Dividendos

I – CONCEITO DE DIVIDENDOS

Um dividendo é uma distribuição de uma parcela dos lucros de uma empresa a um grupo de acionistas. Dividendos podem ser distribuídos na forma de dinheiro, de ações e, mais raramente, de propriedade. A maioria das empresas estáveis oferecem dividendos aos acionistas.  

Os dividendos são normalmente pagos com o lucro atual ou acumulado da empresa.

Volto-me aos ensinamentos de Rubens Requião (Curso de direito comercial, 2º volume, 2010, pág. 286) para quem o dividendo é a parcela do lucro que corresponde a cada ação. Verificado o lucro líquido da companhia, pelo balanço contábil, durante o exercício social fixado no estatuto, a administração da sociedade anônima deve propor à assembleia geral o destino que lhe deva dar. Ainda na lição de Rubens Requião, se for esse lucro distribuído aos acionistas, tendo em vista as ações, surge o dividendo. Até então, como se observa, o acionista teve apenas a expectativa de crédito dividendual. Resolvida a sua distribuição surge o dividendo integrado pelo pagamento, no patrimônio do acionista.

O dividendo pode ser fixo ou variável, e isso será determinado pelo estatuto,. Sendo em percentagem, pode ser calculado sobre o lucro verificado ou sobre o capital, quando é geralmente é calculado.

O artigo 201 da Lei das Sociedades Anônimas determina que somente pode a companhia pagar dividendo à conta de lucro líquido do exercício, de lucros acumulados ou de reservas de lucros. Jamais em prejuízo de capital social, pois a integridade deste é norma absoluta.

Admite a lei, de forma excepcional, no caso de ações preferenciais que sejam os dividendos, quando cumulativos, pagos no exercício em que o lucro for insuficiente, à conta de reserva de capital, consoante o artigo 182, § 1º.

Fala-se num índice de cobertura de dividendos.

É a relação entre os lucros de uma empresa e os dividendos a pagar aos acionistas. Esta relação ajuda os investidores a medir se os lucros da empresa são suficientes para cumprir a sua obrigação de pagar dividendos. O índice é calculado dividindo-se o lucro por ação pelo dividendo por ação.

Fala-se num plano de reinvestimento de dividendos.

É um plano oferecido por algumas empresas que permite reinvestir, automaticamente, os dividendos com a compra de ações adicionais na data do pagamento dos dividendos.

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II – A ESFERA DO DIREITO PENAL

Se essas regras não forem observadas os administradores deverão ser responsabilizados criminalmente e inclusive civilmente. Daí crimes que podem ser cometidos.

Deve ser realçado  que se está diante de crimes próprios, onde a lei designa quais as pessoas podem praticá-lo: diretor, gerente, fiscal e liquidante. Diretor é normalmente um dos maiores acionistas, eleito pelo conselho de administração ou, em sua inexistência, pela assembleia geral, não se incluindo o membro do conselho de administração.

Cabe ao conselho, órgão de deliberação e execução intermediário entre a assembleia geral e a diretoria, não apenas estabelecer a política econômica e financeira a ser seguida pela sociedade, mas, ainda, nos termos do estatuto, deliberar sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição, autorizar a alienação de bens do ativo, constituição de ônus reais e a prestação de garantia e obrigações de terceiros, manifestar-se, previamente, sobre atos ou contratos, relatórios da administração, e contas da diretoria (artigo 142 da Lei n. 6404).

Os conselheiros praticam atos de verdadeira administração e, como tais, deveriam estar incluídos no dispositivo que deve ser corrigido, como bem disse Mirabete (Manual de direito penal, volume II, 25ª edição, pág. 331). Gerente é o administrador, que se apresenta, muitas vezes, como pequeno acionista, espécie de gestor de negócios da sociedade com alguns poderes de decisão.

Fiscal é aquele que faz parte do conselho formado com a participação de três a cinco pessoas e que tem as atribuições indelegáveis conferidas no estatuto, fiscalizando os atos da Administração, denunciando os órgãos da Administração e a assembleia geral por seus erros, fraudes, crimes, que vier a descobrir na análise de balancetes, balanços (principal demonstração financeira da sociedade, constituindo o resultado da verificação do ativo e do passivo) e demonstrações financeiras (artigo 163, Lei n. 6.404). Liquidante é a pessoa nomeada pela companhia para determinar o modo de dissolução da companhia e dirigir sua execução, competindo-lhe arquivar e publicar a ata da assembleia e balanço, ultimar negócios da companhia etc (artigo 210, Lei n. 6.404).

O liquidante atua como diretor e gerente, podendo praticar os delitos previstos no parágrafo referenciado (incisos I, II, III, IV, V e VII) diante do disposto no inciso VII. Falas-se em liquidante quando a sociedade por ações liquidar-se judicialmente ou extrajudicialmente. A sociedade poderá se dissolver, de pleno direito, por término do prazo de duração, nos casos previstos no estatuto; por deliberação da assembleia geral, pela existência de um único acionista, se o mínimo de dois não for reconstituído até a assembleia geral ordinária do ano seguinte; pela extinção, na forma da lei, da autorização para funcionar.

Por decisão judicial pode ser decretada a liquidação quando for anulada a sua constituição em ação proposta por qualquer acionista; quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação proposta por acionistas que representem 5% do capital social; em caso de falência. Dissolve-se ainda a companhia por decisão de autoridade administrativa, nos casos e na forma prevista por lei especial (artigo 206, I, da Lei 6.404).

Assim será sempre, nesses casos, nomeado um liquidante, na forma do artigo 210 da Lei n. 6.404, que também prevê os seus poderes (artigo 211). O artigo 217 da Lei n. 6.404 determina que as responsabilidades do liquidante obedecem às regras que definem as responsabilidades dos administradores (artigo 217). Entende-se que a lei penal estende aos liquidantes as sanções previstas para os diretores, gerentes e fiscais pelas práticas de atos fraudulentos, com exceção do crime previsto no inciso VI.

É o caso dos crimes:

Fraude sobre as condições econômicas da sociedade por ações: Comete o crime o diretor, o gerente, ou o fiscal de sociedades por ações, que, em prospecto, relatório (incluindo-se demonstrações financeiras), parecer, balanço ou comunicação ao público ou à assembleia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo.

É crime praticado após a constituição da sociedade. O elemento subjetivo é o dolo. O crime é formal. O tipo objetivo consiste em fazer afirmação falsa (ao público ou assembleia) sobre as condições econômicas da sociedade ou em ocultar fraudulentamente fato a elas relativo. O tipo e misto alternativo e a realização de mais de uma das formas de conduta punível não implica em pluralidade de crimes. Na primeira modalidade o crime é comissivo e na segunda omissivo.

No caso do falseamento do balanço, ensinou Nelson Hungria (Comentários ao código penal, volume VII, pág. 287), aludindo às fraudes destinadas a falsear o balanço ao exemplificar: criação de um ativo artificial, pelo excessivo valor atribuído aos bens imobiliários, ou ao estoque; criação de um ativo artificial pelo excessivo valor atribuído aos bens imobiliários ou ao estoque; simulação de estoques inexistentes; majoração do algorismo dos títulos em carteira; cômputo no ativo de dívidas incobráveis, litigiosas ou prescritas;inclusão de lucros problemáticos ou ainda não realizados; omissão de  perdas previstas como certas; jogo de escrita sobre operações fictícias. A ocultação fraudulenta, como disse Heleno Cláudio Fragoso (obra citada, pág. 450), é ainda o fato de omitir para enganar a outrem, fato relevante sobre as condições econômicas da sociedade, que o agente tenha o dever de revelar.

Distribuição de lucros e dividendos fictícios: Comete o crime o diretor ou gerente que, na falta de balanço, em desacordo com este, ou mediante balanço falso, distribui lucro ou dividendos fictícios (artigo 177, § 1º, inciso VI). Bem lembrou Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, Parte Especial, 7ª edição, pág. 456) que à conta de reserva de capital só podem ser pagos dividendos caso o estatuto configure tal direito às ações preferenciais, com prioridade na distribuição de dividendo cumulativo.

Lucro líquido do exercício é o que se apurou em balanço, depois de deduzidas as participações estatutárias. O dispositivo incrimina a distribuição de dividendos que não correspondam a lucros efetivos e que,  portanto, vem a constituir a redução e lesão ao patrimônio da sociedade. Leve-se em conta que, em toda sociedade, o lucro é apurado por meio de balanço, que é o levantamento contábil do resultado das operações, feto ao fim de cada exercício. A distribuição de dividendos nas sociedades anônimas deve ser feita de acordo com o balanço.

Ainda Heleno Cláudio Fragoso (Obra citada, pág. 457) ensina que o crime pode ser praticado seja mediante balanço falso, seja em desacordo com o balanço feito, seja na falta deste. O crime se fulcra no fato de que haja distribuição de dividendos que não correspondam efetivamente aos lucros apurados. Por sua vez, distribuir dividendos significa pagá-los ou creditá-los aos acionistas. Trata-se de crime onde se permite a tentativa. O tipo subjetivo é constituído pelo dolo (o conhecimento de que a distribuição é feita em desacordo com o balanço, na falta deste, mediante balanço fraudulento).

No caso de balanço falso haverá concurso material com o crime previsto no artigo 299 do Código Penal (falsidade ideológica), se a falsidade tiver sido cometida pelo agente, ou com o crime de uso de documento falso (artigo  304 do CP). Consuma-se o crime com a distribuição de lucros e dividendos, não havendo necessidade de que o agente obtenha proveito econômico, com explicou MIrabete (obra citada, pág. 336);

Pergunta-se: Qual a situação dos acionistas que receberam de forma irregular esses dividendos? Se, de boa-fé, não são obrigados a restituir o que receberam. No entanto, devem devolver esses valores se os dividendos foram recebidos com flagrante irregularidade, sem o prévio levantamento do balanço ou em desacordo com os seus resultados.

O credor legítimo do dividendo o acionista detentor de ações nominativas que, na data do ato de distribuição dos dividendos pela assembleia geral, estiver inscrito como proprietário ou usufrutário da ação em livro próprio.

Mas, cuide-se, como alertou Fábio Konder Comparato(Ensaios e pareceres de direito empresarial, 1978, pág. 84)que, no Brasil, desde o Decreto-lei 2.627, de 1940, determina-se que “no usufruto de ações, o direito de voto somente poderá ser exercido mediante prévio acordo entre o proprietário e o usufrutuário(artigo 84), seja no título constitutivo de direito real, seja posteriormente, como explicita a lei de sociedades anônimas(artigo 114). Se o titular do poder de voto é o usufrutuário, é escusado acentuar que ele não pode agir de forma a alterar a substância da coisa- no caso,  as ações que não lhe pertencem -  lembrando que o usufrutuário só tem direito à posse, uso, administração e percepção de frutos.

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III – DIVIDENDOS OBRIGATÓRIOS

Em referência à Lei nº  6.404, mereceram destaque a criação do dividendo obrigatório; a proteção aos minoritários; maior transparência nas informações da companhia; obrigação de divulgação de fato relevante, criação do conselho de administração obrigatório, em que os administradores não podiam ocupar mais de 1/3 dos assentos; e a auditoria externa.

Essa  legislação veio a estipular o dividendo mínimo obrigatório de 25%.

Há os que inclusive entendem que há dividendos obrigatórios.

Na exposição de motivos do anteprojeto revisto, observa-se que foi dada uma solução flexível ao problema no sentido de que se deixa ao estatuto de cada companhia margem para fixar a politica de dividendos que melhor se ajuste  às suas peculiaridades. Na omissão, aplica-se norma geral supletiva que prevê a distribuição da metade do lucro liquido. Nas companhias em funcionamento, o estatuto poderá fixar livremente o dividendo, mas se o fizer em nível inferior a 25% dos lucros, a minoria ficará protegida pelo direito de recesso. Assim fala-se num direito subjetivo do acionista ao crédito de dividendos.

A questão do dividendo mínimo foi uma das bases da reconstrução do mercado, pois foi processo educativo de valorizar a participação individual e institucional no mercado. Bulhões e Lamy queriam deixar claro que, ao comprar ações, os investidores não deveriam mirar exclusivamente a valorização de suas ações, e sim a rentabilidade da empresa e sua política de dividendos.

A exposição de motivos daquela legislação deixa clara a lógica dos advogados: “A ideia da obrigatoriedade legal de dividendo mínimo tem sido objeto de amplo debate nos últimos anos, depois que se evidenciou a necessidade de se restaurar a ação como título de renda variável, através do qual o acionista participa dos lucros na companhia. Daí o Projeto fugir a posições radicais, procurando medida justa para o dividendo obrigatório, protegendo o acionista até o limite em que, no seu próprio interesse, e de toda a comunidade, seja compatível com a necessidade de preservar a sobrevivência da empresa”.

Como acentuou Roberto Teixeira da Costa, em artigo publicado para o Estadão(A importância do dividendo obrigatório) no dia 27 de março do corrente ano: 

“Até hoje encontramos fundos e investidores individuais que têm como base de sua política de investimento aplicar em empresas que tenham um fluxo de dividendos e possam remunerar sua aplicação de capital. Recente matéria publicada pelo Estadão (4/3) tratou do temas sob o título Ações que pagam dividendos atraem com ganhos mais previsíveis.

Para os fundos de previdência e de pensão, particularmente, é variável extremamente relevante para compor seu portfólio.”

E concluiu por dizer Roberto Teixeira da Costa, no artigo citado:

“A companhia que, por força de lei, como as instituições financeiras, ou por disposição estatutária, levantar balanço semestral, poderá distribuir dividendos à conta do lucro neles apurado se isso for deliberado pelos órgãos da administração ou ainda isso for previsto nos estatutos, autorizando os órgãos da administração a declarar dividendos intermediários.

Na mesma linha de raciocínio, o estrategista André Rocha, em artigo recente para o Valor, com base em estudos a que procedeu, concluiu que o dividendo não é o único fator que afeta o retorno das ações brasileiras, mas, sem dúvida, é um dos mais importantes. Os argumentos de Roberto Castelo Branco chamam de “intervenção indevida” nas empresas o dividendo obrigatório. Se aceita a tese, estaríamos desconstruindo uma das políticas de sustentação do mercado em longo prazo, com a argumentação cuja defesa carece de sustentação!”

Tal preocupação se dá diante de entrevista publicada na Folha, o presidente da Petrobrás defendeu o fim do dividendo obrigatório criado pela Lei 6.404, de 1976, um dos pilares da reforma do mercado de capitais, em boa hora liderada pelo então ministro Mário Henrique Simonsen, no governo do presidente Geisel.

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IV  – PAGAMENTO DE DIVIDENDOS E A QUESTÃO DA ALIENAÇÃO DO CONTROLE

Veja-se a redação da Lei 4.357, de 16 de julho de 1964:

Art 32. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de impôsto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão:

a) distribuir ... (VETADO) ... quaisquer bonificações a seus acionistas;

b) dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos;

c) (VETADO).

Parágrafo único. A desobediência ao disposto neste artigo importa em multa, reajustável na forma do art. 7º, que será imposta: a) às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem ... (VETADO) ... bonificações ou remunerações, em montante igual 50% a (cinqüenta por cento) das quantias que houverem pago indevidamente; b) aos diretores e demais membros da administração superior que houverem recebido as importâncias indevidas, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) destas importâncias.

§ 1o A inobservância do disposto neste artigo importa em multa que será imposta:  (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)

I - às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) das quantias distribuídas ou pagas indevidamente; e(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)

II - aos diretores e demais membros da administração superior que receberem as importâncias indevidas, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) dessas importâncias.(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)

§ 2o A multa referida nos incisos I e II do § 1o deste artigo fica limitada, respectivamente, a 50% (cinqüenta por cento) do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica.   

O Decreto-lei 368 dispunha:

Art. 1º - A empresa em débito salarial com seus empregados não poderá:

I - pagar honorário, gratificação, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares da firma individual

Discute-se tais dispositivos estão revogados pela Lei 6.404:

Ora, estamos diante de lei especial, que regula inteiramente a sociedade anônima, estabelecendo regra específica, no artigo 109, I, a a apuração e distribuição dos lucros, na forma de dividendos, que são inclusive obrigatórios, artigo 202, sustenta o direito do quotista ao lucro(artigo 1054 combinado com o artigo 997, VII). O Código Civil não traria restrição outrossim.

O dividendo deverá ser pago, salvo deliberação em contrário da assembleia geral no prazo de sessenta dias da data em que for declarado e, em qualquer caso, dentro do exercício social. Ultrapassado o prazo do exercício social, o dividendo deverá ser lançado em conta corrente à disposição do acionista que não o tenha reclamado. Lembre-se que, a teor do artigo 10, da Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995, o dividendo distribuído pela companhia está isento de imposto de renda.

A chamada bonificação de ações segue um raciocínio semelhante, mas a distribuição para os acionistas se dá em cima do aumento do capital de uma sociedade, mediante a incorporação de reservas e lucros, quando são distribuídas novas ações a seus acionistas, em numero proporcional às já possuídas. Em conclusão: o acionista não recebe dinheiro, mas mais ações.

O aumento de liquidez se ocorrer é decorrência de um efeito secundário da bonificação: o menor preço da ação pode aumentar o interesse de pequenos investidores.

Veja-se o artigo 202:

Art. 202. Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou, se este for omisso, a importância determinada de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)      (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013)     (Vide Lei nº 12.838, de 2013)

I - metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido dos seguintes valores: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

a) importância destinada à constituição da reserva legal (art. 193); e (Incluída pela Lei nº 10.303, de 2001)

b) importância destinada à formação da reserva para contingências (art. 195) e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores; (Incluída pela Lei nº 10.303, de 2001)

II - o pagamento do dividendo determinado nos termos do inciso I poderá ser limitado ao montante do lucro líquido do exercício que tiver sido realizado, desde que a diferença seja registrada como reserva de lucros a realizar (art. 197); (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

III - os lucros registrados na reserva de lucros a realizar, quando realizados e se não tiverem sido absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes, deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

§ 1º O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social, ou fixar outros critérios para determiná-lo, desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria.

§ 2º Quando o estatuto for omisso e a assembléia-geral deliberar alterá-lo para introduzir norma sobre a matéria, o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido ajustado nos termos deste artigo.§ 3º Nas companhias fechadas a assembléia-geral pode, desde que não haja oposição de qualquer acionista presente, deliberar a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório nos termos deste artigo, ou a retenção de todo o lucro.

§ 2o Quando o estatuto for omisso e a assembléia-geral deliberar alterá-lo para introduzir norma sobre a matéria, o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido ajustado nos termos do inciso I deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

§ 3o A assembléia-geral pode, desde que não haja oposição de qualquer acionista presente, deliberar a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório, nos termos deste artigo, ou a retenção de todo o lucro líquido, nas seguintes sociedades: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

I - companhias abertas exclusivamente para a captação de recursos por debêntures não conversíveis em ações; (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

II - companhias fechadas, exceto nas controladas por companhias abertas que não se enquadrem na condição prevista no inciso I. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

§ 4º O dividendo previsto neste artigo não será obrigatório no exercício social em que os órgãos da administração informarem à assembléia-geral ordinária ser ele incompatível com a situação financeira da companhia. O conselho fiscal, se em funcionamento, deverá dar parecer sobre essa informação e, na companhia aberta, seus administradores encaminharão à Comissão de Valores Mobiliários, dentro de 5 (cinco) dias da realização da assembléia-geral, exposição justificativa da informação transmitida à assembléia.

§ 5º Os lucros que deixarem de ser distribuídos nos termos do § 4º serão registrados como reserva especial e, se não absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes, deverão ser pagos como dividendo assim que o permitir a situação financeira da companhia.

§ 6o Os lucros não destinados nos termos dos arts. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001

Os lucros que não forem destinados a compor as reservas previstas nos artigos 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos pela assembleia que poderá deliberar retê-los para investimentos, distribuí-los em parte ou suspender sua distribuição se a situação econômica da companha assim recomendar.

As ações preferenciais com direito de voto, com voto restrito e as preferenciais que adquiriram direito de voto por falta de distribuição de dividendos em três exercícios consecutivos, enquanto durar tal situação, poderão ser contempladas no que se chama de alienação de controle.

O controle de uma sociedade, isto é, o poder de determinar os seus rumos, é bem intangível comercializável e negociável. Este tipo de negociação é uma das formas de concentração empresarial, distinguindo-se das demais, sobretudo pela possibilidade de se dispensar uma manifestação formal da assembleia tanto na sociedade adquirente, quanto na sociedade cujo controle se adquire.

Todavia, quando tais negociações envolvem especificamente as sociedades anônimas abertas, há um número muito maior de interesses envolvidos, pois a negoiação diz respeito também a patrimônios alheios daquelas das partes do negócio, por isso, o legislador houve por bem estabelecer algumas limitações em hipóteses que efetivamente digam respeito a outras pessoas.

Pode-se dizer que as operações de substituição do controle acionário são bem quistas por grande parte dos juristas, ao entendimento de que propiciam formação de riqueza para a companhia, promovendo o desenvvolvimento do mercado de capitais.

Para Fábio Ulhoa, o poder de controle pode ser definido como a capacidade de um indivíduo exercer influência determinante sobre as decisões da empresa, isto é, a capacidade de determinar o comportamento comercial e concorrencial de uma empresa[Curso de direito comercial,2012)]. Há autores que, como Claude Champaud, enxergam o poder de controle como o poder de dispor de maneira absoluta dos bens afetados à empresa, entendendo o controle como o direito de dispor dos bens de outrem como um proprietário. Outros autores, porém, entre os quais destacam-se G. Ferri e Pateris, observam que o controle é um poder que se exerce não sobre bens alheios, mas sobre a atividade empresarial. Por sua vez, Fábio Konder Comparato(O poder de controle da sociedade anõnima, 2009) entende, contudo, que essas posições são plenamente conciliáveis, uma vez que o controle sobre a atividade empresarial implica, necessariamente, o controle dos bens empresariais e vice-versa.

Bem expllica Luisa de Brito Souto(Transferência do poder de controle societário):

"A noção de poder de controle nasce no âmbito do direito societário, com o objetivo de identificar, no contexto das regras próprias à organização da sociedade anônima, o acionista que comanda os negócios sociais, de modo a possibilitar eventual responsabilização por lesões aos interesses dos minoritários, decorrentes de abuso no exercício de seus direitos de sócio.

Essa preocupação nasce da ideia de que as relações de poder necessariamente implicam em situações de dominação, isto é, toda manifestação de poder gera uma subordinação, de modo que em qualquer relação de poder está sempre presente a consciência de uma possível coação e do abuso que seu detentor poderá exercer."

Ainda dissse Luisa de Brito Souto(obra citada);

No que concerne ao controle interno, Comparato distingue as seguintes modalidades: controle totalitário, majoritário, minoritário e gerencial. Quanto ao controle totalitário ou majoritário, a visualização e aceitação é fácil e está prevista no art. 116 da Lei das S/A, como visto.

O controle totalitário é aquele exercido quando um acionista detém a titularidade da totalidade das ações emitidas pela companhia. Neste caso, o poder de controle é absoluto, não havendo conflitos de interesses entre os diversos órgãos sociais. Já o controle interno majoritário, bastante comum no direito brasileiro, se configura pelo princípio da maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral.

De acordo com os ensinamentos de Oksenberg, “pressupõe-se que o princípio da maioria, seja ela qualificada ou não, dependendo de cada estatuto social, é aceita pelos acionistas quando da assinatura da ata de constituição da sociedade, na qual o estatuto social é aprovado”.

Quanto ao controle minoritário, basta lembrar que uma minoria atuante pode fazer prevalecer sua vontade nas assembleias gerais e até mesmo eleger e influenciar os administradores. Ilustrativamente, nos casos em que há acordos de acionistas regulando obrigações relativas ao exercício do direito de voto nas assembléias gerais, um acionista minoritário com direito de veto em diversas matérias fundamentais à companhia, a ser efetivado em reuniões prévias à realização das assembléias gerais, exerceria o poder de controle na sociedade sem estar vinculado ao princípio democrático da maioria dos votos assembleares.

Ademais, conforme ensinamento de Modesto Carvalhosa, destacando Champaud, o “controle minoritário pressupõe a existência de uma minoria organizada de acionistas, ao lado de uma maioria isolada e desinteressada do exercício de seus direitos políticos”.

Já quanto ao controle gerencial, este guarda relação com o poder exercido pelos administradores quando, devido a uma mais intensa disperção acionária, não há nem mesmo uma minoria capaz de fazer valer suas decisões. Além disso, como bem explica Oksenberg,

“A grande pulverização do capital possibilita aos administradores exercerem o controle societário mediante sistema pelo qual os administradores buscam entre um número suficientes de acionistas que os possibilitem a garantir a maioria necessária dos votos, procurações para votar em nome deles nas assembléias gerais.

Este é um sistema bastante usado nos Estados Unidos, havendo inclusive disputas acirradas pela outorga de procurações entre grupos diferentes, possibilitando a existência de sociedades especializadas em buscar procurações no mundo inteiro. Naquele país, os administradores escolhem o comitê de procuradores os quais vão em busca de procurações, como este comitê é designado pela administração vigente, os diretores podem virtualmente determinar seus sucessores, tornando a diretoria um órgão autoperpetuador”.

O conflito de interesses no controle gerencial por procuração é inevitável, pois o diretor, enquanto procurador, é mandatário do acionista e enquanto diretor propriamente dito, é um órgão da companhia, em tese, subordinado aos acionistas. Ocorre, em verdade, que os seus votos acabam por refletir a vontade do diretor, e não do acionista.

1.3. Poder de controle externo

Algumas vezes, a última palavra na orientação da empresa não procede nem de um acionista nem dos administradores da sociedade. Credores e fornecedores, por exemplo, podem se encontrar numa situação peculiar que permita que estes exerçam um poder de influir com supremacia nos destinos da sociedade.

Ter o controle de uma companhia significa deter poder sobre a direção da atividade empresarial e, em consequência, sobre os bens afetados a essa atividade. O poder de controle não se possui em razão de uma legitimação jurídica especial; é um estado de fato que deve ser identificado para imposição de exigências legais[.Assim, é perfeitamente possível que um agente externo à companhia exerça sobre ela um poder de controle.

Ressalte-se que nem sempre a influência externa se constitui num controle externo. Existem algumas condições devem ser preenchidas para que se possa falar especificamente em controle, e não puramente em influência. De acordo com Pimenta[], as seguintes características devem estar presentes: a) que a influência seja de ordem econômica; b) que a influência se estenda a toda a atividade desenvolvida pela empresa controlada; c) que se trate de um estado de subordinação permanente ou, pelo menos, duradouro; e d) que haja impossibilidade para a controlada de subtrair-se à influência, sem séria ameaça de sofrer grave prejuízo econômico.

Além disso, essa influência deve sempre resultar conveniente ao sujeito controlado, no sentido de que sujeitar-se a ela é melhor do que sofrer eventual sanção, isto é, dano de caráter essencialmente econômico que derivaria do exercício, por parte do sujeito controlador, de um direito próprio.

Com efeito, a constatação da existência de controle externo deve basear-se em elementos objetivos: a) situação de predomínio; b) conexão de interesses; c) direcionamento da atividade de um sujeito em função da do outro; e d) poder do sujeito ativo de interromper a atividade do sujeito passivo com grave prejuízo deste

O controle externo pode ser exercido, por exemplo, por um determinado diretor ou membro do conselho de administração de uma companhia que faça parte do controle de outra sociedade, esta fornecedora exclusiva de materiais para a primeira, ou que seja a sua principal cliente. No caso, sem dúvida o poder de controle independeria dos votos da maioria na assembléia geral, que seriam influenciados por estes fatos “ab extra” da companhia.

Ilustrativamente, ainda, hipóteses de controle externo podem decorrer de uma situação de endividamento da sociedade como, por exemplo, de contratos de empréstimo a uma sociedade, com a atribuição ao mutuante, em garantia do seu crédito, da caução das ações do chamado bloco de controle; da influência de fato dos maiores credores sobre uma sociedade em situação econômica difícil; em razão de uma específica atividade econômica, como a subordinação em que se pode encontrar um banco em face da ameaça de retirada dos depósitos de um grande cliente.

a alienação do controle na companhia fechada sempre se processou normalmente, sem qualquer interferência de órgãos governamentais. Já na companhia aberta, o tema é regulamentado pela Lei 6.404/76, que, em seu art. 254-A, trata da alienação do controle para companhias abertas.

Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.

§ 1o Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade.

§ 2o A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que verificado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais.

§ 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput.

§ 4o O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia, mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle.

Mas, adverte Rubens Requião(obra citada, pág. 327): “O dever de promover a aquisição das ações com direito a voto não integrantes do bloco de controle não oe absoluto, entretanto. O adquirente pode ofertar aos acionistas minoritários(expressão da Lei) a opção de permanecer na companhia mediante o pagamento de um prêmio. O prêmio será destinado pela diferença entre o valor pago por ação participante do bloco do controle e o valor de mercado das ações. O Legislador suõe que as ações do bloco de controle sempre terão valor superior às cotações do mercado”.

Mas não considerou que as ações em circulação poderão ter valor  variável médio. Bem se diz que o valor de mercado, para tal fim, terá que ser um peço médio, que será aferível num determinado período de tempo, a ser fixado pela Comissão de Valores Mobiliários, a quem cabem estabelecer normas sobre o mercado de ações.

A matéria é versada na Lei 6.404/76, no artigo 254:

  Art. 254.  A alienação do controle da companhia aberta dependerá de prévia autorização da Comissão de Valores Imobiliários.(Revogado pela Lei nº 9.457, de 1997)

§ 1º A Comissão de Valores Mobiliários deve zelar para que seja assegurado tratamento igualitário aos acionistas minoritários, mediante simultânea oferta pública para aquisição de ações.(Revogado pela Lei nº 9.457, de 1997)

§ 2º Se o número de ações ofertadas, incluindo as dos controladores ou majoritários, ultrapassar o máximo previsto na oferta, será obrigatório o rateio, na forma prevista no instrumento da oferta pública.(Revogado pela Lei nº 9.457, de 1997)

 § 3º Compete ao Conselho Monetário Nacional estabelecer normas a serem observadas na oferta pública relativa à alienação do controle de companhia aberta .(Revogado pela Lei nº 9.457, de 1997)

Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

§ 1o Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

§ 2o A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que verificado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

§ 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

 § 4o O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia, mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

§ 5o (VETADO)  (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

Do que se tem da leitura do artigo 254 é que sua revogação pela Lei 9.457, de 1997, representou forte perda para os acionistas ditos minoritários, os quais tem na oferta pública, um tratamento igualitário com as ações do grupo de controle.

Aguardemos do novo governo que promete modernização da economia solução para esse problema.

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V – JUROS PARA REMUNERAÇÃO DO CAPITAL PRÓPRIO

Com a revogação da correção monetária nas distribuições financeiras tratadas pelas Leis 7.899/89 e 8.200/91 e pela Lei 6.404/76, vedou-se qualquer sistema de utilização de correção monetária de demonstração financeiras, inclusive para fins societários(Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1955, artigo 4º). Mas foi instituído, pela mesma lei juros para remuneração de capital pago, pago ou creditado individualmente a titular, sócio ou acionista, calculado sobre as contas do patrimônio liquido e limitado à variação pro rata dia, da Taxa de Juros de Logo Prazo(MP 1.471, convertida na Lei 9.365, de 16 de dezembro de 1996), cujo montante poderá ser deduzido das contas para efeito de apuração de lucro real.

O pagamento com crédito dos juros referidos fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou se existirem lucros acumulados em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serrem pagos ou creditados.

O valor de tais juros poderá ser imputado ao valor dos dividendos obrigatórios, gerados pela sociedade anônima, de que trata o artigo 202 da Lei 6.404/76.

Esses juros para remuneração de capital próprio sofrerão a incidência de imposto sobre a renda, exclusivamente na fonte pagadora, sob a alíquota de quinze por cento, mesmo que venham a ser imputados no pagamento de dividendos obrigatórios, e poderão ser incorporados ao capital social ou mantidos em conta de reserva destinada a aumento de capital, garantida sua dedutibilidade, desde que o imposto sobre a renda que incide sobre tais juros seja pago.