na medida de suas desigualdades.
A Seção V do mesmo dispositivo trata da proteção à maternidade, e de forma “sui generis” da estabilidade no período gestacional e pós-parto, de adoção e aborto, salário, duração do trabalho, períodos de descanso, prorrogação de horas extras, repouso aos domingos, trabalho noturno, perigosos ou insalubres, limites de peso, condições de trabalho, proibição de pratica discriminatória, licença a maternidade, prorrogação da licença, prazo para afastamento, salário durante a licença, atividades prejudiciais à gestação e o período de amamentação.
Houve a consolidação não só das leis trabalhistas, mas também um destaque aos direitos da mulher ao recepciona-los no corpo de tal diploma legal, o que pode ser entendido como sendo mais um passo para que a igualdade de direitos em relação aos homens seja alcançada.
