O princípio da proporcionalidade e sua aplicabilidade na problemática das provas ilícitas em matéria criminal

Publicado em 03/2006. Elaborado em 12/2004.

A norma constitucional que veda a utilização das provas ilicitamente obtida tem o escopo de proteger o direito daquele contra quem a prova é produzida, mantendo a persecução penal nos ditames da licitude.

SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO, 1.1 O PRINCÍPIO da proporcionalidade e sua aplicabilidade na problemática das provas ilícitas em matéria criminal; 2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS, 2.1 DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS, 2.2 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS, 2.3 HIPÓTESES DE CONFLITOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS; 2.4 PROPOSTA PARA SOLUCIONAR A COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS; 3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIADE, 3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS, 3.2 BREVE ESCORÇO HISTÓRICO, 3.3 NATUREZA JURÍDICA DA PROPORCIONALIDADE, 3.4 FUNDAMENTOS DA PROPORCIONALIDADE, 3.4.1 Princípio do Estado de Direito, 3.4.2 Direitos Fundamentais, 3.4.3 Cláusula do Due Process Of Law, 3.4.4 Pluralidade de Fundamentos - Brasil, 3.5 ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, 3.5.1 Princípio da Adequação, 3.5.2 Princípio da Necessidade, 3.5.3 Princípio da Proporcionalidade em Sentido Estrito, 3.6 APLICABILIDADE DA PROPORCIONALIDADE, 3.7 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE; 4 PROVA PENAL, 4.1 CONCEITO DE PROVA, 4.2 LIMITES AO DIREITO À PROVA33, 4.3 PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS: DEFINIÇÃO E GENERALIDADES, 4.4 INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS, 4.5 PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO; 5 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS GERADA PELA PROBLEMÁTICA DAS PROVAS ILÍCITAS, 5.1 SOLUÇÃO PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, 5.1.1 Proporcionalidade em Benefício do Acusado - princípios em colisão, 5.1.2 Proporcionalidade em Benefício da Sociedade e em Desfavor do Acusado - princípios em colisão, 5.2 PROPORCIONALIDADE E PROVASILÍCITAS POR DERIVAÇÃO; 6 CONCLUSÃO; 7 REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO

1. INTRODUÇÃO

O Estado Brasileiro, a partir da Constituição de 1988, busca enaltecer a observância aos direitos fundamentais, que tem por escopo imediato limitar o poder Estatal, restringindo a ingerência do Poder Público na esfera íntima do Indivíduo, bem como viabilizando a este mesmo indivíduo a possibilidade de exigir a observância de seus direitos por meio de garantias constitucionais.

Aludidos direitos fundamentais encontram-se insculpidos na Constituição Federal da República Federativa do Brasil no formato de Princípios Constitucionais, que são, de fato, o mandamento nuclear de um sistema de normas, visto que irradiam valores por todas as normas constantes no ordenamento.

Todavia, o significado destes princípios constitucionais não é obtenível pela compreensão de cada um isoladamente, sendo indispensável para a sua interpretação a observância das peculiaridades da sistemática de interpretação das normas constitucionais.

Ao se proceder a interpretação de uma norma constitucional, mormente, a interpretação de um princípio constitucional, deve-se estabelecer critérios rígidos de inicialidade, vez que a norma constitucional deve ser interpretada utilizando-se como parâmetro apenas a própria Constituição, jamais a estrutura normativa infraconstitucional.

Outro fator a ser considerado no momento de interpretação da norma constitucional é o seu conteúdo político e ideológico, uma vez que ao seu texto incorporam-se princípios com conteúdo eminentemente político.

Da mesma forma, as normas constitucionais devem ser interpretadas de forma una, a fim de propiciar uma interpretação sistemática e teleológica, qual seja o significado da norma deve estar intimamente relacionado com sua causa final. Em outros termos, deve-se proceder à interpretação de um conjunto (sistema) de normas, e não de um dispositivo isoladamente.

A forma de interpretação acima referida visa preservar a supremacia da ordem jurídica, na medida em que esta é traduzida pela harmonia entre normas e princípios.

Portanto, aludida forma de interpretação é indispensável porque poderá haver circunstâncias de aparente conflito entre os direitos fundamentais, possibilitando neste caso a incidência da hermenêutica jurídica, tanto sistemática quanto teleológica à luz da situação fática ensejada, restando ao interprete procurar as recíprocas implicações de preceitos e princípios até chegar a uma vontade unitária da Constituição.

A problemática dos conflitos aparentes deve ser solucionada, considerando-se os limites imanentes aos próprios direitos fundamentais.

Todavia, haverá situações fáticas em que se constatará uma colisão de direitos fundamentais caracterizada por um conflito concreto entre dois valores ou bens em contradição, simultaneamente protegidos pela Constituição.

Nestas hipóteses, uma interpretação sistemática apenas, não é suficiente para harmonizar o ordenamento jurídico-constitucional, tornando-se necessário a visualização da problemática pela ótica da teoria da proporcionalidade.

A respeito da aplicabilidade da proporcionalidade no tema a ser desenvolvido e analisado, é importante salientar que o seu contexto explicativo se valerá da elucidação do problema proposto, tendo como objeto específico e restrito, o das provas ilícitas em matéria criminal.

Vultosa parte da doutrina e da jurisprudência se posicionam de modo inescusável acerca de sua aplicabilidade no âmbito de resolução das colisões entre princípios constitucionais existentes em processos criminais. Alguns alegam a impossibilidade da admissibilidade das provas ilícitas que se baseia no art. 5º, inciso LVI da Constituição Federal que preceitua: "São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos" de forma absoluta. Ainda mais que, a vedação constitucional tem por escopo proteger o "Direito", daquele contra quem a prova é produzida, bem como, manter a persecução penal sob os ditames da ordem normativa estabelecida dentro dos limites da licitude.

Como considerações proeminentes do tema, a proporcionalidade e a importância de sua aplicação ao direito brasileiro, está em ascensão no que tange ao controle do Poder Público. Quem elucida a afirmativa é Humberto Ávila, que em sua obra, preceitua: "O postulado da Proporcionalidade cresce no Direito Brasileiro. Cada vez mais como instrumento de controle dos atos do Poder Público(...)" ^[01]

Mas, a aplicabilidade desse instrumento não é harmoniosa, vez que, vários problemas o cercam, pois a colisão entre o princípio constitucional que veda a apreciação de provas ilicitamente obtidas, bem como protege o devido processo legal e o sigilo das comunicações, entra em atrito com as liberdades públicas tais como, a persecução penal; o princípio da busca pela verdade real; o art. 3º da carta magna, bem como as demais garantias da Constituição Cidadã.

O problema em estudo está ligado intimamente ao mais importante objetivo a ser perseguido em toda a trajetória a ser desenvolvida, estando destinado a verificar de modo preciso e inconteste a aplicabilidade da proporcionalidade em situações práticas e factuais tendo por objeto de aplicação as provas ilícitas. Há inúmeros posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema, contudo busca-se por meio da adoção de apenas umas das correntes existentes, a fundamentação mais eloqüente para a solução do problema. Aludido posicionamento possui respaldo nas garantias constitucionais e as normas garantes à proteção do indivíduo, bem como a intervenção mínima do Estado nas questões investigativas do processo penal, tendo em vista o entendimento majoritário de que só se aplica a proporcionalidade em benefício do acusado.

1.1 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A SUA APLICABILIDADE NA PROBLEMÁTICA DAS PROVAS ILÍCITAS EM MATÉRIA CRIMINAL

Apresentando-se uma colisão entre os valores albergados por dois ou mais princípios da ordem constitucional, há que se fazer uma análise por meio da hermenêutica jurídica, com a aplicabilidade da Proporcionalidade para que se possa solucionar a colisão supramencionada.

A afirmativa supracitada tem por finalidade equilibrar o ordenamento jurídico pátrio, de modo a realizar a pacificação social a que se destina. Os princípios e as normas devem estar sempre em consonância para que haja uma aplicabilidade justa e segura do direito.

No tema a ser desenvolvido, tem-se por objetivo sedimentar a idéia da aplicabilidade do princípio da proporcionalidade frente às provas ilícitas, em defesa do acusado, tendo como pressuposto maior à sua aplicação, "o direito à liberdade", direito fundamental de primeira geração, inerente a todo indivíduo, pertencente, portanto, ao direito natural, anterior a própria Constituição.

Em sede de fundamentação a argumentação pleiteada doravante o percurso da análise do tema, busca-se majorar a corrente doutrinária que investe nesta tese.

O objetivo do presente trabalho é investigar o Instituto em tela para melhor relacioná-lo a realidade social, como um exercício real da cidadania e o respeito aos preceitos constitucionais referentes aos Direitos e Garantias Fundamentais, bem como sua inter-relação com a Proporcionalidade aplicado-a às provas ilícitas.

Fundamentar e sedimentar a posição doutrinária acerca do princípio da proporcionalidade aplicável somente quando em favor do réu, não restando respaldo suficiente à sua aplicação em favor da sociedade, uma vez que, os direitos e garantias constitucionais se revestem da proteção ao indivíduo de modo que a persecução penal não pode ultrapassar ou sobrepor essas garantias individuais porque, caso contrário, alguns dos mais importantes princípios constitucionais estarão sendo violados. Pode-se citar como exemplo a essa assertiva os princípios: do devido processo legal; do contraditório; e ampla defesa.

Nesta perspectiva corrobora o entendimento de Luiz Francisco Torquato Avolio:

"O exercício de ações investigatórias pelos órgãos incumbidos da persecução criminal quase inevitavelmente colide com a barreira protetora que as Constituições erigem em torno dos direitos da personalidade, nos quais se inclui o direito à intimidade, envolvendo a liberdade do homem. ^[02]"

Cumpre analisar as questões referentes à Proporcionalidade, sua aplicabilidade na persecução penal, no que concerne especificadamente à problemática da utilização das provas ilícitas em matéria criminal. E como forma esclarecedora da assertiva supracitada é César D.M. da Silva quem traz algumas recomendações:

Pela Teoria ou Principio da Proporcionalidade as normas constitucionais articulam-se em um sistema, havendo a necessidade de harmonia entre elas. De tal sorte não se faz possível a ocorrência de conflitos insolúveis entre valores constitucionais. Assim o principio da proporcionalidade é invocado para solucionar esses conflitos, sopesando os valores para saber qual deverá preponderar em determinado caso concreto. Sempre será possível, portanto, o sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro direito ou garantia constitucional, quando houver preponderância desse último. ^[03]

Dessa forma, tem-se como objetivo, analisar a defesa da possibilidade de obter-se prova por meio ilícito, desde que, para beneficiar o acusado, baseando-se na Constituição, especificadamente em seu art. 5º, pois em seu elenco, estão contidos, vários direitos e garantias a serem observados antes da aplicação direita de qualquer norma indicativa de sanção. Não se pode olvidar que, há sobreposição de algumas garantias sobre outras, levando-se sempre em consideração o bem jurídico tutelado e protegido pela Carta Magna.

A Teoria da Proporcionalidade está relacionada à harmonia que deve existir entre os princípios constitucionais, as normas e a sua aplicabilidade no caso concreto. Onde, mesmo os princípios, podem estar apoiados em outros princípios, de modo a haver uma interdependência. Valendo-se, portanto, a teoria da proporcionalidade para solucionar e equilibrar suas disparidades.

Após, o breve intróito, vislumbra-se a necessidade da análise à aplicabilidade concreta da teoria da proporcionalidade a fim de solucionar a problemática das provas ilícitas nos processos criminais, sempre defendendo a possibilidade da sua utilização em prol do direito de liberdade do acusado.

2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Os direitos fundamentais, ou, em denominação hodiernamente utilizada, direitos humanos, visam, primordialmente, estabelecer limites ao poder público, e, nas palavras de CANOTILHO:

cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). ^[04]

Do exposto, vislumbra-se que os direitos fundamentais, de forma sintética, são bens e vantagens essenciais outorgados pelas normas constitucionais e oponíveis ao Estado, bem como aos demais indivíduos.

Os direitos fundamentais costumam ser extraídos e expressados por meio de Princípios Constitucionais, entendendo-se por princípios os "mandamentos nucleares de um sistema", ou, na expressão utilizada por Robert Alexy (1988, p. 85 e segs.) mandamentos de otimização normativa. ^[05]

Consoante Francisco Fernandes de Araújo (2002. p. 10/11), princípios são definidos como verdades ou juízos de fundamentos, servindo de alicerce ou garantia de certeza a um conjunto de juízos ordenados num sistema jurídico, com objetivo de otimizar as múltiplas e variadas soluções pragmáticas da vida social, o que se opera por meio de regras.

Aludida assertiva nos remete a necessária e indispensável distinção entre princípios e regras, o que exige o estabelecimento de alguns critérios a serem observados.

2.1 DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS

A distinção entre princípios e regras é objeto de estudo de inúmeros juristas, os quais propuseram definições para as espécies normativas, dentre as quais algumas obtiveram grande êxito doutrinário, como por exemplo, Josef Esser, Karl Larenz, Claus-wilhelm Canaris, Ronald Dworkin e J.J. Gomes Canotilho.

Todavia, o intuito deste estudo não é o de expor, defender ou criticar todas as concepções acerca da diferenciação entre regras e princípios, nem mesmo, examinar no todo uma determinada teoria referente ao tema. O desiderato do mesmo é, por meio de uma forma de distinção, esclarecer os principais pontos peculiares de um princípio e de uma regra, para posteriormente adentrar-se na problemática específica do presente trabalho monográfico.

Para tanto, entende-se como viável, a distinção estabelecida pelo mestre J.J. Gomes Canotilho, que abaixo se passa a expor.

Primeiramente, devemos partir do pressuposto moderno, pelo qual princípios e regras são espécies do gênero norma.

CANOTILHO expõe em sua obra, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, a necessidade da avaliação de cinco critérios, a fim de que se possa estabelecer as diferenças basilares entre regras e princípos.

O primeiro critério analisado é o grau de abstração, que, indubitavelmente, é maior nos princípios do que nas regras, visto que, aqueles, com o escopo de abarcar o maior número de situações possíveis de ocorrer no mundo fático não expendem detalhadamente sobre acontecimento algum, são exacerbadamente vagos, enquanto as regras são mais minuciosas, abrangendo as situações fáticas de forma mais precisa e determinada.

O segundo critério a ser observado é quanto ao grau de determinabilidade no momento da aplicação da norma ao caso concreto, uma vez que, em se tratando de princípios, devido ao seu elevado grau de abstração, são normas genéricas sem eficácia plena, isto é, sem aplicabilidade direta ao caso concreto, necessitando de lei infraconstitucional a fim de o regulamentar. Já as regras, possuem como característica a aplicação direta e imediata.

O terceiro critério tange ao caráter de fundamentalidade, visto que, os princípios, como anteriormente ressalvado, expressam direitos fundamentais no ordenamento jurídico e encontram-se hierarquicamente superiores as demais normas ou pela sua localização (Constituição – princípios constitucionais) ou pela sua função estruturante no sistema jurídico.

O quarto critério utilizado para a distinção entre princípios e regras concerne à proximidade da idéia de direito, segundo a qual, os princípios são modelos vinculantes à idéias de direito, enquanto as regas, nas palavras de Francisco Fernandes de Araújo (2002. p.12) podem ser normas vinculativa e com um conteúdo meramente funcional.

O último critério refere-se à natureza normogenética ^[06], pela qual os princípios são as idéias centrais do ordenamento jurídico, dando origem e servindo como fundamento basilar das demais normas.

Neste diapasão, possível estabelecer o que é um princípio e em que momento e de que forma princípios e regras se distinguem.

Relevante expor o entendimento de Francisco Fernandes de Araújo:

As regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale, deve cumprir-se na exata medida de suas prescrições, nem mais nem menos, a não ser que esteja em conflito com um princípio, pois aí, deve prevalecer este, por ser pressuposto daquela, em função da sua natureza normogenética.

Assim, em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objeto de ponderação, de harmonização, de equacionamento, pois eles contêm apenas exigências ou standards, que, prima facie, devem ser realizados. ^[07]

De acordo com o exposto, percebe-se que a convivência entre os princípios é colidente, enquanto a convivência entre regras é antinômica, ou contraditória, uma vez que, enquanto os princípios coexistem, as regras opostas se excluem.

E é nesta colisão entre os princípios constitucionais que se situa o cerne do presente trabalho.

2.2 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Tendo em vista o fator primordial de que os direitos fundamentais não são ilimitados e absolutos, vislumbra-se a possibilidade de conflito entre os direitos constitucionalmente declarados.

Nesta acepção, conceitua José Carlos Vieira de Andrade:

Haverá colisão ou conflito sempre que se deva entender que a constituição protege simultaneamente dois valores ou bens em contradição concreta (…) O problema agora é outro: é o de saber como vai resolver-se esta contradição no caso concreto, como é que se vai dar solução ao conflito entre bens, quando ambos (todos) se apresentam efectivamente protegidos como fundamentais. ^[08]

Como anteriormente mencionado, os direitos fundamentais não possuem limites fixados, ao contrário, possuem limites "abertos", "móveis", e é justamente isso que propicia um conflito, uma vez que devido a falta de amplitude previamente fixada, estes princípios podem facilmente entrar em colisão.

(…) os direitos colidem porque não estão dados de uma vez por todas; não se esgotam no plano da interpretação in abstracto. As normas de direito fundamental se mostram abertas e móveis quando de sua realização ou concretização na vida social. Daí a ocorrência de colisões. Onde há um catálogo de direitos fundamentais constitucionalizados, há colisões in concreto. ^[09]

Em síntese, pode-se dizer que a colisão entre direitos fundamentais é originada pela própria limitação e relatividade dos mesmos.

2.3 HIPÓTESES DE CONFLITOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Inicialmente, indispensável distinguir os tipos de situações de conflito que ocorrem, tendo por escopo determinar de forma precisa os contornos da colisão de direitos fundamentais.

Posto que, hajam diversas divisões estabelecidas por inúmeros doutrinadores, cabe apresentar a aludida caracterização consoante os refinamentos conceituais de Robert Alexy, o qual distingue entre colisão de direitos fundamentais em sentido estrito e colisões de direitos fundamentais em sentido amplo.

Colisões de direitos fundamentais em sentido estrito ocorrem: (…) quando o exercício ou a realização do direito fundamental de um titular de direitos fundamentais tem conseqüências negativas sobre direitos fundamentais de outros titulares de direitos fundamentais. Colisões de direitos fundamentais em sentido estrito manifestam-se ou como colisões de direitos fundamentais idênticos ^[10], ou como colisões de direitos fundamentais diferentes ^[11]. Colisões de direitos fundamentais em sentido amplo ocorrem quando há uma colisão entre direitos individuais fundamentais e bens coletivos constitucionalmente protegidos ^[12]. ^[13] (grifei)

As colisões de direitos fundamentais são, indubitavelmente, casos de difícil solução. Isto porque o que colidem são direitos fundamentais expressados constitucionalmente, com idêntica hierarquia e força vinculativa, o que torna imperativa uma decisão consoante a unicidade da Constituição, da máxima efetividade dos direitos fundamentais e da concordância prática.

Nesta acepção, verifica-se que na colisão não se trata de simplesmente sacrificar um direito em prol do outro, vez que, a mera subsunção à normas ou a estrita aplicação dos critérios clássicos de interpretação não restam eficientes para atingir a harmonia almejada.

2.4 PROPOSTA PARA SOLUCIONAR A COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Visando solucionar as colisões entre princípios, utiliza-se o método de ponderação de bens, que se operacionaliza mediante a teoria da proporcionalidade.

Tratando-se, no caso concreto, de uma colisão de princípios constitucionais, sendo estes normas de mesma hierarquia, ambas válidas, a decisão normativa final, legislativa ou judicial, deverá observar o imperativo da otimização e da harmonização dos direitos que elas conferem, atendendo-se os postulados da unidade da Constituição e da concordância prática.

Todavia, embora a interpretação constitucional seja indispensável, por vezes a mesma não se apresenta suficiente.

Devido a exacerbada influência, primeiro da jurisprudência e, posteriormente, da doutrina constitucional alemã, a partir do final da década de cinqüenta, a ponderação de bens desenvolveu-se como proposta metodológica a fim de solucionar a tensão entre direitos fundamentais.

Aludido método consiste, mormente, em adotar uma decisão de preferência entre os direitos ou bens colidentes, que determinará qual o direito ou bem, e em que medida prevalecerá, solucionando, portanto, a colisão.

O método da ponderação de bens foi utilizado pela primeira vez no Tribunal Constitucional Federal Alemão na sentença Lüth em quinze de janeiro de 1958 ^[14], na qual analisou-se e decidiu-se sobre a constitucionalidade de restrição a direito fundamental. O TCF decidiu que o direito fundamental à liberdade de expressão deveria prevalecer, uma vez que não afetava interesses de terceiros dignos de proteção. Aludida preferência resultou em função das circunstâncias do caso concreto.

A partir do caso Lüth, o método da ponderação de bens foi fortemente desenvolvido e consolidado na Alemanha e em outros países.

Concernente ao presente caso, cumpre expor as acepções de CANOTILHO, nas palavras de Wilson Antônio Steinmetz:

Para CANOTILHO, as noções de ponderação (abwägung) ou de balanceamento (balancing) representam uma viragem metodológica no âmbito do direito constitucional. Identifica três razões para essa viragem: (a) a inexistência de uma hierarquia abstrata de bens constitucionais, o que exige uma norma de decisão que considere as circunstâncias do caso; (b) a natureza principal de muitas normas constitucionais, de modo especial aquelas que conferem direitos fundamentais, o que, na hipótese de colisão, exige um juízo de peso, um balanceamento, uma ponderação, portanto, uma solução diferenciada do conflito de regras (antinomia), na qual há um juízo de validez; (c) fractura da unidade de valores de uma comunidade que obriga a leituras várias dos conflitos de bens, impondo uma cuidadosa análise dos bens em presença e uma fundamentação rigorosa do balanceamento efectuado para a solução dos conflitos. ^[15]

O eminente jurista português também é claro e preciso ao estabelecer a diferença ente interpretação constitucional e colisão, conferindo à ponderação de bens existência autônoma que possui a tarefa de equilibrar e ordenar os direitos ou bens conflitantes no caso concreto, enquanto a interpretação constitucional possui o desiderato de atribuir sentido ou significado normativo a disposições normativas (texto da norma).

Neste viés, a aplicação do método da ponderação de bens requer a observância de pelo menos três pressupostos básicos: (1) a colisão de direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos, na qual a realização ou otimização de um implica a restrição do outro; (2) a inexistência de uma hierarquia abstrata entre os direitos de colisão (pelo menos em um primeiro momento); (3) "a justificação e motivação da regra de prevalência parcial assente na ponderação, devendo-se ter-se em conta sobretudo os princípios constitucionais da igualdade, da justiça, da segurança jurídica". ^[16]

Aludidos pressupostos apontam que o método da ponderação de bens deve ocorrer em situações concretas e se operacionaliza mediante a aplicação da proporcionalidade.

Posto isto, a tarefa seguinte consiste em analisar a proporcionalidade em seus mais diversos aspectos.

3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

Hodiernamente, a proporcionalidade ocupa posição de destaque no âmbito do Direito Constitucional, uma vez que, tornou-se, na seara dos direitos fundamentais, mormente, nas situações de restrições legislativas, concretização de limites imanentes e colisão, um princípio de exacerbada importância.

Concernente a conceituação da proporcionalidade, cumpre transcrever Paulo Bonavides, que ponderando acerca de afirmação de Xavier Philippe parte da premissa metodológica de que "há princípios mais fáceis de compreender do que definir, a proporcionalidade entra na categoria desses princípios". ^[17]

A doutrina mais abalizada é unânime em comentar a dificuldade de conceituar a proporcionalidade, primeiramente pela ausência de conceito rígido, sendo ora confundido com o princípio da razoabilidade, ora com o princípio da proibição de excesso. Todavia, com relação a esta distinção terminológica, no tópico 3.3 se tecerá maior consideração.

3.2 BREVE ESCORÇO HISTÓRICO

Concernente a origem da proporcionalidade, cumpre evidenciar que, já na Grécia Antiga, Aristóteles, filósofo e discípulo de Platão, utilizava a idéia de proporcionalidade no campo filosófico, onde, nas palavras de Francisco Fernandes de Araújo, "fazia largas referências ao meio termo e à justa medida, que, naquela época, correspondiam ao princípio da proporcionalidade e era idéia ligada a justiça material". ^[18]

No aspecto moral, para os gregos da antiguidade, a idéia retora do bom comportamento do individuo, o designava o que era bom e justo, era exatamente a idéia da proporcionalidade, contudo, apenas na seara da filosofia.

Posteriormente, a primeira visualização da proporcionalidade no âmbito jurídico, ocorreu no direito romano, mormente, por meio da máxima summum jus summa injuria, pela qual já se vislumbrava a necessidade de coibir o abuso do direito com respaldo na ponderação consubstanciada na idéia de proporcionalidade.

A proporcionalidade também serviu como fundamento basilar para a Lei das XII tábuas, a qual estabelecia a pena de talião ao delinqüente igual ao mal que ele ocasionara.

No século XIII, na Carta Magna Inglesa, outorgada por João sem Terra, a proporcionalidade já toma moldes mais parecidos com os a ela atribuídos hodiernamente, visto que, visa opor limites ao arbítrio e à onipotência estatal.

Nesta perspectiva, e concernente à formação e nascimento do Estado de Direito, é oportuno citar GUERRA FILHO:

Um marco histórico para o surgimento desse tipo de formação política costuma-se apontar na Magna Carta Inglesa, de 1215, na qual aparece com toda a clareza manifestada a idéia referida, quando estabelece que o homem livre não deve ser punido por um delito menor, senão na medida desse delito, e por um grave delito ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito. ^[19]

Contudo, na acepção da doutrina majoritária a proporcionalidade surgiu na Idade moderna, precisamente com o surgimento do Estado de Direito.

Suzana de Toledo Barros, afirma em sua obra que:

O germe do princípio da proporcionalidade, pois, foi a idéia de dar garantia à liberdade individual em face dos interesses da administração. É essa consciência que existiam direitos oponíveis ao próprio estado e que este, por sua vez, deveria propiciar fossem tais direitos respeitados decorreu das teorias jusnaturalistas formuladas na Inglaterra dos séculos XVII e XVIII. ^[20]

No mesmo sentido, preleciona Raquel Denize Stumm "que a localização do princípio da proporcionalidade num dado sistema jurídico pode derivar da concretização do princípio Estado de Direito, ou dos Direitos Fundamentais ou, ainda do princípio do Devido processo legal". ^[21]

Ante o disposto acima, resta claro que a função precípua da proporcionalidade é a garantia das liberdades individuais em face do próprio Estado. Aludida concepção remete-nos à Inglaterra, nação que possui a característica de pioneira em resguardar os direitos dos seus cidadãos. Aludido pioneirismo, na acepção de Jarbas Luiz dos Santos:

revela-se fruto dos avanços políticos da Inglaterra em comparação com as demais nações, o que se ilustra facilmente pelo fato de sua revolução burguesa, a Revolução Gloriosa de 1688, ocorrer com um século de precedência à maior das revoluções desta espécie, a Francesa de 1789. ^[22]

O século XVIII é, indubitavelmente, marcado, por momentos históricos relacionados a ascensão dos direitos fundamentais, tais como, a declaração Bill of Rights, da Virgínia (EUA) em 1776, que serviu de modelo para varias outras declarações estaduais, bem como aos dez artigos complementares da Constituição Federal Americana, na qual igualmente foram reconhecidos direitos fundamentais aos indivíduos.

Posteriormente, em 1789, com fundamento nasa idéias dos jusnaturalistas sobreveio a Declaração dos Direitos do homem e do cidadão, na França, marco da Revolução Francesa.

Também neste mesmo período, imbuído pelas idéias do iluminismo, o eminente jusfilosofo italiano marquês de Beccaria, em sua famosa obra dei delitti e delle pene, propugnou pala aplicação da proporcionalidade da pena a todos condenados pela prática de delitos.

Por fim, no concernente a aplicação normativa da proporcionalidade, a Alemanha teve expressiva contribuição, consoante expõe Francisco Fernandes de Araújo:

O conceito de proporcionalidade como termo técnico jurídico no Direito Alemão foi utilizado pela primeira vez em 1802, por Von Berg, cujas idéias só bem mais tarde, cerca de um século depois, foram impostas de forma efetiva no campo do Direito de Polícia, por obra do superior tribunal administrativo da Prússia. ^[23]

Cumpre ressaltar acerca da jurisprudência constitucional da Alemanha, onde muito cedo, sedimentou-se o entendimento de que a proporcionalidade consubstancia relevante meio de controle estatal, visando à observância e concretização dos direitos fundamentais do cidadão. Todavia, no âmbito jurídico – constitucional a mesma somente foi reconhecida no período pós segunda Guerra mundial, haja vista a LEI FUNDAMENTAL DE BONN, quando passou a perfazer um imperativo imanente a idéia de Estado de Direito, impondo o exercício moderado do poder.

Foi com esta idéia desenvolvida na Alemanha que a proporcionalidade se propagou pelo mundo, onde inúmeros Estados a albergaram em suas constituições.

No ordenamento jurídico brasileiro, a proporcionalidade é tida como um princípio e tem sido aplicada nas decisões proferidas pelos tribunais do país. No entanto, sua aplicabilidade ainda é tímida e na maioria das oportunidades em conjunto com o princípio da razoabilidade, como se ambos abrangessem os mesmos preceitos, o que de fato, como analisaremos posteriormente, não ocorre.

Nesta acepção, o que se conclui é que com a Constituição Federal de 1988 inseriu-se no Brasil uma tradição há muito vigente na Europa, a de garantir constitucionalmente direitos fundamentais, o que exige para a sua efetiva concretização a aplicabilidade da proporcionalidade.

3.3 NATUREZA JURÍDICA DA PROPORCIONALIDADE

No concernente a natureza jurídica da proporcionalidade pouco se pretende falar. O entendimento é que a proporcionalidade possui um caráter formal, visto que não é um critério material ou substantivo de decisão, é, somente, um procedimento que conduz á uma solução do caso concreto.

Neste diapasão, entende Robert Alexy, para quem " (…) el procedimiento de ponderación es racional pero, no es un procedimiento que en cada caso conduzca a exactamente una única solución." ^[24]

No mesmo sentido, preceitua ÁVILA:

(…) o dever de proporcionalidade também não é um princípio ou critério material(…).

O dever de proporcionalidade, então, estabelece uma estrutura formal de aplicação dos princípios envolvidos: o meio escolhido deve ser adequado, necessário e não excessivo. Sobre a medida de excesso considerada inválida o dever de proporcionalidade nada diz. Só a análise diante do caso concreto e diante da relevância que o ordenamento jurídico atribui a determinados bens jurídicos (p. ex. vida, dignidade, liberdade, propriedade) pode revelar o excesso da medida. A aplicação concreta só se completa com um conteúdo, até porque os fins só podem ser estabelecidos em contato com normas substanciais. O que importa, entretanto, é que não é o dever de proporcionalidade em si que estabelece a medida substancial da excessividade, mas sua aplicação conjunta com outros princípios materiais. Vale dizer,: o dever de proporcionalidade, ao contrário do que pretende Larenz, seria um princípio ou critério formal, como bem assinalou Kaufmann. ^[25]

Por obviou, em face da natureza e fins peculiares do trabalho desenvolvido, não se tem a intenção de responder de forma definitiva a questão acerca da natureza jurídica da proporcionalidade. Entretanto, a tese que afirma que a proporcionalidade possui caráter formal apresenta melhores argumentos.

3.4 FUNDAMENTOS DA PROPORCIONALIDADE

Hodiernamente, pouquíssimas são as discussões acerca da incorporação da proporcionalidade ao ordenamento jurídico pátrio, contudo, inúmeras são as discussões quanto ao seu fundamento, vez que a doutrina não adentra em um consenso.

Portanto, a fim de melhor elucidar no tangente ao fundamento da proporcionalidade, faz –se imprescindível uma análise das hipóteses mais prováveis.

3.4.1 Princípio do Estado de direito

O Tribunal Constitucional Alemão deduz a proporcionalidade do princípio do Estado de Direito, justificando aludida dedução do fato de que no Estado de Direito está presente a idéia de justiça, sendo a proporcionalidade um meio de concretização da aludida justiça.

Tal fundamentação parece lógica, pois, não há de se falar em aplicação da proporcionalidade nos Estados absolutistas.

A proposta de fundamentar a proporcionalidade do princípio do Estado de Direito não vigora só na Alemanha, estando presente com bastante força, na Espanha, em Portugal e também no Brasil.

3.4.2 Direitos Fundamentais

Outro fundamento atribuído à proporcionalidade é os direitos fundamentais, entendendo parte da doutrina que a proporcionalidade deriva de aludidos direitos.

Esta hipótese também teve sua nascente no Tribunal Constitucional Alemão, que em determinado momento entendeu que a proporcionalidade "fundamenta-se no conteúdo essencial dos direitos fundamentais, que não pode ser afetado". ^[26]

Contudo, a adoção desta idéia gera inúmeros problemas, os quais não são de bem expender, haja vista o escopo do presente trabalho, sendo bom ressaltar que, de acordo com Paulo Bonavides, "embora inicialmente o TCF alemão tenha por vezes fundamentado o princípio da proporcionalidade na intangibilidade do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, atualmente há uma preferência pelo princípio do Estado de Direito". ^[27]

3.4.3 Cláusula do Due Process Of Law

A doutrina constitucional brasileira é bastante tendenciosa em justificar a proporcionalidade no princípio do due process of law, preceituado no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal da República Federativa do Brasil, o qual dispõe: " ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal."

Neste diapasão, argumentam eminentes juristas nacionais, tais como Gilmar Ferreira Mendes, Luis Roberto Barroso, Clémerson Merlin Cléve, Raquel Denize Stumm e Rosana de Toledo Barros.

3.4.4 Pluralidade de Fundamentos Normativos - Brasil

Ante o exposto, percebe-se que inúmeras são as bases normativas utilizadas para justificar a proporcionalidade, sendo, de acordo com o âmbito em que se procede a análise, uma possui maiores adeptos que a outra. Por exemplo, na Alemanha, atualmente, a preferência doutrinária e jurisprudencial recai sobre o Princípio do Estado de Direito; já no Brasil, a tendência atual, é de consubstanciar a proporcionalidade no princípio do devido processo legal.

Entretanto, posto que a maior parte dos juristas nacionais entenda que a proporcionalidade encontra respaldo no princípio do devido processo legal, Paulo Bonavides, por exemplo, concebe a proporcionalidade como princípio geral do direito implícito com fundamento normativo-constitucional no Estado de Direito; ^[28] Já Guerra Filho, que se apóia em Karl Larenz aduz que não se mostra necessário, nem mesmo correto, procurar derivar o princípio da proporcionalidade de um outro princípio qualquer, pois tem vida própria, e rege os demais princípios submetidos à avaliação do intérprete.

Dessa forma, resta exacerbadamente claro que a doutrina constitucional brasileira oferece um leque de fundamentos para a proporcionalidade, não havendo nada que impeça esta variedade de fundamentações. Contudo, verifica-se que a idéia do Estado de Direito melhor confere força ao princípio da proporcionalidade.

3.5 ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Primeiramente, faz-se necessário para uma adequada compreensão do princípio da proporcionalidade a identificação e a análise se seus princípios parciais. Aludida divisão do princípio da proporcionalidade em subprincípios decorre da jurisprudência e doutrinas alemãs.

Dessa forma, percebe-se que o princípio da proporcionalidade é estruturado por três subprincípios: princípio da adequação, princípio da necessidade e princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Com fulcro na análise destes subprincípios, tem-se que a proporcionalidade, em sede de limitação de direitos fundamentais, consoante Wilson Antônio Steinmetz:

Pressupõe a estruturação de uma relação meio-fim, na qual o fim é o objetivo ou finalidade perseguida pela limitação, e o meio é a própria decisão normativa, legislativa ou judicial, limitadora que pretende tornar possível o alcance do fim almejado. O princípio ordena que a relação entre o fim que se pretende alcançar e o meio utilizado deve ser proporcional, racional, não excessiva, não – arbitrária. Isso significa que entre meio e fim deve haver uma relação adequada, necessária e racional ou proporcional. ^[29]

3.5.1 Princípio da Adequação

O princípio da adequação determina que se averigúe, no caso concreto, se a decisão normativa restritiva (meio) do direito fundamental viabiliza o alcance da finalidade almejada. Trata-se de inquirir se a medida é apta, útil e apropriada para atingir à finalidade perseguida.

Consoante Wilson Antônio Steinmetz, "o juízo de adequação pressupõe que, conceitualmente, saiba-se o que significam meio e fim e que, empiricamente, identificam-se claramente o meio e o fim que estruturam a restrição de direito fundamental". ^[30]

Para se concluir se a medida é adequada deve-se responder a seguinte pergunta: A medida a ser tomada é útil para atingir o fim perseguido?

Portanto, em outros termos, a medida será adequada se for possível por meio dela atingir o fim pretendido.

Cumpre ressaltar que, aludido exame possui caráter empírico, ou seja, tem como fundamento apenas a experiência.

O elemento estruturador da adequação ordena que a medida adotada para a realização do caso concreto seja apropriada aos objetivos almejados, perfazendo, portanto, o controle da relação e adequação entre o meio e o fim. Posteriormente, ao tratarmos dos casos práticos envolvendo a aplicação do princípio da proporcionalidade na problemática das provas ilícitas, visualizaremos como se opera este elemento.

3.5.2 Princípio da Necessidade

Após se proceder a análise do princípio da adequação, entendendo-se que a medida é adequada, passa-se, então, para a análise do princípio da necessidade, ou exigibilidade, pelo qual, será necessária a medida que causar o menor prejuízo possível.

Nas palavras de Francisco Fernandes de Araújo, "o meio é exigível quando o legislador não poderia ter escolhido outro meio igualmente eficaz, mas com menor grau restritivo ao direito fundamental envolvido". ^[31]

Em relação ao subprincípios da necessidade, faz bem expor as palavras de Wilson Antônio Steinmetz, seguindo o entendimento de Gonzáles –Cuellar Serrano:

No princípio da necessidade, identificam-se, no mínimo, quatro notas essenciais. A primeira, já exposta, é o da ingerência ou intervenção mínima no exercício do direito fundamental pelo seu titular. A segunda é a de que se parte da hipótese de que havia ou pode haver uma medida alternativa menos gravosa. É a presença do elemento da dúvida. Nesse sentido, é o princípio da desconfiança. A terceira nota essencial é a dascomparabilidade dos meios ou das medidas de restrição. Inicialmente compara-se adotando o critério da menos prejudicialidade. Se houver empate no quesito prejudicialidade, então verifica-se qual é o meio ou medida mais eficaz. (…) A quarta nora essencial é a dimensão empírica. É um juízo de dimensão empírica aquele que indica qual é o meio menos prejudicial. ^[32]

Em suma, "o emprego de determinado meio deve limitar-se ao estritamente necessário para a consecução do fim almejado, e, havendo mais de um meio, dentro do faticamente possível, deve ser escolhido aquele que traga menos desvantagens ou prejuízos". ^[33]

3.5.3 Princípio da Proporcionalidade em Sentido Estrito

Este terceiro subprincípio da proporcionalidade exige uma reciprocidade razoável entre a relação meio-fim. Consoante CANOTILHO "os meios e fins são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, como objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim". ^[34]

O princípio parcial da proporcionalidade perfaz a idéia de justa medida. Em outros termos, para se alcançar o fim perquirido, deve-se sopesar as desvantagens dos meios em relação as vantagens dos fins.

Portanto, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito revela a ponderação de bens já explicitada.

Em relação a colisão de direitos fundamentais, Robert Alexy desenvolveu de forma primorosa a lei da ponderação, a qual dispõe: "cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importância de la satisfacción del outro." ^[35]

3.6 APLICABILIDADE DA PROPORCIONALIDADE

Ocorrendo uma colisão de direitos fundamentais, resta imprescindível a operacionalização do princípio da proporcionalidade, da forma abaixo aduzida.

O primeiro passo, é o de se analisar se realmente existe uma colisão de direitos fundamentais, o que se faz, nas palavras de Wilson Antônio Steinmetz averiguando, "interpretativamente, se os direitos em tensão são estatuídos, de forma direta ou indireta (não-escrita), por normas –princípios constitucionais". ^[36] Consoante expõe Gonzáles – Cuellar Serrano, "o exame da constitucionalidade do fim perseguido expressa a realização do princípio da justificação teleológica, pressuposto material da aplicação do princípio da proporcionalidade." ^[37]

Nesta acepção, resta evidenciado que a possibilidade de aplicabilidade da proporcionalidade só passa a existir, efetivamente, se o fim perquirido possui legitimidade constitucional.

No segundo passo deve –se visualizar a situação de conflito, tendo por escopo primordial identificar todas as circunstâncias relevantes a serem abordadas.

Cumpre ressaltar, que tanto a verificação de colisão de direitos fundamentais como a identificação das circunstancias relevantes são classificados pelo TCF alemão como tests prévios. Somente após a configuração destes, é que se prossiguirá para a aplicação do princípio da proporcionalidade propriamente dito.

O terceiro passo consiste no exame do princípio da proporcionalidade, por meio da análise sucessiva de seus três subprincípios na seguinte ordem: princípio da adequação, princípio da necessidade e princípio da proporcionalidade em sentido estrito, visto que há entre os três subprincípios uma progressão do tipo lógico. Aludida progressão significa que:

Uma decisão normativa (meio) será considerada proporcional em sentido amplo se ela, primeiro, for adequada, depois, necessária e, por fim, proporcional em sentido estrito. A inadequação do meio já será suficiente para considera-lo desproporcional. Apenas analisa-se a proporcionalidade à luz do princípio subseqüente se ela satisfez o princípio antecedente. ^[38]

Por fim, caracterizando-se as três situações anteriormente elencadas, tendo-se em vista o caráter principal dos direitos fundamentais e as circunstâncias do caso concreto, será necessário se fundamentar racionalmente o resultado da ponderação de bens.

Ante o exposto, percebe-se que a finalidade primordial da aplicação do princípio da proporcionalidade é a proteção dos direitos fundamentais, por meio da garantia dos mesmos ante as possibilidades fáticas e jurídicas.

3.7 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

No que se refere a estes dois princípios, a doutrina e jurisprudência nacional entendem não haver distinção essencial entre ambos. O próprio Supremo Tribunal Federal não estabelece distinção entre os princípios apreciados.

Eminentes doutrinadores como Luís Roberto Barroso e José dos Santos carvalho Filho, prelecionam neste sentido, entendendo que os princípios em tela diferem entre si apenas pela origem, pois o princípio da razoabilidade surgiu no direito anglo-saxão (Common Law), como face material da cláusula do due process of law, enquanto o princípio da proporcionalidade foi desenvolvido a partir da doutrina e jurisprudência alemã (Civil Law), entendendo estes autores que os conceitos de ambos são fundíveis.

Este entendimento é ressaltado por Luciana Sampaio Gomes Rolim, in verbis:

"Sem embargo de opiniões em contrário, entendo não haver distinção essência entre o princípio da razoabilidade e o princípio da proporcionalidade. Ambos funcionam como meios de controle dos atos estatais, através da contenção dos mesmos dentro de limites razoáveis e proporcionais aos fins públicos". ^[39]

Todavia, ainda que a doutrina majoritária nacional entenda ser a proporcionalidade uma "faceta do princípio da razoabilidade", isto de fato não corresponde a realidade, uma vez que, embora estes princípios "se imbriquem de alguma maneira na sua atuação prática, o fato é que são princípios distintos". ^[40]

Helenilson Cunha Pontes aponta quatro diferença entre o princípio da proporcionalidade e o princípio da razoabilidade:

a) o princípio da proporcionalidade exige maior motivação racional nas decisões do que o princípio da razoabilidade; b) o princípio da razoabilidade, ao contrário do princípio da proporcionalidade, prescinde de consideração da relação meio-fim; c) enquanto a razoabilidade constitui princípio geral de interpretação, a proporcionalidade, além dessa qualidade também consubstancia princípio jurídico material; d) finalmente, a razoabilidade tem função eficacial de bloqueio, enquanto a proporcionalidade, além dessa mesma função, também assegura a concretização dos interesses constitucionalmente consagrados. ^[41]

Do exposto, verifica-se que a o princípio da razoabilidade possui uma maior abstração do que o princípio da proporcionalidade, bem como vislumbra-se que a razoabilidade possui uma função negativa, enquanto a proporcionalidade uma função positiva.

A função negativa do princípio da razoabilidade é caracterizada pela sua forma de atuação, sempre tendo por desiderato impedir que o poder estatal cometa medidas de excesso em face dos direitos fundamentais dos indivíduos, por meio de uma ponderação em busca do equilíbrio.

Em contra partida, o princípio da proporcionalidade possui função positiva, porque, além de evitar o cometimento de excessos por parte do poder público, exige a "utilização de mecanismos para equacionar as medidas corretas na solução dos casos concretos, o que se "materializa" pelo manejo de seus elementos ou subprincípios, de adequação, necessidade e princípio da proporcionalidade em sentido estrito (meio termo e justa medida)." ^[42]

Nessa esteira, percebe-se que existem diferenças e semelhanças entre os dois princípios supramencionados, concluindo-se, portanto, que ambos não se confundem, sendo princípios distintos, inclusive pela sua forma de aplicabilidade.

4 PROVA PENAL

O processo penal se constitui de uma relação jurídica integrada por um complexo de atos que tem por escopo primordial a decisão final, e, no processo penal condenatório, faz-se indispensável o recolhimento de elementos hábeis (provas) a fim de que o magistrado profira uma sentença baseada na verdade real e realizando, efetivamente, a justiça.

Consoante, MITTERMAYER,

Todas as vezes que um indivíduo aparece como autor de um fato, que é por força de lei, de conseqüências aflitivas, e que se trata de lhe fazer a aplicação devida, a condenação repousa sobre a certeza dos fatos, sobre a convicção que se gera na consciência do juiz. A soma dos motivos geradores dessa certeza se chama prova...O impulso que se produz em nós diante da prova, e que comunica o movimento ao que chamaremos fiel da balança da consciência, pode ser mais ou menos poderoso. Quanto menos vigoroso, apenas produz suspeita, gera só uma pura e simples presunção, quando, porém, violento e irresistível, faz descer e conserva em baixo a concha: é a certeza que pesa. ^[43]

Neste viés, percebe-se que a prova é o cerne do processo, mormente, o processo penal, uma vez que é por meio de provas que as partes demonstrarão ao juiz a ocorrência ou não de um determinado fato, bem como a forma como aludido acontecimento de fato se procedeu.

Em outros termos, no processo penal a prova é utilizada visando a busca da verdade real no caso concreto, objeto de uma determinada relação processual.

E nesta acepção, cumpre conceituá-la, a fim de melhor elucidar a problemática do presente trabalho.

4.1 CONCEITO DE PROVA

Posto que já tenha se descrito, de forma sucinta e abrangente a finalidade das provas no âmbito do processo penal, é de bom alvitre, consceituá-las, segundo os ensinamentos da doutrina.

Consoante o eminente doutrinador GOMES FILHO:

Na terminologia processual, o termo prova é empregado com variadas significações: indica, de forma mais ampla, o conjunto de atividades realizadas pelo Juiz e pelas partes na reconstrução dos fatos que constituem o suporte das pretensões deduzidas e da própria decisão; também pode aludir aos instrumentos pelos quais as informações sobre os fatos são introduzidas no processo (meios de prova); e, ainda, dá o nome ao resultado dessas atividades. ^[44]

Já Fernando Capez, definiu prova da seguinte forma:

Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 156, 2ª parte, 209 e 234) e por terceiros (por exemplo, peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Ou seja, as provas visam a estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos. ^[45]

Todavia, não é qualquer prova que poderá ser levada ao crivo do judiciário, mas apenas as que não são vedadas pela Constituição Federal ou Legislação infraconstitucional, tendo-se em vista que, o direito à prova é um direito fundamental assegurado constitucionalmente por meio do direito de ação, defesa e contraditório, mas, como todos os demais direitos fundamentais, não é um direito absoluto.

4.2 LIMITES AO DIREITO À PROVA

Ante o exposto acima, posto que a busca da verdade real seja o escopo primordial do processo penal, a produção probatória deverá observar alguns limites.

Nas palavras de César Dario Mariano da Silva:

(…) mesmo sendo necessário chegar à verdade real dos fatos no âmbito do processo penal, não se pode sacrificar direitos e garantias constitucionais para que seja alcançado o fim almejado. Existem certas limitações previstas no Código de Processo Penal e na própria Constituição Federal que devem ser observadas, sob pena de ser ferido o próprio regime democrático de direito." ^[46]

A fim de corroborar aludido entendimento:

É que os direitos do homem, segundo a moderna doutrina constitucional, não podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio da convivência das liberdades, pelo que não se permite que qualquer delas seja exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias. As grandes linhas evolutivas dos direitos fundamentais, após o liberalismo, acentuaram a transformação dos direitos individuais em direitos do homem inserido na sociedade. De tal modo que não é mais exclusivamente com relação ao indivíduo, mas no enfoque de sua inserção na sociedade, que se justificam, no Estado social de direito, tanto os direitos como as suas limitações. ^[47]

É no processo penal que se percebe coma maior clareza a necessidade de se impor limites a atividade probatória, vez que é neste âmbito que se discute acerca da liberdade dos indivíduos, que per si já obriga que o Estado sacrifique o menos possível os direitos do acusado.

Portanto, mesmo o processo penal tendo o escopo de encontrar a verdade real dos fatos, não se pode sacrificar direitos e garantias constitucionais. E para assegurar que tal violação não ocorra, é que a própria Constituição Federal, bem como o Código de Processo Penal, impõem certas limitações.

A principal limitação no concernente às provas está insculpida no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal:

"São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". ^[48]

Cumpre salientar que, aludido dispositivo constitucional veda a utilização de provas ilícitas em todo âmbito processual, contudo, referindo-se o presente trabalho apenas as provas ilícitas no processo penal.

Com a afirmativa acima expendida chega-se ao tema específico proposto para este trabalho, a problemática da utilização, ou não, das provas ilícitas no processo penal. Contudo, para tanto, deve-se anteriormente tecer alguma breves considerações, bem como estabelecer alguns conceitos.

4.3 PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS: DEFINIÇÃO E GENERALIDADES

A primeira distinção que se deve traçar ao versar sobre o tema provas ilícitas é exatamente estabelecer a diferença entre prova ilegítima e prova ilícita. Consoante GRINOVER et al:

(…) diz-se que a prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida. ^[49]

Embora a terminologia utilizada no concernente á provas ilícitas não seja uniforme, utilizar-se-á neste trabalho a proposta adotada por GRINOVER et al acima transcrita, tendo – se em vista ser a que melhor se enquadra, bem como transcreve o pensamento da doutrina majoritária.

Assim, quando a prova violar norma processual será considerada prova ilegítima, tendo por sanção a declaração de sua nulidade, o que a impedirá de produzir qualquer efeito. Porém, sendo a nulidade gritante, tem-se que a prova inadmissível nem ao menos se caracteriza como prova, sendo inexistente. Aludida prova, por ser inadmissível, jamais poderia ter sido juntada no processo. Todavia, se foi juntada, no momento em que for constatada sua ilegalidade, a mesma deve ser desentranhada por ser inexistente. E todos os atos motivados por esta prova inexistente devem ser desconsiderados.

No concernente ao momento em que ocorre a ilegalidade cumpre transcrever os ensinamentos de Luiz Francisco Torquato Avolio:

"(…) enquanto na prova ilegítima a ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo, a prova ilícita pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre externamente a este". ^[50]

No entanto, não é este o ponto que gera maiores celeumas. O problema de difícil conclusão é o concernente as provas ilícitas, ou seja, aquelas cuja obtenção constitui violação a preceito material, entendendo-se por estas "a prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade". ^[51]

Assim, pode –se exemplificar como provas ilícitas as colhidas mediante tortura ou maus-tratos (artigo 5º, inciso III, da CF); as colhidas com desrespeito à intimidade (artigo 5º, inciso X, da CF); as colhidas com violação do domicílio (artigo 5º, inciso XI, da CF); as obtidas com violação ao sigilo das comunicações (artigo 5º, inciso XII, da CF), dentre outros.

Destarte, a nossa Constituição Federal, quando se refere à prova ilícita, quer se referir a prova ilegal, prova vedada, que compreende as provas ilícitas e as provas ilegítimas.

4.4 INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS

A problemática das provas ilícitas em nosso ordenamento jurídico vem disciplinada na Constituição Federal, a qual, como anteriormente dito, veda expressamente a utilização de provas ilícitas no processo.

Cumpre salientar que, foi nos Estados Unidos da América a primeira decisão no sentido de inadmissibilidade de provas ilicitamente obtidas.

Todavia, o princípio da proporcionalidade possibilita entendimento diverso, "abrindo" prerrogativas para que se faça uso das provas obtidas por meios ilícitos em determinas situações concretas, quando colidentes direitos fundamentais.

A teoria, hoje dominante, da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, colhidas com infringência a princípios ou normas constitucionais, vem, porém, atenuada por outra tendência, que visa a corrigir possíveis distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade. Trata-se do denominado verhältnismassigkeitsprinzip, ou seja, de um critério de proporcionalidade, pelo qual os tribunais da então Alemanha Federal, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, têm admitido a prova ilícita, baseando-se no princípio do equilíbrio entre valores fundamentais contrastantes. ^[52]

Nesta perspectiva, cumpre-nos adiante elucidar a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade nesta problemática causada pela utilização ou não de provas ilicitamente obtidas.

4.5 PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO

Outra questão concernente às provas ilícitas que merece apreço no presente trabalho são as denominadas provas ilícitas por derivação. Aludidas provas são lícitas em si mesmas, no entanto, foram extraídas de uma prova obtida por meio ilícito.

Neste caso, de uma prova lícita, ter sido obtida por meio de uma prova ilicitamente colhida, o nosso Ordenamento Jurídico adota de forma majoritária a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), cunhada pela Suprema Corte Americana desde a década de 1920, e, hoje, acatada pelo Supremo Tribunal Federal do Brasil, consoante a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos.

A referida teoria preleciona que a ilicitude na obtenção de uma prova transmite-se às provas derivadas, que são, da mesma forma vedadas no processo. Por exemplo, uma informação colhida mediante uma interceptação telefônica clandestina, por meio da qual as autoridades policiais descobrem o autor de um delito e o prendem em flagrante delito. A prisão em flagrante foi realizada de acordo com os ditames legais, no entanto, o fator que a ocasionou foi uma prova ilícita, o que acaba por contaminar o próprio flagrante, tornando-o ilícito da mesma forma.

A inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, em nosso sistema ocorre por uma imposição lógica, uma vez que, como bem elucida AVOLIO:

a sua utilização poderia servir de expediente para contornar a vedação probatória: as partes poderiam sentir-se estimuladas a recorrer a expedientes ilícitos com o objetivo de servirem-se de elementos de prova até então inatingíveis pelas vias legais. Figure-se, por exemplo, o próprio policial encorajado a torturar o acusado, na certeza de que os fatos extraídos de uma confissão extorquida, e, portanto, ilícita, propiciariam a colheita de novas provas, que poderiam ser introduzidas de modo (formalmente) lícito no processo. ^[53]

É certo que a teoria dos frutos da árvore envenenada possui algumas limitações impostas pelo próprio Supremo norte-americano e pela doutrina internacional, neste sentido, GRINOVER et al:

(…) excepcionam-se da vedação probatória as provas derivadas das ilícitas, quando a conexão entre umas e outra é tênue, de modo a não se colocarem a primária e a secundária como causa e efeito; ou, ainda, quando as provas derivadas da ilícita poderiam de qualquer modo ser descobertas por outra maneira. Fala-se, no primeiro caso, em independent source e, no segundo, na inevitable discovery. Isso significa que se a prova ilícita não foi absolutamente determinante para o descobrimento das derivadas, ou se estas derivam de fonte própria, não ficam contaminadas e podem ser produzidas em juízo. ^[54] (grifei)

Em outros termos, entende-se por independent source ("fonte independente ^[55]") o caso em que a conexão entre as provas lícitas e a ilícita é tênue, ou seja, a lícita não é efeito da ilícita; e verifica-se inevitable discovery ("descoberta inevitável" ^[56]), nos casos em que a provas derivadas da ilícita poderiam ter sido descobertas de outras maneiras. Os dois institutos são hipóteses de exclusão da contaminação da ilicitude originária às demais provas colhidas.

Na ocorrência destas situações, poder-se-ia fazer uso das provas secundárias, não se entendendo estarem estas contaminadas pelo vício da prova originária.

5 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS GERADA PELA PROBLEMÁTICA DAS PROVAS ILÍCITAS

O princípio da proporcionalidade acima expendido deve ser utilizado, dentre outras situações, nos sistemas de inadmissibilidade da prova ilicitamente obtida, permitindo, em face de uma vedação probatória, que se proceda a uma escolha, no caso concreto, entre os valores constitucionalmente relevantes postos em colisão.

Sendo este o primordial desiderato deste trabalho, cumpre-nos perfazermos uma minuciosa análise da incidência da proporcionalidade nas celeumas ocasionadas pela inadmissibilidade constitucional das provas ilicitamente obtidas.

5.1 SOLUÇÃO PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Embora, para relevante parte da doutrina, as provas ilícitas sejam totalmente inadmissíveis, vez que, para estes, resta inadmissível qualquer violação de direitos individuais, sendo que, caso contrário, somente existiria proteção à direitos fundamentais em crimes de menor gravidade, "havendo uma intolerável discricionariedade, dando azo ao arbítrio policial, violando sobretudo o princípio da inocência" ^[57], a maioria já vislumbra a possibilidade de se admitir uma prova ilícita mediante a operacionalização do princípio da proporcionalidade e grande parte assim o faz, muitos em benefício do acusado e alguns em benefício da sociedade.

Para que se proceda a operacionalização do princípio da proporcionalidade é necessário a existência de um caso concreto, onde se verifique uma colisão de ao menos dois direitos fundamentais, para que se possa, de fato, sopesar aludidos direitos, a fim de se constatar qual deles, naquela situação, deve prevalecer.

Contudo, para fins de estudo, e tendo por escopo melhor visualizar a aplicação do referido princípio na problemática acarretada pela vedação constitucional das provas ilícitas no processo, mormente no processo penal, permite-se uma análise abstrata de hipóteses de direitos fundamentais colidentes.

5.1.1 Proporcionalidade em Benefício do Acusado – princípios em colisão

O indivíduo, perante o Estado é exacerbadamente "fraco", necessitando, indubitavelmente, que seus direitos fundamentais, constitucionalmente outorgados, sejam observados, a fim de que o Poder Estatal seja limitado.

São de suma importância a existência e o respeito aos direitos supramencionados, mormente no âmbito do procedimento criminal, onde se tem em voga o direito à liberdade, à vida, à intimidade, dentre outros considerados os mais importantes direitos de qualquer cidadão.

A vedação das provas ilícitas visa justamente o respeito a estes direitos, preservando-os e sempre impondo limites ao Estado.

É nesta acepção que a incidência do princípio da proporcionalidade pro reo apresenta menores problemas e maior número de adeptos, vez que, neste caso, utilizando-se uma prova ilícita em favor do acusado, mesmo que com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, o direito do particular restaria protegido diante do poder do Estado.

Afirmando os argumentos acima expandidos, César Dario Mariano Silva:

"Portanto, se for possível ao acusado demonstrar sua inocência através de uma prova obtida ilicitamente, certamente ela poderá ser utilizada no processo, haja vista a preponderância do direito à liberdade sobre a inadmissibilidade da prova ilícita no âmbito processual". ^[58]

O eminente doutrinador GOMES FILHO, entende da mesma forma, e assim exemplifica:

No confronto entre uma proibição de prova, ainda que ditada pelo interesse de proteção a um direito fundamental e o direito à prova da inocência parece claro que deva este último prevalecer, não só porque a liberdade e a dignidade da pessoa humana constituem valores insuperáveis, na ótica da sociedade democrática, mas também porque ao próprio Estado não pode interessar a punição de um Inocente, o que poderia significar a impunidade do verdadeiro culpado; é nesse sentido, aliás, que a moderna jurisprudência norte-americana tem afirmado que o direito à prova de defesa é superior. ^[59]

Outro entendimento que propicia a utilização das provas ilícitas em prol do acusado é o que enquadra esta atitude no rol das excludentes de ilicitude, tais como legitima defesa e estado de necessidade.

Tal entendimento é defendido primordialmente por Ada Pellegrine Grinover, Antônio Scarance Fernandes, Antônio Magalhães Gomes Filho, Luiz Francisco Torquato Avolio, dentre outros sob o argumento de que a Constituição Federal garante o direito de defesa no processo penal de forma primordial, abrangendo o princípio do favor rei.

Aludida corrente e de aceitação majoritária, possibilitando, portanto, que o acusado utilize em sua defesa, provas colhidas em desacordo com normas de direito material.

Na verdade, ambos posicionamentos convergem com a realidade do nosso ordenamento sendo amplamente aceitos, contudo deve-se, resumidamente expor quais os princípios passíveis de colisão nesta situação.

O acusado que faz uso de provas ilícitas para se defender conta a seu favor com os princípios constitucionais da liberdade, da ampla defesa e do contraditório, princípio da busca da verdade real, bem como com o princípio da presunção de inocência. Todavia, nestes casos (prova ilícita em favor do acusado), os princípios mencionados podem colidir com os também princípios constitucionais das liberdades individuais, direito à intimidade, direito ao sigilo das comunicações, direito a inviolabilidade do domicílio, direito à integridade, direito á dignidade, direito ao devido processo legal, direito à propriedade e, por fim, o princípio da vedação das provas ilícitas.

Nesta esteira, havendo um caso concreto de colisão, deverá se proceder da forma explicitada no tópico 3.6, o qual versa acerca do modo de operacionalização do princípio em tela.

Primeiramente, far-se-á os testes prévios, analisando-se, primeiramente, se efetivamente existe uma colisão de direitos fundamentais, isto é, direitos constitucionalmente outorgados em atrito.

Posteriormente, deve-se vislumbrar a situação de conflito, tendo por escopo primordial identificar todas as circunstâncias relevantes a serem abordadas.

Caracterizados estes, deve-se prosseguir para a aplicação do princípio da proporcionalidade propriamente dito.

Num terceiro momento, procede-se o exame do conflito sob a ótica do princípio da proporcionalidade, por meio da análise sucessiva de seus três subprincípios na seguinte ordem: princípio da adequação, princípio da necessidade e princípio da proporcionalidade em sentido estrito, visto que há entre os três subprincípios uma progressão do tipo lógico como anteriormente exposto.

Pelo princípio da adequação se buscará averiguar se no caso concreto a decisão normativa restritiva (meio) do direito fundamental viabiliza o alcance da finalidade almejada, inquirindo-se se a medida é apta, útil e apropriada para atingir à finalidade perseguida, mediante a resposta da seguinte pergunta: a medida a ser tomada é útil para atingir o fim perseguido?

Se a resposta for sim, ou seja, a utilização da prova ilícita é apta para a absolvição de um inocente, então, preceder-se-á a análise do próximo subprincípio, o da necessidade.

Por meio da análise deste subprincípio busca-se verificar se a utilização da prova ilícita causará o menor prejuízo possível, ou seja, se buscará a menor restrição aos direitos fundamentais apreciados.

Nesta fase, o escopo é decidir da forma que oferece menos desvantagem, por meio da resposta a seguinte pergunta: existe um meio fático menos gravoso, que não este ilicitamente utilizado, que possibilite, a partir dele, a obtenção da prova da inocência do acusado?

Não havendo outro meio menos gravoso, verifica-se que este é necessário, e passa-se a análise do último subprincípio, o da proporcionalidade em sentido estrito.

Este terceiro subprincípio da proporcionalidade exige uma reciprocidade razoável entre a relação meio-fim, perfazendo a idéia de justa medida. Em outros termos, para se alcançar o fim perquirido, deve-se sopesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens dos fins.

Portanto, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito revela a ponderação de bens já explicitada, e deve ser verificado por meio do seguinte questionamento: do cotejamento entre todos os princípios acima elencados, poder-se-ia, concluir pela possibilidade da utilização das provas decorrentes de atividade ilícita?

Sendo positiva a resposta, resta claramente viável a utilização de uma prova ilicitamente obtida para absolver um inocente com respaldo na aplicabilidade do princípio da proporcionalidade, no entanto, tendo-se em vista o caráter principal dos direitos fundamentais e as circunstâncias do caso concreto, será necessário sempre fundamentar racionalmente o resultado da ponderação de bens.

5.1.2 Proporcionalidade em Benefício da Sociedade e em Desfavor do Acusado – princípios em colisão

Diferentemente ocorre quando o Estado faz uso de provas ilícitas para impor a condenação de um indivíduo. Realmente, está hipótese desencadeia uma exacerbada celeuma entre os doutrinadores e juristas renomados.

Embora esmagadora maioria repudie aludida possibilidade, pequena parte da doutrina e alguns magistrados e membros do Ministério Público entendem pela possibilidade, em determinados casos de grande relevância, da utilização do princípio da proporcionalidade para pacificar o conflito entre direitos fundamentais em prol da sociedade.

Os mencionados operadores do direito, propõe a mesma forma de operacionalização do princípio em tela.

Em um primeiro momento, far-se-á os testes prévios, analisando-se, se efetivamente existe uma colisão de direitos fundamentais, bem como se identificando as circunstâncias relevantes a serem abordadas.

Caracterizados estes se prossegue para a aplicação do princípio da proporcionalidade.

Num terceiro momento, procede-se o exame do conflito sob o prisma do princípio da proporcionalidade, por meio da análise sucessiva de seus três elementos estruturadores na seguinte ordem: princípio da adequação, princípio da necessidade e princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Se a resposta for sim, ou seja, a utilização da prova ilícita é adequada para, a partir dela, chegar-se à prova da materialidade e da autoria do delito, preceder-se-á a análise do próximo subprincípio, o da necessidade.

Por meio da análise deste subprincípio busca-se verificar se a utilização da prova ilícita causará o menor prejuízo possível, ou seja, buscar-se-á a menor restrição aos direitos fundamentais do indivíduo.

Nesta fase, o escopo é decidir da forma que oferece menos desvantagem, por meio da resposta a seguinte pergunta: existe um meio fático menos gravoso, que não a prova ilícita, que possibilite, a partir dele, a obtenção da prova da autoria e materialidade de um determinado delito?

Não havendo outro meio menos gravoso, verifica-se que este é necessário, e passa-se a análise do último subprincípio, o da proporcionalidade em sentido estrito.

Portanto, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito revela a ponderação de bens já explicitada, e deve ser verificado por meio do seguinte questionamento: do cotejamento entre o princípio da vedação da utilização de prova ilícita em processo e o bem jurídico constitucionalmente relevante consubstanciado na persecução penal, pode-se concluir pela possibilidade da utilização das provas ilícitas em um processo criminal?

Sendo positiva a resposta, entende esta parte minoritária da doutrina ser totalmente possível uma condenação com fundamento em prova ilícita, haja vista a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade em prol da sociedade.

Todavia, este trabalho crítica este posicionamento, uma vez que os motivos que autorizam a operacionalização do princípio da proporcionalidade em defesa do acusado não se encontram presentes na hipótese de se favorecer a sociedade em detrimento do indivíduo (acusado).

Embora já se tenha ressalvado que o princípio da proporcionalidade necessita de um conflito concreto para a sua operacionalização, para fins de estudo se permite sua verificação de forma hipotética e, abstratamente falando, vislumbra-se difícil a preponderância dos direitos fundamentais da sociedade em detrimento do indivíduo, até mesmo porque estes existem para proteger este em face do Estado, instituto com maior força e que necessita de limites.

De fato, os princípios da verdade real, do direito à prova, e o direito à segurança são bastante fortes, mas dificilmente, mediante a utilização da proporcionalidade, eles iriam, em um caso concreto, se sobrepor ao direito à intimidade, à integridade, à dignidade, ao devido processo legal, à propriedade, e o próprio princípio constitucional que veda a utilização das provas ilícitas.

Nesta perspectiva, à princípio restaria impossível a utilização da proporcionalidade para acusar, processar e condenar um individuo, tendo-se em vista que o cidadão precisa desta segurança em face do Estado, vez que a norma que não protege os delinqüentes, mesmo os mais abomináveis, também não protege os cidadãos.

Todavia, as hipóteses de direitos colidentes são múltiplas e inimagináveis, não se podendo olvidar, que em determinado caso, procedendo-se a análise acima expendida e consoante os ditames legais, se verifique possível à aplicabilidade do princípio da proporcionalidade em detrimento do réu.

5.2 PROPORCIONALIDADE E PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO

Na garantia fundamental da vedação à utilização de provas ilícitas no processo (artigo 5º, inciso LVI, da CRFB) encontra-se também, a vedação à utilização das provas derivadas da prova ilicitamente colhidas, uma vez que, aludido garantia além de visar a proteção da esfera jurídica daquele contra quem a prova é produzida, visa, também, forçar a persecução penal a que, para a obtenção de provas, aja, sempre, dentro da licitude.

Não se aceitando como presente no conteúdo do inciso LVI da CRFB, a vedação à utilização da prova derivada da prova ilícita, estar-se-ia a esvaziar completamente o alcance normativo da própria garantia fundamental, isto porque, ao final, permitir-se-ia à persecução penal que viesse a burlar a vedação constitucional em comento utilizando-se, de maneira reflexa, justamente as prova ilícita a que estava impedida de obter, já que dela (da prova ilícita) é que decorreriam as provas em que se fundaria para requerer a condenação de alguém.

No que tange a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade para solucionar conflitos entre direitos fundamentais no âmbito das provas ilícitas por derivação percebe-se que a partir do momento em que se considera a prova derivada viciada da mesma forma que a originária, a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade deve seguir a mesma idéia desta.

Dessa forma, sendo a decisão em benefício do acusado a proporcionalidade deve ser aplicada indubitavelmente nos termos expendidos no tópico 5.1.1, todavia, sendo para incriminar o cidadão, deve-se afastar esta prerrogativa e, portanto, inviável a utilização da prova ilicitamente obtida, consoante o tópico 5.1.2.

6 CONCLUSÃO

Ante o exposto, percebe-se que a Constituição da República Federativa do Brasil, até mesmo por sua forma analítica, expressa inúmeros direitos fundamentais, que na maioria das oportunidades perfazem princípios constitucionais que servem de fundamento da validade para todas as demais normas do ordenamento jurídico (normas constitucionais e infraconstitucionais).

Aludidos princípios possuem elevado grau de abstração, com o intuito de albergar o maior número de situações possíveis, e embora o método de interpretação das normas constitucionais possua algumas peculiaridades em face da interpretação das demais normas do sistema jurídico, as vezes somente esta interpretação sistêmica e teleológica não é suficiente para manter a harmonia do ordenamento jurídico constitucional.

Nesta perspectiva, verifica-se que os direitos fundamentais são limitados pela sua própria natureza, bastando, para tanto, que se interprete as normas constitucionais consoante as suas peculiaridades. Ou seja, todos os direitos, até mesmo o direito à vida, o mais importante deles, são relativos, porque encontram limites nos demais direitos fundamentais, bem como nos direitos dos demais cidadãos.

Ocorrem situações concretas em que dois ou mais princípios constitucionais ou direitos fundamentais colidem em suas preceituações num determinado caso concreto, não sendo suficiente uma interpretação sistêmica para pacificar tal conflito, devendo-se, portanto, viabilizar a harmonia entre eles por meio da utilização de outro princípio constitucional, qual seja, o princípio da proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade vem sendo cada vez mais abordado e discutido pelos doutrinadores face o seu exacerbado valor, mormente, porque pode ser utilizado como instrumento de controle dos atos do poder público. O Brasil com a promulgação da Constituição Federal de 1988 passa a albergar este princípio de forma implícita, de modo a fazer-se relevante o seu entendimento e estudo especifico.

O princípio em voga contém elementos valorativos, que se inter-relacionam por meio da relação entre meio e fim, estabelecendo-se como elemento estruturador na aplicação dos demais princípios constitucionais que, diante dofato concreto, entram em colisão.

As hipóteses neste trabalho explanadas concernem a utilização ou não das provas ilícitas no processo criminal mediante a operacionalização do dito princípio da proporcionalidade, já que a Constituição Federal proíbe expressamente o uso deste tipo de prova.

O princípio da proporcionalidade teve sua origem na doutrina e jurisprudência alemã, e foi lá também que se discutiu a sua operacionalização de forma mais veemente.

Dessa forma, ocorrendo uma hipótese de utilização de uma prova ilicitamente obtida em um processo criminal, estar-se-á indubitavelmente diante de um conflito entre direitos fundamentais, devendo-se a fim de solucionar aludida problemática aplicar o princípio da proporcionalidade mediante a análise contínua de seus três subprincípios, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Isto ocorre, porque o princípio em comento possui um caráter formal, vez que é um procedimento que conduz à uma solução em um caso concreto.

Por óbvio, que o princípio da proporcionalidade não pode ser aplicado de forma ilimitada, ao bel prazer de quem o está utilizando. Apesar de ser eminentemente subjetivo, e, portanto, exigir a ocorrência de um conflito concreto de direitos fundamentais para a sua efetiva e real operacionalização, abstratamente, verifica-se que a sua própria forma de aplicação aliada ao princípio da razoabilidade impõem os seus limites.

A análise dos três elementos estruturadores do princípio da proporcionalidade estabelece limites na medida em que pelo princípio da adequação se busca verificar se por meio da medida aplicada será possível atingir o fim pretendido; posteriormente, por meio da análise do princípio da necessidade se busca averiguar se o meio escolhido pelo aplicador da norma possui o menor grau restritivo ao direito fundamental envolvido; por fim, pelo princípio da proporcionalidade em sentido estrito, busca-se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcional em relação ao fim almejado.

Já os limites impostos pelo princípio da razoabilidade ocorrem devido a função negativa do referido princípio, vez que sua forma de atuação, tem o objetivo de impedir que o poder estatal cometa medidas de excesso em face dos direitos fundamentais dos indivíduos, por meio de uma ponderação abstrata em busca de equilíbrio.

Analisando-se a proporcionalidade de forma acima expendida em consonância com o princípio da razoabilidade, estariam impostos limites a fim de inviabilizar excessos em detrimento dos direitos fundamentais dos indivíduos.

Em outros termos, a proporcionalidade possui limites, justamente porque está vinculada à axiologia do sistema jurídico, dos sujeitos deste sistema e da teleologia dos direitos que se contrapõe.

No que concerne a viabilidade de aplicabilidade do princípio da proporcionalidade em benefício do acusado entende-se plenamente possível, desde que observados os critérios acima expendidos (limites inerentes ao próprio princípio da proporcionalidade e o princípio da razoabilidade), isto é, sempre observando a primordial finalidade do direito que é garantir o indivíduo frente ao coletivo.

Quanto à aplicação do mencionado princípio em detrimento do réu, a fim de propiciar sua prisão ou condenação, entende-se mais difícil, haja vista a fragilidade do indivíduo em face do Estado, a qual restaria majorada. Todavia, acaso se depare com uma situação plausível diante do próprio princípio da proporcionalidade e que obedeça aos limites da razoabilidade como acima exposto, dependendo da gravidade do caso, pode-se pensar em fazer uso do princípio da proporcionalidade a fim de se pacificar um conflito.

Referindo-se a problemática das provas ilícitas por derivação, entende-se aplicável a teoria dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual toda prova derivada de uma prova ilicitamente obtida acaba eivada também. Dessa forma, no tangente a operacionalização do princípio da proporcionalidade ocorrerá da mesma maneira que ocorreria diante da prova ilícita primária.

Neste contexto, deve-se ter em mente que a norma constitucional que veda a utilização das provas ilicitamente obtida tem o escopo de proteger o direito daquele contra quem a prova é produzida, mantendo a persecução penal nos ditames da licitude. Por isso também a viabilidade de sua utilização em prol do acusado e a atribuição de inúmeras restrições quando do seu uso em detrimento do mesmo.

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NOTAS

⁰¹ ÀVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 104.

⁰² AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas. 3 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 21.

⁰³ DA SILVA, César Dário Mariano. Provas Ilícitas. 2 ed., São Paulo: Leud, 2002, 32.

⁰⁴ MORAES, Alexandre de, apud. CANOTILHO, J.J. GOMES. In Direito Constitucional. 5 ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 55.

⁰⁵ Aludida nomenclatura é justificada pelo fato de os princípios possuírem relações de complemento entre si, uma vez que, se exige a harmonização entre si, em vez do sacrifício de uns em prol de outros, tendo em vista que, o que interessa ao ordenamento pátrio é colher o máximo de efetividade da combinação de princípios.

⁰⁶ Entende-se por natureza normogenética, a norma que fornece base ou fundamento às regras, tornando-se seu pressuposto.

⁰⁷ ARAÚJO, Francisco Fernando. Op. Cit., p. 14.

⁰⁸ ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p.220.

⁰⁹ STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de Direitos Fundamentais e Princípio da Proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.63.

¹⁰ As colisões de direitos fundamentais idênticos classificam-se em quatro tipos:

Primeiro – afetação de idêntico direito de defesa liberal (ex. dois grupos políticos opostos pretendem manifestar-se no mesmo local e horário);

Segundo – afetação de idêntico direito fundamental, que para um dos titulares é direito de defesa e para o outro é direito de proteção (ex. atiradores de elite da polícia pretendem salvar a vida do refém eliminando a vida do detentor do refém. De um lado, o direito de defesa do detentor; do outro, o direito de proteção do refém);

Terceiro – colisão de direitos fundamentais idênticos em razão de que podem manifestar-se positiva ou negativamente (ex. liberdade de crença – compreende o direito de ter e praticar uma crença como o direito de não ter uma crença e de ser poupado da prática de uma crença);

Quarto – a dimensão jurídica de um direito fundamental colide com a sua dimensão fática (ex. igualdade jurídica versus igualdade fática).

¹¹ Colisões de direitos fundamentais diferentes – ex. direito fundamental de comunicação (art. 5º, IX e art. 220, caput e §1º, da CF) versus direitos gerais de personalidade (art. 5º, X, CF).

¹² Colisão de direitos fundamentais em sentido amplo: colisão de direitos fundamentais individuais e bens coletivos constitucionalmente protegidos (ex. colisão entre a liberdade de exercício profissional dos produtores de tabaco e a saúde pública; colisão entre as liberdades individuais e a segurança pública interna).

¹³ STEINMETZ, Wilson Antônio de apud. ALEXI, Robert.In Op. Cit., p.65-67.

¹⁴ No caso Lüth, caracterizou-se a colisão entre o direito fundamental à livre manifestação de opinião e a proteção à atividade industrial em face de um incitamento ao boicote.

¹⁵ STEINMETZ, Wilson Antônio. Op. Cit., p. 141.

¹⁶STEINMETZ, Wilson Antônio, apud. CANOTILHO, J.J. GOMES. In Op. Cit., p. 142-143.

¹⁷ BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 356

¹⁸ ARAUJO, Francisco Fernandes de. Op. Cit., p. 33

¹⁹ GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição.São Paulo: Celso Bastos, 2000. p.75.

²⁰ BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.p.35.

²¹ SANTOS, Jarbas Luiz dos, apud. STUMM, Raquel Denize. In Princípio da Proporcionalidade –Concepção Grega de Justiça como Fundamento Filosófico-. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p.18.

²² SANTOS, Jarbas Luiz dos. Op. Cit., p. 19-20.

²³ ARAUJO, Francisco Fernandes de. Op. Cit., p. 39

²⁴ ALEXI, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: CEPC (Centro de Estudios Políticos Y Constitucionales), 2002. p. 525

²⁵ STEINMETZ, Wilson Antônio, apud. ÁVILA, Humberto Bergmann. In Op. Cit., p. 158.

²⁶ STEINMETZ, Wilson Antônio. Op. Cit., p. 161.

²⁷ BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., p. 365.

²⁸ BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., p. 365.

²⁹ STEINMETZ, Wilson Antônio. Op. Cit., p. 149.

³⁰ Idem p. 149.

³¹ ARAUJO, Francisco Fernandes de. Op. Cit., p. 57.

³² STEINMETZ, Wilson Antônio. Op. Cit., p. 151.

³³ ARAÚJO, Francisco Fernandes, apud. GUERRA, Marcelo Lima, por todos. In Op. Cit., p. 63.

³⁴ STEINMETZ, Wilson Antônio, apud. CANOTILHO, J.J. GOMES. Idem p. 152

³⁵ ALEXI, Robert. Op. Cit., p. 161.

³⁶ STEINMETZ, Wilson Antônio. Op. Cit., p. 153.

³⁷ STEINMETZ, Wilson Antônio, apud. GONZALES-CUELLAR SERRANO, In Idem p. 153-154.

³⁸ Idem, p. 154.

³⁹ ROLIM, Luciana Sampaio Gomes. Uma visão crítica do Princípio da proporcionalidade, disponível em jus.com.br/revista/doutrina/texto>, acesso em 26/08/2004.

⁴⁰ ARAUJO, Francisco Fernandes de. Op. Cit., p. 50.

⁴¹ ARAUJO, Francisco Fernandes de. Apud, PONTES, Helenilson Cunha. In Op. Cit., p. 56.

⁴² ARAUJO, Francisco Fernandes de. Op. Cit., p. 55.

⁴³ MITTERMAEYR, C. J. A. Tratado da Prova em Matéria Criminal. Trad. De Herbert Wüntzel Heinrich, 3 ed., Campinas: Boockseller, 1996. p. 55

⁴⁴ FILHO, Antônio Magalhães Gomes. Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997. p. 41-42.

⁴⁵ SILVA, César Dário Mariano da. Provas Ilícitas. 2 ed., São Paulo: Leud, 2002. p. 14.

⁴⁶ Idem, p. 24

⁴⁷ FERNANDES, Antônio Scarance. FILHO, Antônio Magalhães Gomes. GRINOVER, Ada Pellegrini. As Nulidades no Processo Penal. 7 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 129-130.

⁴⁸ CONSTIUTIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 8 ed., São Paulo: RT. 2003. p.25.

⁴⁹ FERNANDES, Antônio Scarance. FILHO, Antônio Magalhães Gomes. GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. Cit., p. 133.

⁵⁰ AVOLIO, LUIZ FRANCISCO TORQUATO, apud. CF ADA PELLEGRINI GRINOVER, in Op. Cit., p. 43

⁵¹ FERNANDES, Antônio Scarance. FILHO, Antônio Magalhães Gomes. GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. Cit., p. 133.

⁵² Idem. p. 136.

⁵³ AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Op Cit.,. p.70

⁵⁴ FERNANDES, Antônio Scarance. FILHO, Antônio Magalhães Gomes. GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. Cit., p. 138.

⁵⁵ Tradução livre

⁵⁶ Tradução Livre

⁵⁷ LIMA, Marcellus Polastri. A Prova Penal. 2 ed., Rio de janeiro: Lúmen Júris, 2003.p.46

⁵⁸ SILVA, César Dário Mariano da. Op. Cit.,p. 33.

⁵⁹ LIMA, Marcellus Polastri, apud. FILHO, Antônio Magalhães Gomes, in Op. Cit., p. 47.

Autor

Roberta Pacheco Antunes

advogada, pós-graduada pela Escola da Magistratura do Paraná

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ANTUNES, Roberta Pacheco. O princípio da proporcionalidade e sua aplicabilidade na problemática das provas ilícitas em matéria criminal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 999, 27 mar. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8153. Acesso em: 20 maio 2024.

O princípio da proporcionalidade e sua aplicabilidade na problemática das provas ilícitas em matéria criminal