A delimitação do conteúdo do preceito "nemo tenetur se detegere" é oferecida pela doutrina processual penal, segundo a qual tal enunciado consiste simplesmente na prerrogativa resguardada ao cidadão de não produzir provas contra si mesmo.

Sumário: 1. Breves considerações históricas sobre o direito ao silêncio: nemo tenetur se detegere; 2. Delimitação do sentido e alcance do nemo tenetur se detegere; 3. Natureza jurídica do nemo tenetur se detegere como direito fundamental (princípio fundamental); 4. A incorporação do princípio do nemo tenetur se detegere no direito brasileiro; 5. Legislação, doutrina e jurisprudência acerca do tema; 6. Conclusão; Bibliografia.


1. Breves considerações históricas sobre o direito ao silêncio: nemo tenetur se detegere

Há quem considere que o princípio nemo tenetur se detegere se insere entre as regras gerais do direito, sendo praticamente impossível identificar suas raízes. (1)

No entanto, a efetivação do preceito só veio a se dar em épocas mais recentes, pois, na antiguidade, predominava a crença no sistema inquisitivo. Nesse sentido, o Código de Hamurabi, embora não houvesse previsão expressa sobre o interrogatório, permitia a exigência de tal procedimento, sendo o acusado ouvido sob juramento de falar a verdade, especialmente quando não houvesse outro meio probatório, como as testemunhas e as provas documentais. Da mesma forma, as leis de Manu não admitiam que o acusado se calasse ou mentisse, pois caso assim procedesse perante o Tribunal, recairia sobre ele a presunção de culpabilidade. Assim sendo, o juramento era direcionado não só às testemunhas, assim como ao acusado, estabelecendo que estes não poderiam faltar com a verdade. Não menos diferente, os Egípcios e os Hebreus empregavam o juramento nos interrogatórios, exigindo do acusado a prerrogativa de falar a verdade, contribuindo para tal fim, o emprego da tortura em busca da persecução ao verdadeiro depoimento. (2)

Nas civilizações clássicas, Grega e Romana, o direito ao nemo tenetur se detegere também era desconhecido, pois se utilizava nos interrogatórios a prerrogativa da tortura em busca da verdade. (3)

Igualmente, na Idade Média, a verdade extorquida do acusado era tida como decisiva para o resultado do processo penal, pois a confissão era considerada a prova mais contundente. A negação máxima ao instituto do nemo tenetur se detegere parece haver se dado neste período inquisitório da Idade Média, cuja convicção sobre a culpabilidade do acusado era inerente a toda investigação processual, sendo assim, a tortura era o instrumento mais adequado para alcançar a confirmação dessa culpabilidade, por meio da confissão. (4)

Foi no período Iluminista que o princípio se firmou, pois o acusado passou a ser visto não mais como um meio de prova, enaltecendo-se o combate ao emprego da tortura e à postura antinatural de que a ninguém lhe cabe a auto-incriminação, passou, então, a materializar o direito ao silêncio. (5)

As lições de Beccaria, em sua clássica obra Dos delitos e das penas, promoveram a contradição existente entre a lei, que impunha ao acusado o dever de dizer a verdade, e os sentimentos naturais de defesa e liberdade. (6) Entretanto, a construção deste preceito, o nemo tenetur se detegere, ainda dava seus primeiros passos, pois o próprio Beccaria, apresenta-se incongruente em diversos momentos de sua literatura quando entende que o acusado silente deve ser apenado gravemente, por constituir ofensa à Justiça. (7)

Pouco a pouco, foi-se sedimentando a construção do princípio do nemo tenetur se detegere. Entretanto, até épocas mais recentes, mantinha-se a presunção de culpabilidade como instrumento incriminatório, o que, de certa forma, ofende ao preceito mencionado, pois de nada adianta resguardar ao acusado o direito ao silêncio se em razão deste presume-se sua culpabilidade. (8)

Na Idade Contemporânea, os julgados norte-americanos (9) e os ingleses contribuíram definitivamente para a consagração do princípio no direito ocidental. Tendo os Estados Unidos já no século XX, instigado pelo julgamento na Suprema Corte americana do caso Miranda v. Arizona, inserido a V Emenda Constitucional: "No person shall be compelled in any criminal caso to be a witness against himself".

Os tratados internacionais passaram a consagrar definitivamente o direito ao silêncio, embora, em alguns, implicitamente, como se deu na Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 1948, quando se referiu expressamente à presunção de inocência e à não utilização da tortura. Na Convenção Americana sobre Direitos Humanos aprovada na Conferência de São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, foi reconhecido o princípio do nemo tenetur se detegere entre as garantias mínimas a serem observadas a toda pessoa acusada de um delito. Não menos diferente, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de 1966, que entrou em vigor em 23 de março de 1976, também se referiu expressamente ao princípio em foco, estabelecendo que toda pessoa acusada de um crime tem direito a não se auto-incriminar. (10)


2. Delimitação do sentido e alcance do nemo tenetur se detegere

A delimitação do conteúdo do preceito nemo tenetur se detegere é oferecida pela doutrina processual penal, segundo a qual, tal enunciado consiste simplesmente na prerrogativa resguardada ao cidadão de não produzir provas contra si mesmo.

Expressões como: "não se auto-incriminar", "não se confessar culpado", "não produzir provas contra si mesmo", "não se declarar culpado", "direito de permanecer calado", "direito ao silêncio", dentre outras fornecidas pela literatura jurídica, estão abrangidas na noção da terminologia latina: nemo tenetur se detegere. Isso não quer dizer que todas estas expressões sejam necessariamente sinônimas, muito menos, que o nemo tenetur se detegere identifique-se com as mesmas, diante de um rigor técnico conceitual. Entender dessa forma, segundo a doutrina especializada, seria o mesmo que imprimir efeitos extremamente restritivos ao preceito do nemo tenetur se detegere. (11)

Quanto ao alcance do sentido do nemo tenetur se detegere, é de se observar a lição de Maria Elizabeth Queijo. Segundo a mencionada autora, não há distinção essencial entre o momento de incidência atribuída ao preceito do nemo tenetur se detegere, podendo operar-se endoprocessual ou extraprocessual, ou seja, o direito de não se auto-incriminar pode ser exercido no curso de investigação criminal ou em qualquer outra instância não penal, devendo ser respeitado o direito de não produzir elementos probatórios contra si mesmo. Neste último caso, o que se pretende é que não seja sequer desencadeada a investigação criminal, pois tal direito não está adstrito ao processo penal já iniciado, mas sim a todas as situações que possam desenvolver uma acusação sobre o indivíduo, em vistas a evitar processo futuro e eventual, considerando a idéia de acusado atual ou potencial. (12)

Entretanto o que deve ser ressaltado e que faz profunda diferença no âmbito de atuação do mencionado preceito é de que a incidência do direito de não produzir provas contra si mesmo deve ser mantida nas relações autoridade-indivíduo, sobretudo quando houver procedimento instaurado de natureza extrapenal, investigação criminal ou processo penal, para apurar determinado fato, havendo risco concreto de auto-incriminação. Nessa circunstância, incide o nemo tenetur se detegere sempre que se exigir colaboração do indivíduo. Frise-se, conforme destacado, que deve haver contra o indivíduo a instauração de procedimento, independentemente de ser este judicial ou não, mas deve existir a pretensão do Estado em apurar a existência de determinado fato. Neste caso, havendo a abertura de procedimento ou processo, deve-se resguardar o direito de não informar ou não declarar quando solicitado pela autoridade administrativa ou judicial.

Em razão disso, não cabe invocar o nemo tenetur se detegere quando o Estado não esteja apurando fatos. E essa delimitação é importante acentuar porque havendo prática de uma nova infração, penal ou extrapenal, dissociada e independente de qualquer exigência de colaboração por parte de autoridade pública para encobrir infração anteriormente praticada, não há como não considerar punível a segunda em razão da incidência do nemo tenetur se detegere. Em outras palavras, o indivíduo adquire renda em razão do tráfico ilícito de entorpecentes. Não cabe invocar o nemo tenetur se detegere no intuito de eximir-se de prestar declaração de renda, pois, sob este não fornecimento de informação ao fisco, recairão as medidas sancionatórias cabíveis, como, por exemplo, a multa e os juros pela inobservância do dever de declarar. O caso citado por Maria Elizabeth Queijo, em sua obra, ilustra bem este entendimento, é o que sucede nos crimes de falso balanço, pelos quais se busca o encobrimento de evasão de divisas, de sonegação fiscal ou mesmo de contrabando anterior. Nesse caso, não há mera confirmação de informação anteriormente prestada, por determinação de autoridade, mas a prática de nova infração, conexa à anteriormente realizada, efetuada independentemente de o envolvido ter sido instado a colaborar, prestando informações à autoridade. "Nessa hipótese, não se manifesta a relação autoridade-indivíduo, nem há procedimento extrapenal, investigação criminal ou processo penal instaurado. Portanto, não há risco concreto de auto-incriminação. Há temor genérico de revelação de crime anteriormente praticado, não incidindo o nemo tenetur se detegere". Complementa a mencionada autora:

"Admitir que o nemo tenetur se detegere pudesse afastar a punibilidade de infrações penais subseqüentes, praticadas para o encobrimento de delito anterior, sem que houvesse procedimento instaurado de natureza extrapenal, investigação criminal ou processo penal, gerando risco concreto de auto-incriminação e sem que o interessado fosse chamado a colaborar, fornecendo elementos probatórios, seria atribuir-lhe a condição de direito absoluto, que não encontraria qualquer limite no ordenamento jurídico, conduzindo a distorções e, não raro, servindo mesmo de estímulo para a perpetuação de crimes (...) dele não pode decorrer, pura e simplesmente, a não-punibilidade de crimes conexos praticados para o ocultamento de outros. Não é esta a sua essência, nem a sua ratio. Reconhecer ao nemo tenetur se detegere tal amplitude subverteria o sistema e o próprio princípio, incentivando a violação de bens jurídicos tutelados pelo ordenamento jurídico". (13)

Pois bem, em síntese, o nemo tenetur se detegere é direito do indivíduo de não oferecer provas que lhe possam ser desfavoráveis, acarretando sua incriminação, quer seja em processo penal ou extrapenal, mas, frise-se, desde que haja instauração de procedimento investigativo, ou real possibilidade incriminatória. Nesse sentido, conclui-se que deve haver a solicitação da autoridade ao indivíduo no intuito de se descobrir determinado fato, não cabendo invocá-lo em situações em que não haja a investida estatal no desvendar de uma infração, quer seja penal, tributária, civil, etc., sob pena de estar imprimindo efeitos absolutos a um princípio, e como é sabido, não há direitos fundamentais absolutos, pois estes "não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito". (14) (15)


3. Natureza jurídica do nemo tenetur se detegere como direito fundamental (princípio fundamental)

Os direitos fundamentais podem ser entendidos como o conjunto de normas de um ordenamento jurídico que formam um subsistema deste, fundado na liberdade, na igualdade, na segurança, na solidariedade, expressões da dignidade do homem, que formam parte da norma básica material de identificação do ordenamento jurídico, e constituem um setor da moralidade procedimental positivada, que legitima o Estado Social de Direito. (16)

Os direitos fundamentais resguardam uma distinção marcante entre os demais direitos positivados em razão de sua plena concretização, pois aqueles não são leges imperfectae dispensando a necessária produção legislativa no plano infraconstitucional para sua implementação. Os direitos fundamentais são mandamentos constitucionais com "privilégio concretizante", significando uma intensidade vinculativo-constitucional que obriga o legislador constitucional e aos membros da função judiciária atender a tais preceitos. (17)

A doutrina tradicional costuma estruturar os direitos fundamentais sob um ponto de vista material e formal. A noção deste último forma-se em decorrência de sua inserção em um texto positivisado, contido na Constituição Federal. (18) Por outro lado, a fundamentação material dos direitos fundamentais reside no conteúdo de suas normas, pois são essenciais para o ordenamento jurídico, não pelo fato de estarem regulamentados na Constituição, mas por sua relevância. Esta relevância é ditada pelas considerações e valores predominantes na sociedade, que podem variar de acordo com os contextos sociais.

Ingo Sarlet conceitua os direitos fundamentais, englobando os conceitos material e formal:

"Os direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do Catálogo)". (19)

Diante destes enfoques, o formal e o material, o direito fundamental encontra, nesta segunda concepção, respaldo principiológico, justificando a congruência ou proximidade conceitual entre direitos fundamentais e princípios fundamentais. Da noção de Dworkin podemos extrair tal entendimento, pois segundo o autor, os princípios são aquelas normas que podem ser apresentadas como razões para direitos individuais ou fundamentais, embora ressalve o autor que os conceitos não são idênticos. (20)

Alexy, por sua vez, não apresenta distinção entre princípios e direitos fundamentais, muito pelo contrário, expressamente admite a similitude entre os termos, ao dispor que "as colisões dos direitos fundamentais acima mencionadas devem ser consideradas segundo a teoria dos princípios como uma colisão de princípios." (21) E ainda, ao discorrer sobre o tema, questiona o que faz do enunciado normativo ser considerado como direito fundamental. A resposta para o autor apoia-se em pontos de vista materiais, estruturais e/ou formais. Essencialmente, alicerçado à proposta de definição de direito fundamental de Carl Schmitt, os direitos fundamentais são aqueles direitos que pertencem ao fundamento do Estado e que, portanto, são reconhecidos como tais na Constituição. Em outras palavras, seguindo as linhas da literatura apresentada, o direito fundamental pertence "al fundamento mismo del Estado", revelando a manifestação material do preceito. Segundo Schmitt, o fundamento do Estado liberal de direito pertence a um só grupo de direitos, ou seja, aos direitos fundamentais de liberdade. Este, portanto, o sentido estrito dos direitos fundamentais, segundo Alexy, ou seja, apresentam uma determinada estrutura de direito individual de liberdade, justificando a existência do Estado, que atualmente reveste-se dos qualitativos: democrático e de direito. (22)

Ainda do ponto de vista classificatório, os direitos fundamentais podem ser divididos em objetivos e subjetivos. Subjetivamente os direitos fundamentais podem ser vislumbrados como direitos do cidadão frente às intervenções injustificadas do Estado, correspondendo a conceitos negativos, pois impedem a atuação arbitrária do Estado. Enquanto que, objetivamente, os direitos fundamentais correspondem a uma ordem axiológica objetiva do ordenamento jurídico, justificando sua superioridade diante do sistema normativo. (23)

Utilizando-se, ainda, das lições classificatórias dos direitos fundamentais, Robert Alexy aprofunda os direitos fundamentais sob o enfoque subjetivo. Para o autor, estes podem ser de cunho: normativo, empírico e analítico. Enquanto no primeiro os direitos fundamentais observam o sentido normativo mais amplo, utilizando-se dos textos legais, da doutrina, da jurisprudência, etc, o segundo, utiliza-se destes direitos a partir de suas conceituações históricas, sociais, finalísticas e de sua legitimação social. Por fim, a dimensão analítica, preocupando-se com o aperfeiçoamento do sistema jurídico sob a forma científica, almejando uma precisão metodológica, privilegiando a clareza, coerência e precisão semântica das expressões utilizadas. (24)

Evidencia-se, ainda, da literatura constitucional que os direitos fundamentais possuem gerações, ou como preferem alguns, dimensões (25). Os direitos fundamentais de primeira dimensão, surgida no século XVII, inaugura-se com o florescimento das liberdades públicas, é dizer, dos direitos e das garantias individuais e políticas clássicas, as quais encontravam na limitação do poder estatal seu embasamento. Nessa fase prestigiam-se as prestações negativas, pois geram um dever de não-fazer ao Estado, tendo em vista a preservação do direito à vida, à liberdade, à expressão, à religião, à associação etc. A gênese dessa dimensão de direitos foi a resistência contra o Estado opressor, contra os privilégios da realeza, contra o modelo feudal que oprimia a burguesia incipiente. Para a realização dos direitos de primeira dimensão, bastou o surgimento do Estado de Direito. A segunda dimensão, advinda logo após a primeira guerra, compreende os direitos sociais, econômicos e culturais, os quais visam assegurar o bem-estar e a igualdade, impondo ao Estado uma prestação positiva, no sentido de fazer algo de natureza social em favor do homem. Exigem do Estado atividades no sentido de atender às necessidades da população. O governo não poderia mais adotar uma postura inerte, esperando que a "mão invisível" do mercado possibilitasse a construção de um Estado de bem-estar social. (26) E, por fim (27), os de terceira dimensão, que englobam os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, como a garantia de um meio ambiente equilibrado, a uma vida saudável e pacífica, o progresso, ao avanço da tecnologia, etc. Estes direitos passam a ter como sujeitos da relação não mais o cidadão-cidadão ou o cidadão-Estado, pois a titularidade passa a ser difusa, coletiva, transindividual, ultrapassando os limites territoriais de um país. (28)

O nemo tenenetur se detegere se encontra nos primórdios dos direitos fundamentais, desde o surgimento iluminista, no século XVIII, cujos contornos consubstanciavam as liberdades dos cidadãos frente ao arbítrio estatal, tudo em razão de um direito natural inerente a todo ser humano, inseridos, portanto, na primeira dimensão dos direitos fundamentais. O movimento Iluminista emergiu vigorosamente nos ideais da Revolução Americana e Francesa, fomentando o Estado Democrático de Direito, embora este só tenha se concretizado um pouco depois, em fins do século XVIII e começos do século XIX. (29)

Deve-se salientar a posição destacada pela literatura especializada sobre o tema:

"(...) embora o nemo tenetur se detegere esteja encartado entre os direitos de primeira geração, nos quais a ênfase é o resguardo do indivíduo diante do Estado, não se pode deixar de ressaltar a ótica do interesse público em sua tela. Isto porque, como adiante se observará, o nemo tenetur se detegere se insere no direito à defesa e na cláusula do devido processo legal. Por via de conseqüência, repercute na própria legitimação da jurisdição. Nesse sentido, não é apenas o direito daquele indivíduo que está sendo investigado ou processado, especificamente, mas é de interesse público, para o exercício correto e adequado da jurisdição". (30)

Podemos dizer que nemo tenetur se detegere, ou simplesmente, o direito ao silêncio concedido ao acusado na persecução investigativa é, não só direito fundamental, na modalidade de princípio geral, pois inserido entre os direitos emergidos com a formação do Estado Democrático de Direito que protege essencialmente a liberdade e a dignidade do indivíduo, mas também revela a preocupação destes mesmos Estados em estabelecer uma jurisdição legítima, e, portanto, ideal de toda uma coletividade.

O nemo tenetur se detegere, direito fundamental geral ligado à concepção de liberdade e dignidade da pessoa humana, à medida que assegura o direito ao investigado a não se auto-incriminar, fundamenta a própria legitimidade do Estado Democrático de Direito, preservando-se, portanto, um dos instrumentos fundamentais à concretização do contraditório e da ampla defesa. É justamente na tutela jurídica dos interesses do acusado que repousa a proteção dos direitos fundamentais.

Em conclusão, não se pode admitir que tal direito fundamental, de cunho altamente axiológico, fique restrito a um plano metafísico. A construção e positivação deste princípio é imprescindível ao modelo de Estado Democrático de Direito, pois assim preceitos como este adquirem eficácia. Não se trata simplesmente de um valor, mas hão de ser normatizados como forma de vincular sua observância por parte dos poderes públicos, assim como dos particulares, fugindo, portanto, da esfera meramente abstrata e metafísica para se fortalecer sob o manto normativo. E é por intermédio da positivação desses direitos em normas gerais e abstratas que se passa a conceber a idéia de direitos fundamentais, permitindo-se ao Estado, com todo o seu aparato burocrático-funcional dotá-los de coercibilidade efetiva em nossa vida cotidiana. Este é o "insumo de legitimidade" dos direitos fundamentais: sua positivação. Conferindo ao mesmo tempo a credibilidade institucional do Direito e do Estado. (31)


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MACHADO, Eduardo Muniz. Delimitação do sentido e alcance do direito ao silêncio. Um estudo sobre a natureza jurídica e aplicabilidade do inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal, que garante o direito de permanecer calado. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 548, 6 jan. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/6153>. Acesso em: 24 set. 2018.

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