Delimitação do sentido e alcance do direito ao silêncio.

Sumário: 1. Breves considerações históricas sobre o direito ao silêncio: nemo tenetur se detegere; 2. Delimitação do sentido e alcance do nemo tenetur se detegere; 3. Natureza jurídica do nemo tenetur se detegere como direito fundamental (princípio fundamental); 4. A incorporação do princípio do nemo tenetur se detegere no direito brasileiro; 5. Legislação, doutrina e jurisprudência acerca do tema; 6. Conclusão; Bibliografia.

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1. Breves considerações históricas sobre o direito ao silêncio: nemo tenetur se detegere

Há quem considere que o princípio nemo tenetur se detegere se insere entre as regras gerais do direito, sendo praticamente impossível identificar suas raízes. (1)

No entanto, a efetivação do preceito só veio a se dar em épocas mais recentes, pois, na antiguidade, predominava a crença no sistema inquisitivo. Nesse sentido, o Código de Hamurabi, embora não houvesse previsão expressa sobre o interrogatório, permitia a exigência de tal procedimento, sendo o acusado ouvido sob juramento de falar a verdade, especialmente quando não houvesse outro meio probatório, como as testemunhas e as provas documentais. Da mesma forma, as leis de Manu não admitiam que o acusado se calasse ou mentisse, pois caso assim procedesse perante o Tribunal, recairia sobre ele a presunção de culpabilidade. Assim sendo, o juramento era direcionado não só às testemunhas, assim como ao acusado, estabelecendo que estes não poderiam faltar com a verdade. Não menos diferente, os Egípcios e os Hebreus empregavam o juramento nos interrogatórios, exigindo do acusado a prerrogativa de falar a verdade, contribuindo para tal fim, o emprego da tortura em busca da persecução ao verdadeiro depoimento. (2)

Nas civilizações clássicas, Grega e Romana, o direito ao nemo tenetur se detegere também era desconhecido, pois se utilizava nos interrogatórios a prerrogativa da tortura em busca da verdade. (3)

Igualmente, na Idade Média, a verdade extorquida do acusado era tida como decisiva para o resultado do processo penal, pois a confissão era considerada a prova mais contundente. A negação máxima ao instituto do nemo tenetur se detegere parece haver se dado neste período inquisitório da Idade Média, cuja convicção sobre a culpabilidade do acusado era inerente a toda investigação processual, sendo assim, a tortura era o instrumento mais adequado para alcançar a confirmação dessa culpabilidade, por meio da confissão. (4)

Foi no período Iluminista que o princípio se firmou, pois o acusado passou a ser visto não mais como um meio de prova, enaltecendo-se o combate ao emprego da tortura e à postura antinatural de que a ninguém lhe cabe a auto-incriminação, passou, então, a materializar o direito ao silêncio. (5)

As lições de Beccaria, em sua clássica obra Dos delitos e das penas, promoveram a contradição existente entre a lei, que impunha ao acusado o dever de dizer a verdade, e os sentimentos naturais de defesa e liberdade. (6) Entretanto, a construção deste preceito, o nemo tenetur se detegere, ainda dava seus primeiros passos, pois o próprio Beccaria, apresenta-se incongruente em diversos momentos de sua literatura quando entende que o acusado silente deve ser apenado gravemente, por constituir ofensa à Justiça. (7)

Pouco a pouco, foi-se sedimentando a construção do princípio do nemo tenetur se detegere. Entretanto, até épocas mais recentes, mantinha-se a presunção de culpabilidade como instrumento incriminatório, o que, de certa forma, ofende ao preceito mencionado, pois de nada adianta resguardar ao acusado o direito ao silêncio se em razão deste presume-se sua culpabilidade. (8)

Na Idade Contemporânea, os julgados norte-americanos (9) e os ingleses contribuíram definitivamente para a consagração do princípio no direito ocidental. Tendo os Estados Unidos já no século XX, instigado pelo julgamento na Suprema Corte americana do caso Miranda v. Arizona, inserido a V Emenda Constitucional: "No person shall be compelled in any criminal caso to be a witness against himself".

Os tratados internacionais passaram a consagrar definitivamente o direito ao silêncio, embora, em alguns, implicitamente, como se deu na Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 1948, quando se referiu expressamente à presunção de inocência e à não utilização da tortura. Na Convenção Americana sobre Direitos Humanos aprovada na Conferência de São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, foi reconhecido o princípio do nemo tenetur se detegere entre as garantias mínimas a serem observadas a toda pessoa acusada de um delito. Não menos diferente, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de 1966, que entrou em vigor em 23 de março de 1976, também se referiu expressamente ao princípio em foco, estabelecendo que toda pessoa acusada de um crime tem direito a não se auto-incriminar. (10)

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2. Delimitação do sentido e alcance do nemo tenetur se detegere

A delimitação do conteúdo do preceito nemo tenetur se detegere é oferecida pela doutrina processual penal, segundo a qual, tal enunciado consiste simplesmente na prerrogativa resguardada ao cidadão de não produzir provas contra si mesmo.

Expressões como: "não se auto-incriminar", "não se confessar culpado", "não produzir provas contra si mesmo", "não se declarar culpado", "direito de permanecer calado", "direito ao silêncio", dentre outras fornecidas pela literatura jurídica, estão abrangidas na noção da terminologia latina: nemo tenetur se detegere. Isso não quer dizer que todas estas expressões sejam necessariamente sinônimas, muito menos, que o nemo tenetur se detegere identifique-se com as mesmas, diante de um rigor técnico conceitual. Entender dessa forma, segundo a doutrina especializada, seria o mesmo que imprimir efeitos extremamente restritivos ao preceito do nemo tenetur se detegere. (11)

Quanto ao alcance do sentido do nemo tenetur se detegere, é de se observar a lição de Maria Elizabeth Queijo. Segundo a mencionada autora, não há distinção essencial entre o momento de incidência atribuída ao preceito do nemo tenetur se detegere, podendo operar-se endoprocessual ou extraprocessual, ou seja, o direito de não se auto-incriminar pode ser exercido no curso de investigação criminal ou em qualquer outra instância não penal, devendo ser respeitado o direito de não produzir elementos probatórios contra si mesmo. Neste último caso, o que se pretende é que não seja sequer desencadeada a investigação criminal, pois tal direito não está adstrito ao processo penal já iniciado, mas sim a todas as situações que possam desenvolver uma acusação sobre o indivíduo, em vistas a evitar processo futuro e eventual, considerando a idéia de acusado atual ou potencial. (12)

Entretanto o que deve ser ressaltado e que faz profunda diferença no âmbito de atuação do mencionado preceito é de que a incidência do direito de não produzir provas contra si mesmo deve ser mantida nas relações autoridade-indivíduo, sobretudo quando houver procedimento instaurado de natureza extrapenal, investigação criminal ou processo penal, para apurar determinado fato, havendo risco concreto de auto-incriminação. Nessa circunstância, incide o nemo tenetur se detegere sempre que se exigir colaboração do indivíduo. Frise-se, conforme destacado, que deve haver contra o indivíduo a instauração de procedimento, independentemente de ser este judicial ou não, mas deve existir a pretensão do Estado em apurar a existência de determinado fato. Neste caso, havendo a abertura de procedimento ou processo, deve-se resguardar o direito de não informar ou não declarar quando solicitado pela autoridade administrativa ou judicial.

Em razão disso, não cabe invocar o nemo tenetur se detegere quando o Estado não esteja apurando fatos. E essa delimitação é importante acentuar porque havendo prática de uma nova infração, penal ou extrapenal, dissociada e independente de qualquer exigência de colaboração por parte de autoridade pública para encobrir infração anteriormente praticada, não há como não considerar punível a segunda em razão da incidência do nemo tenetur se detegere. Em outras palavras, o indivíduo adquire renda em razão do tráfico ilícito de entorpecentes. Não cabe invocar o nemo tenetur se detegere no intuito de eximir-se de prestar declaração de renda, pois, sob este não fornecimento de informação ao fisco, recairão as medidas sancionatórias cabíveis, como, por exemplo, a multa e os juros pela inobservância do dever de declarar. O caso citado por Maria Elizabeth Queijo, em sua obra, ilustra bem este entendimento, é o que sucede nos crimes de falso balanço, pelos quais se busca o encobrimento de evasão de divisas, de sonegação fiscal ou mesmo de contrabando anterior. Nesse caso, não há mera confirmação de informação anteriormente prestada, por determinação de autoridade, mas a prática de nova infração, conexa à anteriormente realizada, efetuada independentemente de o envolvido ter sido instado a colaborar, prestando informações à autoridade. "Nessa hipótese, não se manifesta a relação autoridade-indivíduo, nem há procedimento extrapenal, investigação criminal ou processo penal instaurado. Portanto, não há risco concreto de auto-incriminação. Há temor genérico de revelação de crime anteriormente praticado, não incidindo o nemo tenetur se detegere". Complementa a mencionada autora:

"Admitir que o nemo tenetur se detegere pudesse afastar a punibilidade de infrações penais subseqüentes, praticadas para o encobrimento de delito anterior, sem que houvesse procedimento instaurado de natureza extrapenal, investigação criminal ou processo penal, gerando risco concreto de auto-incriminação e sem que o interessado fosse chamado a colaborar, fornecendo elementos probatórios, seria atribuir-lhe a condição de direito absoluto, que não encontraria qualquer limite no ordenamento jurídico, conduzindo a distorções e, não raro, servindo mesmo de estímulo para a perpetuação de crimes (...) dele não pode decorrer, pura e simplesmente, a não-punibilidade de crimes conexos praticados para o ocultamento de outros. Não é esta a sua essência, nem a sua ratio. Reconhecer ao nemo tenetur se detegere tal amplitude subverteria o sistema e o próprio princípio, incentivando a violação de bens jurídicos tutelados pelo ordenamento jurídico". (13)

Pois bem, em síntese, o nemo tenetur se detegere é direito do indivíduo de não oferecer provas que lhe possam ser desfavoráveis, acarretando sua incriminação, quer seja em processo penal ou extrapenal, mas, frise-se, desde que haja instauração de procedimento investigativo, ou real possibilidade incriminatória. Nesse sentido, conclui-se que deve haver a solicitação da autoridade ao indivíduo no intuito de se descobrir determinado fato, não cabendo invocá-lo em situações em que não haja a investida estatal no desvendar de uma infração, quer seja penal, tributária, civil, etc., sob pena de estar imprimindo efeitos absolutos a um princípio, e como é sabido, não há direitos fundamentais absolutos, pois estes "não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito". (14) (15)

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3. Natureza jurídica do nemo tenetur se detegere como direito fundamental (princípio fundamental)

Os direitos fundamentais podem ser entendidos como o conjunto de normas de um ordenamento jurídico que formam um subsistema deste, fundado na liberdade, na igualdade, na segurança, na solidariedade, expressões da dignidade do homem, que formam parte da norma básica material de identificação do ordenamento jurídico, e constituem um setor da moralidade procedimental positivada, que legitima o Estado Social de Direito. (16)

Os direitos fundamentais resguardam uma distinção marcante entre os demais direitos positivados em razão de sua plena concretização, pois aqueles não são leges imperfectae dispensando a necessária produção legislativa no plano infraconstitucional para sua implementação. Os direitos fundamentais são mandamentos constitucionais com "privilégio concretizante", significando uma intensidade vinculativo-constitucional que obriga o legislador constitucional e aos membros da função judiciária atender a tais preceitos. (17)

A doutrina tradicional costuma estruturar os direitos fundamentais sob um ponto de vista material e formal. A noção deste último forma-se em decorrência de sua inserção em um texto positivisado, contido na Constituição Federal. (18) Por outro lado, a fundamentação material dos direitos fundamentais reside no conteúdo de suas normas, pois são essenciais para o ordenamento jurídico, não pelo fato de estarem regulamentados na Constituição, mas por sua relevância. Esta relevância é ditada pelas considerações e valores predominantes na sociedade, que podem variar de acordo com os contextos sociais.

Ingo Sarlet conceitua os direitos fundamentais, englobando os conceitos material e formal:

"Os direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do Catálogo)". (19)

Diante destes enfoques, o formal e o material, o direito fundamental encontra, nesta segunda concepção, respaldo principiológico, justificando a congruência ou proximidade conceitual entre direitos fundamentais e princípios fundamentais. Da noção de Dworkin podemos extrair tal entendimento, pois segundo o autor, os princípios são aquelas normas que podem ser apresentadas como razões para direitos individuais ou fundamentais, embora ressalve o autor que os conceitos não são idênticos. (20)

Alexy, por sua vez, não apresenta distinção entre princípios e direitos fundamentais, muito pelo contrário, expressamente admite a similitude entre os termos, ao dispor que "as colisões dos direitos fundamentais acima mencionadas devem ser consideradas segundo a teoria dos princípios como uma colisão de princípios." (21) E ainda, ao discorrer sobre o tema, questiona o que faz do enunciado normativo ser considerado como direito fundamental. A resposta para o autor apoia-se em pontos de vista materiais, estruturais e/ou formais. Essencialmente, alicerçado à proposta de definição de direito fundamental de Carl Schmitt, os direitos fundamentais são aqueles direitos que pertencem ao fundamento do Estado e que, portanto, são reconhecidos como tais na Constituição. Em outras palavras, seguindo as linhas da literatura apresentada, o direito fundamental pertence "al fundamento mismo del Estado", revelando a manifestação material do preceito. Segundo Schmitt, o fundamento do Estado liberal de direito pertence a um só grupo de direitos, ou seja, aos direitos fundamentais de liberdade. Este, portanto, o sentido estrito dos direitos fundamentais, segundo Alexy, ou seja, apresentam uma determinada estrutura de direito individual de liberdade, justificando a existência do Estado, que atualmente reveste-se dos qualitativos: democrático e de direito. (22)

Ainda do ponto de vista classificatório, os direitos fundamentais podem ser divididos em objetivos e subjetivos. Subjetivamente os direitos fundamentais podem ser vislumbrados como direitos do cidadão frente às intervenções injustificadas do Estado, correspondendo a conceitos negativos, pois impedem a atuação arbitrária do Estado. Enquanto que, objetivamente, os direitos fundamentais correspondem a uma ordem axiológica objetiva do ordenamento jurídico, justificando sua superioridade diante do sistema normativo. (23)

Utilizando-se, ainda, das lições classificatórias dos direitos fundamentais, Robert Alexy aprofunda os direitos fundamentais sob o enfoque subjetivo. Para o autor, estes podem ser de cunho: normativo, empírico e analítico. Enquanto no primeiro os direitos fundamentais observam o sentido normativo mais amplo, utilizando-se dos textos legais, da doutrina, da jurisprudência, etc, o segundo, utiliza-se destes direitos a partir de suas conceituações históricas, sociais, finalísticas e de sua legitimação social. Por fim, a dimensão analítica, preocupando-se com o aperfeiçoamento do sistema jurídico sob a forma científica, almejando uma precisão metodológica, privilegiando a clareza, coerência e precisão semântica das expressões utilizadas. (24)

Evidencia-se, ainda, da literatura constitucional que os direitos fundamentais possuem gerações, ou como preferem alguns, dimensões (25). Os direitos fundamentais de primeira dimensão, surgida no século XVII, inaugura-se com o florescimento das liberdades públicas, é dizer, dos direitos e das garantias individuais e políticas clássicas, as quais encontravam na limitação do poder estatal seu embasamento. Nessa fase prestigiam-se as prestações negativas, pois geram um dever de não-fazer ao Estado, tendo em vista a preservação do direito à vida, à liberdade, à expressão, à religião, à associação etc. A gênese dessa dimensão de direitos foi a resistência contra o Estado opressor, contra os privilégios da realeza, contra o modelo feudal que oprimia a burguesia incipiente. Para a realização dos direitos de primeira dimensão, bastou o surgimento do Estado de Direito. A segunda dimensão, advinda logo após a primeira guerra, compreende os direitos sociais, econômicos e culturais, os quais visam assegurar o bem-estar e a igualdade, impondo ao Estado uma prestação positiva, no sentido de fazer algo de natureza social em favor do homem. Exigem do Estado atividades no sentido de atender às necessidades da população. O governo não poderia mais adotar uma postura inerte, esperando que a "mão invisível" do mercado possibilitasse a construção de um Estado de bem-estar social. (26) E, por fim (27), os de terceira dimensão, que englobam os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, como a garantia de um meio ambiente equilibrado, a uma vida saudável e pacífica, o progresso, ao avanço da tecnologia, etc. Estes direitos passam a ter como sujeitos da relação não mais o cidadão-cidadão ou o cidadão-Estado, pois a titularidade passa a ser difusa, coletiva, transindividual, ultrapassando os limites territoriais de um país. (28)

O nemo tenenetur se detegere se encontra nos primórdios dos direitos fundamentais, desde o surgimento iluminista, no século XVIII, cujos contornos consubstanciavam as liberdades dos cidadãos frente ao arbítrio estatal, tudo em razão de um direito natural inerente a todo ser humano, inseridos, portanto, na primeira dimensão dos direitos fundamentais. O movimento Iluminista emergiu vigorosamente nos ideais da Revolução Americana e Francesa, fomentando o Estado Democrático de Direito, embora este só tenha se concretizado um pouco depois, em fins do século XVIII e começos do século XIX. (29)

Deve-se salientar a posição destacada pela literatura especializada sobre o tema:

"(...) embora o nemo tenetur se detegere esteja encartado entre os direitos de primeira geração, nos quais a ênfase é o resguardo do indivíduo diante do Estado, não se pode deixar de ressaltar a ótica do interesse público em sua tela. Isto porque, como adiante se observará, o nemo tenetur se detegere se insere no direito à defesa e na cláusula do devido processo legal. Por via de conseqüência, repercute na própria legitimação da jurisdição. Nesse sentido, não é apenas o direito daquele indivíduo que está sendo investigado ou processado, especificamente, mas é de interesse público, para o exercício correto e adequado da jurisdição". (30)

Podemos dizer que nemo tenetur se detegere, ou simplesmente, o direito ao silêncio concedido ao acusado na persecução investigativa é, não só direito fundamental, na modalidade de princípio geral, pois inserido entre os direitos emergidos com a formação do Estado Democrático de Direito que protege essencialmente a liberdade e a dignidade do indivíduo, mas também revela a preocupação destes mesmos Estados em estabelecer uma jurisdição legítima, e, portanto, ideal de toda uma coletividade.

O nemo tenetur se detegere, direito fundamental geral ligado à concepção de liberdade e dignidade da pessoa humana, à medida que assegura o direito ao investigado a não se auto-incriminar, fundamenta a própria legitimidade do Estado Democrático de Direito, preservando-se, portanto, um dos instrumentos fundamentais à concretização do contraditório e da ampla defesa. É justamente na tutela jurídica dos interesses do acusado que repousa a proteção dos direitos fundamentais.

Em conclusão, não se pode admitir que tal direito fundamental, de cunho altamente axiológico, fique restrito a um plano metafísico. A construção e positivação deste princípio é imprescindível ao modelo de Estado Democrático de Direito, pois assim preceitos como este adquirem eficácia. Não se trata simplesmente de um valor, mas hão de ser normatizados como forma de vincular sua observância por parte dos poderes públicos, assim como dos particulares, fugindo, portanto, da esfera meramente abstrata e metafísica para se fortalecer sob o manto normativo. E é por intermédio da positivação desses direitos em normas gerais e abstratas que se passa a conceber a idéia de direitos fundamentais, permitindo-se ao Estado, com todo o seu aparato burocrático-funcional dotá-los de coercibilidade efetiva em nossa vida cotidiana. Este é o "insumo de legitimidade" dos direitos fundamentais: sua positivação. Conferindo ao mesmo tempo a credibilidade institucional do Direito e do Estado. (31)

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4. A incorporação do princípio do nemo tenetur se detegere no direito brasileiro

O inciso LXIII do art. 5˚ da Constituição Federal assegura o direito ao preso de permanecer calado. (32) Entretanto, uma exegese puramente literal poderia levar-nos a crer que somente ao preso seria resguardado tal direito, ou seja, ao acusado que estivesse mantido em privação de liberdade. Atualmente tal entendimento foi suplantado, conforme veremos um pouco mais adiante.

De toda forma, a Legislação brasileira ratificou alguns tratados internacionais que asseguram expressamente o preceito do nemo tenetur se detegere direcionado não só ao acusado mantido em privação de liberdade, mas aquele sob processo de acusação que responde em liberdade.

O princípio da não auto-incriminação assegurado aos acusados em processo penal foi expressamente ratificado somente no ano de 1992, através dos Decretos n. 592, de 6 de julho, e n. 676, de 6 de novembro, que convalidaram o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): (33) "Toda pessoa tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada". (34)

Surge, entretanto, a controvérsia sobre a hierarquia dos tratados internacionais que asseguram direitos fundamentais na legislação pátria, girando em torno da interpretação do art. 5˚, § 2˚ da Constituição Federal. (35)

As posições doutrinárias são as mais variadas, entretanto, a discussão foi atropelada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, predominando o entendimento de que os tratados e convenções internacionais, ao serem incorporados ao direito nacional, têm hierarquia de lei ordinária e não de normas constitucionais, nem supranacionais. (36)

Confirmam a tese do Supremo Tribunal Federal Manoel Gonçalves Ferreira Filho (37), Celso Ribeiro Bastos (38), Zeno Velloso (39) e Clèmerson Clève (40).

Por outro lado, José Afonso da Silva (41) entende que em razão do art. 5˚, § 2.˚ da Constituição Federal, as normas de tratados internacionais que versam sobre direitos fundamentais, incorporadas, são direitos constitucionais. [42] Esta é a posição à qual nos filiamos, assentada na mais abalizada doutrina (43):

"A especificidade e o caráter especial dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela Constituição Brasileira de 1988: se, para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediação do Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar a suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente no caso dos tratados de proteção dos direitos humanos em que o Brasil é parte os direitos neles garantidos passam, consoante os artigos 5 (2) e 5 (1) da Constituição Brasileira de 1988, a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano do ordenamento jurídico interno". (44)

Nesse passo, mesmo que a Constituição mencione exclusivamente "preso", os tratados e as convenções internacionais que tratam sobre direitos fundamentais têm valor hierárquico constitucional quando ratificados pelo Brasil e, segundo vimos, garantem ao acusado, estando preso ou não, o nemo tenetur se detegere, conforme Decretos mencionados linhas mais acima.

Por outro lado, admitindo-se a tese contrária defendida pelo Supremo Tribunal Federal de que os tratados têm força hierárquica similar à lei ordinária, não há que se admitir somente ao acusado que se encontre recolhido em prisão, conforme elucida o texto expresso da Constituição, pois segundo entendimento doutrinário (45) e jurisprudencial, o simples fato de estar se imputando alguma acusação que possa culminar no jus puniendi estatal assegura-se o direito ao silêncio. Portanto, mesmo que os tratados ou convênios internacionais integrem o ordenamento jurídico brasileiro como lei ordinária, o entendimento perfilado em torno ao texto constitucional, assegura uma hermenêutica homogênea entre ambas legislações. Não estando, portanto, derrogados os textos internacionais ratificados pelo Brasil.

"É o que tem declarado, em diversas assentadas, o Supremo Tribunal Federal, pois não se pode obrigar o acusados, suspeitos ou testemunhas a fornecerem base probatória para caracterizar sua própria culpa (STF, HC 77.135/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 8-9-1998, Informativo STF, n. 122; HC 75.527, rel. Min. Moreira Alves, j. 17-6-1997; HC 68.929, rel. Min. Celso de Mello, j. 22-10-1991).

Como decorrência do direito de permanecer calado, o privilégio contra a auto-incriminação traduz o direito público subjetivo, assegurado a qualquer indiciado, imputado ou testemunha. A jurisprudência do Pretório Excelso (STF, HC 75.244-8/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 26-4-1999) e a doutrina (Antonio Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal, p. 113; Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, p. 262) entendem que, embora o inciso LXIII do art. 5. ˚ fale em preso, a exegese do preceito constitucional deve ser no sentido de que a garantia alcança toda e qualquer pessoa, pois, diante da presunção de inocência, que também constitui garantia fundamental do cidadão, a prova da culpabilidade incumbe exclusivamente à acusação, por assim reiterar as nossas anotações ao inciso LV desse art. 5.˚ ". (46)

Ademais, o direito de não produzir provas contra si mesmo não pode exclusivamente ser extraído do inciso LXIII do art. 5˚ da Constituição Federal, mas de todo um conjunto de princípios que asseguram a vasta amplitude do direito à plena defesa do indivíduo. Dentro do espectro dos direitos e garantias fundamentais há um conjunto orgânico que permite extrair diversos preceitos assecuratórios à defesa que devem ser analisados em consonância, destacando-se entre estes o princípio da ampla defesa, do devido processo legal, da inviolabilidade da intimidade, do domicílio e das comunicações, da presunção de inocência, do direito ao silêncio e da vedação de utilização de provas ilícitas, todos elencados implícita ou expressamente nos diversos incisos do mencionado artigo constitucional. (47)

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5. Legislação, doutrina e jurisprudência acerca do tema

O direito a não produzir provas contra si mesmo ganhou contornos bem definidos no direito processual penal brasileiro, inclusive com a entrada em vigor da Constituição de 1988. O Código de Processo Penal em seu artigo 186, objeto de modificação recente, resguarda o direito ao silêncio, mas por outro lado, admitia que tal silêncio poderia ser imputado em desfavor do réu. Era a chamada presunção de culpabilidade em razão do silêncio, inserida na parte final do dispositivo, que só veio a ser derrogada a partir do texto Constitucional, assegurando que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". (48)

O final do dispositivo citado veio a ser formalmente modificado com a entrada em vigor da Lei n˚ 10.792, de 1 de dezembro de 2003, alterando sua parte final, a qual passou a ser redigida da seguinte forma: "O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa".

Entretanto, antes mesmo de quaisquer modificações no texto processual, a doutrina majoritária já admitia o direito ao silêncio, e conseqüentemente, a não obrigatoriedade de produzir provas contra si mesmo, não induzindo, após a Constituição de 1988, o desfavor em razão deste silêncio. As linhas de Tourinho Filho ilustram tal entendimento:

"É verdade que no atual CPP o interrogatório do réu foi posto no capítulo da prova e, assim, seu silêncio pode ser interpretado em seu desfavor. Mas, não se deve olvidar que, inobstante tal posição topográfica, defesa e acusação não podem intervir no interrogatório. Essa proibição não advém daquela circunstância de se considerar o interrogatório meio de defesa. Sendo-o, evidente que o réu pode preferir calar-se. E se o Juiz tirar ilações desse silêncio, contrárias ao réu, certamente ele estará neutralizando a defesa, cerceando-a grosseiramente. Por isso mesmo, na Alemanha, o interrogatório do réu (Vernehmung des Beschuldigten) é o exercício de sua defesa material, é essencialmente um ato de natureza defensiva e não meio de prova". (49)

No mesmo sentido a doutrina de Ada Pellegrini Grinover (50), que ao ratificar o entendimento esboçado, inclui, ainda, o direito de mentir como resguardo da prerrogativa constitucional de defesa:

"O réu, sujeito da defesa, não tem obrigação nem dever de fornecer elementos de prova que o prejudiquem. Pode calar-se ou até mesmo mentir. Ainda que se quisesse ver no interrogatório um meio de prova, só seria em sentido meramente eventual, em face da faculdade dada ao acusado de não responder. A autoridade judiciária não pode dispor do réu como meio de prova, diversamente do que ocorre com as testemunhas; deve respeitar sua liberdade, no sentido de defender-se como entender melhor, falando ou calando-se, e ainda advertindo-o da faculdade de não responder". (...) "o único arbítrio há de ser sua consciência, cuja liberdade há de ser garantida em um dos momentos mais dramáticos para a vida de um homem e mais delicado para a tutela de sua dignidade". (51)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal posicionando-se sobre a matéria formaliza a importância do direito de permanecer calado, inclusive destacando que a ausência da informação deste direito ao acusado, no momento inquisitivo, gera a nulidade de todo o procedimento adotado (52). É, portanto, imprescindível a garantia constitucional do direito ao silêncio, não só materialmente, assim como formalmente. É o que a doutrina denomina do dever de instrução do direito ao silêncio, de caráter prioritário para o ordenamento jurídico, como enfatiza Theodomiro Dias Neto, pois não se pode pressupor o conhecimento do direito nesses casos, afastando inclusive a regra do art. 3˚ da Lei de Introdução do Código Civil. (53) ("Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece). Esta é a posição de nossa Corte Superior:

"informação do direito ao silêncio (Const., art. 5˚, LXIII): relevância, momento de exigibilidade, conseqüências da omissão: elisão, no caso, pelo comportamento processual do acusado. I. O direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real da vestuta garantia contra a auto-incriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade. II. Em princípio, ao invés de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas. III. Mas, em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna dele, a apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do réu e da orientação de sua defesa no processo: o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado visa assegurar ao acusado a livre opção entre o silêncio – que faz recair sobre a acusação todo o ônus da prova do crime e de sua responsabilidade – e a intervenção ativa, quando oferece versão dos fatos e se propõe a prová-la: a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das conseqüências da falta de informação oportuna a respeito". (54)

Consubstanciando o que vimos expondo no decorrer do trabalho, recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal resguardou o direito ao silêncio não só ao formalmente indiciado em inquérito policial, ou mesmo ao acusado em processo penal, mas desde o momento em que o Estado, através de suas funções Executiva, Legislativa e Judiciária, manifestar o jus puniendi, ou poder-dever de punir, fazendo surgir ao cidadão o direito de não se auto-incriminar, não estando este, portanto, obrigado a produzir provas contra si mesmo.

"EMENTA: comissão parlamentar de inquérito – privilégio contra a auto-incriminação – direito que assiste a qualquer indiciado ou testemunha – impossibilidade de o poder público impor medidas restritivas a quem exerce, regularmente, essa prerrogativa – pedido de habeas corpus deferido.

O privilégio contra a auto-incriminação – que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito – traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário.

O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes.

O direito ao silêncio – enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativa a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) – impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado.

Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado.

O princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário. (...) (55).

No mesmo sentido, no Habeas Corpus 79244/DF o Supremo Tribunal Federal resguardou a garantia contra a auto-incriminação nas investigações das Comissões Parlamentares de Inquérito, ressaltando-se que, em linha de princípio, é irrecusável a prerrogativa ao investigado do direito de não se auto-inculpar. Esse foi o voto do Ministro Sepúlveda Pertence adotando doutrinariamente a clássica literatura de Nelson S. Sampaio. (56)

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6. Conclusão

O direito ao silêncio, instituto consagrado por nosso texto constitucional, dogmaticamente formulado no inciso LXIII do art. 5˚ da Constituição Federal, constitui-se na prerrogativa reservada ao indiciado ou acusado em não colaborar com o Estado em sua persecução penal. Portanto, o cidadão não deve ser coagido a colaborar com sua própria incriminação, sendo arbitrária a conduta do Estado em exigir que o cidadão forneça as bases probatórias da conduta delituosa. Constitui-se como princípio fundamental advindo do rol da primeira geração, segundo a clássica lição de Canotillho (57), ou seja, integrando os preceitos que impedem o agir Estatal em prol da preservação dos direitos individuais, construído fundamentalmente na postura anti-ética de se exigir que o cidadão sofra o infortúnio de corroborar com seu próprio castigo.

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NOTAS

1. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 5 ao se retratar ao autor Kohl, Procès civil et sincerité. Liège, 1971, p. 15, apud Grevi, Vittorio, Nemo tenetur se detegere. Milano: Giuffrè, 1972, p. 5.
2. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 5 ao se retratar ao autor Kohl, Procès civil et sincerité. Liège, 1971, p. 15, apud Grevi, Vittorio, Nemo tenetur se detegere. Milano: Giuffrè, 1972, pp. 5-6.
3. Ibidem, p. 6.
4. Ibidem, p. 7.
5. Ibidem, p. 8.
6. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 1 ed., São Paulo: Edipro, 2000.
7. Maria Elizabeth Queijo, autora cujas considerações são por nosso trabalho seguidas, cita outro clássico como Filangieri. La scienza della legislazione. Genova, 1978, t. 3, 1, III que assim como Beccaria fomentaram a construção do preceito do nemo tenetur se detegere.
8. O Código de Processo Penal Brasileiro desde sua vigência até final de 2003 preservava no artigo 186 a seguinte redação: "Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, embora não esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, "o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa". Tal dispositivo, embora tacitamente derrogado pela Constituição de 1988, fora expressamente revogado pela Lei nº 10.792/2003 que assim dispõe: "Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas".
9. Afirmou-se a Suprema Corte Americana em diversas decisões tomadas ao tempo da histeria "macartista" (v.g Quinn v. USA, 349 US 155 (1955); Empask v. USA, 349 US 190 (1955). Referência extraída do Habeas Corpus 79.244/DF do Supremo Tribunal Federal. www.stf.gov.br.
10. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 26.
11. Ibidem, p. 69.
12. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 418-419.
13. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 421.
14. RT-STF 709/418; STJ - 6ª T. RHC n. 2. 777-0/RJ – Rel. Min. Pedro Acioli – Ementário, 08/721 in MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15 ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 62.
15. Lourival Vilanova adverte que os direitos fundamentais devem ser caracterizados como direitos absolutos por serem indeterminados os respectivos sujeitos passivos, pois quanto ao seu conteúdo, são relativos: ´sua absolutidade diz respeito apenas ao sujeito passivo, que é indeterminado, pois abrange a extensão universal (o conjunto) de todos os sujeitos de direito que têm o dever abstrato e negativo de não-impedir o exercício dos direitos subjetivos personalíssimos´." BORGES, José Souto Maior. Relações entre Tributos e Direitos Fundamentais. In Tributos e direitos fundamentais. Coordenador Octavio Campos Fischer. São Paulo: Dialética, 2004, p. 220.
16. MARTÍNEZ, Gregorio Peces-Barba. Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Madrid: Universidad Carlos III, 1999, p. 469.
17. CANOTILHO, J.J, Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. Contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 379. A Constituição Brasileira no § 1˚ do art. 5˚ estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata;
18. O título 2˚ da Constituição Brasileira é intitulado "Dos direitos e garantias fundamentais".
19. SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. 2 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 82;
20. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. 6 ed., Londres: Duckworth, 1991, p. 26.
21. ALEXY, Robert. Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no estado de direito democrático. Revista de Direito Administrativo, nº 217, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 10.
22. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, pp. 63-64.
23. BENDA, Maihofer, VOGEL, Hesse & Heyde. Manual de Derecho Constitucional. 2 ed., Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 91. Apud. AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 136-137.
24. Percebe-se que nossa investigação trilha o caminho proposto por Robert Alexy quando define a estrutura subjetiva dos direitos fundamentais, pois tentamos fortalecer o direito ao silêncio atendendo todas as sistematizações propostas pelo autor. ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, pp. 173-183.
25. A expressão "gerações" dá a idéia de ruptura entre as mesmas, como se uma deixasse de existir em razão do surgimento da outra, enquanto que "dimensões" fornecem a noção de que há uma coexistência entre ambas. "A doutrina moderna prefere o termo dimensão, pois sugere que não existe uma alternância nas prerrogativas, mas uma evolução, contribuindo cada fase anterior na elaboração da fase posterior. A terminologia geração poderia produzir um falso entendimento de que uma geração substituiria a outra, sem uma continuidade temporal entre elas. (...) Uma dimensão posterior incorpora direitos da anterior e acrescenta uma nova densidade de prerrogativas aos cidadãos que até então não existia". AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 139.
26. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 476.
27. A doutrina mais recente menciona uma quarta dimensão, baseado nos direitos sociais das minorias, os direitos econômicos, os coletivos, os difusos, os individuais homogêneos, convivendo com o direito à informática, softwares, biociências, eutanásia, alimentos transgênicos, sucessão de filhos gerados por inseminação artificial, clonagens, etc. Os direitos de quarta dimensão ainda estão em fase de construção teórica, tendo como objetivo integrar o cidadão nas decisões políticas tomadas pelos entes governamentais, intensificando o grau de democracia. Ainda, como direitos de quarta dimensão podem ser designados: a participação política efetiva; a garantia de institutos da democracia participativa; a liberdade ampla de informação; a pluralidade de informação; o aprimoramento do regime democrático; a manipulação genética, a liberdade de mudança de sexo etc.
28. BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 5 ed., ver. e atual. até a Emenda Constitucional nº 39/2002. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 101-102.
29. BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 5 ed., ver. e atual. até a Emenda Constitucional nº 39/2002. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 103.
30. QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 55-56.
31. CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenêutica constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais in Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. José Adércio Leite Sampaio (Coordenador). Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 146.
32. "O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado".
33. BULOS, Lammêgo Uadi. Constituição Federal Anotada. 5 ed., revista e atualizada até a Emenda Constitucional nº 39/2002, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 315; QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 58.
34. Art. 8˚, § 2˚, g do Decreto n. 676, de 6 de novembro de 1992.
35. "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
36. RTJ 83/809; 82/530 e 121/270.
37. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990, Vol. I, p. 87.
38. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, Vol. II.
39. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belém: CEJUP, 1999, p. 118.
40. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 142.
41. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17 ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 197.
42. Sustentam a posição na qual os tratados e convenções internacionais têm hierarquia superior às leis ordinárias do direito interno: ACCIOLY, Hidelbrando, Manual de Direito Internacional Público. 9 ed., São Paulo: Saraiva: 1970; VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado. 5 ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980 e MELLO, Celso D. Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 2 ed., São Paulo: Renovar, 2000, Vol. I.
43. ROCHA, Fernando Luis Ximenes. Direitos Fundamentais na Constituição de 1988. In: os 10 anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999, p. 273-274; STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A convenção americana sobre direitos humanos e sua integração ao processo penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 90; GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance e GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 4 ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 70; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. O direito à prova no processo penal. São Paulo: Malheiros, 1997, pp. 82-83 e FERNANDES, Antonio Scarance. O processo penal constitucional. 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 26.
44. TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1991, pp. 631-632.
45. Manoel Gonçalves Ferreira Filho assim comenta o dispositivo LXIII do art. 5˚ da CF/88: "Direitos do preso. Não há símile no direito constitucional brasileiro anterior. Certamente a inspiração do constituinte foi provinda do direito norte-americano. A regra de que o preso pode permanecer calado decorre da 5ª Emenda à Constituição (1791), em que se lê, postos de lado outros aspectos, que ´ninguém poderá ser constrangido a depor contra si próprio´. O direito a advogado está previsto na 6ª Emenda (também de 1791), juntamente com outras garantias processuais". (Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990, p.73, Vol. I). Por outro lado, Yoshiaki Ichihara entende que não cabe fazer qualquer interpretação extensiva ou analógica ao termo empregado pela Constituição Federal de 1988 "preso". MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coordenador). Crimes contra a ordem tributária. 4 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 149; Veja-se também na literatura mais moderna a posição de Geraldo Prado. O direito ao silêncio in www.direitosfundamentais.com.br: "Atualmente, em vigor Constituição da República que de forma expressa garante ao preso o direito de permanecer calado – art. 5˚, inciso LXIII – e integrando regularmente o nosso ordenamento jurídico a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que em seu artigo 8 ˚ prescreve, no rol das garantias judiciais, o direito de não ser (a pessoa) obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada (letra "g"), a tudo se acrescentando a instrumental presença do Defensor desde o início de qualquer procedimento persecutório, parece fora de dúvida que as práticas judiciárias abandonaram à própria sorte a chamada confissão extrajudicial, desamparada da orientação ao investigado de que tem o direito de permanecer calado, especialmente quando produzida com exclusividade na atividade de investigação criminal, na fase preparatória ao processo de conhecimento de cunho de condenação". (destaque nosso).
46. BULOS, Lammêgo Uadi. Constituição Federal Anotada, 5 ed., revista e atualizada até a Emenda Constitucional nº 39/2002, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 315.
47. SALOMÃO, Heloisa Estelita. O dever de informar e os crimes contra a ordem tributária. Revista Dialética de Direito Tributário, n ˚ 3, São Paulo: Oliveira Rocha Comércio e Serviços Ltda, 1995, p. 33.
48. Inciso LVII, art. 5˚ Constituição Federal de 1988. A Súmula nº 9 do Superior Tribunal de Justiça, em outro contexto, ratifica o entendimento da presunção de inocência ao acusado: "A exigência de prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência". (destaque nosso).
49. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo : Saraiva, 1992, pp. 391-393, Vol. II.
50. No Brasil, a doutrina de Ada Pellegrini Grinover, pioneiramente, chamava a atenção para a correta percepção do interrogatório do réu como meio de defesa, e, eventualmente, fonte de prova, e não, como até então se defendia, meio de prova.
51. GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em sua Unidade. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 111.
52. No mesmo sentido se mostra GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance e GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 4 ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 70.
53. Ver PRADO, Geraldo. O direito ao silêncio in www.direitosfundamentais.com.br.
54. Habeas Corpus, 1ª Turma, n. 78.708-SP-DJU de 16.04.1999, p. 8; V. também H.C, 1ª Turma, n. 75.616-6-SP, RT 748/563.
55. Decisão de 08/11/2000 no H.C n. 79.812-8 SP. Relator Ministro Celso de Mello. D.J 16.02.2001.
56. SAMPAIO, Nelson S. Inquérito Parlamentar. São Paulo: Fundação Getúlio Vargas, 1964, pp. 47 e 58.
57. CANOTILHO, J.J, Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. Contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1994.

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