A formação da coisa julgada no processo civil face às diversas hipóteses de cognição judicial

Sumário: 1. Introdução; 2. A cognição exauriente, a verdade e os juízos de certeza; 3. Formação da coisa julgada material: dependência da cognição exauriente; 4. A formação da coisa julgada material frente às modalidades cognitivas: espécies de cognição aptas a formar coisa julgada material; 5. Considerações finais; 6. Referências bibliográficas.

---

1. Introdução

O presente artigo busca, em linhas gerais, analisar a correlação existente entre as diversas modalidades de cognição judicial e o fenômeno da formação da coisa julgada material no processo civil.

Deve-se advertir, ab initio, que este texto não irá apreciar a formação da auctoritas rei iudicatae em relação às tutelas jurisdicionais baseadas em cognição sumária (e rarefeita), haja vista que tal questão já foi objeto de estudo anterior1.

Portanto, o foco central deste artigo cingir-se-á à análise da influência da cognição judicial na formação da coisa julgada material. Para se atingir tal intento, será necessário proceder a um estudo anterior sobre as noções de verdade e de juízos de certeza (sob o prisma da gnoseologia e do processo civil), o que passamos a fazer.

---

2. A cognição exauriente, a verdade e os juízos de certeza

A cognição exauriente, que é a cognição mais profunda e completa no plano vertical do conhecimento judicial2, busca, de um modo geral, a solução definitiva do conflito de interesse levado à apreciação do Estado-juiz. Por meio dessa forma de cognição o magistrado procura atingir, tanto quanto possível, a verdade sobre os fatos, para que esteja apto a proferir uma decisão justa ao final do procedimento, pela subsunção dos dados fáticos colhidos à norma jurídica hipotética que rege a situação.

Mas afinal, o que se pode entender por verdade? Essa questão é feita há milênios pela humanidade e, até hoje, não se pode afirmar de forma absoluta o que seja. Contudo, com base em alguns conceitos fornecidos pela teoria do conhecimento, é possível tecer algumas ligeiras ponderações a respeito.

A verdade já foi definida como uma relação entre afirmações. Segundo a definição de verdade como coerência, uma afirmação somente é verdadeira se guarda uma relação adequada com algum sistema de outras afirmações. Essa relação adequada é chamada de coerência. Todavia, é difícil dizer que a relação de coerência produza uma definição plausível de verdade. Isso porque a definição coerentista da verdade é relativista, na medida em que as afirmações só são tomadas como verdadeiras em relação a um determinado sistema de afirmações3. Dessa maneira, uma mesma afirmação poderia ser verdadeira e falsa ao mesmo tempo quando relacionada a sistemas de afirmações diversos, o que não é adequado.

Outra teoria existente sobre a verdade é a do pragmatismo. A definição pragmática da verdade diz que uma afirmação só é verdadeira se for útil de algum modo. No entanto, a noção pragmática de verdade também é relativista porque o tipo de utilidade que pode definir a verdade pode variar de pessoa para pessoa, de cultura para cultura. Assim, se certa crença se revela útil para uma pessoa e inútil para outra, é verdadeira em relação à primeira e falsa em relação à última4.

Parece que a melhor teoria sobre a concepção de verdade é aquela que a correlaciona com a noção de correspondência5. A verdade (do latim veritas) consiste, segundo a maioria dos filósofos inclinados ao estudo da gnoseologia e adeptos dessa teoria, na concordância do conteúdo conhecido com o objeto cognoscível. Para Johannes HESSEN, “a verdade deve consistir na concordância da ‘figura’ com o objeto. Um conhecimento é verdadeiro na medida em que seu conteúdo concorda com o objeto intencionado”6. A isso se denomina adequação veritativa. Para Alejandro LLANO:

(...) a verdade é a adequação da coisa ao entendimento. (...) A adequação veritativa é uma relação intencional entre entendimento e ser, relação esta em que o ser rege o entendimento e não o inverso. É o entendimento que se conforma à realidade das coisas, que não são como são porque nós assim o pensamos.7

Assim, sem muito vagar, pode-se conceituar verdade nos seguintes termos: verdade é a adequação ontológica entre realidade factual e a imagem do objeto apreendida pelo sujeito cognoscente.

Ao lado do conceito de verdade, necessário analisar o que se deve entender por certeza, que é o estado mais perfeito do conhecimento afirmativo. Enquanto a verdade, pela teoria da correspondência, é a conformidade da noção ideológica com a realidade factual, a crença na percepção desta conformidade é a certeza. Ela consiste num estado subjetivo do espírito humano, que pode ou não corresponder à verdade objetiva.

Conforme os ensinamentos de MALATESTA:

(...) a certeza deriva normalmente do influxo da verdade objetiva; mas dizemos que, provindo normalmente da verdade, não é a verdade: não é mais que um estado da alma, podendo, às vezes, devido a nossa própria imperfeição, não corresponder à verdade objetiva. Dizemos que a certeza, considerada em sua natureza intrínseca, tal como é, não como seria melhor que fosse, constituindo-se num estado subjetivo da alma, é como tal foi estudada e não confundida com a realidade exterior. (...) a certeza, como tal, é sempre e, para todos, a crença na conformidade entre a noção ideológica e a verdade ontológica; é sempre e, para todos, a crença da posse da verdade.8

A certeza é um estado da alma simples e indivisível e, por isso, não possui gradações, diferentemente do que ocorre com os juízos de probabilidade. É a crença na conformidade entre a noção ideológica e a verdade ontológica. Por esta razão, ou se acredita nesta correspondência ou não. Não há um mais ou um menos de crença, nem um mais e um menos de certeza, pois ou se está convencido, ou não9.

Alejandro LLANO, ao tratar do tema, afirma que:

A certeza é o estado da mente que adere firmemente e sem nenhum temor a uma verdade. Primeiramente, a certeza é algo subjetivo, um estado de inteligência em que se julga firmemente, por remoção do temor de que o contrário a respeito daquilo a que se assente seja verdadeiro. 10

Destarte, a determinação subjetiva, que nos faz sair do campo da probabilidade e ingressar no território da certeza, consiste no repúdio racional dos motivos divergentes da crença. Nos juízos de probabilidade, diversamente, tanto os motivos convergentes quanto os divergentes são julgados dignos de serem levados em conta, se bem que mais os primeiros e que os segundos. Na certeza, ao contrário, o espírito enxerga os motivos divergentes, mas não os toma como dignos de serem levados em consideração (num segundo momento), razão pela qual estes são rejeitados11, ou seja, os motivos destoantes são afastados por um repúdio racional.

Ao se adaptar essas noções de gnoseologia ao processo civil, e partindo-se da premissa de que o conhecimento dos fatos pelo Estado-Juiz dá-se por meio das provas produzidas pelas partes no processo, chega-se em teoria (e apenas em teoria) às seguintes considerações: a) no que diz respeito à verdade, o conhecimento dos fatos pelo julgador, que se dá por meio das provas, somente pode ser taxado de “verdadeiro”, gnoseologicamente falando, quando a idéia que formou sobre os fatos (contidos nos autos) seja congruente com a realidade dos fatos; b) a certeza, por sua vez, trata-se da convicção que surge na alma do julgador após a análise das provas colhidas, com base nas quais são refutados, por um raciocínio lógico, os argumentos que negam a existência dos fatos, surgindo assim, no espírito do julgador, a crença de que se encontra na posse da verdade. Entretanto, até que ponto a verdade e a certeza, vistas pelo prisma da gnoseologia, podem ser atingidas por meio do processo? É exatamente neste ponto, no estudo da cognição judicial, que ocorre a fusão entre teoria do conhecimento e direito processual civil.

Como já dizia Miguel REALE, o conhecimento está sempre bitolado pela medida humana, razão pela qual não é possível conhecer como Deus, de forma absoluta, com a convicção de se ter atingido as coisas em suas essências últimas12. A verdade absoluta é intangível. O magistrado, para pôr fim ao conflito de interesses, deve estar convicto, dentro das suas limitações humanas, a respeito da verdade, uma vez que a sua essência é impenetrável.

Assim, não é possível determinar, ao certo, se a idéia que o juiz formou sobre os fatos do processo realmente corresponde com a realidade factual, isso porque a própria realidade, que necessariamente deve atravessar o sistema de referência espácio-temporal do sujeito cognoscente, não pode ser apreendida por ninguém de forma absoluta, muito menos pelo magistrado que busca reconstruir os fatos, com base em veridicções. MARINONI e ARENHART, sobre o tema, salientam:

“(...) a questão da verdade (e, assim, da prova) deve orientar-se pelo estudo do mecanismo que regula o conhecimento humano dos fatos. E, voltando os olhos para o estágio atual das demais ciências, a conclusão a que se chega é uma só: a noção de verdade é, hoje, algo meramente utópico e ideal (enquanto absoluto). Uma afirmação ‘polêmica’ como essa, exige certamente maiores esclarecimentos. Em essência, o que se pretende dizer, na realidade, é que, seja no processo, seja em outros campos científicos, jamais se poderá afirmar, com segurança que o produto encontrado efetivamente corresponde à verdade. Realmente, a essência da verdade é intangível (ou ao menos o é a certeza de aquisição desta).13

Deve-se convir que não é objetivo concreto do Estado-juiz encontrar a verdade (absoluta) no processo. Embora possa essa meta continuar como elemento mítico da atividade jurisdicional, não se deve acreditar que, concretamente, tal ideal seja realizado no processo ou mesmo que ele a isto se destina14. Contudo, a impossibilidade de o magistrado atingir a essência da verdade dos fatos não lhe dá o direito de julgar o meritum causae sem a convicção da verdade15. Estar convicto da verdade não é o mesmo que atingir a verdade, até porque, quando se fala em convicção de verdade, não se nega a possibilidade de que os fatos tenham ocorrido de forma diversa. Não há como negar que o julgador não pode capturar a essência da verdade e que a prova, de uma forma geral, não pode ser vista como meio capaz de reconstruir exatamente os fatos da causa. Isso não quer dizer, entretanto, que o magistrado não deva procurar se convencer a respeito da verdade.

A cognição exauriente, por sua vez, é a que proporciona o maior grau de convencimento no espírito do juiz. É a única espécie de cognição, no plano vertical de conhecimento, que permite a prolação de decisão judicial com base em juízos de certeza. Contudo, deve ser feita aqui uma ressalva. Em sede de direito processual, todo juízo de certeza é, na verdade, um juízo de verossimilhança16 (rectius, juízo de probabilidade). Isso se dá porque o magistrado atua, em relação aos fatos da demanda, assim como o historiador em relação aos fatos históricos17, procurando reconstruí-los. Piero CALAMANDREI ressalta que:

(...) todas as provas, se enxergasse com detalhe, não são mais do que provas de verossimilitude. Esta confirmação de relativismo processual, feita quanto ao processo civil por um grande jurista, pode valer igualmente, não só para o processo penal, senão, mesmo fora do campo mais diretamente processual, para todo juízo histórico a respeito de fatos que se dizem em substância que tem conseguido, na consciência de quem como tal o julga, aquele grau máximo de verossimilitude que em relação aos limitados meios de conhecimento de que o julgador dispõe (...).

Ao juiz não lhe é permitido, como se lhe permite ao historiador, que permaneça incerto a respeito dos fatos que tem que decidir: deve de qualquer jeito (essa é a função) resolver a controvérsia numa certeza jurídica.18

Assim é que o magistrado, em sua atividade cognitiva, afirma que determinado fato é verdadeiro quando alcança aquele grau de convencimento que lhe é conferido por uma máxima verossimilhança (rectius, probabilidade), ou seja, aquele grau de probabilidade que Malatesta denomina “probabilíssimo” e Calamandrei de “provável”. Ao se afirmar que a cognição exauriente possibilita a formação de juízos de certeza, está-se referindo não àquela certeza psicológica analisada acima, mas sim uma certeza jurídica19, que promana apenas dos elementos contidos nos autos20.

Explicando melhor, sabe-se que: a) a verdade é a adequação ontológica entre realidade factual e a imagem do objeto apreendida pelo sujeito cognoscente; b) a certeza, por sua vez, é a crença na posse dessa verdade. Ora, o juiz não pode crer que realmente tenha atingido a verdade sobre os fatos somente com as provas que foram produzidas pelas partes no processo e, conseqüentemente, não pode chegar à certeza psicológica, gnoseologicamente falando. Todavia, apesar desses fatores, o magistrado é capaz de, com base nos elementos probantes que lhe foram trazidos, chegar a um ponto máximo de probabilidade sobre a existência ou não dos fatos alegados. Esta máxima probabilidade, que deve ser o mais próximo da verdade possível, permite ao juiz afirmar os motivos convergentes e afastar os divergentes, atingindo, dessa forma, a certeza jurídica, por meio da cognição exauriente. É exatamente nesses termos que se afirma que a cognição exauriente permite a formação de juízos de certeza (jurídica).

Ademais, não há como afirmar que o magistrado possa chegar à verdade ou à certeza (psicológica), pois o processo é sempre baseado em veridicções das partes, ou seja, suas versões sobre o que seja a verdade (que inevitavelmente são apenas parcelas convenientes da verdade a cada uma, sob o prisma de suas ópticas). Mais uma vez, MARINONI e ARENHART inferem que:

Não há mais como supor que a decisão jurisdicional encontre fundamento na verdade, pois é óbvio que não existe uma verdade, mas tantas versões de verdade quantas forem necessárias. Cada parte tem a sua, e o juiz, para proferir a decisão, elabora a própria – que pode ser a versão inteira ou parcial de uma das partes. A convicção do juiz de faz a partir da argumentação e das provas trazidas ao processo, inclusive as determinadas de ofício, o que gera uma verdade constituída no processo. O que legitima a decisão justa é a devida participação das partes do juiz, ou melhor, as próprias regras que criam as belezas para a construção da verdade processual.21

Dessa maneira, por tudo o que foi exposto, pode-se chegar à seguinte conclusão: a cognição exauriente, a mais profunda no plano vertical do conhecimento judicial, permite a formação de juízos de certeza (jurídica) pelo magistrado, com base nos quais estará ele apto a proferir sentença que coloque fim ao litígio.

Mesmo com a convicção de que a natureza humana não é capaz de atingir as verdades absolutas, é dever do juiz se empenhar, com todas suas forças, a chegar o mais próximo possível da meta inalcançável: assim, no processo, mesmo convencido de que o provimento final não pode ser mais que um juízo de probabilidade (sob os olhos da gnoseologia), não capaz de excluir a possibilidade do erro judicial, o juiz deve ir o mais profundo possível em sua busca pela verdade, de maneira que a distância entre esta e a probabilidade se reduza ao mínimo.

---

3. Formação da coisa julgada material: dependência da cognição exauriente

A cognição exauriente, como visto retro, é a única espécie de cognição judicial que possibilita ao magistrado a formação de juízos de certeza. Somente com base nessa modalidade cognitiva é que o juiz torna-se capaz de afirmar os motivos convergentes e afastar os divergentes. Assim, sobre essa situação fática afirmada pelo julgador é que serão aplicadas as normas jurídicas pertinentes ao caso.

Destarte, por ser a única a permitir a prolação de uma decisão baseada em juízo de certeza, somente por meio da cognição exauriente é que se formará a coisa julgada material, selo que reveste de indiscutibilidade e de imutabilidade o conteúdo desta decisão. É justamente com base nessa certeza jurídica adquirida pelo magistrado que se torna possível o surgimento da auctoritas rei iudicatae, e, em razão disso, a pacificação social. Em outras palavras, a cognição exauriente permite a resolução definitiva da controvérsia trazida ao crivo do Estado-juiz, impedindo, assim, o surgimento de processo futuro que possua o mesmo objeto. A formação da coisa julgada substancial depende, por conseguinte, da cognição exauriente (e dos juízos de certeza).

Deve-se ressaltar que a res judicata, enquanto certeza jurídica, após o momento em que a sentença passa em julgado (quando proferida com base em cognição exauriente), extirpa os resíduos de incerteza psicológica que podem ter ficado na mente do juiz. As crises de consciência do magistrado, após isso, perdem toda a razão de ser, pois a falta de certeza psicológica não deixa vestígios sobre a sentença definitiva do julgador, a qual cria em todo caso a certeza jurídica. A decisão judicial definitiva, uma vez separada do processo, tem sempre a mesma resistência jurídica, qualquer que seja o grau de certeza psicológica atingido pelo juiz22. Nos dizeres de Cândido Rangel DINAMARCO:

(...) possíveis razões de incerteza que assaltem o espírito do juiz, seja quanto à ocorrência de fatos, seja na descoberta do preceito abstrato pertinente, ficam superadas a partir do momento em que a decisão é tomada. O dispositivo destaca-se dos seus motivos e, muito mais, do estado anímico do prolator; isso constitui desdobramento muito relevante do caráter impessoal das decisões estatais, tomadas por seus agentes, mas legitimadas no poder institucionalizado, que obviamente é do Estado e não da pessoa que atua em nome dele a imperatividade das decisões é invariavelmente a mesma, nada influindo o grau mais ou menos elevado de convicção com que emitidas.23

Porém, conforme lição de Piero CALAMANDREI, não se pode afirmar que com o trânsito em julgado da sentença o juízo de máxima probabilidade transforme-se em verdade, uma vez que a autoridade da coisa julgada substancial recai sobre as relações jurídicas postas em juízo e não sobre os fatos. Estes continuam sendo o que sempre foram, confirmando um antigo brocardo que diz: após a formação da coisa julgada o branco continua sendo branco, e o quadrado não se faz redondo. A auctoritas rei iudicatae não cria uma presunção nem uma ficção de verdade: a coisa julgada somente cria a imutabilidade do conteúdo da decisão jurisdicional24.

Assim sendo, e face todo o analisado, chega-se à conclusão de que a certeza jurídica proporcionada pela cognição exauriente é o fator que possibilita a formação da coisa julgada material no direito processual civil.

---

4. A formação da coisa julgada material frente às modalidades cognitivas: espécies de cognição aptas a formar coisa julgada material

O fenômeno da auctoritas rei iudicatae, frise-se inicialmente, está relacionado tão somente com o plano vertical de cognição, que diz respeito à profundidade do conhecimento atingida pelo magistrado no processo judicial 25 .

A possibilidade de formação da coisa julgada substancial, como já consignado, está diretamente ligada à cognição exauriente e, em decorrência, aos juízos de certeza, que permitem ao magistrado afirmar os motivos convergentes, que apontam para a existência ou inexistência dos fatos alegados, e afastar os motivos divergentes. Assim surge a certeza jurídica.

É possível sintetizar graficamente o processo de formação da coisa julgada material no processo civil. Para isso, utilizar-se-á gráfico semelhante ao que foi elaborado pelo maior jusfilósofo brasileiro para explicar o processo de nomogênese jurídica26. Dessa forma, ter-se-ia:

O que está graficamente representado significa que: a cognição que o magistrado exerce no processo (C.E., C.S. e C.Su.) incide sobre o objeto da cognição judicial (OCJ), ocasionando a formação de juízos pelo juiz (J.C., J.P. e J.V.) que, por sua vez, possibilitam ou não a formação da coisa julgada material (C.J.M. ou Ñ C.J.M.). De forma específica: a) a cognição superficial (C.Su. – ou rarefeita) incide sobre o objeto da cognição judicial (OCJ – sobre o que lhe é permitido conhecer nesse momento, obviamente), e possibilita a formação de juízos de verossimilhança pelo juiz (J.V. – ou de mera verossimilhança, para alguns, vide capítulo II, item 2.2), que não torna possível a formação da coisa julgada substancial (Ñ C.J.M.); b) a cognição sumária (C.S.) incide sobre o objeto da cognição judicial (OCJ) e possibilita ao julgador a formação de juízos de probabilidade (J.P. – ou de verossimilhança para alguns), que não são suficientes para propiciar o surgimento da autoridade da coisa julgada (Ñ C.J.M. – com a única exceção da regra do artigo 810 do Código de Processo Civil); c) por fim, a cognição exauriente (C.E.) incide sobre o objeto da cognição judicial (OCJ) e ocasiona a formação de juízos de certeza ao magistrado (J.C. – certeza jurídica, relembre-se), que são os únicos que realmente possibilitam a formação da coisa julgada material (C.J.M.).

É nesse ponto da pesquisa que se pode visualizar, de forma nítida, a íntima relação existente entre cognição judicial e a possibilidade de formação da coisa julgada material. Essas conclusões obtidas podem ser aplicadas, ainda, às espécies de cognição judicial elencadas por Kazuo Watanabe, quais sejam: cognição plena e exauriente; cognição parcial e exauriente; cognição plena e exauriente secundum eventum probationis; cognição eventual, plena ou limitada e exauriente; e cognição sumária (e superficial).

As cognições sumária e superficial (rarefeita) já foram analisadas com maior minúcia anteriormente27, pelo que basta relembrar aqui a impossibilidade de formação de coisa julgada material nessas espécies de cognição judicial28 (com a exceção do artigo 810 do Código de Processo Civil).

No que diz respeito à primeira espécie de cognição enumerada, pode-se afirmar que a solução definitiva da lide é buscada por meio de provimento jurisdicional que se assente em cognição plena e exauriente, ou seja, pleno quanto à extensão do debate das partes (e da cognição do magistrado) e completo quanto à profundidade dessa cognição. A decisão proferida com base nessa cognição propicia um juízo com um alto índice de segurança quanto à certeza (jurídica) do direito controvertido, de sorte que a ela o Estado confere a autoridade de coisa julgada. O processo ordinário é o maior exemplo dessa modalidade cognitiva29. Deve-se ressaltar, ainda, que a cognição judicial não deixa de ser plena e exauriente quando da ocorrência da revelia. Nesse sentido WAMBIER e MEDINA:

Nas ações de conhecimento, ocorrendo os efeitos da revelia (total ou parcial; cf. arts. 319 e 320 do CPC), e, assim também, nos casos em que não há impugnação especificados fatos que constituem a pretensão do autor (cf. art. 302 do CPC), não há, propriamente, cognição sumária, mas cognição plena e exauriente sobre objeto litigioso.

(...) tanto a cognição não é sumária que o juiz pode não ter como crível o fato, embora não contestado, e isso ele constará examinado-o (o que é nítida demonstração de que a cognição é exauriente). Assim, a cognição é plena e exauriente, nos limites daquilo que é oferecido pelas partes ao juiz, para que este conheça. A sentença aí proferida, deste modo, é acobertada pela coisa julgada.30

No procedimento de cognição parcial e exauriente, a investigação do juiz não aborda toda a realidade fática. A característica dessa modalidade cognitiva está na limitação no tocante à amplitude, mas ilimitação quanto à profundidade da cognição. Dessa forma, quanto às questões que podem ser conhecidas e resolvidas, a cognição é exauriente, que possibilita a formação da coisa julgada material31. Esse procedimento, simplificado e mais veloz, privilegia os valores certeza e celeridade, pois permite o surgimento de uma sentença com força de coisa julgada substancial em tempo inferior àquele que seria preciso para a análise de toda a extensão da situação litigiosa, em relação aos temas que tiverem sido objeto da cognição judicial. Pode ser citado como exemplo o processo de conversão da separação em divórcio, que limita a matéria que pode ser alegada em sede de contestação (artigo 36, parágrafo único, da Lei nº 6.515/1977).

Já no procedimento baseado em cognição plena e exauriente secundum eventum probationis, a decisão da questão posta em juízo está condicionada à profundidade da cognição que o magistrado conseguir chegar, eventualmente, com base nas provas produzidas pelas partes. Havendo prova bastante para a resolução do litígio, deve o magistrado decidi-lo, caso em que a cognição será exauriente, possibilitando a formação da coisa julgada material. Contudo, se o juiz concluir pela insuficiência de prova (quando se encontrar num estado de probabilidade ou credibilidade; vide capítulo II, item 2.2), a questão não é decidida e as partes são remetidas para as vias ordinárias, ou seja, o objeto litigioso é decidido sem caráter de definitividade, não atingindo, por isso, a auctoritas rei iudicatae 32. Assim, a cognição exauriente (e os juízos de certeza) e, conseqüentemente, a formação da coisa julgada substancial dependem da profundidade da cognição atingida pelo magistrado com base nas provas existentes nos autos. Neste caso, segundo maciça jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tem-se como exemplo o processo de mandado de segurança33.

Por último, no procedimento de cognição eventual, plena ou limitada e exauriente (secundum eventum defensionis), como o próprio nome indica, a cognição do magistrado é eventual e depende do comportamento do demandado. Caso haja manifestação do réu, com a efetivação do contraditório, a cognição judicial poderá ser plena ou limitada (que varia conforme a amplitude da matéria levada ao conhecimento do Estado-juiz), mas será sempre exauriente (pois não haverá limites para a cognição do juiz em termos de profundidade), o que possibilitará a formação da coisa julgada material. Caso não haja manifestação por parte do réu, restará suprimida toda uma fase jurisdicional (de conhecimento). Exemplo típico dessa modalidade cognitiva é o processo monitório (artigos 1102a, 1102b e 1102c do Código de Processo Civil), no qual “se inverte a iniciativa do contraditório, tornando-se necessária a cognição somente quando o demandado adotar a iniciativa do contraditório”34. Luiz Guilherme MARINONI salienta o caráter bifásico da ação monitória ao dizer que:

Afirma-se, em geral, que o procedimento monitório é de cognição sumária. No procedimento monitório, como é sabido, estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deve deferir, sem a ouvida do réu, a expedição de mandado de pagamento ou de entrega de coisa. Além disso, no procedimento monitório existe a fixação prévia de que o silêncio do réu converte o mandado em título executivo. (...)

O juiz emite o preceito liminar com base em cognição sumária. O ‘provimento sumario’, em caso de não apresentação de embargos adquire a qualidade de título executivo. O que importa, porém, é que ao réu é garantida a oportunidade para a devida reação. O procedimento, assim, pode ser bifásico, tendo uma primeira fase em que a cognição é sumária e a segunda – que é eventual – de cognição exauriente. Nota-se, porém, que o procedimento não pode ser definido como ‘procedimento de cognição sumária’ quando o réu não apresenta embargos. Basta que o procedimento garanta a realização do princípio do contraditório para que seja considerado ‘procedimento de cognição exauriente’. No procedimento monitório é oportunizada a ampla defesa, e isso é o suficiente para que não seja possível a sua inclusão na classe dos procedimentos de cognição sumária.35

Assim, somente nessa segunda fase é que se tem a cognição eventual, plena ou limitada e exauriente. É incontroverso o surgimento de coisa julgada material caso o demandado tome a iniciativa do contraditório, com a apresentação de embargos, pois nessa hipótese o magistrado conhecerá exaurientemente o objeto do processo (e os demais aspectos do objeto de sua cognição). Entretanto, uma tormentosa questão se põe nesse ponto: seria possível a formação de res judicata sobre o provimento que defere a expedição do mandado de pagamento ou de entrega de coisa quando o demandado não oferece embargos?

Há divergências a respeito. No entanto, em virtude da extensão e finalidade deste trabalho, será apresentada apenas a teoria dominante sobre o tema, com a qual se concorda. Tem predominado na doutrina o entendimento segundo o qual a decisão que defere a expedição de mandado no procedimento monitório (sentença liminar), no caso de não serem interpostos embargos, alcança a autoridade da coisa julgada substancial. Conforme explicação de Alexandre Freitas CÂMARA:

Não vai, aqui, qualquer incoerência. É certo que a sentença liminar é fundada em cognição sumária, e não menos certo que a coisa julgada material só se pode formar onde houver um juízo de certeza. Repita-se, porém, que não há na tese que aqui se sustenta qualquer incoerência. Isto porque, como se demonstrará, a certeza jurídica capaz de legitimar a formação da coisa julgada irá se formar depois da prolação da sentença liminar.

É inegável que o juiz, ao proferir a sentença liminar que determinar a expedição do mandado monitório, se baseia, tão-somente, em um juízo de probabilidade da existência do direito substancial afirmado pelo demandante. Ocorre, porém, que a certeza jurídica capaz de legitimar a formação da coisa julgada não precisa estar presente no momento em que a decisão é proferida, mas sim no instante em que o pronunciamento judicial se torna imune a impugnações. Assim sendo, a certeza jurídica surgirá aqui da combinação da probabilidade de existência do direito, aferida pelo magistrado, com o silêncio do demandado, que permaneceu contumaz, deixando de oferecer embargos ao mandado. É, pois, o silêncio do demandado, combinado com a atividade probatória do demandante, que constitui a base lógica e jurídica da declaração de certeza obtida através do procedimento monitório. Essa afirmação decorre de aplicação do princípio dispositivo, que está na origem de uma idéia fundamental: a de que a alegação de um fato pelo demandante, somada a contumácia do demandado, faz surgir uma presunção de que tal alegação é verdadeira.

Do exposto se extrai que a formação da coisa julgada material no procedimento monitório tem por base o mesmo raciocínio que permite afirmar a formação daquela situação jurídica no procedimento comum em que ocorre a revelia. Neste último caso, as alegações do demandante, somadas ao silêncio do demandado, geram uma presunção que é capaz de formar certeza jurídica quanto à existência do direito substancial, certeza essa que, tornada imutável, dá azo à coisa julgada material. O mesmo se dará, mutatis mutandis, com o procedimento monitório.36

Há, pois, a formação da res judicata no procedimento monitório, tenha havido ou não a interposição de embargos ao mandado.

De uma forma geral, pelo exposto, pode-se afirmar que a formação da coisa julgada material nessas espécies de procedimentos depende, assim como em qualquer outro procedimento, tão somente da cognição exauriente.

---

5. Considerações finais

A cognição judicial, como técnica processual, é importante ferramenta em prol da instrumentalidade do processo, pois por meio dela é possível adequar precisamente o processo ao direito material tutelado, permitindo, assim, a criação de diversos tipos de procedimentos diferentes, de acordo com o direito substancial visado. Além disso, e aqui se encontra o objeto desse texto, a cognição judicial, em seu plano vertical37 (cognição exauriente, sumária e superficial38), influencia decisivamente na possibilidade de surgimento ou não da coisa julgada material.

Pode-se aferir, com base nos estudos realizados, que a única modalidade de cognição capaz de propiciar o surgimento da auctoritas rei iudicatae no processo civil é a cognição exauriente. Isso se dá porque tal modalidade cognitiva é baseada em juízos de certeza (jurídica), que propicia o maior índice de probabilidade possível (afirmando os motivos convergentes e afastando os divergentes), ou seja, permite que o magistrado chegue o mais perto possível da tão almejada e utópica verdade (que pode ser considerada como a adequação ontológica entre realidade factual e a imagem do objeto apreendida pelo ser cognoscente).

Dessa forma, todos os processos baseados em cognição exauriente, independentemente da extensão do conflito posto em juízo e desde que deságüem numa sentença (lato sensu) de mérito, possibilitam o surgimento da coisa julgada material, que envolve o conteúdo da sentença com o manto da imutabilidade. Ao impedir a procrastinação dos conflitos de interesses, a coisa julgada material, que se forma a partir de decisão baseada em cognição exauriente (esta, por sua vez, fundada em juízos de certeza), gera segurança jurídica para a sociedade como um todo.

É certo que todos os jurisdicionados têm direito a uma cognição judicial adequada à natureza do litígio levado à apreciação do Estado. O direito à cognição adequada à natureza do litígio faz parte, ao lado dos princípios processuais do contraditório, da economia processual, da publicidade e de outros corolários, do conceito de “devido processo legal”, assegurado pelo artigo 5º, inciso LIV, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Se é verdade que toda pessoa tem direito à cognição judicial adequada, não é menos verdade que a coisa julgada substancial somente pode surgir em determinadas espécies de cognição judicial, quais sejam: cognição plena e exauriente; cognição parcial e exauriente; cognição plena e exauriente secundum eventum probationis; cognição eventual, plena ou limitada e exauriente (segundo a classificação dada por Kazuo Watanabe). Como é notório, todas essas espécies de cognição possuem uma mesma característica em relação à atividade cognitiva exercida pelo magistrado: todas elas são ilimitadas no plano vertical de cognição, em outras palavras, todas possuem por base a cognição exauriente.

A cognição exauriente, que é a mais profunda e completa cognição no plano vertical de conhecimento, busca a solução definitiva do conflito de interesses levado à apreciação do magistrado. Por meio dessa forma de cognição o juiz procura atingir, tanto quanto possível, a verdade sobre os fatos, para que ao fim do procedimento esteja apto a proferir uma decisão justa, pela subsunção dos dados fáticos colhidos no decorrer do processo à norma jurídica hipotética que rege a situação (sinteticamente falando, pois se sabe que inúmeros outros fatores condicionam a decisão judicial). Essa modalidade de cognição, indubitavelmente, é a que proporciona o maior grau de convencimento no espírito do juiz.

Somente a cognição exauriente é capaz de permitir que o magistrado formule juízos de certeza sobre o litígio. Os juízos de certeza formulados pelo juiz são, na verdade, aqueles que lhe proporcionam um nível máximo de probabilidade no processo. Quando se afirma que a cognição exauriente possibilita a formação de juízos de certeza, está-se referindo não à certeza psicológica, mas sim a uma certeza jurídica, que advém dos elementos contidos nos autos. Assim, o magistrado é capaz de, com base em todas as provas que lhe foram trazidas, chegar a um ponto máximo de probabilidade sobre a existência ou não dos fatos. É com base nessa máxima probabilidade que o juiz afirma os motivos convergentes e afasta os divergentes no processo, atingindo, assim, a certeza jurídica, por meio da cognição exauriente.

Deve-se salientar, novamente, que não é objetivo concreto do juiz encontrar a verdade (absoluta) num processo. Isso porque todo o processo é baseado em veridicções das partes, ou seja, suas versões tendenciosas sobre o que seja a verdade. Entretanto, a impossibilidade de o juiz alcançar a essência da verdade dos fatos não lhe dá o direito de julgar sem a convicção da verdade (juridicamente falando, ou seja, a “verdade” obtida por meio de todos os dados e elementos presentes nos autos). O julgador, mesmo diante da impossibilidade de aquisição da verdade, deve sempre estar em busca desta, a fim de conseguir chegar, ao menos, o mais próximo possível dela.

Por ser a única espécie de cognição judicial que permite a prolação de sentença (lato sensu) baseada em juízos de certeza (jurídica), somente a cognição exauriente é que possibilita a formação da coisa julgada material, selo que confere imutabilidade ao conteúdo da sentença. É com fulcro nessa certeza jurídica obtida pelo juiz que se torna possível o surgimento da auctoritas rei iudicatae.

Conclui-se, portanto, que a formação da coisa julgada material depende da cognição exauriente e, conseqüentemente, dos juízos de certeza. É justamente essa modalidade cognitiva que permite a solução definitiva da controvérsia trazida ao crivo do Estado-Juiz e impede o surgimento de processo futuro idêntico (pressuposto processual negativo). Com o advento da res judicata (por meio da cognição exauriente) e com o fim do litígio obtem-se a tão protegida e almejada segurança jurídica, valor fundamental à manutenção do Estado Democrático de Direito.

---

6. Referências bibliográficas

CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Vol. 3. Campinas: Bookseller, 1999.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, volume III, 10ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

HESSEN, Johannes. Teoria do conhecimento (Erkenntnistheorie); tradução João Vergílio Gallegari Cuter; revisão técnica Sérgio Sérvulo da Cunha. – São Paulo: Martins Fontes, 1999.

LLANO, Alejandro. Gnosiologia realista; tradução Fernando Marquezini. – São Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia e Ciência “Raimundo Lúlio” (Ramon Llull), 2004.

MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal, vol. I, tradução de Waleska Girotto Silverberg, Conan editora Ltda, 1995. (tradução da 3ª edição de 1912).

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. O acesso à justiça e os institutos fundamentais do direito processual. São Paulo: RT, 1993.

______ Técnica processual e tutela dos direitos, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2004.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 3ª ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MOSER, Paul K.; MULDER, Dwayne H.; TROUT, J. D. A teoria do conhecimento: uma introdução temática, São Paulo: Martins Fontes, 2004.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 19ª edição, 2ª tiragem, Editora Saraiva, 2000.

______ Teoria tridimensional do direito – 5. ed. rev. e aum. – São Paulo: Saraiva, 1994.

WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada – hipóteses de relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil, 2ª ed., Campinas: Bookseller: 2000.

---

Notas

1. Vide o nosso “Tutelas de urgência, cognição sumária e a (im)possibilidade de formação da coisa julgada. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1593, 11 nov. 2007. Disponível em: <jus.com.br/artigos/10645>

2. Vide o nosso “Apontamentos sobre a cognição judicial no processo civil”. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1865, 9 ago. 2008. Disponível em: <jus.com.br/artigos/11580>.

3. MOSER, Paul K.; MULDER, Dwayne H.; TROUT, J. D. A teoria do conhecimento: uma introdução temática, São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 77/78.

4. Cf., Paul K. Moser, Dwayne H. Mulder e J. D. Trout, p. 80/81.

5. Nesse sentido os filósofos americanos salientam: “(…) expressamos dúvidas a respeito do relativismo. (...) Se a busca da verdade é efetivamente uma busca de objetividade, como afirmaram muitos filósofos, a noção da verdade como uma correspondência é mais afim da objetividade desejada do que o coerentismo e o pragmatismo” (op. cit., Paul K. Moser, Dwayne H. Mulder e J. D. Trout, p. 84).

6. HESSEN, Johannes. Teoria do conhecimento (Erkenntnistheorie); tradução João Vergílio Gallegari Cuter; revisão técnica Sérgio Sérvulo da Cunha. – São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 23.

7. LLANO, Alejandro. Gnosiologia realista; tradução Fernando Marquezini. – São Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia e Ciência “Raimundo Lúlio” (Ramon Llull), 2004, p. 30/33. A verdade, portanto, não é estabelecida pelo sujeito cognoscente, mas é o próprio ser que assim o determina.

8. MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal, vol. I, tradução de Waleska Girotto Silverberg, Conan editora Ltda, 1995. (tradução da 3ª edição de 1912), p. 21/22.

9. Cf., Nicola Framarino Dei Malatesta, p. 52.

10. Op. cit., Alejandro Llano, p. 60.

11. Cf., Nicola Framarino Dei Malatesta, p. 59.

12. REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 19ª edição, 2ª tiragem, Editora Saraiva, 2000, p. 102.

13. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 3ª ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 251.

14. Na lição de MARINONI: “(...) a verdade, por ser inatingível, não pode ser vista como meta a ser encontrada pelo processo. O processo é um palco de discussões, em que as partes devem ter a oportunidade de participar de forma efetiva e adequada para convencer o juiz. Nessa linha, a ‘verdade’ será formada a partir do diálogo das partes e do juiz. Portando, não é correto dizer que o juiz não pode julgar com base em verossimilhança (...)” (MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2004, p. 46).

15. Para MARINONI e ARENHART: “A convicção da verdade é relacionada com a limitação da própria possibilidade de buscar a verdade e, especialmente, com a correlação entre essa limitação e a necessidade de definição dos litígios. O juiz chega à convicção da verdade a partir da consciência da impossibilidade da descoberta da sua essência, uma vez que é essa que demonstra a falibilidade do processo para tanto” (op. cit., Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, p. 449).

16. CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Vol. 3. Campinas: Bookseller, 1999, p. 269. CALAMANDREI afirma ainda que “o juízo histórico é sempre um cálculo de probabilidades” (op. cit., p. 271).

17. DINAMARCO, sobre o assunto, assevera que: “A falibilidade é inerente a todo juízo histórico (...). Assim, o grau máximo a que chegam as exigências de ‘certeza’ em direito processual é, para o processo de conhecimento, a convicção do juiz em face do direito e da prova dos autos” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 239/242).

18. Op. cit., Piero Calamandrei, Direito processual civil, p. 269/270.

19. Cf., Piero Calamandrei, Direito processual civil, p. 294/295.

20. Segundo MARINONI e ARENHART: “(...) toda prova, esteja finalizado ou não o procedimento, só pode permitir a formação de um ‘juízo de verossimilhança’ quando se parte da concepção de que a verdade é algo absolutamente inatingível” (op. cit., Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, p. 210).

21. Op. cit., Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, p. 457.

22. Cf., Piero Calamandrei, Direito processual civil, p. 272.

23. Op. cit., Cândido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 241.

24. Cf., Piero Calamandrei, Direito processual civil, p. 273.

25. Nesse sentido vide o nosso “Apontamentos sobre a cognição judicial no processo civil” . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1865, 9 ago. 2008. Disponível em: <jus.com.br/artigos/11580>.

26. REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito – 5. ed. rev. e aum. – São Paulo: Saraiva, 1994, p. 123.

27. Vide o nosso “Tutelas de urgência, cognição sumária e a (im)possibilidade de formação da coisa julgada” . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1593, 11 nov. 2007. Disponível em: <jus.com.br/artigos/10645>.

28. Segundo palavras de Kazuo WATANABE: “a cognição sumária não permita declaratividade com carga suficiente para receber a autoridade de coisa julgada. (...) Entre a perfeição e a celeridade, o legislador procurou privilegiar esta última, mas em contrapartida deixou de conferir a autoridade de coisa julgada material ao conteúdo declaratório assentado em cognição sumária” (WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil, 2ª ed., Campinas: Bookseller: 2000, p. 139/142).

29. Cf., Kazuo Watanabe, p. 113/114. Deve-se recordar que existem outros importantes procedimentos que se utilizam dessa espécie de cognição: “O procedimento de cognição plena e exauriente é o procedimento comum do processo de conhecimento, seja ordinário ou sumaríssimo (este último é caracterizado apenas pela abreviação do iter procedimental, em nada ferindo com a cognição). O processo especial dos juizados especiais de pequenas causas instituídos pela Lei nº 7.244 de 07.11.84, hoje denominados, pela Lei nº 9.099, de 26.09.95, de juizados especiais de causas cíveis de menor complexidade, apesar da extrema simplicidade, informalidade e celeridade, é de cognição plena e exauriente, apto portanto à formação da coisa julgada material, e não processo de cognição superficial” (op. cit., Kazuo Watanabe, p. 115).

30. WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada – hipóteses de relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 124/125.

31. Cf., Kazuo Watanabe, p. 116/117.

32. Cf., Kazuo Watanabe, p. 119.

33. Idem.

34. Op. cit., Kazuo Watanabe, p. 120.

35. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. O acesso à justiça e os institutos fundamentais do direito processual. São Paulo: RT, 1993, p. 138/139.

36. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, volume III, 10ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006, p. 558/559. Esse doutrinador continua: “Há, porém, duas diferenças básicas entre o procedimento monitório e o procedimento comum em que o demandado é revel: em primeiro lugar, no procedimento comum em que ocorre a revelia basta, para formar-se a presunção que gera certeza jurídica, que o demandante tenha feito alegações; de outro lado, no procedimento monitório (documental, o único adotado no Direito Brasileiro), é fundamental que tais alegações tenham vindo aos autos acompanhadas de provas capazes de convencer o juiz da probabilidade de existência do direito material. A segunda diferença está na ordem dos acontecimentos do processo, geradores da certeza jurídica. No procedimento comum em que ocorre revelia, como sabido, às alegações do demandante segue-se a preclusão da faculdade de oferecer contestação, após o que o magistrado, com base na presunção dali decorrente, proferirá sentença tornando certa a existência do direito substancial, a qual ficará coberta pela autoridade de coisa julgada material. Já no procedimento monitório, às alegações do demandante (acompanhadas da prova escrita) segue-se a sentença liminar, afirmando ser provável a existência do direito, e que é proferida na suposição de que o demandado não oferecerá embargos ao mandado. Contumaz que fique o réu, estará formada a certeza jurídica, ensejadora da coisa julgada substancial. Em resumo, portanto, o que se tem é o seguinte: no procedimento comum em que há revelia, os acontecimentos ocorrem numa seqüência (alegações do autor – silêncio do réu – decisão – certeza jurídica); no procedimento monitório a seqüência é outra (alegações do autor – decisão – silêncio do réu – certeza). Tanto num caso como no outro, porém, o resultado jurídico é o mesmo, podendo-se utilizar aqui, sem qualquer problema, a regra matemática segundo a qual ‘a ordem dos fatores não altera o produto’.” (op. cit., Alexandre Freitas Câmara, Lições de direito processual civil, vol. III, p. 559).

37. É necessário relembrar, aqui, que a cognição judicial no plano horizontal (plena ou limitada) não influencia na formação ou não da coisa julgada material, haja vista que ela somente diz respeito à extensão do que poderá ser conhecido pelo magistrado. Vide o nosso “Apontamentos sobre a cognição judicial no processo civil”. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1865, 9 ago. 2008. Disponível em: <jus.com.br/artigos/11580>.

38. Em relação à possibilidade de formação da coisa julgada material nas tutelas baseadas em cognição sumária e superficial, remetemos o leitor para o seguinte texto: GONÇALVES, Vinícius José Corrêa. Tutelas de urgência, cognição sumária e a (im)possibilidade de formação da coisa julgada . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1593, 11 nov. 2007. Disponível em: <jus.com.br/artigos/10645>.