A abstrativização do controle concreto de constitucionalidade e o papel do Senado Federal

Publicado em 02/2009. Elaborado em 11/2008.

RESUMO

Esta monografia dedica-se ao estudo da abstrativização do controle concreto de constitucionalidade e do papel do Senado Federal, primordialmente à luz da doutrina. Sabe-se que o Brasil contempla um sistema jurisdicional misto de controle da constitucionalidade, composto por dois modelos, o difuso e o concentrado, os quais distinguem-se, substancialmente, por duas razões. O controle difuso possibilita que todo órgão do Poder Judiciário exerça o cotejo das normas, ao passo que o controle concentrado delimita esta prerrogativa num único órgão – o Supremo Tribunal Federal. Além disso, o difuso não prescinde de uma lide concreta, na qual interesses subjetivos estejam em debate. Diz-se, portanto, um controle subjetivo. Por outro lado, o concentrado dispensa a existência de um litígio intersubjetivo, pois é instaurado diretamente perante a Corte. O processo é objetivo. Esse sistema tradicional vem sendo aprimorado ao longo dos tempos. Recentemente, impulsionado pela coletividade, que reivindica uma prestação jurisdicional mais célere e eficaz, iniciou-se uma onda reformadora da jurisdição constitucional. Sobressaem-se, dentre os alvos da transformação, a redução do número de recursos extraordinários e os efeitos das decisões concretas da Suprema Corte. Com a Emenda Constitucional nº 45/2004, advieram três importantes novidades, ampliando o sistema vigente: a repercussão geral, a súmula vinculante e a ampliação do cabimento da reclamação. Desde então, evolui o pensamento moderno que questiona a permanência do vigente sistema misto de controle de constitucionalidade. Funda-se na insubsistência do art. 52, X, da CF, o qual confere ao Senado Federal a competência para suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, para atribuir efeitos erga omnes e vinculante às suas decisões concretas. Prega-se a mutação constitucional do preceito referido, redundando na possibilidade de a própria Corte emanar tais efeitos, independentemente da intervenção do Órgão Legislativo. Afinal, concorda-se com a teoria clássica por vários motivos, no sentido de se preservar incólumes e harmônicos os modelos de controle vigentes. Não há como prosperar a tese moderna, porque desnuda de previsão legislativa para confortá-la, atribuindo desmandos excessivos ao Órgão de Cúpula do Judiciário entre outros fundamentos. Para que as decisões concretas do Supremo Tribunal Federal atinjam os efeitos erga omnes e vinculante, deverá aprovar enunciado de súmula vinculante ou cientificar o Senado Federal para que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional.

Palavras-chave:controle de constitucionalidade – abstrativização do controle concreto e o papel do Senado Federal – inadmissibilidade

RESUMEN

Esta monografía está dedicada al estudio de la abstractivización del control concreto de la constitucionalidad y del papel del Senado, sobre todo a la luz de la doctrina. Se sabe que Brasil contempla un sistema mixto de control judicial de constitucionalidad, compuesto de dos modelos, el difuso y el concentrado, que se distinguen, esencialmente por dos razones. El control difuso permite que cualquier órgano del Poder Judicial ejercite el cotejo de las normas, mientras que el control concentrado delimita esta prerrogativa en un solo órgano – el Supremo Tribunal Federal. Por otra parte, el difuso no prescinde de una demanda concreta, en la que los intereses subjetivos son objeto de debate. Se dice, por lo tanto, un control subjetivo. Además, el concentrado desestima la existencia de una controversia intersubjetiva, ya que se instaura directamente ante la Corte. El proceso es objetivo. Ese sistema tradicional se ha mejorado con el tiempo. Recientemente, impulsado por la comunidad, que reivindica una prestación jurisdiccional más rápida y eficaz, se inició una ola reformadora de la jurisdicción constitucional. Sobressalen, entre los objetivos de la transformación, la reducción del número de recursos extraordinarios y los efectos de las decisiones concretas del Supremo Tribunal Federal. Con la Enmienda Constitucional nº 45/2004, advieram tres innovaciones importantes, ampliando el sistema existente: la repercusión general, la suma vinculativa y la ampliación de la aceptación de la reclamación. Desde entonces, desarrolla el pensamiento moderno que pone en duda la permanencia de la actual sistema mixto de control de la constitucionalidad. Se basa en la insubsistência del art. 52, X, de la Constitución Federal, que confere al Senado el poder de suspender la aplicación de la ley declarada inconstitucional por el Supremo Tribunal Federal, para dar efecto erga omnes y vinculativo a sus decisiones concretas. Se apunta la mutación constitucional del precepto aludido, resultando em la posibilidad de que el propio Tribunal emane tales efectos, independientemente de la intervención del órgano legislativo. Al final, se está de acuerdo con la teoría clásica por varias razones, en el sentido de se preservar intactos y armónicos los modelos actuales de control. No hay manera de prosperar la moderna teoría, porque desnuda de previsión legislativa para ampararla, atribuindo desmandos excesivos al Órgano de Cúpula del Poder Judicial, entre otras razones. Para que las decisiones concretas del Supremo Tribunal Federal alcanzen los efectos erga omnes y vinculativo, deberá aprobar el texto de suma vinculativa o informar el Senado para poner fin a la aplicación de la ley declarada inconstitucional.

Palabras clave: Control de la constitucionalidad - abstrativización del control concreto de la constitucionalidad y el papel del Senado - inadmisible

LISTA DE ABREVIATURAS

ADC-Ação Declaratória de Constitucionalidade

ADI-Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADPF-Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental

AgR-Agravo Regimental

AI-Agravo de Instrumento

ampl.-ampliada

apud-citado por

art.-artigo

atual.-atualizada

CF-Constituição Federal

Coord.-Coordenador

CPC-Código de Processo Civil

DJ-Diário de Justiça

EC-Emenda Constitucional

ed.-edição

HC-Habeas Corpus

ibidem-na mesma obra

inc.-inciso

Inf.-Informativo

JEF-Juizado Especial Federal

loc. cit.-no lugar citado

MI-Mandado de Injunção

Min.-Ministro

MS-Mandado de Segurança

OAB-Ordem dos Advogados do Brasil

op. cit.-na obra citada

Org.-Organizador

passim-aqui e ali

p.-página

PEC-Proposta de Emenda Constitucional

pp.-páginas

QO-Questão de Ordem

Rcl-Reclamação

RE-Recurso Extraordinário

Rel.-Relator

REsp -Recurso Especial

rev.-revista

RISTF-Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

sic-assim mesmo

STF-Supremo Tribunal Federal

STJ-Superior Tribunal de Justiça

TSE-Tribunal Superior Eleitoral

SUMÁRIO:INTRODUÇÃO. 1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. 1.1 SISTEMAS DE CONTROLE. 1.1.1 Jurisdicional. 1.1.2 Político. 1.1.3 Misto . 1.2 MODELOS DE CONTROLE JUDICIAL . 1.2.1 Controle difuso. 1.2.2 Controle concentrado. 1.2.3 Controle misto. 2 ASPECTOS ATUAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO. 2.1 NÓTULAS SOBRE O CONTROLE CONCRETO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2.2 REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.2.3 SÚMULA VINCULANTE. 2.4 RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 3 A ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE E O PAPEL DO SENADO FEDERAL. 3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS. 3.2 O SENADO FEDERAL E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO. 3.3 OS EFEITOS SUBJETIVO E VINCULANTE DAS DECISÕES DO STF EM CONTROLE CONCRETO. 3.3.1 Teoria clássica ou positivista. 3.3.2 Teoria moderna ou construtivista: uma nova visão do papel do Senado Federal. 3.4 CRÍTICAS À TEORIA MODERNA. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUÇÃO

O estudo apresentando consistirá na persecução do fenômeno da abstrativização do controle concreto de constitucionalidade, enfatizando o papel do Senado Federal no cotejo das leis brasileiras. Em última análise, cogita-se de uma aproximação entre os consagrados modelos difuso e concentrado, componentes do vigente sistema misto.

Para chegarmos nesse estágio evolutivo, necessariamente teremos de ultrapassar alguns obstáculos, identificados com aqueles conceitos mínimos indispensáveis à inclusão da problemática.

Em prol disso, seccionaremos este trabalho de modo a facilitar a maturação do conhecimento sobre a jurisdição constitucional pátria. No primeiro capítulo desceremos aos primórdios, quando, então, examinaremos os alicerces desse tema, primando pela diferenciação entre os modelos difuso e concentrado.

No capítulo subseqüente traremos à tona as inovações operadas no vigorante sistema de controle das leis.

Cada assunto foi cuidadosamente selecionado, de maneira que se mostrarão perfeitamente interligados à pauta central. A propósito, devemos adiantar que não temos a pretensão de esgotar os pontos destacados, mas tão-somente pinçar alguns aspectos intrinsecamente irmanados à discussão principal. Outrossim, não se estranhem os questionamentos que ficarem pendentes, porque todos serão solvidos a final.

Por fim, no derradeiro capítulo, analisaremos o assunto rumoroso, sobretudo pelo enfoque doutrinário, chamando-se à colação, quando oportuno, a jurisprudência pertinente. Tal como fizemos ao longo da pesquisa, não dispensaremos, inicialmente, uma abordagem mais teórica, imprescindível à contextualização da celeuma. Na seqüência, trabalharemos o fenomênico objeto de estudo sob duas perspectivas, uma clássica e outra moderna, esta que traz consigo uma proposta de reinterpretação da jurisdição constitucional brasileira. Relegamos para o término as críticas recaídas sobre essa tendência de abstrativização do controle concreto, nada pacífica, diga-se de passagem.

1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Antes de adentrarmos no conteúdo propriamente dito, queremos deixar assentado que não pouparemos tinta nem nos comediremos ao escrever sobre os aspectos cuidadosamente selecionados para este capítulo, embora alguns cortes criteriosos excetuarão a praxe. As razões são evidentes, pois precisamos conhecer mais de perto as bases sobre as quais se alicerça o controle de constitucionalidade. O que poderá parecer, a certa altura, tempo despendido, reverterá a propósito do trabalho, evitando a inclusão de pausas nos demais pontos e o desvio da atenção para assuntos que não aqueles em foco.

Evitamos fazer maiores divisões tópicas, optando pelo texto corrido, haja vista que, se assim não procedêssemos, certamente trairíamos nossa expectativa e, inevitavelmente, cansaríamos o leitor com um texto enfadonho.

Sem mais delongas, trocamos o vocabulário e iniciamos a caminhada desenhada quando da escolha da temática central.

1.1 SISTEMAS DE CONTROLE

Tratar de Sistemas de Controle de Constitucionalidade, ou Formas de Controle de Constitucionalidade Quanto ao Órgão ^[01], implica perscrutar quem possui competência para aferir a constitucionalidade dos atos emanados do Poder Público, em destaque as leis e os atos normativos.

Historicamente, conhecem-se três sistemas: o jurisdicional, o político e o misto. O perfeito entendimento desse assunto solidificará o saber, com o qual precisamos contar para o enfrentamento seguro do assunto por nós escolhido. A seguir, explanaremos, sucintamente, sobre cada um deles.

1.1.1 Jurisdicional

Como a própria nomenclatura já adianta, a preferência da Lei Máxima de um Estado pelo sistema jurisdicional importa reconhecer ao Poder Judiciário, única e exclusivamente, a tarefa de realizar o controle de constitucionalidade.

Essa forma de atribuição de competência teve seu nascedouro nos Estados Unidos da América, primeiro estado a reconhecer esse mister ao Poder Judicante ^[02].

A opção por esse sistema não revela, em sede última, a descoberta do órgão detentor da atribuição de perfazer o controle. Tão-somente significa o ponto de partida rumo a esse intento.

Para se chegar a uma resposta definitiva, deve ser dado o próximo passo, na direção dos denominados modelos de controle de constitucionalidade.

A título de adiantamento, já que o assunto será esmiuçado mais tardiamente, segundo a doutrina ^[03], três são os modelos de controle jurisdicional (ou judicial): o difuso, o concentrado e o misto.

É significativo o número de Constituições modernas que acolhem esse sistema de controle das normas, como é o caso da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ^[04].

1.1.2 Político

O exemplo mais proeminente dessa forma de controle é o francês, adotada pela Constituição de 1958. Na França, a incumbência de realizar o controle de cotejo das normas é do Conseil Constitutionnel (Conselho Constitucional), regulamentado pela Loi Organique nº 011-2000 e pelo Titre VII – Le Conseil Constitutionnel da Constituição Francesa ^[05].

O sistema em questão propõe que a constitucionalidade das leis, atos legislativos que são, fruto do poder representativo da vontade do povo, não deveria ser analisada por outro poder estatal – o Judiciário –, porque composto de membros não escolhidos e que não representam a vontade da Nação ^[06]. O órgão competente para realizar o controle deveria ter natureza política, não-jurisdicional, ser externo aos três poderes do Estado, e possuir funções específicas. Exatamente é a proposta francesa, com o Conseil Constitutionnel.

Não se podem olvidar as críticas doutrinárias, voltadas para a iminência de excesso de poder, pois o órgão político, de controlador passaria, em instantes, a legislador, usurpando a função típica do Poder Legiferante.

Um último registro se faz imperioso, pois constatamos a presença de resquícios desse sistema no controle de constitucionalidade brasileiro ^[07]. A forma política de controle não está fadada, exclusivamente, ao desempenho da atividade pelo órgão externo. Outrossim, pode ser realizada preventivamente, antes da votação da lei pelo Parlamento, através das Comissões Técnicas do Legislativo. Repressivamente, através do veto, atividade competente ao Executivo ^[08].

1.1.3 Misto

A terceira e última forma de controle de constitucionalidade está firmada em países como a Suíça, onde as leis nacionais submetem-se a um controle político, enquanto que as leis locais são apreciadas pelo Poder Judicante ^[09]. Como se nota, a fiscalização é bipartida, conjugando os dois sistemas anteriores.

Por oportuno, advertimos que o sistema em comento não pode, em hipótese alguma, ser confundido com o jurisdicional misto. Embora a semelhança terminológica, ambos são distintos. O jurisdicional misto possui uma sutileza: a competência para realizar o controle é singular do Poder Judiciário. Em contrapartida, o sistema misto agrupa o político e o jurisdicional.

1.2 MODELOS DE CONTROLE JUDICIAL

Estudar os modelos de controle judicial representa investigar, na ampla estrutura do Judiciário, que órgão detém o poder-dever de fiscalizar as leis hierarquicamente subordinadas à Constituição.

Todavia, antes de nos aprofundarmos contextualmente, devemos trazer à baila alguns desacertos doutrinários no tocante ao número de modelos existentes. Não se prescindem os esclarecimentos, pois deles dependerá a conclusão do capítulo, onde se revelará o modelo adotado pela Constituição brasileira vigente.

Especialistas de renome, como Moraes ^[10], identificam três modelos de justiça constitucional: o norte-americano ou difuso, o austríaco ou concentrado e o francês. Data vênia, ousamos discordar das lições, pois o modelo francês, apresentado como modelo de controle judicial, na verdade, revela-se como um sistema de controle de constitucionalidade político e não judicial ^[11].

Encontram-se, ainda, estudos que fazem alusão a dois modelos ^[12], os mais difundidos: o difuso e o concentrado. Novamente, pedimos escusas. Aqui não se percebe equívoco, mas insuficiência na listagem.

Como parâmetro, preferimos o enfoque dado por Mendes ^[13], que identifica três modelos de controle judicial de constitucionalidade: o difuso, o concentrado e o misto. Trataremos de cada um a seguir.

1.2.1 Controle difuso

Sabidamente, o controle de constitucionalidade possui uma nomenclatura toda particular, mormente quando em destaque os modelos de controle judicial. Frisa-se que abordar a terminologia, por vezes, não evidencia mero preciosismo de quem prima por utilizá-la adequadamente. Ao contrário, acresce, qualifica e estabelece um entendimento com o leitor. É o que se propõe, em poucas linhas, neste momento.

Encontramos vários sinônimos do modelo em foco, manejados, as mais das vezes, para aludir à mesma idéia. Contudo, é preciso cautela em sua utilização, pois, adianta-se, estarão certos desde que observado o sentido que lhes pertence.

Dito isso, passamos a enfrentar a semântica.

É um controle difuso, porque todos os órgãos do Poder Judiciário podem exercê-lo, juízes e tribunais, independentemente da natureza que possuem ou do grau que se colocam. Diz-se um controle aberto, justamente em razão desse maior alargamento da competência para apreciar a constitucionalidade das normas.

Como controle concreto, o confronto das leis com a Constituição pressupõe uma demanda, um litígio, envolvendo sujeitos de direito. Tratam-no, também, como controle indireto, incidental (incidenter tantum), via de exceção ou via de defesa, pressupondo a verificação da constitucionalidade como condição para a solução do caso concreto, e não como objeto principal da prestação jurisdicional ^[14], porque a declaração de inconstitucionalidade, produz a conseqüência da "não-aplicação da norma impugnada na relação jurídica sob exame" ^[15]. Se focarmos as partes confrontantes, concluiremos que encerra um controle subjetivo – inter partes –, em que o cotejo da norma atenderá aos interesses pessoais insertos na lide. De outra banda, vislumbrando-se o momento em que o controle é exercido, apresenta-se, via de regra, como repressivo, posterior (a posteriori) ^[16] ou sucessivo, pois se debruça sobre a norma posta no ordenamento, apta a produzir efeitos jurídicos ^[17].

Feitas essas incursões, na seqüência, faremos uma rápida regressão histórica sobre o modelo em análise, seus pilares e sua influência para os demais ordenamentos.

O controle difuso originou-se a partir do constitucionalismo norte-americano, tendo como bandeira o princípio da supremacia da Constituição ^[18]. Curiosamente, essa forma de fiscalizar a constitucionalidade não adveio direta e explicitamente da Constituição Federal dos Estados Unidos, que apenas serviu de parâmetro para a propagação da idéia de Judicial Review of Legislation – sistema judicial de controle da constitucionalidade das leis. Em outras palavras, o berço do modelo está no leading case William Marbury v. James Madison, julgado pelo Chief Justice John Marshall, em 1803.

Esse caso pontual representou não só a consagração da Constituição como Lei Máxima, paradigma de validade de todo o ordenamento jurídico, mas a possibilidade de os juízes negarem aplicabilidade às leis quando em contrariedade com aquela. Marshall exercitou dois raciocínios: primeiro, a Constituição é a lei maior e prevalece sobre todas as demais normas que com ela contrastam, ou, segundo, ela não tem esse caráter de superioridade e o Poder Legislativo pode alterá-la a seu bel prazer, por lei ordinária ^[19]. Como é de conhecimento, afora os contornos políticos que envolveram a lide, a Corte influenciou-se pela primeira idéia, e, a partir de então, a doutrina do controle judicial estabeleceu-se definitivamente.

A decisão exarada no caso paradigmático norteia, até os dias atuais, o sistema de controle dos Estados Unidos da América. É um modelo judicial de fiscalização das normas. Difuso, pois todos os órgãos jurisdicionais podem desempenhá-lo, independentemente da natureza e grau que se coloquem. Por fim, subjetivo, incidental, indireto, por via de exceção ou de defesa, porque a atividade somente é levada à frente em casos concretos.

Uma peculiaridade do sistema americano merece referência. A Suprema Corte – Supreme Court –, mais alto órgão ordinário do Judiciário Federal, tem para si o papel de harmonização e uniformização do sistema. Pelo princípio do stare decisis, que confere eficácia vinculante às decisões da Corte, seus pronunciamentos representam a última e definitiva palavra sobre o processo de anulação das leis no país. O postulado acarreta verdadeira transformação nos efeitos das decisões sobre a constitucionalidade. Via de regra, a sentença é dotada de efeito inter partes, entretanto, quando a Casa Suprema se pronunciar, a eficácia do precedente será erga omnes, vinculando a todos.

Apesar do relevo que possui para o constitucionalismo contemporâneo, o modelo descrito não está livre de críticas, muito ao contrário. Reclama a doutrina por uma forma de apreciação em tese, via principal, da constitucionalidade das leis e atos estatais. Contudo, enquanto enclausurado na análise in concreto das questões constitucionais, muito distante estará desse desiderato.

Posicionando-se, refere Cunha Júnior ^[20]:

ele é incompleto, posto que limitado aos casos concretos. E não há como ignorarmos que é possível haver leis que, pela dificuldade de serem vinculadas a um caso concreto, podem ficar definitivamente isentas de controle, ainda que flagrantemente inconstitucionais. Esse sistema, efetivamente, pode dar margem ao surgimento de "leis intocáveis".

Abstraídas suas faltas, a odisséia da doutrina do Judicial Review pelo mundo é a demonstração da excelência de suas bases teóricas. Influenciou, fortemente, o constitucionalismo mundial. Nos dias atuais, encontra-se incorporada em países como Canadá, Austrália, Índia, Japão ^[21], Noruega ^[22], Dinamarca ^[23], Suécia ^[24], sem contar a Argentina, Brasil e Portugal ^[25]. Interessante que mesmo os países seguidores do modelo austríaco de controle, como Alemanha ^[26] e Itália ^[27], tiveram sua experiência, embora remota, de controle difuso.

Conquanto impressionem as conquistas da tese norte-americana, esse modelo, nos moldes em que proposto, cedeu espaço a outro, no decorrer do século XX, surgido na Europa Continental, vulgarmente conhecido como controle concentrado de constitucionalidade, o qual será alvo de estudo no próximo ponto.

No Brasil, como é cediço, foi adotado o Judicial Review, pela primeira vez, na Constituição de 1891. Todas as subseqüentes mantiveram o modelo. Na Constituição atual, de 1988, encontra-se assentado no art. 102, III.

Cumpridas as formalidades históricas, abordaremos os aspectos processuais dessa forma de controle no Brasil. Leituras recorrentes, como legitimidade, competência, objeto, procedimento e efeitos, estarão em destaque a contar de então.

Sobre a legitimidade ativa, temos de identificar os personagens que gravitam em torno da questio juris levada à apreciação jurisdicional. Se nos contentarmos com o conceito de provocação, certamente estaremos fadados às partes litigantes. No entanto, não há razão para essa autolimitação. Permitimo-nos, pois, elastecer esse rol.

Podem movimentar esse controle todos aqueles que façam parte, de alguma forma, da relação processual. Assim, fica fácil aceitarmos que, afora os sujeitos confrontantes, terceiros intervenientes, o Ministério Público – quando oficie no feito – e o próprio Judiciário, de ofício, investem-se dessa capacidade. Mas o Supremo Tribunal Federal Brasileiro (STF) possui entendimento temperado sobre a possibilidade de declaração ex officio da inconstitucionalidade em sede de recurso extraordinário, exigindo o prequestionamento da matéria nas instâncias inferiores ^[28].

Agora, a legitimidade passiva está restrita, normalmente, à outra parte litigante, ou a ambas quando o Judiciário reconhecer a inconstitucionalidade de ofício ^[29], quando postular o Ministério Público, ou nos casos de intervenção, a depender de sua natureza.

A despeito do nosso comprometimento com o uso adequado da terminologia, quando em pauta está a competência para realizar o controle, impreterivelmente, estamos tratando do aspecto aberto, difuso de constitucionalidade. Porque traduz um sistema mais alargado, todo e qualquer órgão do Poder Judicante, o juiz originariamente e o tribunal, seja qual a instância, originariamente ou em grau de recurso, detêm atribuição, conferida pela Constituição, para cotejar a constitucionalidade das normas.

Chamamos atenção para algumas peculiaridades da competência dos colegiados. Em primeiro, a Constituição Federal estabelece, no art. 97 ^[30], a chamada reserva de plenário, cujo propósito é garantir maior segurança ao ordenamento jurídico, de modo a impedir que os órgãos fracionários, como o são Turmas e Câmaras, declarem a inconstitucionalidade das leis, exceto se houver precedente do Colegiado ou do próprio STF ^[31]. Essa regra cuida de condição de eficácia do pronunciamento sobre a inconstitucionalidade.

Oportuna a visão de Cunha Júnior ^[32]:

Isso significa que, em sentido contrário, não se exige, nos tribunais, a reserva de plenário para a declaração da constitucionalidade de uma lei ou ato normativo do poder público, que pode ser pronunciada por órgão fracionário (as Câmaras, Turmas ou Seções). A reserva de plenário só é exigida para a declaração de inconstitucionalidade.

Ao que nos parece, essa desnecessidade se justifica em razão da presunção de constitucionalidade das leis.

Quando em foco o objeto do controle difuso, automaticamente devemos ter em mente a natureza da norma ou ato questionado. Concordamos com Motta e Barchet ^[33] que,

quaisquer atos normativos primários, incluídos aí as leis federais, estaduais, municipais, distritais de conteúdo municipal, distritais de conteúdo estadual, o direito ordinário infraconstitucional preexistente, as normas constitucionais derivadas, os tratados internacionais, as medidas provisórias, e, até, determinados atos tipicamente regulares, figuram como possíveis objetos de ações incidentais.

A única norma jurídica que não se qualifica como objeto de controle difuso ou concentrado é a norma constitucional originária [...].

O estudo sobre o procedimento deve ser feito de forma bifurcada, a depender do órgão competente para realizar o controle. Suscitada a inconstitucionalidade perante o juiz singular, não há maiores complicações, porque o ordenamento não prevê um itinere especial a ser atendido. Em síntese, argüída a questão por uma das partes, o magistrado a tomará como prejudicial de mérito, já que o núcleo da discussão não reside na inconstitucionalidade, mas numa relação jurídica qualquer.

Por outro lado, nossas atenções se voltam para a fiscalização das normas pelos tribunais, já que, para eles, há um roteiro previsto ^[34]. Em poucas linhas resumiremos a processualística.

Primeiramente, o relator ouvirá o Ministério Público e, logo em seguida, submeterá a matéria à Turma ou Câmara, conforme o caso. Se rejeitada a alegação de inconstitucionalidade, o processo segue normalmente. Mas, se acolhida, lavra-se o acórdão e submete-se a questão ao Pleno ou Órgão Especial, se existente. Resolvida a prejudicial, o processo retorna aos órgãos fracionários para a solução do objeto principal, restando estes vinculados à decisão do plenário sobre a inconstitucionalidade.

Verifica-se que há uma repartição da competência entre plenário – ou órgão especial – e órgãos fracionários. O primeiro tem a atribuição de decidir sobre a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, enquanto que a estes cabe a análise da lide principal ^[35].

Atentemos para outros detalhes sobre o rito nos colegiados.

Existe a possibilidade de o parquet e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado serem ouvidas no incidente de inconstitucionalidade ^[36]. Ainda, prevê-se a intervenção do amicus curiae no controle em comento ^[37], permitindo-se uma maior discussão sobre a inconstitucionalidade, pois outras visões, que não só a das partes, serão debatidas na prejudicial. Outrossim, a decisão do plenário que resolve o incidente de inconstitucionalidade é irrecorrível ^[38].

E, para encerrar esse tópico, reservamos fôlego para esmiuçar os efeitos oriundos da decisão no modelo difuso de controle brasileiro. Não prescindimos desse conhecimento para o enfrentamento seguro da proposta deste trabalho, que se dispõe a perquirir a aproximação dos modelos de controle judicial de constitucionalidade.

Antes de qualquer coisa, queremos que fiquem registradas algumas considerações, as mais breves.

Foi trazido a lume, ainda há pouco, que o controle difuso originou-se na América do Norte, a partir da decisão do juiz Marshall. Novidade é o que será dito a seguir. O Judicial Review americano está fundado na teoria da nulidade, através da qual a norma contrária à lei hierarquicamente superior deve ser considerada "natimorta", absolutamente nula. Isso denota que a natureza da decisão derradeira é declaratória tão-somente pelo fato de reconhecer uma situação preexistente ^[39], o vício congênito da inconstitucionalidade. Por afetar o plano da validade dos atos jurídicos, a norma existe, mas, por ser inválida, não adentra no plano da eficácia, sendo inapta a produzir os efeitos que lhe seriam próprios ^[40].

Essa tese foi acolhida pelo Brasil desde o início da República e sustenta nosso modelo de controle até os dias atuais, com temperamentos, como será visto ^[41].

Contando com esses dados essenciais, doravante alinharemos os efeitos práticos da decisão judicante.

O método mais acessível para falar sobre a eficácia da declaração de inconstitucionalidade no modelo difuso, o qual se adota, é aquele desenvolvido por Lenza ^[42]. A técnica se traduz na divisão dos efeitos quanto ao aspecto subjetivo do controle, primeiro quanto às partes litigantes, depois, quanto aos terceiros.

No que concerne aos efeitos atinentes às partes litigantes, basicamente são dois: inter partes e ex tunc. Seguem os estudos.

É incontroverso que, via de regra, a sentença que declarar a inconstitucionalidade in concreto atingirá somente as partes envolvidas no litígio, até mesmo porque o julgador está adstrito aos limites da demanda. O efeito será, dessa maneira, inter partes, não abarcando terceiros.

Assentimos com Paulo e Alexandrino ^[43] no sentido de que

a pronúncia de inconstitucionalidade não retira a lei do ordenamento jurídico. Em relação a terceiros, não participantes da lide, a lei continuará a ser aplicada, integralmente, ainda que supostamente esses terceiros se encontrem em situação semelhante à das pessoas que foram pare na ação em que foi declarada a inconstitucionalidade. [...] Quer provenha a decisão dos juízes de primeira instância, quer emane do Supremo Tribunal Federal ou de qualquer outro tribunal do Poder Judiciário, sua eficácia será apenas inter partes.

Quanto ao efeito temporal, tradicionalmente, o reconhecimento da inconstitucionalidade, como tem cunho declaratório, produz efeitos pretéritos, atingindo a lei desde a edição. Trata-se do efeito retroativo – ex tunc –, decorrente, como clareado acima, da adoção da teoria da nulidade.

Entretanto, consultando a doutrina e alguns julgados do STF, notamos que o assunto é movediço, haja vista a existência de novas interpretações. Aqui pedimos passagem, pois não trabalharemos essa discussão no atual momento, mas, de antemão, prometemos dedicá-la o espaço suficiente no decorrer do terceiro capítulo, para onde remetemos o leitor.

Contudo, fica a pergunta: é possível flexibilizar a teoria da nulidade, para aceitar, em certos casos, a produção de efeitos ex nunc, pro futuro ou prospectivos?

Uma última nota sobre os efeitos referentes aos confrontantes: o pronunciamento judicial em controle difuso não possui força vinculativa senão para os sujeitos envolvidos. Esse é o entendimento de Paulo e Alexandrino ^[44]:

A decisão no controle concreto não dispõe de força vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, ainda quando proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Na esteira da proposta de Lenza, passamos a nos conter nas diretrizes dos efeitos para os terceiros, alheios ao caso concreto.

Partimos da afirmação anterior – o poder vinculante aproveita somente às partes da demanda. Precisamos ir a busca da evolução desse princípio. Então, pergunta-se: é possível que a declaração de inconstitucionalidade, proferida incidenter tantum, atinja terceiros que não integraram a lide, embora se verifiquem em situação análoga? Pretendemos responder à indagação ao final da trajetória a seguir proposta.

Como é cediço, a Suprema Corte também realiza controle difuso de constitucionalidade. Comumente, seus acórdãos, nesses moldes, não possuem força vinculante e os efeitos serão inter partes e ex tunc, como em qualquer colegiado.Assimilando-se pura e simplesmente esse modelo, fomentar-se-ia, como leciona Cunha Júnior ^[45], a proliferação de ações ajuizadas por terceiros igualmente afetados pela norma inconstitucional e a possibilidade de decisões conflitantes, já que cada órgão jurisdicional poderia decidir como melhor lhe aprouvesse, uns pela inconstitucionalidade, outros pela constitucionalidade.

Para resolver esse impasse, o ordenamento jurídico brasileiro evoluiu, e o marco foi a Constituição Federal de 1934. Foi incorporado o efeito erga omnes ao controle difuso de constitucionalidade, outorgando ao Senado Federal a competência para suspender a execução da lei ou ato normativo reconhecidos, incidentalmente, pelo STF, como contrários à Lei Maior ^[46].

O motivo pelo qual instituiu-se essa previsão, segundo Barroso ^[47], é facilmente identificável. No modelo americano as decisões dos tribunais, inclusive da Suprema Corte, vinculam os demais órgãos, de maneira que as decisões concretas acabam produzindo efeitos gerais. Todavia, no Brasil, embora recepcionado o sistema norte-americano, os pronunciamentos sobre a inconstitucionalidade incidenter tantum não são dotadas de efeito vinculante, mesmo que partindo do STF. Enfim, para suprir essa falta, foi inserido o papel do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade.

Neste instante, temos de nos autolimitar a fornecer somente as informações estritamente necessárias para o discorrer do assunto em comento, prorrogando o aprofundamento do tema para campo mais fértil, o terceiro capítulo, no qual apresentaremos todo o arcabouço da proposta maior desses estudos.

Curiosamente, com essa inovação, o efeito propício a vincular apenas as partes envolvidas no litígio, como num passe de mágica, passa a submeter toda e qualquer pessoa aos seus limites. Os terceiros, que estavam à margem da eficácia da decisão in concreto, passarão a ser atingidos, imediatamente após o cumprimento, pela Casa Legislativa, de sua atribuição constitucional.

Vencidos tais obstáculos, com o conhecimento que já possuímos, podemos responder tranqüilamente o questionamento antes formulado ^[48].

É, sim, juridicamente viável que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle concreto atinjam outras pessoas estranhas à lide. Dependerá, como ordena o art. 52, X, da Lei Magna, de o Senado Federal suspender a execução da lei reconhecidamente contrária à Constituição. Quer dizer, então, que a decisão incidenter tantum do Supremo Tribunal Federal somente possuirá efeito vinculante depois de suspensa a executoriedade da lei.

Resta-nos analisar o efeito temporal no que pertine aos terceiros estranhos ao caso concreto.

Mais uma vez, precisamos brecar a escrita, relegando para posterior exame as minúcias que cercam o efeito temporal da declaração de inconstitucionalidade quando suspensa a execução da lei pelo Senado Federal. Será ele retroativo ou prospectivo?

Majoritariamente, os especialistas ^[49] manifestam-se favoravelmente à produção de efeito ex nunc – prospectivo – à declaração incidental de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo STF, que teve sua executoriedade suspensa pela Casa Legislativa. Apesar disso, a matéria não está livre de polêmica. Incitamos a curiosidade, mas enviamos o leitor para o último capítulo.

Aqui encerramos as colocações sobre o modelo difuso, e, concomitantemente, pedimos passagem para introduzir o complexo de jurisdição concentrada de constitucionalidade.

1.2.2 Controle concentrado

Preliminarmente, como feito no ponto anterior, situaremos este modelo no campo terminológico. Os referenciais que serão utilizados serão os mesmos de que nos valemos remotamente, evidenciando a existência de um paralelo.

A jurisdição constitucional está concentrada tão-somente em um órgão – o Tribunal Constitucional –, que detém a atribuição singular de fazer a análise das leis. É um controle fechado exatamente pelo estreitamento da competência para manejar a fiscalização das normas. Afirma-se como um controle abstrato – in abstracto –, pois a aferição da constitucionalidade é feita em tese. Nesse aspecto, sublinhamos que sua "finalidade é, unicamente, o exame da validade da lei em si" ^[50], prescindindo do caso concreto. Sobre o momento em que exercido, trata-se de um controle repressivo, posterior (a posteriori), debruçando-se sobre a norma em condições de produzir efeitos. A fiscalização se instaura de forma direta, principal, via de ação, cujo objetivo precípuo é a analise da inconstitucionalidade em si. Por fim, não havendo relação jurídica em discussão, encerra um processo sem partes, portanto, objetivo.

Quanto à última característica, conclusivas as lições de Paulo e Alexandrino ^[51]:

o autor da ação judicial não alega a existência de lesão a direito próprio, pessoal, mas atua como representante do interesse público na defesa da Constituição e da higidez do ordenamento jurídico. Por isso, a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal têm afirmado que o processo instaurado para a efetivação do controle abstrato de normas possui a natureza de processo objetivo, que não conhece partes, destinando-se, fundamentalmente, à defesa da Constituição.

Dado o primeiro passo, a seguir faremos uma rápida digressão histórica, almejando precisar esse modelo no tempo e no espaço, investigando sua influência e importância para os demais ordenamentos.

Até meados do século XX, o sistema difundido era o americano – Judicial Review –, de Marshall. O outro continente não havia conhecido essa forma de jurisdição constitucional. Foi com Hans Kelsen, em 1920, que os países europeus recepcionaram a doutrina norte-americana, com algumas adaptações.

Como os países europeus não possuíam um Tribunal Superior, capaz de uniformizar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade,

a introdução do modelo de controle difuso nos sistemas de civil law, ou seja, de derivação romanística, aos quais pertendem os países apontados, onde inexiste o princípio do stare decisis, que é típico dos sistemas da common law, levaria à indesejável conseqüência de que uma mesma lei poderia não ser aplicada por alguns juízes, porque julgada inconstitucional e, inversamente, aplicada por outros que a reputassem constitucional, causando uma grave situação de conflito entre os órgãos judiciários e de incerteza no direito, em detrimento dos indivíduos, da coletividade em geral e do próprio Estado. Além desse inconveniente, [...] o sistema difuso, nos países destituídos do princípio do stare decisis, pode propiciar uma multiplicidade de demandas, uma vez que, mesmo já declarada reiteradamente a inconstitucionalidade de uma lei, será sempre necessário que alguém interessado nesse mesmo pronunciamento proponha uma nova demanda em juízo, submetendo a mesma lei a um novo julgamento. ^[52]

Apresentou, Kelsen, a pedido da Áustria, um projeto para a elaboração da Constituição – Oktoberverfassung –, promulgada em 1º de outubro do mencionado ano ^[53]. Antevendo os problemas supracitados, o estudo previu a criação de um órgão especial, o Tribunal Constitucional – Verfassungsgerichtshof. Teria ele características jurisdicionais, mas seria independente, não integrando o Poder Judiciário. A fiscalização das leis passaria a ser desempenhada sob a forma de monopólio, afastando a competência dos órgãos ordinários.

Por seu relevo histórico, a doutrina homenageia este modelo de controle de constitucionalidade como austríaco-kelseniano. Também é chamado de europeu, claro intuito de diferenciá-lo do americano.

Sem nos alongarmos,quando da revisão constitucional de 1929, o sistema austríaco modificou-se, aumentando o rol dos legitimados para provocar o controle de constitucionalidade. O privilégio, que até então pertencia aos órgãos políticos, passou a abarcar dois órgãos da justiça ordinária, o Oberster Gerichtshof – Corte Suprema para as causas cíveis e penais – e o Verwaltungsgerichtshof – Corte Suprema para as causas administrativas. Em síntese, os órgãos políticos podem provocar o Tribunal Constitucional via ação principal, enquanto que os órgãos da justiça ordinária só podem fazê-lo incidentalmente ^[54].

Diferentemente do sistema norte-americano, o modelo europeu está fundado na teoria da anulabilidade. Segundo essa, a lei presume-se válida e eficaz até o momento em que cassada. Kelsen visou, com isso, amarrar as mãos dos magistrados ordinários, tentando evitar o que chamou de "governo de juízes" ^[55], já que, antes da declaração de inconstitucionalidade, os órgãos inferiores do judiciário não poderiam negar aplicabilidade às normas.

Adotando-se a teoria supramencionada, inevitavelmente, temos de concordar que a natureza da decisão da Corte é constitutiva (constitutiva-negativa) e o efeito será ex nunc, porquanto permanece incólume o lapso temporal de vigência da lei ^[56]. A par disso, em 1929, "a regra que negava qualquer retroatividade às decisões e pronunciamentos da Corte Constitucional foi atenuada, fixando-se a possibilidade de atribuição de efeitos retroativos à decisão anulatória" ^[57].

No tocante aos efeitos subjetivos da decisão da Corte Constitucional, o efeito típico será o erga omnes, abrangendo a todos em situação similar.

Evidenciando o lado negativo desse modelo, o principal defeito da concentração jurisdicional, segundo Cunha Júnior ^[58], é a impossibilidade de os juízes de outras instâncias da justiça ordinária instarem a jurisdição do Tribunal Constitucional, continuando reféns da lei flagrantemente inconstitucional até o pronunciamento final da Corte.

Colocando de lado suas falhas, o modelo concentrado de controle expandiu-se ao longo do século XX, ganhando adeptos pela Europa continental. Citamos, em ordem cronológica, os exemplos da Itália e Alemanha ^[59], Chipre ^[60], Turquia ^[61], República Socialista da Iugoslávia ^[62], Grécia ^[63], Espanha ^[64], Portugal e Bélgica ^[65].

Chegou ao Brasil através da Constituição de 1934, que previu a chamada representação interventiva. Confiada à iniciativa do Procurador-Geral da República e à apreciação do STF, cuidava-se de ação como o objetivo de compor conflitos federativos nas hipóteses de violação aos princípios constitucionais sensíveis. Segundo Mendes ^[66]:

Não obstante a breve vigência do Texto Magno, ceifado pelas vicissitudes políticas que marcaram aquele momento histórico, não se pode olvidar o transcendental significado desse sistema para todo o desenvolvimento do controle de constitucionalidade mediante ação direta no Direito brasileiro. [...] Finalmente, afigura-se relevante observar que, na Constituinte de 1934, foi apresentado projeto de instituição de uma Corte Constitucional inspirada no modelo austríaco. Na fundamentação da proposta referia-se diretamente à conferência de Kelsen sobre a essência e o desenvolvimento da jurisdição constitucional (Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit).

Honras à parte, a doutrina pátria, motivada pela grandeza da iniciativa, rende homenagens à instituição definitiva do controle concentrado no Brasil para a Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965. Editada sob a égide da Constituição de 1946, criou a representação genérica de inconstitucionalidade, hoje ação direta de inconstitucionalidade. Não se mexeu na titularidade para o manejo da representação nem na competência para a apreciação ^[67].

Contemporaneamente, o modelo concentrado encontra-se embrenhado no ordenamento jurídico brasileiro, previsto nos artigos 102 e 103 da vigente Constituição Federal do Brasil e regulamentado pelas Leis nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, e nº 9.882, de 03 de dezembro de 1999. Com a Lei Magna de 1988, o modelo europeu experimentou ampliação e aperfeiçoamento.

A seguir, resumiremos as inovações, aproveitando os ensinamentos de Lenza ^[68].

Em âmbito federal, advieram acréscimos sem paradeiro. A teor do art. 103 da Constituição Federal, ampliou-se a legitimação para a propositura da representação de inconstitucionalidade, que outrora pertencia somente ao Chefe do Ministério Público Federal. Ademais, com o seu parágrafo 2º, sobreveio a possibilidade de controle das omissões legislativas, mediante a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADI por omissão). Previu-se, outrossim, a argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), através do parágrafo único do art. 102 da Lei Magna. Anos mais tarde, com a Emenda Constitucional nº 3, de 1993, estabeleceu-se a ação declaratória de constitucionalidade (ADC). Por derradeiro, mais recentemente, com a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, igualaram-se os legitimados ativos para a ADI e ADC, modificando-se o art. 103, e estendeu-se à ADI o efeito vinculante estipulado para a ADC.

No âmbito estadual, com o art. 125, parágrafo 2º, da Constituição Federal, instituiu-se a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais perante a Constituição do Estado-Membro.

Encerrada a trajetória histórica, como próximo desafio, esquematizaremos o modelo concentrado brasileiro em seus aspectos processualísticos, abordando a competência, legitimidade, objeto e efeitos. Alertamos que não desceremos a minúcias, pois o exame feito tem o fito de contextualizar a proposta central.

Começando pela competência, sabidamente a jurisdição concentrada brasileira pode ser exercitada mediante cinco ações, todas com previsão constitucional: a ação direta de inconstitucionalidade (ADI), prevista no art. 102, I, "a"; a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADI por omissão), constante no art. 103, parágrafo 2º; a ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADI interventiva), constante no art. 36, III; a ação declaratória de constitucionalidade (ADC), inserta no art. 102, I, "a"; e, por fim, a argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), prevista no art. 102, parágrafo 1º.

A Constituição Federal ^[69] confere ao Supremo Tribunal Federal e aos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal o mister de fiscalizar as leis e os atos normativos do poder público.

Seguindo a linha de Cunha Júnior ^[70], o STF processará e julgará as seguintes ações: a) ADI contra lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Lei Maior; b) ADI por omissão de medida para tornar efetiva norma da Constituição Federal; c) ADI interventiva, quando a intervenção for da União nos Estados ou no Distrito Federal, visando assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis; d) ADC de lei ou ato normativo federal; e) ADPF decorrente da Constituição Federal.

Em contrapartida, os Tribunais de Justiça, em decorrência do pacto federativo, também gozam de prestígio para conhecer de ações diretas. Vejamo-las: a) ADI contra lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual; b) ADI por omissão, para efetivar norma da Lei Maior Estadual; c) ADI interventiva, quando os Estados intervierem em seus Municípios para preservar os princípios constitucionais sensíveis, previstos pela Constituição Estadual; d) ADC de lei ou ato normativo estadual em face da Lei Maior Estadual; e) ADPF decorrente da Constituição Estadual.

Acerca da legitimidade ad causam para provocar o controle concentrado, necessariamente temos de estudá-la em dois momentos, levando-se em consideração a natureza da norma parâmetro.

Quando a lei confrontada for a Constituição Federal brasileira, ela própria se encarregará de elencar os legitimados ativos para instaurar o controle. Seja qual for a ação que o guardião da Lei Máxima – STF – apreciar, em qualquer das cinco espécies vistas, os legitimados serão os mesmos – vide art. 103 ^[71]. Excetua-se, obviamente, a ação direita interventiva, cujo legitimado é unicamente o Procurador-Geral da República ^[72].

É oportuno dizer que, muito embora o art. 103 não faça alusão à ADPF, a Lei nº 9.882/99, no seu art. 2º ^[73], estende-lhe os legitimados da ADI.

Agora, quando o parâmetro de controle for a Constituição Estadual, a competência recairá sobre os tribunais inferiores. A Constituição Federal não estabeleceu a legitimação para instar o controle nos Estados-Membros, apenas deixou registrado, no parágrafo 2º do art. 125, que "é vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão".

Para resolver esse impasse, consoante Lenza ^[74], "cabe às Constituições Estaduais a delimitação da regra e, nesse sentido, como se trata de manifestação do poder derivado decorrente, deve-se respeitar, pela simetria, o art. 103 da CF/88 [...]".

Legitimados seriam o Governador de Estado, Mesa de Assembléia Legislativa, Procurador-Geral de Justiça, Conselho Seccional da OAB, partido político com representação na Assembléia, federação sindical ou entidade de classe de âmbito estadual, e, ainda, quanto às leis e atos municipais, o Prefeito Municipal, Mesa da Câmara Municipal e partido político com representação na Câmara ^[75].

Não escreveremos sobre o procedimento do controle concentrado, pois, como se sabe, o sistema brasileiro conhece inúmeras ações diretas, cada qual com seus objetivos e especificidades. Quando conveniente, chamaremos a atenção.

Passamos, de pronto, aos efeitos da jurisdição concentrada. Como estamos frente a um processo objetivo, toca-nos delimitar os efeitos nos seus aspectos subjetivo e temporal de maneira imediata.

Esclarece-se que focalizaremos apenas os efeitos resultantes da declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade – em ADI e ADC. A limitação não tem por fito seccionar a explanação, muito pelo contrário, almeja focar a atenção para os assuntos que realmente agregam sobremaneira ao núcleo deste trabalho.

Começaremos pelo efeito subjetivo. A decisão final da Egrégia Corte sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo produz, de per si, eficácia contra todos – erga omnes – e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, em todas as esferas ^[76].

Na esteira de Paulo e Alexandrino ^[77], "afirmar que a decisão é dotada de eficácia erga omnes significa dizer que a decisão tem força geral, contra todos, alcançando todos os indivíduos que estariam sujeitos à aplicação da lei ou ato normativo impugnado".

Quanto ao efeito vinculante, descomplicam os autores:

Significa que todos os demais órgãos do Judiciário e todos os órgãos da Administração Pública direta e indireta, nas três esferas de governo, ficam vinculados à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, não podendo desrespeitá-la, por exemplo, aplicando a um caso concreto a lei declarada inconstitucional. Caso haja desrespeito à decisão proferida em ação direta, o prejudicado poderá se valer do instrumento processual denominado reclamação [...]. Esse é o grande diferencial entre decisões sem efeito vinculante e aquelas que possuem tal eficácia ^[78].

Pelos ditames constitucionais e legais que cercam o controle concentrado no Brasil, afirma-se que não há espaço para a contribuição do Senado Federal, de maneira que a decisão do STF tem força bastante para alcançar a todos, prescindindo da resolução daquela Casa ^[79].

Temos que trazer à luz, porém, que o pronunciamento da mais alta Corte não goza de soberania, podendo ser mitigado em dois momentos. Primeiro, não tem força suficiente para vincular o Poder Legislativo em sua atividade típica, que, inclusive, pode reeditar o ato arredado do ordenamento jurídico, sem que isso implique maiores conseqüências ^[80]. Segundo, "o efeito vinculante da decisão proferida em ação direta não alcança o próprio Supremo Tribunal Federal, que, em tese, poderá posteriormente mudar de posição em uma outra ação" ^[81].

O próximo efeito é o temporal. Questiona-se: a decisão definitiva da Corte Suprema produz eficácia ex nunc ou ex tunc?

Temos ciência que o Brasil recepcionou o modelo europeu de controle de constitucionalidade. De outra banda, conhecemos a história e o caminho percorrido pela Áustria até incorporar esse modelo. Além do mais, foi visto que a proposta de Kelsen fundava-se na teoria da anulabilidade, o que importa reconhecer a carga constitutiva da decisão do Tribunal Constitucional e validar os efeitos jurídicos produzidos pela norma até sua cassação. O efeito preponderante era o ex nunc, ou prospectivo.

Contudo, o Brasil não seguiu o mestre de Viena nessa última orientação, pois,

Tradicionalmente no Brasil há a equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade, fundamentada no fato de que reconhecer efeitos à lei inconstitucional seria suspender provisória ou parcialmente a Constituição. Esse entendimento construiu-se com base na doutrina americana, the inconstitutional statute is not law at all ^[82].

De forma espantosa, no nosso sistema, a declaração de inconstitucionalidade proferida no controle concentrado-principal, "à semelhança do que ocorre em sede de controle difuso-incidental, implica na pronúncia da nulidade ab initio da lei ou do ato normativo atacado" ^[83]. Por via de conseqüência, a natureza do decisum é declaratória, já que reconhece um estado preexistente, constituindo manifestação da teoria da nulidade norte-americana. O efeito, pois, será ex tunc, retroativo, fulminando a norma no seu nascedouro.

Identificamos, como manifestação do reconhecimento retroativo da inconstitucionalidade, o efeito repristinatório, segundo o qual se restabelece a legislação anterior revogada pela lei absolutamente nula ^[84].

Dignas de constar as lições de Paulo e Alexandrino ^[85]:

Deveras, como a declaração de inconstitucionalidade em ação direta tem eficácia retroativa (ex tunc), afastando os efeitos jurídicos da lei desde a data de sua publicação, a revogação que a lei havia produzido torna-se sem efeito. Com isso, é como se a lei anteriormente revogada pela lei declarada inconstitucional em ação direta jamais tivesse perdido sua vigência, não sofrendo solução de continuidade.

Mas a realidade não se resume ao que foi dito. A teoria da nulidade absoluta há muito vem sendo temperada pela jurisprudência da Suprema Corte. Pelo Poder Legislativo, foi positivada no art. 27 ^[86] da Lei nº 9.868/99 a chamada modulação (ou manipulação) dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, denominada por Lenza de técnica da "declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade" ^[87].

Isso denota que a idéia de Kelsen, a qual tinha tudo para ser a regra, passou à exceção no arcabouço constitucional pátrio. Para a maioria da doutrina, o legislador andou bem, "tendo em consideração a circunstância de que a fixação dos efeitos da inconstitucionalidade destina-se a adequá-los às situações da vida, a ponderar o seu alcance e a mitigar uma excessiva rigidez que pudesse comportar" ^[88].

Em face da inovação, o STF tem autoridade para excepcionar, observado o quorum estipulado, a regra dos efeitos no controle concentrado, erga omnes e ex tunc.

No que condiz ao efeito subjetivo, a Corte poderá afastar a inconstitucionalidade de certos atos e até excluir certas situações, como "algumas relações constituídas sob a égide da lei declarada inconstitucional ou até algumas pessoas que a princípio seriam alcançadas pela decisão" ^[89].

Além do mais, poderá afastar os efeitos repristinatórios do reconhecimento da incongruência da lei. Entendem Paulo e Alexandrino ^[90] que,

presentes os requisitos exigidos na Lei nº 9.868/1999 – razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social e decisão de dois terços dos seus membros –, poderá o Supremo Tribunal Federal afastar a restauração da vigência da legislação antiga, que havia sido revogada pala lei ou ato normativo declarado inconstitucional em ação direta de inconstitucionalidade. Enfim, poderá o Supremo Tribunal Federal afastar o chamado efeito repristinatório indesejado da legislação anterior, desde que o faça expressamente. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o afastamento do efeito repristinatório indesejado depende de pedido específico do autor.

Por outro lado, o efeito temporal também pode ser modulado. O Supremo Tribunal Federal tem permissão para vestir a teoria da anulabilidade e dar eficácia ex nunc à decisão, anulando seus efeitos a partir do trânsito em julgado. Igualmente, tem poder bastante para fixar um marco desde o qual cessará a eficácia da lei infratora. É exatamente sobre essa minúcia que controverte a doutrina.

Uma corrente prega que a delimitação do marco temporal pela Egrégia Corte deva estar no pretérito, "entre a entrada em vigor da norma impugnada e o trânsito em julgado da decisão que a declarou inconstitucional" ^[91], pois não admite que a lei possa continuar produzindo efeitos após ser declarada inconstitucional. Em contraposição, outra frente dita que a fixação do momento de cassação da eficácia da norma deva ser para frente, posterior ao trânsito em julgado, de molde a dar uma sobrevida a ela. É a posição de Paulo e Alexandrino ^[92], que, inclusive, aludem à jurisprudência do STF – RE nº 197.917.

Após longo e vagaroso caminhar, em direção ao detalhamento do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, encaminhamo-nos para o final do primeiro capítulo. Precisamos, apenas, deixar gravado o último modelo de controle judicial de que se tem notícia, o controle misto.

1.2.3 Controle misto

Ao iniciarmos o tratamento desta matéria manifestamos predileção pelas lições de Mendes quando nos propomos a elencar os modelos de controle judicial de constitucionalidade. Nossa opinião não está calcada em mero impulso, mas na consciência de que a existência de um modelo misto vai ao encontro da realidade brasileira em termos de jurisdição constitucional.

Inevitavelmente, teremos de fazer uma rápida incursão no constitucionalismo brasileiro, a fim de obtermos informações que evidenciem o modelo de controle vigente no país. Deixamos claro que traremos à lume tão-somente os acontecimentos mais relevantes para o alcance desse desiderato, até mesmo porque muitos deles já foram mencionados ao longo do capítulo.

Começamos pela Constituição de 1891. Com ela o Brasil abandonou, definitivamente, o sistema político de fiscalização das leis e recepcionou o modelo norte-americano – Judicial Review –, um sistema de controle judicial de constitucionalidade. Desde então, todos os órgãos do Judiciário passaram a ter competência para fazer o cotejo das leis. Todavia, era um controle eminentemente incidental, através do qual se afastava a aplicação da lei ao caso concreto. Não era prevista a possibilidade de controle abstrato.

Com a Lei Maior de 1934, adveio, além da cláusula de reserva de plenário, a conferência, ao Senado Federal, da tarefa de suspender a execução da lei reconhecida como inconstitucional pelo Poder Judiciário. Agregou-se o efeito erga omnes aos pronunciamentos difusos da Suprema Corte. Foi criada, também, a representação interventiva, da qual já demos notícia anteriormente.

Somente em 1965, com a Emenda nº 16 à Constituição de 1946, instaura-se o controle concentrado de constitucionalidade, atribuindo-se ao STF o poder de julgar a representação genérica de inconstitucionalidade contra normas federais e estaduais, cuja legitimação ativa estava depositada no Procurador-Geral da República. Nesse período, o Brasil já contava com os dois modelos de controle judicial conhecidos, o difuso-americano e o concentrado-austríaco.

Nas lições de Paulo e Alexandrino ^[93], encontramos, de forma sintetizada, o trajeto percorrido pelo controle de constitucionalidade brasileiro até os dias atuais:

Da análise do até aqui exposto, percebemos que o Brasil inicialmente adotou o sistema norte-americano de controle de constitucionalidade (controle judicial difuso), por via incidental, evoluindo aos poucos para um sistema misto e peculiar, que combina o modelo difuso, por via incidental, com o critério concentrado, por via de ação direta.

Seguindo Barroso ^[94], afirmamos, com segurança, que o modelo judicial de controle brasileiro é eclético, híbrido ou misto. E, ao nos alinharmos a essa corrente, somos levados a reconhecer que o sistema vigente reúne as mais variadas peculiaridades, fruto de uma paulatina evolução ao longo de mais de vinte anos da atual Constituição.

Enaltecendo o sistema pátrio, Veloso ^[95] leciona:

Um dos mais completos – e complexos – modelos de fiscalização jurisdicional da constitucionalidade é o brasileiro. Nosso sistema, como depõe Jorge Miranda, eminente catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, compreende um acervo de meios de garantia de constitucionalidade quase sem paralelo noutros sistemas. Os alemães, aqui tanto enaltecidos e citados, teriam muito que aprender conosco, neste assunto.

As inovações do controle de constitucionalidade brasileiro são inigualáveis e quase inumeráveis. Dia após dia nosso sistema sofre modificações sem par, mormente pela atuação interpretativa do STF. Este trabalho não alcançará todas elas, conquanto, as mais recentes e impactantes merecerão, de nossa parte, dedicação exclusiva no próximo capítulo.

Trataremos de investigar as razões e a legitimidade das afamadas novidades, e, com mais razão, porque a doutrina reconhece "uma nítida tendência no Brasil ao alargamento da jurisdição constitucional abstrata e concentrada, vista por alguns autores como um fenômeno inquietante" ^[96].

2 ASPECTOS ATUAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

No presente capítulo, estaremos atentos ao que há de mais recente em termos de jurisdição constitucional brasileira. As atenções estarão voltadas para a Emenda Constitucional (EC) nº 45.

Apesar de intitulada Reforma do Judiciário, a noticiada emenda acabou por modificar, sobremaneira, o ordenamento vigente. Segundo Lenza ^[97], na casa de vinte e oito novidades sobrevieram ao texto constitucional. Como outrora alertamos, não esgotaremos todas elas, até porque o momento não é propício, mas concentraremos energia naquelas que reputamos salutares para o êxito do trabalho, quais sejam, a repercussão geral no recurso extraordinário, a súmula vinculante e a reclamação constitucional.

Almeja-se contextualizar os assuntos pinçados e perscrutar seus desdobramentos no tradicional modelo de controle brasileiro, coletando dados para serem enxertados no capítulo final.

Por adequado, antes de iniciarmos a explanação sobre a repercussão geral, faremos algumas colocações sobre o controle difuso no Supremo Tribunal Federal.

2.1 NÓTULAS SOBRE O CONTROLE CONCRETO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Logo no começo desta monografia, pormenorizamos o modelo difuso de constitucionalidade brasileiro. Fizemos alusão à competência para realizar o controle das normas, registrando-se que todos os órgãos do Poder Judiciário têm aptidão para fazê-lo, juízes ou tribunais, independentemente de sua natureza ou grau.

No estágio em que estamos, interessa-nos sublinhar a atribuição do STF, levando-se em conta, exclusivamente, os aspectos intimamente ligados ao surgimento da repercussão geral.

Não se desconhece que a Corte Suprema pode realizar o controle difuso em qualquer processo de sua alçada, seja de competência originária (art. 102, I, da Constituição Federal), seja via recurso ordinário (art. 102, II). Todavia, é em sede de recurso extraordinário (RE) ^[98] que o Tribunal desempenha, significativamente, o mister de fiscalização das normas ^[99], assunto que ditará a pauta daqui para frente.

Ensinam Paulo e Alexandrino ^[100] que,

o recurso extraordinário é o meio idôneo para a parte interessada, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, levar ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal controvérsia constitucional concreta, suscitada nos juízos inferiores.

Firma-se como instrumento processual-constitucional que serve de palanque para o enfrentamento de eventual afronta à Constituição. Suas hipóteses de cabimento encontram-se dispostas no art. 102, III, da Lei Maior ^[101].

Se por um lado, sabemos que a atribuição do STF, como guardião da Constituição, está contida, expressivamente, nos recursos extraordinários, por outro, temos de ter em mente que o volume desses meios cresce vertiginosamente, de forma paralela ao avanço da sociedade.

Muito se comenta a respeito da crise do Supremo Tribunal Federal, a qual, para uns, a exemplo do ex-Ministro Moreira Alves, reflete a crise do RE ^[102]. A escalada desse remédio impressiona. Ano a ano a aritmética alcança índices expressivos. Prova está na planilha do movimento processual da Corte nos idos de 1980 a 2007 ^[103]. É o fenômeno multiplicador das demandas que toma corpo.

Presente a situação caótica, iniciou-se um movimento com o fito de construir barreiras de contenção para frear o crescimento dos recursos. Medidas de natureza legislativa, construções jurisprudenciais, emendas à Constituição, entre outras, fizeram parte do arsenal utilizado.

Primeiramente, passou-se a exigir a fundamentação das decisões inferiores que admitissem ou não o recurso. Na seqüência, adveio a súmula persuasiva, a qual se mostrou impotente. Mais tarde, criou-se a Argüição de Relevância de Questão Federal. Em meados de 1990, com a Lei nº 8.038, inseriu-se a possibilidade de o relator inadmitir o recurso caso a matéria se encontrasse pacificada no tribunal. E, através da Lei nº 9.756, de 1998, conferiu-se, ao relator, os meios para prover ou improver, monocraticamente, o extraordinário, desde que a matéria estivesse pacificada.

Contudo, Mendes ^[104] relata que:

A falta de um mecanismo com caráter minimamente objetivo para solver essas causas de massa permite que uma avalancha de processos sobre um só tema chegue até o STF pela via do recurso extraordinário. As defesas por parte do Tribunal para essas causas pareçam ainda tímidas.

A cena estava pintada: os órgãos competentes, Poderes Judiciário e Legislativo, estavam paleteados, de um lado pela onda crescente de recursos constitucionais e, do outro, pela vindicação da coletividade por prontas respostas, aptas a restaurar a rápida e eficaz prestação jurisdicional.

Foi essa a realidade que acompanhou a promulgação da EC nº 45/2004, em particular a inserção de mais um requisito de admissibilidade ao recurso extraordinário, o qual será alvo de exame, a seguir.

2.2 REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Sabendo-se que monografias desse porte possuem um campo de pesquisa restrito e delimitado, teremos de ser criteriosos na escolha dos tópicos que comporão este ponto, de molde que tão-somente aqueles ligados ao assunto principal serão trazidos a lume.

Comentou-se que o recurso constitucional, por intermédio da EC nº 45/2004, conta com mais um requisito para seu conhecimento, notadamente a necessidade de demonstração da repercussão geral dos interesses versados na causa ^[105].

Curiosamente, grande maioria dos estudiosos desconhece os bastidores da aludida reforma. Foram longos treze anos de trâmite legislativo até que a emenda atingisse a forma final ^[106]. Sua aprovação efetivou-se no dia 17 de novembro de 2004, com promulgação em 08 de dezembro e publicação no dia 31 de dezembro do mesmo ano, data na qual entrou em vigor.

Entretanto, o novel pressuposto necessitou de regulamentação, porquanto os ditames processuais não foram regrados pelo texto constitucional. Para cumprir a formalidade, adveio, em 19 de dezembro de 2006, a Lei nº 11.418, em cujo texto constam dois novos dispositivos insertos no Código de Processo Civil brasileiro (CPC), verbis:

Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.

§ 1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

§ 2º O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.

§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.

§ 4º Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.

§ 5º Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§ 6º O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§ 7º A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão.

Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.

§ 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.

§ 2º Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.

§ 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

§ 4º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.

§ 5º O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral.

No encalço da produção legislativa, em face da cogência do art. 3º da citada lei ^[107], o STF editou, no âmbito interno, a Emenda Regimental nº. 21, de 30 de abril de 2007, com a finalidade de procedimentalizar a análise e o julgamento da repercussão geral.

Impreterivelmente, temos de assimilar o espírito que norteou a edição da referida lei, e, por isso, pedimos vênia para colacionar alguns trechos do voto do Relator do Projeto nº 6.648/2006, Deputado Odair Cunha, da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados:

Nesse particular, a proposição permitirá que as causas submetidas ao STF sejam efetivamente selecionadas, de modo a se impedir o julgamento de recursos cuja irrelevância constitucional, sob os aspectos econômico, político, social ou jurídico, seja manifesta. Afastaremos, pois, os recursos extraordinários que apenas refletirem o espírito de emulação e de inconformismo das partes. Faremos, pois, que o STF deixe de ser um Tribunal de terceira ou quarta instância para apreciação de questões já decididas por outros tribunais. Alteraremos o seu perfil, alçando-o à condição de corte constitucional, cuja jurisdição será desvinculada do caso concreto, ainda que continue a ser um órgão do Poder Judiciário ^[108].

Regressões à parte, nem bem instalada a novidade no ordenamento vigente, prontamente a doutrina despertou a compará-la com a argüição de relevância da questão federal, prevista na Constituição 1967. Dispensamos a confrontação entre os instrumentos. No entanto, para não passar despercebido, quer-se deixar apontado que, entre eles, de comum, só há a função de filtrar os recursos interpostos. Apoiamos Marinoni e Mitidiero ^[109], para aconselhar "que se evite qualquer assimilação entre esses dois institutos para análise de nossa repercussão geral".

Neste momento, perguntar-se-nos-íamos por que reduzir, drasticamente, a atuação da Suprema Corte? Não é ela que profere os melhores julgamentos?

A resposta completa envolve um emaranhado de fatores, infindáveis, diríamos. Todavia, enfocando a problemática da massificação dos recursos extraordinários, concluímos que, prestigiando-se a concentração da atenção da Suprema Corte nos temas realmente fundamentais, de vital importância para o País, estaremos evitando que "o STF julgue brigas particulares de vizinhos como algumas discussões sobre ‘assassinato’ de papagaio ou ‘furto’ de galinha" ^[110], com perdão do brocardo, desperdiçando-se, por nada, seu fôlego. Inquestionavelmente, teremos julgados "mais cuidadosos e dotados de maior visibilidade, fomentando o debate democrático em torno das decisões e do próprio papel desempenhado pela Corte" ^[111], além de maior rapidez e eficiência, reivindicações dos clientes do Poder Judiciário.

Feitos esses registros, trabalharemos a repercussão sob uma perspectiva em especial, justamente, o poder de "maximizar a feição objetiva do recurso extraordinário" ^[112]. Muito embora, a todo momento, tendo que fazer alusão à lei formal, valoraremos os assuntos sob a ótica do Direito Constitucional, o que importa sacrificar as feições umbilicalmente ligadas ao Direito Processual Civil, não menos atraentes, porém, desimportantes no momento.

A Suprema Corte tem papel fundamental na condução do novo instrumento. Detém com exclusividade o mister de apreciar a repercussão geral – art. 543-A, caput, do CPC. Significa que outros tribunais não podem usurpar tal atribuição, sob pena desafiarem a reclamação constitucional, prevista no art. 102, I, l, da Lei Maior.

Sobre o quorum de apreciação do requisito, o STF só poderá rejeitar o recurso, por ausência de repercussão geral, mediante o voto de dois terços de seus membros, a evidenciar verdadeira presunção em favor do requisito ^[113]. Assim não se procedendo, a Turma apreciará a repercussão. Caso decida pela existência, no mínimo, por quatro votos, desnecessária será sua remessa ao Plenário ^[114]. Decidindo-se por sua inexistência, ou não atingido aquele quorum, a questão seguirá ao Órgão Máximo.

Os pronunciamentos da Corte Máxima, no que pertinem ao tema, são verdadeiros paradigmas. Cita-se o exemplo da decisão que estende a repercussão geral a todo recurso excepcional, seja ele cível, criminal, eleitoral ou trabalhista ^[115]. A toda evidência, tenta-se afunilar, com bastante vigor, o número de recursos.

A teor do caput do art. 543-A do CPC, a decisão exarada pelo STF sobre a admissibilidade, ou não, do recurso excepcional é irrecorrível. Com essa medida, o legislador, nitidamente, quer preservar as funções constitucionais da Corte e a soberania das decisões.

Quanto à natureza da repercussão geral, cumpre revelar que não foi à-toa sua elevação a requisito de admissibilidade do recurso extraordinário. Sua função de preliminar ao mérito recursal ^[116] nos autoriza a concluir, na esteira da doutrina de Marinoni e Mitidiero ^[117], tratar-se de requisito intrínseco, pois, ausente o pressuposto, sequer existe a faculdade de recorrer à Corte Maior. Em outras palavras, sem repercussão geral não há pretensão recursal.

Para a parte interessada lograr êxito na demonstração do requisito, necessariamente terá de observar o binômio relevância/transcendência da matéria, nos termos do art. 543-A, § 1º, da Lei Processual. Tais elementos são conceitos indeterminados, o que não importa valoração subjetiva. Muito ao contrário, não há espaço para superelevação da ótica individual, discricionária. A atividade interpretativa deverá ser objetiva, segura e fiscalizada pela coletividade.

O dispositivo legal exige a discriminação da relevância econômica, política, social ou jurídica da questão inserida no RE. Encontra-se exposta a face objetiva do recurso, reclamada por Mendes, porque as pendências envolvidas devem rezar sobre um desses quatro fatores, os quais não precisam ser conjugados, "basta que reste caracterizada a relevância do problema debatido em uma dessas perspectivas" ^[118].

O STF estará livre para se dedicar aos conteúdos mais significativos para a Nação e, ao mesmo tempo, descomprometido com as brigas de vizinhos como anteriormente referido.

Como válvula de escape, o ordenamento traz a hipótese de repercussão geral presumida ^[119], por via da qual se dispensa a demonstração da relevância quando o assunto já houver sido assim reconhecido ou no caso de o recurso impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. Também é um critério objetivo de avaliação. Através dessa previsão a lei está valorizando a força normativa da Constituição e fortalecendo a autoridade das decisões e interpretações do STF, tudo com o fim de alcançar a unidade constitucional ^[120].

Concomitantemente, para que a matéria alcance repercussão, exige-se que transcenda os interesses subjetivos versados na causa. Esse fenômeno é caracterizado sob duas perspectivas, uma qualitativa, segundo a qual a matéria debatida deve servir para solver impasses de ordem constitucional e não egoísticos, e outra quantitativa, porque a decisão do STF, in concreto, atingirá um sem-número de pessoas, e não somente as partes. Veio à luz mais um exemplo da feição objetiva do recurso extraordinário. Optou-se por não mais valorar o entrave eminentemente individualístico, que continuará a ser protegido, todavia, indiretamente, já que a lide tem de possuir relevância e transcendência.

Muito embora o ônus de suscitar e demonstrar a existência da repercussão geral recaia sobre a parte, é relevante termos em mente que a fundamentação entabulada não vincula o STF. A Corte pode entender pela relevância e transcendência da matéria, porém, por fundamento constitucional diverso. Tal situação é recorrente nas ações de controle concentrado de constitucionalidade ^[121], ora incorporada ao controle difuso. Visualiza-se mais um traço objetivo do recurso excepcional.

A reforma prevê, ainda, a participação do amicus curiae no RE ^[122]. Está-se diante de uma inovação sem precedente no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, vez que se trata de instituto cuidado pelo controle concentrado (art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99). Franqueia-se a terceiros a possibilidade de debater a existência ou não da relevância da questão.

A presença do amicus curiae tem o fim de aprimorar o debate, porquanto vários pontos de vista serão lançados no processo, que não ficará bitolado aos argumentos dos litigantes. Pluraliza-se a discussão, permitindo que diversos setores da sociedade venham ao caso concreto manifestar suas razões. O resultado não será outro senão o amadurecimento da decisão, reduzindo-se a possibilidade de descontentamento geral.

Oportuno referir, a partir da enunciação do art. 323, § 2º do RISTF, que a decisão do relator que admite, ou não, a participação dos terceiros é irrecorrível. Mais uma bandeira estendida a favor da redução de recursos no âmbito constitucional.

Tema interessante é o que diz com a eficácia do reconhecimento da repercussão geral.

Primeiramente, constatada a relevância e a transcendência da questão, o recurso extraordinário será recebido pelo STF, obrigatoriamente, seguindo para a apreciação do mérito da causa. Até aqui, nenhuma indagação.

Segundo, negando-se a repercussão geral, o recurso não terá continuidade. No entanto, a alteração que mais ecoa está por detrás da cortina do § 5º do art. 543-A do CPC. O não-conhecimento do RE importará na não-admissão liminar de todos aqueles que versarem sobre matéria idêntica. Trata-se de medida extrema, a qual redundará na brusca derrocada de expressivo número de recursos repetitivos.

Retornaremos a esse assunto no próximo capítulo, quando nos libertaremos das amarras que impedem a antecipação do debate.

No entanto, advertem Marinoni e Mitidiero ^[123]:

Na realidade, o que autoriza a expansão da apreciação a respeito da inexistência de repercussão geral não é o fato de outros recursos extraordinários versarem sobre "matéria idêntica", tal como está em nossa legislação. De modo algum. Teremos de ler a expressão como se aludisse à "controvérsia idêntica". A matéria pode ser a mesma, embora a controvérsia exposta no recurso extraordinário assuma contornos diferentes a partir desse ou daquele caso. O termo "matéria" é evidentemente mais largo que "controvérsia".

Por fim, resta-nos analisar a repercussão geral nos processos com idêntica controvérsia – art. 543-B do CPC.

Havendo a reprodução de recursos, porquanto fundados na mesma controvérsia, a repercussão geral será aferida por amostragem. Os tribunais inferiores, se não eles, a Presidência do STF ou o Relator ^[124], selecionarão um ou mais recursos demonstrativos da matéria, enquanto que os demais serão remetidos às instâncias inferiores, e lá, ficarão suspensos aguardando a sorte daquele(s).

Reconhecida a repercussão geral e julgado o mérito dos recursos, imediatamente, as inconformidades sobrestadas serão analisadas na origem, seja para que os tribunais a quo se retratem, conformando suas decisões à da Corte Maior, ou declarando-as prejudicadas, por desconformidade ao pronunciamento paradigmático.

Caso os tribunais inferiores mantenham suas decisões, ignorando a solução máxima, o recurso extraordinário será remetido ao STF, que poderá cassar ou reformar o acórdão desrespeitoso, conforme o § 4º do art. 543-B da Lei Formal.

Por outro lado, negada a repercussão, os extraordinários paralisados serão considerados, imediatamente, não-admitidos, devendo o tribunal originário acostar aos autos dos recursos cópia da decisão do Supremo ^[125].

Sobre o efeito das decisões do STF em sede de julgamento por amostragem, enviamos o exame para momento posterior.

Em síntese, a repercussão geral veio para consumar a tendência de se erigir o Supremo Tribunal Federal a verdadeira Corte Constitucional, bem como para ser uma técnica apurada na tentativa de solucionar a crise deste, ou do recurso extraordinário ^[126], como se queira. Foi pensado para ser uma resposta que favoreça a efetividade e a celeridade da prestação da tutela jurisdicional ^[127].

Compiladas e assimiladas as retroinformações, fica o questionamento: será que a repercussão geral, na forma com que elaborada pelo legislador, mexeu nas bases estruturais do controle concreto de constitucionalidade brasileiro, de forma a aproximá-lo, definitivamente, do modelo abstrato?

De qualquer sorte, uma resposta mais elaborada pressupõe, inarredavelmente, o desenvolvimento da proposta deste trabalho, a qual advirá no terceiro capítulo.

Cumprida essa etapa, anunciamos outra novidade introduzida pela Reforma do Judiciário, a súmula vinculante.

2.3 SÚMULA VINCULANTE

Como primeiro ato, elegemos percorrer a trilha deixada pelos ordenamentos que inspiraram a elaboração do instituto em comento.

Por mais contraditório que pareça, o sistema da common law, de tradição anglo-saxônica, ao qual se filia o direito norte-americano, essencialmente judicialista, influenciou, sobremaneira, a criação da súmula com efeito vinculante no Brasil, que, diga-se de passagem, adota o sistema da civil law, fundado no direito codificado, porquanto se baseia na lei escrita.

No sistema judicial, o precedente – stare decisis –, serve de guia às decisões futuras dos demais juízes, vinculando-os às diretrizes do caso paradigmático. Esse resultado, guardadas as peculiaridades, aproxima-se à idéia de súmula vinculante ^[128].

Como o modelo de controle pátrio é, por assim dizer, peculiar, porque agrega valores de todos os demais sistemas, a modelagem da súmula vinculativa não poderia fugir à regra. As influências advieram do outro lado do continente. Cita-se, a propósito, a Alemanha e a Áustria ^[129], onde o modelo de controle é concentrado, diferentemente do modelo judicial ^[130] supradetalhado.

Pouco mais próximo, observa-se que o Direito português previa, antes mesmo da Emenda nº 45/2004, a idéia de vinculação às decisões do Tribunal Constitucional em sede de controle abstrato ^[131].

É inegável a evolução do ordenamento brasileiro em termos de direito

sumular. A primeira notícia remonta às Ordenações Manuelinas ^[132], com os chamados "assentos". A força vinculativa, porém, apareceu com as Ordenações Filipinas ^[133] – a partir dos Assentos da Casa de Suplicação. É a fase colonial.

Pós-independência, abstraídos os movimentos anteriores, por meio da Emenda Regimental nº 21, de 28 de março de 1963, instituiu-se a Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, com empenho do Ministro Victor Nunes Leal, cuja proposta visava uniformizar o entendimento do tribunal. Entretanto, contidas as euforias, tais súmulas não exalam aptidão vinculativa, mas, tão-somente persuasiva ^[134], porque não obriga a todos, mas somente aos juízes da própria Casa.

Na lei posta, a força vinculante foi incorporada ao Regimento Interno do STF, no art. 187 ^[135], o qual regia a representação interpretativa, trazida pela remota EC nº 7/77.

Décadas mais tarde, a partir da EC nº 3, de 17 de março de 1993 ^[136], à Constituição Federal de 1988, premiou-se, timidamente, o controle concentrado de constitucionalidade, atribuindo-se efeito vinculativo aos pronunciamentos das ações declaratórias de constitucionalidade.

Apartando-se o debate sobre a constitucionalidade do parágrafo único do art. 28 da Lei nº 9.868/99 ^[137], foi estendido tal efeito à ação direta de inconstitucionalidade. Reputamos justa e coerente a medida legislativa, em vista do caráter dúplice ou ambivalente das ações diretas.

Recentemente, com a Reforma do Judiciário, emprestou-se nova redação ao parágrafo 2º do art. 102 da Lei Magna ^[138], de modo que o texto constitucional passou a consagrar aquela disposição legal que conferira efeito vinculante à ADI. O legislador derivado, de forma patente, quis encerrar a discussão havida sobre a compatibilidade do retromencionado art. 28. Embora tardia, aplaude-se a iniciativa.

Temos de anunciar, entretanto, que a reforma constitucional não se comediu apenas a robustecer o controle abstrato de constitucionalidade.

Outrossim, o controle de constitucionalidade não foi esquecido pelo constituinte reformador, de maneira que lhe foi incorporado instrumento de igual grandeza, a súmula com efeito vinculante ^[139].

Permitimo-nos fazer uma pequena pausa, com o fito de assentarmos algumas premissas inerentes ao tão-mencionado efeito vinculativo das decisões da Corte Máxima.

A despeito de ser uma opção legislativa ^[140], essa vinculação tonifica a obrigatoriedade e a eficácia das decisões do STF em ADI e ADC, de maneira a tornar imperativa sua aplicação às hipóteses similares pelos demais órgãos do Poder Judicante, bem como pela administração pública, em todos os escalões.

Assevera Moraes ^[141] que,

uma vez proferida a decisão do STF, haverá uma vinculação obrigatória em relação a todos os órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário, que deverão pautar o exercício de suas funções na interpretação constitucional dada pela Corte Suprema, afastando-se, inclusive, a possibilidade de controle difuso por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário.

Essa vinculação obrigatória decorre da própria racionalidade do sistema concentrado de constitucionalidade, onde compete ao Supremo Tribunal Federal, por força da escolha política realizada pelo legislador constituinte originário, a guarda da Constituição Federal.

Aludimos, até agora, aos reflexos da vinculação no campo do controle abstrato. Entretanto, podemos externar, com tranqüilidade, que todas as linhas acima transcritas são perfeitamente aplicáveis à súmula vinculante, a qual redunda do controle concreto, embora deva ser dito que o âmbito de atuação do efeito na súmula seja diverso do verificado nas ações diretas ^[142].

Devemos levar em consideração que essa vinculatividade não atinge o próprio STF e o Poder Legislativo, senão anotemos as lições de Fernandes ^[143]:

Dessarte, não havendo uma autovinculação do STF no que respeita ao efeito vinculante de suas decisões, é-lhe facultado, no julgamento de norma de conteúdo idêntico ou semelhante ao de norma por ele mesmo declarada (in)constitucional, decidir de forma diferente, bem como decidir contrariamente à súmula vinculante (ainda que esta não tenha sido cancelada ou revisada).

Assim como o STF, o Poder Legislativo, no exercício da sua atividade típica, não se submete ao efeito vinculante das decisões do STF em ADIn e ADC, nem ao efeito vinculante adveniente da súmula vinculante.

Feito esse registro, retomamos o estudo da súmula em foco no ponto referente aos motivos que ensejaram sua criação e, conjuntamente, a(s) finalidade(s) do novel instituto.

Temos bem presente que as decisões do STF, em controle difuso, são despidas de efeito vinculante, pois obrigam apenas as partes envolvidas. Somos levados a admitir que, mesmo o STF declarando, em inúmeras oportunidades, a inconstitucionalidade de uma norma, juízes e tribunais, bem como órgãos executivos, não lhe renderão graças, podendo, inclusive, continuar aplicando a lei ou praticando o ato caso os entendam constitucionais.

Diante desse quadro, alternativa não restava ao interessado senão conduzir o processo até ulteriores termos, remetendo a inconformidade à Corte via recurso extraordinário, para que, no caso concreto, a inconstitucionalidade fosse reconhecida e a decisão máxima prevalecesse, reformando o pronunciamento inferior.

Essa circunstância fomentou a interposição de milhares de recursos com idêntico objeto junto ao Supremo Tribunal, abarrotando a pauta, roubando seu tempo, desprestigiando as instâncias inferiores, eternizando as lides, enfim, um verdadeiro contra-senso.

A súmula em exame emergiu como poderoso combatente contra o descrédito da Justiça. O efeito acoplado ao controle difuso de constitucionalidade servirá para sedimentar as decisões proferidas pelo STF sobre matéria constitucional, as quais passarão a vincular os demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública. Em síntese, evita-se a proliferação de recursos idênticos ^[144] e, ao mesmo tempo, uniformiza-se a jurisprudência pátria.

A doutrina, prontamente, identifica duas finalidades precípuas do instituto: celeridade na prestação jurisdicional e primazia da segurança jurídica, prestigiando-se o princípio da isonomia, já que a lei deve ter aplicação e interpretação uniforme ^[145].

Não se olvidem as críticas, de toda ordem, recaídas sobre a súmula, desde a ofensa ao princípio do acesso à justiça e à ampla defesa ^[146], até a maculação do princípio da separação dos poderes ^[147]. A somar-se, há quem sustente a aniquilação da independência funcional dos juízes e dos tribunais inferiores, que passariam a meros reprodutores dos julgamentos maiores. Qual o resultado: desprestígio da justiça de primeiro grau, cujas sentenças careceriam de respeito.

Faltaria, além do mais, legitimidade ao Poder Judiciário para dizer o direito em tese, que, por outro lado, sobeja-lhe para dirimir conflitos concretos ^[148].

Parte dos criticantes prefere atacar a mínima efetividade da súmula vinculante para rechaçar o problema da lentidão judiciária. Aconselham que a solução estaria numa reforma mais ampla do sistema, com a redução do número de recursos ^[149].

Outros trazem à tona o perigo de engessamento do Poder Judicante e, concomitantemente, a paralização da evolução do Direito.

Em contrapartida, colhemos manifestações favoráveis à iniciativa legislativa. Vejam-se algumas: é instrumento hábil a evitar julgamentos contraditórios ^[150]; revela-se meio capaz de uniformizar a jurisprudência pátria ^[151]; consiste em precedente obrigatório para redução da massa de processos que sufocam o Poder Judiciário ^[152]; diz-se mecanismo de agilização de julgamentos, servindo para minimizar a crise da tutela tardia ^[153]; é o "único expediente promissor até hoje cogitado para debelar o mal da repetitividade das teses jurídicas" ^[154].

Essa mesma corrente não se cala diante das censuras enumeradas, uma, porque não haveria afronta à separação dos poderes, já que a inovação partiu do próprio Poder Legislativo, que depositou no STF a tarefa de vincular os juízos menores ^[155]; duas, pois não subsistiria atentado contra a independência funcional dos juízes e tribunais inferiores, porquanto é a lei que está orquestrando as regras do efeito vinculativo ^[156].

Perfilhando essa doutrina, consigna Moraes ^[157]:

Não concordamos com esse posicionamento, nem tampouco nos parece que a edição de súmulas vinculantes poderá acarretar o engessamento e conseqüente paralisia na evolução e interpretação do Direito. A própria história do stare decisis afasta essas alegações, pois, entre todos os tribunais, nenhum se notabilizou tanto pela defesa intransigente, polêmica, construtiva e evolutiva dos direitos fundamentais como a Suprema Corte americana, mesmo adotando o mecanismo de vinculação, não podendo, porém, ser acusada de imutabilidade interpretativa.

No mesmo sentido, reforça Mendes ^[158]:

À evidência, não procede o argumento de que a súmula vinculante impede mudanças que ocorrem por demanda da sociedade e do próprio sistema jurídico, uma vez que há previsão constitucional da revisão e revogação dos seus enunciados.

Identificadas as duas vertentes, predomina aquela que defende o engendramento da súmula vinculante:

numa época em que as demandas idênticas repetem-se indefinidamente, especialmente naquelas aforadas contra o Poder Público, abarrotando os juízos e Tribunais, inclusive o STF, mostra-se razoável a edição da súmula vinculante, justamente para impedir julgamentos contrários ao decidido várias vezes pela Suprema Corte. Com isso, evita-se que o STF tenha de decidir milhares de vezes a mesma questão constitucional, como já ocorreu recentemente. E, especialmente, impedem-se julgamentos contraditórios sobre a matéria, com sensível descrédito e deslegitimação do Poder Judiciário, pois os leigos não entendem como uma mesma questão possa ser decidida, definitivamente, de forma diversa, ainda que por juízes ou tribunais diversos ^[159].

Avançando, passamos a estudar os aspectos práticos da novidade constitucional. Para tanto, compartilhamos que o art. 103-A da Lei Magna foi regulamentado pela Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006, a qual veio disciplinar a edição, revisão e cancelamento de enunciado de súmula vinculante, entre outros acréscimos.

A competência para trabalhar com os enunciados de súmula vinculante está depositada, singularmente, no Supremo Tribunal Federal ^[160], apesar de o Projeto de Emenda ter, certa feita, estendido esse mister aos Tribunais Superiores ^[161], que, no final das contas, restaram apenas contemplados para incitar o Órgão Máximo – art. 3º, inciso XI, da Lei nº 11.417/2006.

A Constituição Federal ^[162] prevê o quorum de dois terços, contados em sessão plenária, para se alcançar a aprovação, a revisão ou o cancelamento da súmula. Quer significar que, pelo menos, oito dos onze Ministros têm de ser favoráveis àqueles intentos.

Estabeleceu-se, conjuntamente, no parágrafo 2º do art. 103-A, que os legitimados para propor a edição, a revisão ou o cancelamento da súmula em questão seriam os mesmos previstos no art. 103 ^[163] para propor a ADI e, a partir da EC nº 45/04, a ADC. Todavia, reservou-se à lei a possibilidade de ampliar o rol, o que foi feito pela Lei nº 11. 417/06, no art. 3º.

Extrai-se da lei a previsão de legitimados autônomos e de um incidental. Aqueles são todos os que constam do rol com atribuição para desencadear o controle concentrado perante o STF, acrescendo-se o Defensor Público-Geral da União, os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. O Município é o único legitimado ativo incidental, pois sua iniciativa está adstrita à verificação de lide em andamento, na qual ele seja parte interessada. Como se vê, o ente municipal não tem poder para provocar, diretamente, o STF.

Além da estipulação de legitimados, face ao permissivo do caput do art. 103-A da CF, o Supremo Tribunal poderá aprovar, rever ou cancelar súmula vinculativa de ofício, ou seja, por iniciativa própria.

De todas as surpresas normativas, sobressai a previsão do art. 3º, § 2º, da Lei nº 11.417/06, trazendo consigo a possibilidade da intervenção de amicus curiae no âmbito da súmula vinculante. Tamanha é a importância da previsão, que a decisão do relator, admitindo a interferência dos terceiros, é irrecorrível.

Inegavelmente, a manifestação de terceiros, nesta seara, revela nítida evolução do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, já que o terreno fértil para a maior discussão das questões constitucionais sempre foi o controle concentrado, vide art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99.

No que concerne aos requisitos para a edição da súmula, extraem-se quatro elementos do art. 103-A, caput e § 1º, da Lei Magna: a matéria tem de ser constitucional; devem existir reiteradas decisões do STF sobre o tema; deve pairar controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre estes e a administração pública; e essa controvérsia deve acarretar grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. Tais requisitos são cumulativos. Faltando um, não estará preenchido o mandamento constitucional..

Acerca do primeiro, nunca matéria infraconstitucional poderá ser objeto de súmula vinculante. Exclusivamente aquelas com assento na Lei Maior merecerão o lugar de destaque. A saber, estão "abrangidas, portanto, as questões atuais sobre interpretação de normas constitucionais ou destas em face de normas infraconstitucionais" ^[164].

Observam Paulo e Alexandrino ^[165] que, "embora não seja explícito no texto constitucional, somente matéria que não tenha sido decidida no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade poderá ser tratada em súmula vinculante". A justificativa é óbvia, pois qual seria o acréscimo da súmula se a decisão exarada em controle abstrato goza do perseguido efeito vinculante? Absolutamente, nenhum.

A necessidade de reiterados pronunciamentos do STF em controle difuso, sobre mesma matéria constitucional, prestigia a consolidação de entendimento da Corte, de maneira a se evitar precipitação na edição da súmula, preservando a imponência do instrumento.

Quando a Constituição Federal menciona que a matéria objeto de súmula vinculante seja alvo de controvérsia atual dentro do Poder Judiciário ou entre este e a administração, está, evidentemente, afastando as leis reconhecidas como inconstitucionais pelo órgão judicante e desrespeitadas pela administração. Outrossim, as questões polêmicas, as quais, certamente, no futuro virão encerrar debate relevante. O confronto deve ser atual, presente.

Sobre o último requisito – geração de insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica –, limitar-nos-emos a associá-lo à finalidade principal da elaboração do instituto em comento.

Deixamos, propositalmente, para o final, a investigação dos efeitos.

O efeito principal do tema em foco é o suficientemente conhecido vinculante. É, por assim dizer, o carro-chefe do caput do art. 103-A da Constituição Federal, regulamentado pelo caput do art. 2º da Lei nº 11.417/06.

Publicada a súmula na imprensa oficial, seu conteúdo passará a ser de observância compulsória pelos órgãos inferiores do Poder Judiciário, bem como pela administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal ^[166].

Dignas de registro as considerações de Lenza ^[167]:

Assim, a vinculação repercute somente em relação ao Poder Executivo e aos demais órgãos do Poder Judiciário, não atingindo o Legislativo, sob pena de se configurar o "inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição", conforme anotado pelo Ministro Peluso na análise dos efeitos da ADI (Rcl 2617, Inf. 386/STF), nem mesmo em relação ao próprio STF, sob pena de se inviabilizar, como visto, a possibilidade de revisão e cancelamento de ofício pelo STF e, assim, a adequação da súmula à evolução social.

A par de a Constituição Federal não ter antecipado, a Lei nº 11.417/06, no art. 4º, previu a eficácia imediata da súmula. Regra geral, publicada na imprensa, a súmula vinculativa tem o poder de se impor no ordenamento jurídico.

Assim sendo, afigura-se acertada a interpretação que confere caráter ex nunc à edição, à revisão ou ao cancelamento do verbete de súmula vinculante da Suprema Corte, a qual produzirá efeitos tão-somente após publicada no Diário Oficial ^[168].

Todavia, a mesma normatividade excepciona a regra, e com estilo, diga-se de passagem. Valendo-se da técnica da modulação dos efeitos da súmula vinculativa, o STF, mediante o quorum de dois terços de seus membros, poderá restringir os efeitos ou decidir que tenham eficácia a partir de outro momento, porém, levadas em conta as razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. Trata-se de instituto importado do modelo concentrado de constitucionalidade, conforme previsão do art. 27 da Lei nº 9.868/99.

Por fim, o enunciado vinculante não poderia ficar descoberto, desnudo de proteção contra eventuais afrontas. Em razão disso, qualquer desrespeito à súmula em análise estará, automaticamente, desafiando a ação constitucional garantidora da autoridade das decisões do STF, a reclamação ^[169]. Reputamos suficientes, para o momento, tais informações.

Resumidamente, vimos que a súmula com efeito vinculante adveio para recuperar a fé na Justiça, instrumentalizando-se para frear o crescente número de recursos idênticos e, ao mesmo tempo, uniformizar a jurisprudência pátria. Esse desiderato prestigia a celeridade processual e resguarda a segurança jurídica, principais reclames daqueles que ocupam as filas no Poder Judiciário.

Precisamos conhecer, pois, a advertência de Mendes ^[170]:

A súmula vinculante somente será eficaz para reduzir a crise do Supremo Tribunal Federal e das instâncias ordinárias se puder ser adotada em tempo social e politicamente adequado. Em outras palavras, não pode haver um espaço muito largo entre o surgimento da controvérsia com ampla repercussão e a tomada de decisão com efeito vinculante. Do contrário, a súmula vinculante perderá o seu conteúdo pedagógico-institucional, não cumprindo a função de orientação das instâncias ordinárias e da Administração Pública em geral. Nesse caso, sua eficácia ficará restrita aos processos ainda em tramitação.

Portando-se a noção geral sobre o tema em exame, pergunta-se: nos termos em que posta no ordenamento vigente, a súmula vinculante alterou, de alguma forma, o modelo tradicional de controle de constitucionalidade brasileiro, de modo a contribuir para a aproximação dos controles concreto e abstrato?

O momento se presta ao questionamento e não à resposta. Contudo, comprometemo-nos a solucionar o impasse quando da escolha do título deste trabalho, o qual virá no seguinte capítulo.

Sem sombra de dúvidas, estamos frente a assunto de extrema significância para o Direito Constitucional contemporâneo, mormente para o controle de constitucionalidade. Qualquer ponto relativo ao tema pode ensejar uma pesquisa de magnitude equivalente a esta. Como nosso objetivo é descortinar alguns aspectos, possibilitando o engordamento de nosso conhecimento, necessário para o enfrentamento do cerne do trabalho, pode parecer, em alguns instantes, que a superficialidade nos tomara conta, porém, aconselha-se um olhar mais atento para perceber que mantivemos a cumplicidade necessária ao estudo dessa etapa.

Vencido mais esse desafio, despertamos interesse para o exame de outro ponto, o último deste módulo – a reclamação constitucional.

2.4 RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Prontamente, a fim de afastarmos cogitações inoportunas, deseja-se elucidar que enfocaremos a reclamação sob a luz da competência do STF, lembrando que a Constituição vigente confere ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) ^[171] igual poder para manejar o instrumento examinando.

Cogita-se a análise da disciplina por dois motivos: porque umbilicalmente ligada à proposta central e por sua inestimável valorização pelo controle de constitucionalidade moderno.

Como tudo tem um princípio, propõem-se as incursões comparada e histórica.

Compulsada a doutrina mais completa ^[172], podemos afirmar que o instituto consagrado pelo Direito brasileiro não encontra similitude no mundo. Tal como encartada no ordenamento, a reclamação é dotada de uma tipicidade muito peculiar, o que a afasta de qualquer comparação, seja com o modelo que for.

No Brasil, seu nascedouro desafia a regra da incorporação via legislativa. Trata-se de criação Pretoriana, fruto da "evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal" ^[173].

A autorização para a criação do instituto, mesmo carente de permissivo legal, repousaria na teoria dos poderes implícitos ^[174] – implied powers – conferidos à Corte. Operou-se a ampliação da competência não-escrita do STF, via construção constitucional.

A primeira aparição da reclamação data de 02 de fevereiro de 1957, quando incorporada ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Mas foi através da Constituição Federal de 1967 que o instrumento adquiriu relativa notoriedade. A Lei Soberana conferiu força de lei federal aos regramentos do RISTF ^[175]. Enfim, a reclamação adquirira status infraconstitucional.

Com a Constituição Federal de 1988, finalmente, o instituto alcançou sede constitucional, lugar no qual permanece até os dias atuais ^[176].

Pode-se adiantar que não é tarefa fácil desvendar a natureza da reclamação constitucional, tendo em vista as infindáveis manifestações existentes, defendidas por respeitáveis estudiosos. Sendo assim, limitar-nos-emos a enumerar todas e, a final, emitiremos nossa preferência.

Pontes de Miranda a reconhece como ação propriamente dita. Outros, como Moacyr Amaral dos Santos e Alcides de Mendonça Lima, tratam-na como recurso ou sucedâneo recursal. Orosimbo Nonato denomina-a remédio incomum. Nelson Nery Júnior e Moniz de Aragão sustentam seu caráter de incidente processual. Por sua vez, José Frederico Marques leciona-a como medida de Direito Processual Constitucional ^[177]. O ex-Ministro Djaci Falcão sustenta sua feição de medida processual de caráter excepcional. O Ministro do STF Marco Aurélio visualiza-a como instrumento de extração constitucional. Chegada a vez de Ada Pellegrini Grinover ^[178], disserta sobre sua feição de simples postulação perante o próprio órgão que proferiu uma decisão para o seu exato e integral cumprimento. Pedro Lenza ^[179] prefere aceitá-la como provimento mandamental de natureza constitucional.Posicionamo-nos, no entanto, ao lado Pontes de Miranda, Mendes ^[180], Didier Jr. e Cunha ^[181], para concluir que a reclamação constitucional tem natureza jurídica de ação, e, por estar inserida na Constituição Federal, leva consigo essa grandeza. Enfim, trata-se de ação constitucional, embora a celeuma existente.

A fundamentação parte de Mendes ^[182]:

Tal entendimento justifica-se pelo fato de, por meio da reclamação, ser possível a provocação da jurisdição e a formulação de pedido de tutela jurisdicional, além de conter em seu bojo uma lide a ser resolvida, decorrente do conflito entre aqueles que persistem na invasão de competência ou no desrespeito das decisões do Tribunal e, por outro lado, aqueles que pretendem ver preservada a competência e a eficácia das decisões exaradas pela Corte.

Adotando-se essa posição, inarredáveis consectários advirão. Investindo-se como ação constitucional, somente pode ser disciplinada por lei federal, pois ação é tema inerente a processo, que é matéria privativa da União – art. 22, I, da Lei Magna. Dessa maneira, sua regulamentação encontra-se nos arts. 13 a 18 da Lei nº 8.038/90.

Temos de aceitar, igualmente, que a decisão exarada produzirá coisa julgada formal e material. Via de conseqüência, julgada definitivamente a reclamação, não se poderá repetir a ação, e mais: admitir-se-á sua revisão, exclusivamente, por ação rescisória ^[183].

A compreensão da amplitude do instituto analisando passa pela legitimidade ativa e passiva.

O art. 13 da Lei nº 8.038/90 contempla dois legitimados ativos, aptos a impulsionar a reclamatória, quais sejam, a parte interessada e o Ministério Público. Ocorre que a subjetividade do termo "parte interessada" acabou afastando, por anos, o manejo da ação pelos terceiros, jurídica ou economicamente motivados. Na época, o pólo ativo podia ser formado tão-só pelos mencionados no art. 103 da Constituição Federal para ajuizar a ADI.

Esse impasse foi dirimido pelo STF na Questão de Ordem em Agravo Regimental na Reclamação nº 1.880, em 07 de novembro de 2002, quando se passou a considerar viável a propositura da ação por todos aqueles atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo STF no julgamento de mérito proferido em ADI. Em resumo, os terceiros prejudicados passaram a ser abraçados pela regra do retro referido art. 13.

Sem maiores resistências, a doutrina entende viável a formação de litisconsórcio ativo.

Por outro lado, o pólo passivo será composto pela autoridade que afrontar a decisão ou competência da Corte Maior ou do STJ, nos termos do art. 14, I, da Lei nº 8.038/90.

Relegaremos o exame do procedimento sob o argumento da parca contribuição para o enobrecimento do trabalho, pois, do contrário, estaríamos perseguindo o volume físico ao invés do crescimento imaterial.

Intencionalmente, guardamos especial espaço para as considerações sobre o cabimento dessa modalidade.

Por consubstanciar uma demanda típica, a reclamação somente pode ser manejada nos casos previamente fixados pelo legislador, de maneira que sua fundamentação se diz vinculada.

Não ignoramos que o instrumento analisando está vocacionado a preservar a competência do STF, bem como a garantir a autoridade de suas decisões – art. 102, I, l, da CF. São essas as tradicionais hipóteses de cabimento da reclamação. Seguem os comentários.

Quanto ao primeiro caso, ocupa-se com os atos usurpadores da competência da Corte Máxima. Reputamos de grande valia a demonstração dessa realidade através de exemplos.

Situação recorrente é a negativa de seguimento ao agravo de instrumento interposto contra a decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário e/ou especial. Ocorrido tal fato, patente é a invasão do rol de atribuições do STF, porquanto a atribuição para apreciar a admissibilidade ou não do recurso lhe pertence ^[184].

É de costume, outrossim, o ajuizamento de reclamação com o fito de resguardar a competência da Corte para dirimir conflitos federativos ^[185].

No âmbito dos juizados especiais, movimenta-se a ação constitucional contra o ato que nega seguimento a recurso extraordinário em relação à matéria constitucional ^[186].

Para não nos alongarmos demasiadamente, trazemos um último exemplo, ditado por Didier Jr. e Cunha ^[187]:

Reclamação contra ato de juiz de primeira instância, que suspende o processamento da execução, em razão da pendência de ação rescisória. Neste caso, somente o tribunal a quem compete julgar a ação rescisória poderia determinar a suspensão do procedimento executivo.

Na segunda hipótese – garantir a autoridade das decisões do STF –, a reclamatória visa restaurar a força e o respeito, atributos inerentes aos pronunciamentos da mais alta Corte, os quais foram violados por decisão de tribunal inferior. Como fizemos na hipótese supramencionada, colacionamos exemplos para uma melhor visualização do problema.

O Supremo Tribunal Federal admite o uso da reclamação contra ato judicial afrontoso à decisão proferida em ADI ou ADC, definitiva ou liminarmente, já que dotadas de efeito vinculante (art. 102, § 2º, da CF).

Nos primórdios, conferia-se legitimidade para a postulação aos congratulados com o poder de promover as ações diretas (art. 103 da CF). Contudo, em vista da incorporação do efeito vinculante às decisões da Corte pela Lei nº 9.868/99, reforçada pelo § 2º do art. 102 da Lei Maior, o Pretório Excelso estendeu a legitimidade aos terceiros atingidos pelas decisões afrontosas, proferidas pelos órgãos inferiores ^[188].

Merece igual interpretação a decisão prolatada em sede de medida liminar em ADI, pois outro não é o entendimento do STF, firmado nas Reclamações nº 1.652 e 1.880 ^[189].

No que concerne à discussão da aceitação da reclamação no controle concentrado de constitucionalidade, parece que se quedou à inclusão do efeito vinculativo às decisões do STF. Nessa esteira, os óbices ao reconhecimento da reclamação em sede de ADPF prostraram-se frente à previsão da Lei nº 9.882/99, a qual também conferiu a esta tal efeito.

Instaura-se a polêmica quando entra em pauta a viabilidade da reclamação para assegurar a autoridade dos pronunciamentos da Corte em habeas corpus e em recurso extraordinário ^[190]. Neste instante não podemos aprofundar a discussão, porque, do contrário, estaríamos adiantando aspectos centrais da temática dessa monografia. Pedimos passagem, rogando a manutenção da curiosidade por nossa proposta.

Devemos anunciar, posto que soe egoísmo de nossa parte, que optamos por incluir este ponto pensando na inovação abaixo tratada. Inevitavelmente, para chegarmos até aqui, a contextualização se fazia imperiosa.

O panorama acima apresentado, hodiernamente, deve ser expandido para abraçar novel cabimento da reclamação constitucional.

A EC nº 45/04 acrescentou o § 3º ao art. 103-A da Constituição Federal, entabulando que a reclamação constitucional pode ser ajuizada contra atos administrativos ou decisões judiciais que contrariarem ou indevidamente aplicarem enunciado de súmula vinculante.

Na seqüência, a Lei nº 11.417/2006, através do art. 7º, alargou as possibilidades de cabimento para incluir a negativa de vigência do enunciado.

Segundo Góes ^[191],

a lei foi mais extensa que a norma constitucional, porém, o "negar vigência" já se encontra amparado na expressão contrariar, de sorte que não se vislumbra atrito algum entre a CF/88 e a Lei nº 11.417/06, a qual pretendeu apenas se mostrar mais explícita.

O que mais reluz no acréscimo legislativo é a consagração da admissibilidade da ação examinanda contra ato administrativo ^[192] afrontoso à súmula. Certamente, é a grande inovação do sistema, pois vislumbrávamos a postulação contra decisões do Poder Judicante, tão-somente.

Se se incluíram os atos administrativos no acervo da reclamação, certamente, na visão do legislador constituinte, eles influem, de maneira significativa, no crescimento de demandas judiciais idênticas. A resposta do STF será no sentido de anular o ato desrespeitoso do enunciado de súmula vinculante, ficando a critério da Administração Pública a edição, ou não, de outro ato, face a intangibilidade do Poder Judiciário nas questões interna corporis.

Apesar disso, o § 1º do art. 7º da Lei nº 11.417/06 impingiu que o manejo da reclamação contra omissão ou ato da administração deva ser feito após o esgotamento das vias administrativas. É uma restrição ao uso da via postulatória que a coloca no lugar de alternativa, e não de solução última.

Acerca dos reflexos da norma, leciona Lenza ^[193]:

Trata-se de instituição, por parte da lei, de contencioso administrativo atenuado e sem violar o princípio do livre acesso ao Judiciário (art. 5.º, XXXV), na medida em que o que se veda é somente o ajuizamento da reclamação e não de qualquer outra medida cabível, como a ação ordinária, o mandado de segurança etc.

Já com relação às decisões judiciais, estarão fadadas a destino diverso. No teor do § 3º do art. 103-A da CF, o STF tem o poder de cassar a decisão judicial reclamada, remetendo ao juízo afrontante para que prolate nova decisão, com ou sem a aplicação da súmula.

Chegamos ao final do exame desse tão-atraente instituto.

No decorrer do trajeto, arrecadamos valorosos ensinamentos, imprescindíveis ao enfrentamento do posterior capítulo, os quais compartilharemos com o leitor.

Constatamos que a reclamação passou por transformações radicais a contar de sua criação. Devido à ampliação da competência do STF para a análise do controle concentrado, seus pronunciamentos adquiriram supervalorização em razão do efeito vinculante, roupagem que confere obrigatoriedade e respeito às suas decisões.

Contudo, o efeito vinculativo, por si, não atingiria seu mister. Por tal motivo, confeccionou-se uma blindagem capaz de resguardar a força das decisões supremas, a reclamação constitucional.

Como se vê, inicialmente, a reclamatória destinava-se a proteger os efeitos das decisões em controle concentrado de constitucionalidade.

Recentemente, com a EC nº 45/04, ampliou-se sua gama de proteção, de maneira a alcançar, também, o controle difuso de fiscalização das normas. A contrariedade a enunciado de súmula vinculante desencadeia a possibilidade do manejo da reclamatória, pois o efeito vinculativo, evidentemente, se impõe.

Assim sendo, como de praxe, deixamos uma pergunta: o advento do § 3º do art. 103-A da CF, o qual permite o ajuizamento da ação constitucional contra violação de enunciado de súmula vinculante, contribui, de alguma maneira, para a aproximação dos modelos concreto e abstrato, no Brasil?

Comprometemo-nos a despender todos os esforços, doravante, na busca das respostas às indagações feitas ao longo do trabalho monográfico.

3 A ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE E O PAPEL DO SENADO FEDERAL

Cumprindo uma formalidade, mas aproveitando o ensejo para despertar curiosidade para nossa proposta, temos por bem abrir as razões pelas quais, no universo do Direito Público, simpatizamos pelo controle de constitucionalidade, com ênfase à matéria afunilada.

Nos tempos atuais, são incontestes a relevância e a visibilidade do controle constitucional das leis no cenário nacional, seja porque o ofício constitui função precípua do Supremo Tribunal Federal, que, diga-se de passagem, atravessa período de reformulação de sua jurisprudência, mormente pela alteração de sua composição, seja em razão da repercussão de seus excertos na mídia e na sociedade, ou, quiçá, pelo ressabido insucesso da produção legiferante brasileira.

Concertamos que é mais fácil e prazeroso casarmos com assuntos novos em vez dos remotos, os quais têm de ser conhecidos, mas se revelam pouco atraentes para o aprofundamento.

Nosso ensaio foi projetado a partir desta auto-reflexão: o sistema tradicional pátrio de controle das normas evoluiu? Realmente existe o fenômeno de aproximação dos controles concreto e abstrato?

Adiantamos que o tema é polêmico, envolvendo a doutrina e a jurisprudência do STF. Todavia, avoca-se a responsabilidade de cotejar a mais atualizada coletânea, a qual propiciará a melhor visualização do contexto.

Julgamos de grande valia, para o início desta trajetória, o exame da participação do Senado Federal na jurisdição constitucional pátria.

3.2 O SENADO FEDERAL E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

Aspiramos, com este ponto, favorecer a inserção do âmago do trabalho. Seria desconfortante avançarmos com a celeuma desprovidos desses conceitos.

Rememorando, aludimos, no primeiro capítulo, que, via de regra, as decisões incidentais do STF possuem efeitos inter partes e ex tunc. Por outro lado, são despidas de eficácia vinculante.

Na ocasião, salientamos os aspectos negativos desse modelo, quais sejam, o crescimento das demandas e o risco de decisões conflitantes. Cogita-se de tais problemas pelo fato da ausência de eficácia geral e vinculativa dos pronunciamentos difusos, simplesmente porque o Brasil não incorporou essa orientação do stare decisis norte-americano.

Para solucionar o impasse, a Constituição Federal de 1934 presenteou as decisões do STF com os reivindicados efeitos erga omnes e vinculante através da outorga, ao Senado Federal, de competência para suspender a execução da norma declarada inconstitucional pela Corte ^[194].

A citada Lei Máxima impingiu modificações nas prerrogativas do Órgão Legislativo. Realçamos a que lhe conferiu a veste de Coordenador dos Poderes entre si, alocando-o acima das três funções do Estado. Forte nisso, entendia-se que a atribuição para suspender a execução das normas declaradas inconstitucionais pela Corte estava em perfeita sintonia com o status assumido pelo Senado.

Nesse sentido, anota Castro que a participação da Alta Casa Legislativa "no controle de constitucionalidade das leis não colidia com o sistema de controle exercido pelo Poder Judiciário, nem com o princípio da separação dos Poderes" ^[195]. Muito ao contrário, servia, justamente, para manter a integridade da tripartição das funções do Estado.

O motivo pelo qual se entabulou a intervenção senatorial foi o temor que representava, na época, o fantasma do chamado "governo dos juízes". Buscou-se, então, intensificar a fiscalização incidental, harmonizando as competências do Poder Judicante, sem depreciar o Legislativo ^[196].

É oportuno mencionar que, com exceção da Lei Magna de 1937, todas as demais mantiveram o texto normativo, com pequeno acréscimo apenas. As Constituições de 1946, 1967, a EC nº 1/69, inclusive a atual, de 1988, deram nova redação ao dispositivo, adicionando a expressão "por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal" ^[197].

A propósito, veja-se o teor do art. 52, X, da atual CF, verbis:

Compete ao Senado Federal:

X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ^[198].

Ressaltadas as feições históricas, debruçar-nos-emos sobre os aspectos práticos da atividade senatorial no cotejo das normas.

Preliminarmente, queremos arredar a incerteza que paira sobre a extensão desse mister. Afinal de contas, a competência do Senado Federal está circunscrita ao controle difuso ou atinge, também, o controle concentrado? Podemos antecipar que a resposta é relativamente tranqüila ^[199].

Ainda sob a égide constitucional anterior, o STF entendia que a comunicação ao Senado era obrigatória tão-somente nas hipóteses de declaração incidental de inconstitucionalidade, dispensando-a para o reconhecimento principal, já que essa decisão, por si só, afastava a norma incompatível ^[200].

Esse entendimento prevalece até os dias presentes, mesmo porque as decisões definitivas em controle concentrado foram brindadas com os efeitos erga omnes e vinculante pelo próprio texto constitucional vigente – vide § 2º do art. 102.

Dessarte, quando estivermos aventando a participação do Senado Federal no cotejo das normas, sinal que o controle difuso está em pauta.

A competência para notificar o Órgão Legislativo acerca da decisão final está franqueada não só ao STF, o qual deverá fazê-lo após o trânsito em julgado ^[201]. A doutrina ^[202] imputa, igualmente, ao Procurador-Geral da República a atribuição de cientificar aquele órgão. A própria Casa Legiferante, tomando conhecimento da decisão da Corte, poderia instaurar, de imediato, procedimento para a suspensão da lei inconstitucional ^[203].

Avançando, o instrumento do qual se vale o Senado para afastar a lei incompatível é a resolução. A esse respeito, asseveram Paulo e Alexandrino ^[204]:

Essas matérias da competência privativa do Senado Federal são disciplinadas por resolução dessa Casa Legislativa, promulgada pelo presidente de sua Mesa, sem nenhuma interferência da Câmara dos Deputados ou do Presidente da República.

Observa-se, desde logo, que a tarefa analisanda é exclusivamente para suspender a execução da lei e não para declarar a própria inconstitucionalidade. Repisa-se que a Constituição de 1988 adotou o sistema jurisdicional misto. A conferência feita ao Senado não é capaz de transmudar o sistema para misto, no qual o controle é judicial e político. Já superamos esses poréns no capítulo inaugural.

Encontra-se, bem assim, divergência firmada sobre a amplitude da expressão "lei", contida no art. 52, X, do mandamento constitucional.

No caminho da doutrina predominante ^[205], estão abrangidos pela regra os atos normativos desconformes com a Constituição. Não há como negar que o Senado Federal possui aptidão para apartar a execução de quaisquer leis ou atos normativos declarados inconstitucionais, incidenter tantum, pelo Supremo Tribunal Federal, sejam federais, estaduais, distritais ou municipais.

Remanesce debate entre os especialistas acerca da exegese da manifestação "no todo ou em parte", constante da Constituição, no mesmo artigo acima aludido. Poderia o Senado ampliar, interpretar ou restringir a extensão da decisão do STF?

Posição minoritária sustenta que o Órgão Legiferante não está condicionado aos limites delineados pela Corte ^[206]. Entretanto, majoritariamente, desconhece-se que tal órgão possua superpoderes, de maneira que estaria ele, sim, adstrito aos parâmetros da decisão do STF.

Nesse sentido, posiciona-se Lenza ^[207]:

se toda a lei foi declarada inconstitucional pelo STF, em controle difuso, de modo incidental, se entender o Senado Federal pela conveniência da suspensão da lei, deverá fazê-lo "no todo", vale dizer, em relação a toda a lei que já havia sido declarada inconstitucional, não podendo suspender menos do que decidido pela Excelsa Corte.

Esgotamos, aqui, as noções genéricas da contribuição do Senado Federal para o controle concreto de constitucionalidade. Não se olvide que, voluntariamente, seccionamos a matéria, reservando para exame mais detalhado os temas afetos à proposta central.

3.3 OS EFEITOS SUBJETIVO E VINCULANTE DAS DECISÕES DO STF EM CONTROLE CONCRETO

Eis o cerne do trabalho.

À medida que avançarmos com os novos estudos, as indagações pendentes nos capítulos anteriores quedar-se-ão solvidas. É chegado o momento de apagarmos as dúvidas e incertezas, bem como saciarmos as expectativas.

Com o escopo de facilitar a compreensão da problemática, demarcamos a abordagem da seguinte forma: analisaremos duas frentes, uma que chamaremos clássica (positivista) e outra moderna (construtivista), cada qual a seu tempo.

Livre da pretensão de ser evasivo e/ou contraditório, por questão didática, opta-se por introduzir o tema através de nova indagação: é imprescindível que haja a suspensão da execução da lei ou ato normativo pelo Senado Federal para que as decisões concretas do Supremo Tribunal Federal atinjam eficácia erga omnes e efeito vinculante?

Tudo dependerá da teoria adotada.

3.3.1 Teoria clássica ou positivista

Levando-se em conta a estrutura sobre a qual se alicerça esta teoria – reavive-se o que foi trabalhado no item 3.2 supra – sim, seria indispensável a edição da resolução pelo Senado para que os pronunciamentos incidentais do STF alcançassem os efeitos erga omnes e vinculante.

Não se ignora que as decisões concretas da mais Alta Corte prestam-se a vincular tão-somente as partes litigantes. Com efeito, a expansão do decisium será atingida logo que suspensa, pelo Senado Federal, a executoriedade da lei declarada inconstitucional. Esse é o comando do art. 52, X, da CF, norma que está em plena vigência.

Partindo-se da afirmação da competência do Senado no cotejo difuso, a doutrina clássica hesita sobre a natureza dessa atribuição, a qual poderia ser vinculada ou discricionária.

A questão é tormentosa. Os positivistas dividem-se em duas facções. Vejamo-las.

Predomina a interpretação de que a suspensão da execução da lei inconstitucional é questão optativa do Órgão Legislativo. Atividade discricionária, portanto.

Para essa vertente, o conceito de obrigatoriedade (vinculação) seria incompatível com a natureza jurídica do ato em si, que é política.

Dentre os simpatizantes do entendimento estão Luiz Alberto David Araújo, Michel Temer, Paulo Napoleão Nogueira da Silva, Nagib Slaibi Filho e o ex-Ministro Paulo Brossard ^[208]; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Themístocles Cavalcanti, Elival da Silva Ramos, Celso de Mello Filho e Alexandre de Moraes ^[209]; Pedro Lenza ^[210], Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino ^[211], Sylvio Motta e Gustavo Brachet^[212 entre outros.

Exemplificativamente, anote-se a lição de Siqueira Jr. ^[213]:

Podemos concluir que a suspensão da execução de lei declarada inconstitucional é atividade privativa e discricionária do Senado Federal. O Senado atua como órgão político, verificando por critérios de conveniência e oportunidade o momento adequado para suspender a execução da norma. O Senado exerce função política e sua independência, que se traduz na não-obrigatoriedade da suspensão da execução, tem como fundamento o princípio da separação dos poderes.

No seio jurisprudencial, o próprio STF comunga dessa orientação ^[214], argumentando com a cláusula da separação dos Poderes. Enfim, não se poderia coagir o órgão legislativo a exercer o mister.

Outrossim, não é outra a posição do Senado Federal, o qual, inclusive, certa feita, negou-se a cumprir seu desiderato ^[215].

Por outro lado, minoritariamente, alguns renitentes sustentam a vinculatividade da tarefa do Senado Federal, dentre os quais sobressaem-se Lúcio Bittencourt, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Alfredo Buzaid, Celso Bastos, Zeno Veloso e Lenio Streck ^[216].

Consoante esse expoente, a Alta Casa Legiferante não teria a faculdade, mas o "dever jurídico-constitucional de suspender a execução do ato declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal" ^[217].

Demais, os extremos também discordam quanto à existência de prazo para o Senado Federal editar a resolução suspensiva.

A primeira – pela discricionariedade da atuação senatorial –, advoga a inexistência de lapso para manifestação legislativa. Logra-se vitoriosa, porquanto a Constituição Federal não prevê prazo algum para o desempenho da competência, muito menos sanção por descumprimento.

Por outro lado, a que sustenta a vinculatividade não esquece a carência formal de prazo, porém, aconselha que a publicação da resolução deva se dar "logo após a ciência pelo Senado da decisão do Supremo Tribunal" ^[218].

Verificamos celeuma, igualmente, na possibilidade de o Senado Federal revogar a resolução suspensiva.

Pela negativa, busca-se referência a acórdão antigo do STF, o qual exara que a resolução seria irrevogável, uma vez que o Senado esgotaria sua competência no instante em que deliberasse pela suspensão ^[219]. A doutrina respalda esse entendimento ^[220].

Em contrapartida, os defensores da viabilidade da revogação, cingem-se aos casos de mudança na jurisprudência da Suprema Corte.

Afinal, impõe-se um último registro sobre a teoria clássica, concernente ao efeito temporal da resolução legislativa.

Tratamos do assunto no capítulo exordial. Entretanto, nunca é demais rememorar que a doutrina ^[221] é simpática à produção de efeito ex nunc – prospectivo ou pro futuro – pela resolução senatorial, a qual suspende a execução da lei inconstitucional.

Essas são as linhas tracejadas pela primeira corrente, a qual atribuímos a qualidade dominante, porque alicerçada na praxe forense e, sobretudo, na vigência do art. 52, X, da Constituição Federal.

3.3.2 Teoria moderna ou construtivista

Pela nomenclatura podemos conceber que esta teoria contrapõe-se, radicalmente, à anterior.

O estudo dessa tese revela o objetivo maior desta monografia. Por conta disso, preencherá fartas páginas até o encerramento do capítulo.

Compulsando a bibliografia pertinente, a depender do autor explorado, o assunto pode tomar denominações variadas. Contemplem-se algumas: teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso ^[222]; objetivação do recurso extraordinário ^[223]; concentração da justiça constitucional via generalização dos efeitos do recurso extraordinário ^[224]; predominância do controle concentrado em relação ao controle difuso ^[225]; abstrativização do controle concreto ^[226].

Preferimos a última, simplesmente pela crença de que sua tradução, por si, fornece uma visão ampla da matéria em pauta. O título mostra-se auto-revelador, pois abstrativizar o controle concreto passa uma idéia de aproximação entre os modelos, de modo que a hegemonia penderia para o controle abstrato.

Os modernistas procuram responder à indagação lançada no item 3.3, in fine, a partir de uma construção argumentativa, a qual prega não só a dispensabilidade da participação substancial do Senado Federal na jurisdição constitucional pátria, como a produção dos efeitos erga omnes e vinculante, de per si, pela decisão concreta do STF.

Para a consecução desses objetivos, lança mão da necessidade da reparação de eventuais incoerências constantes do sistema brasileiro de cotejo das normas, mormente do controle concreto.

A principal desarmonia estaria na dicção do art. 52, X, da CF. A teoria moderna propõe uma releitura do papel do Senado Federal no controle concreto, notadamente porque a interpretação que lhe fora conferida não se coadunaria mais com a ordem constitucional coetânea, revelando exemplo clássico de mutação constitucional ^[227].

Essa corrente vem encabeçada pelo atual Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Ferreira Mendes, pioneiro no estudo ^[228].

Realçamos dois motivos pelos quais a tese de Mendes assume contornos atraentes na órbita constitucional: primeiro, porque ano a ano vem galgando espaço

dentre os doutrinadores de peso na seara constitucionalista, os quais serão nomeados oportunamente; depois, pelo fato de que essa tendência bateu às portas da Suprema Corte, a qual, embora timidamente, aplicou o novel modo de pensar o controle concreto.

Para facilitar o acompanhamento, elegemos pontuar todos os fundamentos que embasam esta corrente, apartando as críticas para o final.

Em primeiro lugar, assentam os construtivistas que o motivo pelo qual a Constituição de 1934 inseriu a participação do Senado Federal no controle concreto – a separação dos Poderes – encontrar-se-ia superado, em face da ampliação do controle abstrato. A intervenção legislativa no cotejo das normas, nos dias de hoje, exemplificaria uma incoerência sistêmica.

Nesse sentido, registra Cunha Júnior ^[229]:

De efeito, num sistema em que se adota um controle concentrado-principal, e as decisões de inconstitucionalidade operam efeitos erga omnes e vinculantes, a participação do Senado para conferir eficácia geral às decisões do Supremo Tribunal Federal, prolatadas em sede de controle incidental, é providência anacrônica e contraditória.

Desde a década de trinta, a jurisdição constitucional objetiva evoluiria gradualmente, cujo marco seria a instalação definitiva do controle concentrado no País, em 1965, com a EC nº 16 à Constituição de 1946. Ter-se-ia iniciado uma marcha pela fortificação desse modelo.

A mola propulsora teria sido a ampliação da legitimidade para a propositura da ADI, pelo art. 103 da Constituição Federal de 1988. Ao tempo em que se retirava o monopólio do Procurador-Geral da República, estar-se-ia alargando a importância do modelo concentrado, o qual passaria a solucionar praticamente todas as questões constitucionais relevantes afetas ao STF.

Anos mais tarde, por intermédio da EC nº 3, de 17 de março de 1993, ampliou-se o rol das ações diretas, com o advento da ADC. Agregar-se-ia força ao complexo objetivo de cotejo das normas.

A propósito, a objetividade característica do controle concentrado permitir-lhe-ia vestir os adjetivos da presteza e celeridade, a exemplo da prerrogativa da suspensão liminar da eficácia do ato normativo impugnado – § 1º do art. 11 da Lei nº 9.868/99. Como se denota, essa medida exalaria efeitos gerais. Em contrapartida, ressabido que o modelo difuso não conta com tal privilégio.

Sobre esse apontamento, reflete Mendes ^[230]:

Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de emenda constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes?

Na esfera da ADPF o resultado não seria diferente. Como será aferida em grau principal, e não incidental, suas decisões emanariam efeito erga omnes. Em contrapartida, os excertos difusos que apreciassem igual matéria circunscrever-se-iam às partes litigantes. Seria essa mais uma impropriedade do sistema vigorante ^[231].

Conjugando-se os raciocínios expendidos, como querem os modernistas, deparar-nos-íamos com o enfraquecimento do modelo concreto, o qual caminharia, segundo Mendes ^[232], para um "processo de obsolescência".

A desproporção entre os modelos componentes do sistema misto também é sentida por Agra ^[233]:

Atualmente, a Constituição Cidadã de 1988 agasalha cinco ações abstratas, dotadas de efeitos erga omnes e vinculantes. Uma vez decidido em qualquer uma das ações diretas, nenhum outro juiz ou instância pode contraditar o teor do que fora prolatado.

De forma inexorável, há uma mitigação às decisões do controle difuso haja vista que os juízes têm que obedecer ao que ora determinado pelo Supremo Tribunal Federal. Além do que, nas questões que mais suscitam controvérsias ou que provocam grande repercussão sempre o Colendo Tribunal é instado a se posicionar, no mais das vezes através de liminar, que também acarreta efeito vinculante. Assim, resta pouca seara de atuação para que o controle difuso possa incidir [...].

Arrematando, o atual Presidente do STF ^[234] coloca na berlinda o sistema vigente quando assevera: "se continuamos a ter um modelo misto de controle de constitucionalidade, a ênfase passou a residir não mais no sistema difuso, mas no perfil concentrado".

Em segundo, a teoria moderna ataca uma possível falta de coesão do nosso modelo concreto de aferição das normas.

Muito embora tenhamos recepcionado o sistema norte-americano, não logramos incorporar o princípio do stare decisis, instrumento que confere efeito vinculante às decisões das Cortes Superiores.

Como vimos, esse postulado assegura às decisões incidentais da Corte a derradeira palavra sobre o processo de anulação das leis no país. Os efeitos pertinentes serão erga omnes e vinculante, uma vez que o Judicial Review está fundado na teoria da nulidade. Como se reveste de carga declaratória, reconhece situação preexistente e atinge o plano da validade dos atos, por isso, o efeito temporal será ex tunc.

Diferentemente, no Brasil, ressabemos que as decisões difusas do STF somente atingirão os efeitos geral e vinculante por intermédio da resolução do Senado Federal. Esse foi o caminho encontrado pelo legislador para suprir a lacuna havida.

Todavia, os modernistas rechaçam a solução legiferante, sobretudo a conformação dada ao ato senatorial pela doutrina e pela Corte Máxima, decisiva, conforme alegam, para a não-concretização da teoria da nulidade no ambiente do controle concreto pátrio.

Esse é o ensinamento de Mendes ^[235]:

A suspensão da execução pelo Senado não se mostrou apta para superar essa incongruência, especialmente porque se emprestou a ela um sentido substantivo que talvez não devesse ter. Segundo entendimento amplamente aceito, esse ato do Senado Federal conferia eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade proferida no caso concreto.

E, complementa o mestre ^[236]:

Ainda que se aceite, em princípio, que a suspensão da execução da lei pelo Senado retira a lei do ordenamento jurídico com eficácia ex tunc, esse instituto, tal como foi interpretado e praticado, entre nós, configura antes a negação do que a afirmação da teoria da nulidade da lei inconstitucional. A não-aplicação geral da lei depende exclusivamente da vontade de um órgão eminentemente político e não dos órgãos judiciais incumbidos da aplicação cotidiana do direito. Tal fato reforça a idéia de que, embora tecêssemos loas à teoria da nulidade da lei inconstitucional, consolidávamos institutos que iam de encontro à sua implementação.

Para findar com essa desarmonia, esta corrente propõe uma fórmula que visa prestigiar a aplicação da teoria da nulidade no meio concreto, tal como no sistema americano.

A nova receita, em linhas últimas, conduz a uma equiparação dos efeitos oriundos das decisões concretas e abstratas. Segundo a concepção moderna, a própria decisão incidental definitiva do STF emanaria os efeitos erga omnes e vinculante, independentemente da resolução do Senado. Reservar-se-ia ao ato legislativo a função essencial de publicizar aquela decisão ^[237].

Enfim, o pronunciamento concreto, de per si, teria força normativa.

A tese divulgada apagaria a velha discussão sobre a discricionariedade ou vinculatividade da competência do Órgão Legiferante, uma vez que a resolução deixaria de ser ato substantivo para assumir a conotação de mera atividade formal de divulgação dos pronunciamentos do STF.

Além disso, na esteira da teoria da nulidade, diferentemente da teoria clássica, o efeito temporal do excerto da Suprema Corte, via de regra, seria ex tunc, atingindo a lei na origem.

Essa construção é apoiada por Mendes ^[238]:

Uma orientação dogmática consistente haveria de encaminhar-se nesse sentido, até porque a atribuição de funções substantivas ao Senado Federal era a própria negação da idéia de nulidade da lei devidamente declarada pelo órgão máximo do Poder Judiciário.

Ressalta-se que todo o desdobramento da tese moderna está enraizado na investigação do sentido jurídico do art. 52, X, da CF. No seu entender, o dispositivo enquadra-se perfeitamente no conceito de mutação constitucional.

Novelino ^[239] elucida o que vem a ser esse fenômeno:

Diversamente da emenda, que é um processo formal de alteração da Lei Fundamental (art. 60), a mutação ocorre por meio de processos informais de modificação do significado da Constituição sem alteração de seu texto. Alterando-se o sentido da norma constitucional, sem a modificação das palavras que a expressam. Esta mudança pode ocorrer com o surgimento de um novo costume constitucional ou pela via interpretativa.

As mutações constitucionais resultam da evolução dos costumes e dos valores, os quais acabam por exigir uma atualização da interpretação das regras postas, propiciando o acompanhamento, pela Constituição, do caminhar natural da sociedade ^[240].

Em voto-vista na Reclamação nº 4335-5/AC, o Ministro Eros Grau resume perfeitamente o sentido que os modernistas atribuem ao artigo em comento ^[241]:

passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a outro texto: compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte por decisão definitiva do Supremo.

No final das contas, "o Senado Federal, segundo esta construção normativa, passaria a ser mero órgão chancelador das decisões do STF" ^[242].

Em terceiro, a tese moderna vislumbra uma tendência de objetivação do recurso extraordinário a partir de certas manifestações.

Vale lembrar o conceito de demanda objetiva:

trata-se de processo destituído de partes em litígio; não conta com a presença de lide, contendores, tampouco de interesses intersubjetivos em choque. Não cuida do julgamento de um caso concreto, mas, sim, da constitucionalidade da lei em tese, de uma relação de validade de normas. ^[243]

Haveria um processo de transformação do recurso excepcional através do qual suas originárias feições subjetivas estariam sendo abandonadas para assumir conotações objetivas, idênticas às ações diretas.

A novel corrente enxerga o STF analisando a constitucionalidade das leis em tese, por meio do recurso extraordinário. Visa, sobretudo, erigir aquela Casa a verdadeira Corte Constitucional, esquivando de sua apreciação as causas sem a mínima relevância. Ao mesmo tempo, resguarda suas forças para os impasses de grande vulto.

Aponta-se a lição de Mendes no Processo Administrativo nº 318.715/STF, o qual culminou na Emenda nº 12 ao RISTF, de 17 de dezembro de 2003:

O recurso extraordinário deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde).

A função do Supremo nos recursos extraordinários – ao menos de modo imediato – não é a de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apensa como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos. ^[244]

Poder-se-iam concatenar, à luz da tese examinanda, algumas manifestações exemplificativas dessa ocorrência.

O primeiro passo teria sido dado pela Lei nº 8.038/90 ^[245], a qual permitiu ao relator, afora outras hipóteses, negar seguimento ao recurso que contrariasse súmula persuasiva do Supremo. Parênteses: a súmula resulta de inúmeras decisões difusas, servindo de orientação para os tribunais inferiores, mas capaz de vincular apenas a própria Corte.

Anos mais tarde, a Lei nº 9.756/98 acrescentou o § 1º-A ao art. 557 do Código de Processo Civil, autorizando o relator, agora, a prover o recurso extraordinário caso a decisão recorrida esteja contrastando súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal Superior.

A subsunção das leis à tese provém das observações de Mendes ^[246]:

Também aqui parece evidente que o legislador entendeu possível estender de forma geral os efeitos da decisão adotada pelo Tribunal, tanto nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade incidental de determinada lei federal, estadual ou municipal – hipótese que estaria submetida à intervenção do Senado –, quanto nos casos de fixação de uma dada interpretação constitucional pelo Tribunal.

Ainda que a questão pudesse comportar outras leituras, é certo que o legislador ordinário, com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, considerou legítima a atribuição de efeitos ampliativos à decisão proferida pelo Tribunal, até mesmo em sede de controle de constitucionalidade incidental.

O procedimento do recurso extraordinário no âmbito dos Juizados Especiais Federais (JEF) ^[247] também seria dotado de peculiaridades muito similares às previstas para o controle abstrato. Haveria a possibilidade da intervenção de interessados no debate concreto ^[248], de modo que essa participação assemelhar-se-ia, em muito, à figura do amicus curiae, tantas vezes referida neste trabalho. Demais, as decisões do STF teriam força vinculante perante as turmas recursais do JEF ^[249], para as quais sobrariam dois caminhos: retratar-se ou declarar prejudicado o RE interposto com base em tese não acolhida pela Corte.

Ainda, existiria a concessão de medida cautelar para suspender outros recursos fundados em controvérsia idêntica à invocada em outro RE, o qual ataca decisão desconforme à súmula ou jurisprudência dominante do STF. É a previsão do art. 321, § 5º, I, do RISTF. Essa medida ter-se-ia inspirado no art. 21 da Lei nº 9.868/99 – ADC.

Merece acurada atenção, tendo em vista a robustez com que tratado pela tese moderna, o mais novo requisito de admissibilidade do recurso extraordinário – a repercussão geral (art. 543-A do CPC), da qual cuidamos no anterior capítulo.

A partir do registro de Novelino ^[250], podemos mensurar a importância do recém-chegado instituto para essa doutrina:

Esta exigência demonstra a orientação gradativamente adotada no sentido de que este instrumento vem perdendo seu caráter eminentemente subjetivo, para assumir uma função de defesa da ordem constitucional objetiva.

Por meio da repercussão geral da questão versada no recurso extraordinário, o legislador estaria exigindo que o inconformado expressasse "de que maneira a sociedade será beneficiada pela atuação do Tribunal" ^[251]. Com tal medida, o RE teria renunciado seu caráter egoístico para servir de palco a debates mais abrangentes, de real vitalidade para a ordem constitucional.

A prova dessa realidade sobreviria do § 1º do art. 543-A do CPC, que não prescinde da verificação da relevância e transcendência dos interesses subjetivos em litígio.

Implementada a repercussão, o recurso extraordinário somente será recebido caso a matéria diga respeito, segundo Grau ^[252]:

a um grande espectro de pessoas ou a um largo segmento social, uma decisão sobre assunto constitucional impactante, sobre tema constitucional muito controvertido, em relação a decisão que contrarie orientação do STF, que diga respeito à vida, à liberdade, à federação, à invocação do princípio da proporcionalidade (em relação à aplicação do Texto Constitucional) etc., ou, ainda, outros valores conectados a Texto Constitucional que se alberguem debaixo da expressão repercussão social.

A transcendência dos motivos determinantes no controle difuso seria a demonstração cabal da produção do efeito erga omnes pela decisão máxima em recurso extraordinário, porque, inevitavelmente, atingiria um sem-número de pessoas, identificadas com o caso concreto.

Além disso, aludem os construtivistas que as razões manejadas pela parte no recurso, a fim de demonstrar a repercussão, não vinculariam o STF, o qual poderia entender pela relevância e transcendência da matéria por fundamento diverso, situação recorrente nas ações objetivas de controle da constitucionalidade.

Outro fundamento sobreviria do § 6º do art. 543-A do CPC, o qual veio incutir a figura do amicus curiae na discussão da repercussão geral. O novel dispositivo teria premiado o controle difuso com instituto próprio do controle concentrado (art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99) ^[253], indicando, mais uma vez, a aproximação dos modelos.

Essa previsão estaria na onda da maximização da feição objetiva do controle difuso. Franqueando-se aos interessados a possibilidade de manifestação sobre a questão posta em juízo, estar-se-ia ampliando a discussão para além das partes. Posto isso, os efeitos oriundos da coisa julgada extrapolariam o caso concreto para atingir a todos.

Estar-se-ia frente a hipótese que aponta na direção do efeito erga omnes no controle concreto, via recurso extraordinário, sem participação do Senado Federal.

Verificaríamos, por meio da cogência do art. 543-A, § 5º, do CPC, que trata da negativa de existência de repercussão geral, mais um traço objetivo agregado ao recurso excepcional.

Dispõe o regramento que, caso não preenchido o binômio relevância/transcendência da matéria, será negado seguimento ao RE. Demais, essa decisão valeria para todos os recursos sobre matéria idêntica, o que importaria em não-admissão liminar dos mesmos.

Nessa senda é a doutrina de Marinoni e Mitidiero ^[254]:

O não-conhecimento da repercussão geral da determinada questão tem efeito pan-processual (sic), no sentido de que se espraia para além do processo em que fora acertada a inexistência de relevância e transcendência.

Por detrás disso, segundo a corrente em análise, estaria a conferência de efeito vinculante às decisões concretas da Suprema Corte.

É o que conclui Moraes ^[255]:

Para garantir a efetividade das decisões do STF, bem como a celeridade processual, a lei estabelece que, negada a existência de repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, reconhecendo efeitos vinculantes a essa decisão.

Ainda sobre a repercussão geral, é reclamada a referência ao julgamento dos recursos extraordinários fundados em idêntica controvérsia – art. 543-B, do CPC.Prevê a norma que, quando houver a reprodução de recursos fundados na mesma controvérsia, a repercussão geral será aferida por amostragem. Selecionar-se-ão um ou mais recursos extremos, enquanto que os demais ficarão sobrestados, aguardando a sorte daqueles.

Contudo, a ênfase da questão está alocada na eficácia desse julgamento. Segundo predispõe o § 3º do art. 543-B do CPC, admitida a repercussão geral e julgado o mérito recursal, os tribunais inferiores poderão retratar-se ou declarar prejudicados os recursos paralisados.

A última hipótese, consoante entendem Marinoni e Mitidiero ^[256], tratar-se-ia de causa negativa de provimento ao recurso, a qual revelaria, no mínimo, vinculação persuasiva. Concluem os mestres que, se perante o Pleno do STF são praticamente idênticos os procedimentos para a declaração de inconstitucionalidade nos modelos concreto e abstrato, cercados pela objetividade procedimental, não haveria razão bastante para que apenas o último fosse dotado de efeito vinculante ^[257].

Entretanto, a mais importante novidade adviria do § 2º do art. 543-B da Lei Formal. Consigna a negativa de existência da repercussão geral e seus desdobramentos. Resumidamente, não-conhecida a relevância e transcendência da questão, o recurso excepcional não será recebido, e os demais, suspensos na origem, serão automaticamente não-admitidos. Significaria a derrocada de inúmeros extraordinários a partir de uma única decisão da Corte Máxima.

Esse final estaria reforçando a presença dos efeitos geral e vinculante das decisões difusas do STF, pois aos tribunais inferiores não seria legítimo enviar à Máxima Instância recursos que versassem sobre matéria idêntica àquela despida de repercussão geral, já que estariam "vinculados verticalmente à decisão do Supremo Tribunal Federal" ^[258]. E o mais relevante, sem a participação do Senado Federal. Vejam-se as lições de Moraes ^[259]:

Na hipótese do Supremo Tribunal Federal não conhecer a existência de repercussão geral, todos os recursos extraordinários suspensos serão automaticamente não admitidos, reafirmando o caráter geral da decisão da Corte e seus efeitos vinculantes.

Para o fechamento, representando as idéias dessa corrente, chamamos à colação os ensinamentos de Didier Jr. ^[260]:

É possível concluir, sem receio, de que o incidente para a apuração da repercussão geral por amostragem é um procedimento de caráter objetivo, semelhante ao procedimento da ADIN, ADC E ADPF, e de profundo interesse público, pois se trata de exame de uma questão que diz respeito a um sem-número de pessoas, resultando na criação de uma norma jurídica de caráter geral pelo STF. É mais uma demonstração do fenômeno de "objetivação" do controle difuso de constitucionalidade das leis [...].

Sobre a indagação pendente ao final do ponto 2.2 ^[261], a teoria modernista responde que sim. Em vista das peculiaridades do instituto da repercussão geral, o recurso extraordinário teria abandonado sua modelagem antiga e assumido novo caráter de processo objetivo. Conseqüentemente, os modelos de controle de constitucionalidade concreto e abstrato teriam sofrido uma aproximação substancial.

Quanto à repercussão geral, era isso.

Reivindica-se um registro final sobre a transformação do recurso extraordinário, concernente a jurisprudencialização do fenômeno.

A teoria moderna vem ocupando espaço cada vez maior na jurisprudência pretoriana. Analisaremos, pois, o leading case de Mira Estrela ^[262].

O Tribunal Superior Eleitoral (TSE), baseando-se na decisão concreta do STF, atribuiu-lhe eficácia erga omnes e editou a Resolução nº 21.702/2004. Contra ela foram ajuizadas duas ADIs – nº 3.345 e 3.365 –, as quais foram rejeitadas, "sob o argumento de que o TSE, ao expandir a interpretação constitucional definitiva dada pelo STF, ‘guardião da Constituição’, submeteu-se ao princípio da força normativa da Constituição" ^[263].

Relata Gomes ^[264] que:

o STF acabou proclamando que essa eficácia (erga omnes) extraída de uma decisão proferida em RE, estava absolutamente correta (porque, afinal, o RE deve ser visto na atualidade não só como instrumento para a tutela de interesses das partes, senão, sobretudo, como defesa da ordem constitucional objetiva).

Além da consagração dos mencionados efeitos subjetivos expansivos e vinculantes, o STF aplicou a técnica da modulação dos efeitos temporais no caso concreto. Lembremos que esse modus operandi é previsto, no art. 27 da Lei nº 9.868/99 tão-somente para o controle abstrato de constitucionalidade.

In casu, a Corte Suprema reduziu o número de vereadores do Município de Mira Estrela, porém, firmou que os efeitos atingiriam somente a legislatura posterior. Houve limitação dos efeitos da declaração pro futuro.

A partir desse precedente, outros casos concretos seguiram a mesma linha, vide o RE-AgR 434.222/AM e o MS 22.357/DF.

Como essa problemática é acessória, apenas faremos um intróito para dar coesão ao assunto principal.

Defendem os construtivistas a possibilidade da flexibilização da teoria da nulidade para aceitar, em certas circunstâncias, a limitação dos efeitos pro futuro ou ex nunc no controle concreto. Em outros termos, questionam a aplicabilidade incondicional da teoria absolutista da Judicial Review.

Indaga Cappeletti ^[265]:

Como ficariam todos os atos praticados, durante longos anos, sob a vigência de uma lei que venha a ser declarada inconstitucional? Como resolver a questão de um contrato que tenha sido celebrado e servido de base para a prestação de um serviço público por longos anos? Como ficarão os efeitos da lei? Como sustentar o cumprimento de uma pena que tenha fundamento em lei que venha a ser declarada inconstitucional? O que fazer com os efeitos já consolidados? E a coisa julgada? E o mínimo de certeza e estabilidade que todas as relações jurídicas devam ter?

Essa preocupação surgiu no próprio país de origem do controle difuso, com o leading case Likletter v. Walker, apreciado pela Suprema Corte americana em 1965. Desde então, avança o pensamento que confere ao Judiciário o poder sobre a limitação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade ^[266].

Cunha Júnior ^[267], dissertando sobre a previsão de modulação apenas para o controle concentrado, posiciona-se:

em que pese os preceitos acima mencionados constarem de leis reguladoras do processo e julgamento das ações diretas do controle concentrado-abstrato de constitucionalidade, não temos dúvidas que eles podem servir de supedâneo para a modulação da eficácia temporal também no âmbito do modelo de controle difuso-incidental de constitucionalidade.

Consoante Lenza, o STF realiza, nesses julgamentos, efetiva ponderação de valores. Utiliza-se de fundamentos como os princípios da segurança jurídica, da confiança, da ética jurídica, da boa-fé, todos constitucionalizados. Entende ser imprescindível esta tendência de mitigação do princípio da nulidade, tanto em sede de controle concentrado, como em sede de controle difuso ^[268].

A modulação dos efeitos temporais da decisão em controle concreto, para a teoria examinanda, significaria fortíssima demonstração da necessidade de reinterpretação da cláusula do art. 52, X, da CF.

Tal é a conclusão de Mendes ^[269]:

observe-se que a adoção da técnica da declaração de inconstitucionalidade com limitação de efeitos parece sinalizar que o Tribunal entende estar desvinculado de qualquer ato do Senado Federal, cabendo tão-somente a ele – Tribunal – definir os efeitos da decisão.

A contar do caso paradigmático, sucederam-se outros tantos no mesmo sentido da imperiosa necessidade de se reinterpretar a função do recurso extraordinário no cenário constitucional contemporâneo, o qual se teria agregado ao rol dos processos objetivos. Anotem-se o AI nº 375.011, da relatoria da Ministra Ellen Gracie ^[270], e o RE nº. 298.694, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 23 de abril de 2004.

Nesse último, por maioria, autorizou-se o STF julgar recursos extremos com base em fundamento diverso daquele enfrentado pelo tribunal a quo. À semelhança do que ocorre nos processos objetivos, a causa petendi seria aberta, possibilitando-se à Corte reconhecer a inconstitucionalidade por fundamento não invocado pelas partes contendoras.

Damos por esgotado o tratamento da objetivação do recurso constitucional.

Em quarto, os construtivistas inconformam-se com ínfimo alcance do art. 52, X, da CF, porquanto cingido apenas às decisões declaratórias de inconstitucionalidade, cujo escopo é arredar a lei do ordenamento jurídico ^[271].

A resolução senatorial revelar-se-ia incapaz de assegurar eficácia erga omnes e vinculante às decisões do STF que não apreciassem a inconstitucionalidade de lei, a propósito daquelas que se restringem a fixar uma interpretação a determinado dispositivo. Como não haveria reconhecimento de incompatibilidade vertical da norma, prescindir-se-ia da movimentação do Senado Federal. Ao fim e ao cabo, a decisão restaria desnuda de efeitos gerais e vinculante, abarcando somente as partes litigantes.

Idêntico resultado seria experimentado quando a Corte Máxima adotasse as técnicas da interpretação conforme e da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. Naquela, o Tribunal limitar-se-ia a declarar a constitucionalidade da norma, desde que interpretada em determinado sentido. Reconheceria o sentido unívoco da lei e, reflexamente, afastaria as interpretações que conduziriam à incompatibilidade. Por sua vez, na declaração de inconstitucionalidade parcial, o caminho seria inverso. A Corte apontaria que determinada exegese contrasta com a Constituição e a afastaria para preservar a regra posta.

Muito embora com propósitos contrários, em ambos os casos o fim seria idêntico: não haveria declaração de inconstitucionalidade da norma, concomitantemente, dispensar-se-ia a intervenção suspensiva do Senado Federal.

Resultado: os pronunciamentos pretorianos não teriam como contar com os efeitos erga omnes e vinculante, ao passo que, na seara abstrata, o art. 28 da Lei nº 9.868/99 garante tais consectários às decisões principais.

Em quinto, podemos conceber que a súmula vinculante é supervalorizada pela teoria moderna. O seu advento ao ordenamento vigente daria credibilidade à idéia de aproximação entre os modelos de controle pátrios. Ter-se-ia enxertado o efeito vinculante no controle difuso.

Com efeito, os enunciados da súmula, aprovados pelo STF, passaram a obrigar os órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública em todas as esferas. Alerta-se: essa possibilidade, até então, era exclusiva do modelo abstrato. Caso a súmula dite a inconstitucionalidade de preceito ou sua interpretação, o efeito imediato será a vinculação vertical do ordenamento jurídico, à exceção do próprio STF e do Legislativo, como vimos oportunamente. Tornar-se-ia despicienda a participação do Senado Federal, pois, desde a publicação da súmula na imprensa, os efeitos gerais e vinculante emergiriam da decisão da própria Corte.

Assim entende Harada ^[272]:

Embora tenhamos visto artigos de estudiosos em sentido contrário, entendemos que descabe falar-se de suspensão de eficácia pelo Senado Federal quando o pronunciamento de inconstitucionalidade ocorrer no bojo dos autos de controle difuso de inconstitucionalidade, na forma do art. 103-A da CF [...].

Mendes reforça a tese ^[273]:

Desde já, afigura-se inequívoco que a referida súmula conferirá eficácia geral e vinculante às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal sem afetar diretamente a vigência de leis declaradas inconstitucionais no processo de controle incidental. E isso em função de não ter sido alterada a cláusula clássica, constante do art. 52, X, da Constituição, que outorga ao Senado a atribuição para suspender a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Preconiza a doutrina moderna que o instituto em exame seria mais um testemunho do enfraquecimento da competência da Casa Legislativa, porque, embora vincule os tribunais inferiores e a Administração Pública e exale efeitos gerais, não elimina formalmente a lei do ordenamento jurídico.

Quando cuidamos desse instrumento no capítulo antecedente, levantamos alguns aspectos que, na perspectiva moderna, realçariam seus contornos objetivos, próprios do modelo abstrato.

O primeiro trata da legitimidade para incitar sua aprovação, revisão ou cancelamento – § 2º do art. 103 da CF. Por essa regra, teria havido a equiparação dos legitimados para instaurar o controle abstrato (ADI e ADC) e para provocar o examine da súmula vinculante (controle concreto), com a ressalva de que o rol da última foi elastecido pelo art. 3º da Lei nº 11.417/07.

Estabeleceu-se, através do § 2º do art. 3º da referida lei, a possibilidade da intervenção de amicus curiae no procedimento de apreciação da súmula com efeito vinculante. Como tal experiência é oriunda do controle concentrado – art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99 –, ora incorporada ao controle difuso, isso revelaria um aprimoramento da jurisdição constitucional, com ênfase à aproximação entre os modelos.

A juntar-se a tais detalhes, o art. 4º da Lei nº 11.417/07, inusitadamente, trouxe para dentro do arcabouço da súmula vinculante a técnica da modulação dos efeitos da decisão. Pela norma, o STF, mediante dois terços de seus membros, poderá restringir os efeitos naturais do enunciado ou assentar que se operem a partir de outro momento, levando em conta as razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. Mais um instituto importado do modelo concentrado de constitucionalidade, previsto no art. 27 da Lei nº 9.868/99.

Por último, não menos inédito, o § 3º do art. 103-A da CF inseriu na esfera da súmula vinculativa um instrumento capaz de assegurar sua operacionalidade, a reclamação constitucional.

Tradicionalmente, essa ação sempre resguardou o controle abstrato – vide art. 102, I, l, da Lei Maior. Após a Reforma do Judiciário, qualquer desrespeito a enunciado da súmula em comento estará afrontando a autoridade das decisões da Corte Maior, autorizando o manejo da reclamatória.

Inserindo neste contexto o questionamento feito ao final do ponto 2.3, na visão dos construtivistas, a súmula vinculante influiu sobremaneira para um maior entrosamento entre os modelos concreto e abstrato. Apontem-se as conclusões de Leite ^[274]:

As súmulas vinculantes estabelecem uma conexão entre a jurisdição constitucional difuso-concreta, já que demandam a existência de uma controvérsia atual entre órgãos do Poder Judiciário, ou entre eles e a Administração pública, e reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal em um mesmo sentido, e a concentrado-abstrata, em razão do efeito vinculante. Em outros termos, ela promove a generalização, com força obrigatória, da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal. Dessa maneira, elas contribuem para um maior entrosamento da jurisdição difuso-concreta com a concentrado–abstrata, atenuando a conhecida tensão dialética que caracteriza a convivência desses modelos.

Em sexto, estudaremos os desdobramentos do HC nº 82.959-7/SP.

Discutiu-se, no âmbito pretoriano, a constitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), o qual exigia o cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Leia-se, vedava a progressão de regime.

Até 2004, era firme o entendimento da Suprema Corte pela constitucionalidade do dispositivo, muito embora, difusamente, alguns tribunais, calcados no princípio da razoabilidade, mitigavam o bloqueio legal para afastar o excesso.

Devido à alteração na composição do STF essa posição modificou-se rapidamente, e o palco foi, justamente, o habeas corpus focalizado.

Em julgamento plenário, o STF reconheceu, no dia 23 de fevereiro de 2006, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, por seis votos a cinco. Favoravelmente, o relator Ministro Marco Aurélio e os Ministros Carlos Britto, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Eros Grau e Sepúlveda Pertence (já aposentado). Contra, os Ministros Carlos Velloso, Nelson Jobim, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Celso Mello.

Alerta Comim ^[275] que:

O resultado apertado da votação (6x5 a favor da progressão), devido à aposentadoria do Ministro Carlos Velloso e coma saída do Ministro Nelson Jobim, tende a aumentar em favor da tese referendada no pleno, sobretudo levando-se em conta que já há precedentes da lavra do Ministro Ricardo Lewandowski, recém ingresso na Corte Suprema, adotando a orientação do órgão plenário.

Em casos tais, pela teoria clássica, a decisão teria efeito inter partes. Somente após a suspensão da execução da norma pelo Senado alcançar-se-ia maior amplitude – efeito erga omnes. Todavia, não é o que preconiza a teoria moderna, consoante assevera Gomes ^[276]:

apesar da inexistência de norma explícita, o julgamento de inconstitucionalidade de um texto legal, pelo STF, na prática, mesmo quando se dá num caso concreto, no que diz respeito à sua "validade", acaba produzindo efeitos "contra todos" e possui eficácia vinculante (sobretudo frente ao Poder Judiciário).

Dessa maneira, no instante em que o Pleno do STF reconhecesse a inconstitucionalidade da lei, retirar-lhe-ia a validade. A norma continuaria vigorando até que a Casa Legiferante editasse o ato suspensivo. Porém, muito embora a lei permanecesse no ordenamento, não teria validade alguma. Por conseguinte, nenhum órgão do Poder Judiciário poderia dar-lhe aplicabilidade.

Resta saber se o STF conferiu, diretamente, eficácia erga omnes a essa decisão concreta.

Quando trouxermos a Reclamação nº 4.335-5/AC detalharemos o impasse.

No julgamento em questão, a Corte, novamente, a exemplo do caso de Mira Estrela, utilizou a técnica da modulação (ou limitação) dos efeitos temporais ^[277] para conferir efeito ex nunc à declaração de inconstitucionalidade.

Prescindimos de maiores comentários sobre a origem e meandros do instituto. Importa, isso sim, repisar que a Corte Maior, ao se valer, sem previsão legal, de instituto próprio do controle abstrato, consignaria a tese modernista, no sentido de abstrativizar o controle concreto de constitucionalidade.

Oportuno relatar, outrossim, que a Superior Corte de Justiça, paulatinamente, parece engrenar nos estudos da teoria em comento ^[278].

Para encerrar essa caminhada, compete-nos expor que a abstrativização do controle concreto, ou melhor, a admissibilidade de o STF conferir imediatamente efeitos erga omnes e vinculante aos seus excertos, independentemente da suspensão da execução da norma pelo Senado Federal, está sendo decidida na Reclamação nº 4.335/AC ^[279].

Essa ação constitucional, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, foi ajuizada pela Defensoria Pública da União contra decisões do Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais de Rio Branco-AC, por meio das quais indeferira pedidos de progressão de regime feitos por condenados a pena de reclusão em regime integralmente fechado em decorrência da prática de crimes hediondos. Alega-se que as decisões a quo estariam ofendendo a autoridade da decisão da Corte no HC 82959/SP supra-referido. A Defensoria Pública reivindica proteção ao efeito erga omnes emanado, segundo ela, pela decisão máxima.

Em 15 de agosto de 2006, a Procuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo não-conhecimento da reclamação analisanda.

O voto do relator foi pela procedência da ação, para cassar as decisões monocráticas, assentando que caberá ao juízo reclamado proferir novo decisium para avaliar se, no caso concreto, os interessados atendem, ou não, os requisitos para gozar do referido benefício.

Pedimos vênia para transcrever o resumo do voto do Relator, Ministro Gilmar Ferreira Mendes, uma vez que se mostra expoente no sentido do acolhimento da tese construtivista:

Preliminarmente, quanto ao cabimento da reclamação, o relator afastou a alegação de inexistência de decisão do STF cuja autoridade deva ser preservada. No ponto, afirmou, inicialmente, que a jurisprudência do STF evoluiu relativamente à utilização da reclamação em sede de controle concentrado de normas, tendo concluído pelo cabimento da reclamação para todos os que comprovarem prejuízo resultante de decisões contrárias às suas teses, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado. Em seguida, entendeu ser necessário, para análise do tema, verificar se o instrumento da reclamação fora usado de acordo com sua destinação constitucional: garantir a autoridade das decisões do STF; e, depois, superada essa questão, examinar o argumento do juízo reclamado no sentido de que a eficácia erga omnes da decisão no HC 82959/SP dependeria da expedição da resolução do Senado suspendendo a execução da lei (CF, art. 52, X). Para apreciar a dimensão constitucional do tema, discorreu sobre o papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade.

Aduziu que, de acordo com a doutrina tradicional, a suspensão da execução pelo Senado do ato declarado inconstitucional pelo STF seria ato político que empresta eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade proferidas em caso concreto. Asseverou, no entanto, que a amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de se suspender, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, no contexto da CF/88, concorreram para infirmar a crença na própria justificativa do instituto da suspensão da execução do ato pelo Senado, inspirado numa concepção de separação de poderes que hoje estaria ultrapassada. Ressaltou, ademais, que ao alargar, de forma significativa, o rol de entes e órgãos legitimados a provocar o STF, no processo de controle abstrato de normas, o constituinte restringiu a amplitude do controle difuso de constitucionalidade.

Considerou o relator que, em razão disso, bem como da multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral e do advento da Lei 9.882/99, alterou-se de forma radical a concepção que dominava sobre a divisão de poderes, tornando comum no sistema a decisão com eficácia geral, que era excepcional sob a EC 16/65 e a CF 67/69. Salientou serem inevitáveis, portanto, as reinterpretações dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, notadamente o da exigência da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e o da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82959/SP ^[280].

O Ministro Eros Grau, acompanhando o relator, julgou procedente a reclamação em comento. Reconheceu, no art. 52, X, da CF, verdadeiro exemplo de mutação constitucional, e, por isso, conferir-lhe-ia nova interpretação para atribuir ao Senado Federal a competência para publicar as decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal. Assentou que a decisão concreta da Corte tem força normativa bastante para suspender a execução da lei.

Contrariamente à tese, o já aposentado Ministro Sepúlveda Pertence julgou improcedente a reclamação, muito embora tenha concedido habeas corpus de ofício para que o juiz de primeira instância examinasse os demais requisitos para deferimento da progressão de regime. Vejam-se as razões por ele expendidas:

Reportando-se aos fundamentos de seu voto no RE 191896/PR (DJU de 29.8.97), em que se declarou dispensável a reserva de plenário nos outros tribunais quando já houvesse declaração de inconstitucionalidade de determinada norma legal pelo Supremo, ainda que na via do controle incidente, asseverou que não se poderia, a partir daí, reduzir-se o papel do Senado, que quase todos os textos constitucionais subseqüentes a 1934 mantiveram. Ressaltou ser evidente que a convivência paralela, desde a EC 16/65, dos dois sistemas de controle tem levado a uma prevalência do controle concentrado, e que o mecanismo, no controle difuso, de outorga ao Senado da competência para a suspensão da execução da lei tem se tornado cada vez mais obsoleto, mas afirmou que combatê-lo, por meio do que chamou de "projeto de decreto de mutação constitucional", já não seria mais necessário. Aduziu, no ponto, que a EC 45/2004 dotou o Supremo de um poder que, praticamente, sem reduzir o Senado a um órgão de publicidade de suas decisões, dispensaria essa intervenção, qual seja, o instituto da súmula vinculante (CF, art. 103-A) ^[281].

Resumindo, o ex-Ministro posicionou-se contra a implementação da mutação constitucional destinada a transformar o Senado Federal em órgão publicador das decisões supremas, conquanto tenha reconhecido que a regra do art. 52, X, da CF esteja sofrendo do mal da obsolescência. Outrossim, evidenciou a prevalência do modelo concentrado em face do difuso. Por fim, consignou a desimportância de se atacar o papel do Senado no cotejo das leis, simplesmente porque o STF deteria o poder de aprovar enunciado de súmula vinculante, que, no final das contas, supriria a atividade daquele.

O Ministro Joaquim Barbosa manifestou-se pelo não-conhecimento da reclamação, mas, também, deferiu o habeas corpus. Considerou que,

apesar das razões expostas pelo relator, a suspensão da execução da lei pelo Senado não representaria obstáculo à ampla efetividade das decisões do Supremo, mas complemento. Aduziu, de início, que as próprias circunstâncias do caso seriam esclarecedoras, pois o que suscitaria o interesse da reclamante não seria a omissão do Senado em dar ampla eficácia à decisão do STF, mas a insistência de um juiz em divergir da orientação da Corte enquanto não suspenso o ato pelo Senado. Em razão disso, afirmou que resolveria a questão o habeas corpus concedido liminarmente pelo relator. Afirmou, também, na linha do que exposto pelo Min. Sepúlveda Pertence, a possibilidade de edição de súmula vinculante. Dessa forma, haveria de ser mantida a leitura tradicional do art. 52, X, da CF, que trata de uma autorização ao Senado de determinar a suspensão de execução do dispositivo tido por inconstitucional e não de uma faculdade de cercear a autoridade do STF. Afastou, ainda, a ocorrência da alegada mutação constitucional. Asseverou que, com a proposta do relator, ocorreria, pela via interpretativa, tão-somente a mudança no sentido da norma constitucional em questão, e, que, ainda que se aceitasse a tese da mutação, seriam necessários dois fatores adicionais não presentes: o decurso de um espaço de tempo maior para verificação da mutação e o conseqüente e definitivo desuso do dispositivo. Por fim, enfatizou que essa proposta, além de estar impedida pela literalidade do art. 52, X, da CF, iria na contramão das conhecidas regras de auto-restrição ^[282].

Extrai-se do voto que o Ministro, na linha de raciocínio de Sepúlveda Pertence, prefere o enunciado de súmula vinculante ao invés de anuir com a mutação do art. 52, X, da Lei Magna.

Aliás, esse é o entendimento de Moraes ^[283]:

Não mais será necessária a aplicação do art. 52, X, da Constituição Federal – cuja efetividade, até hoje, sempre foi reduzidíssima –, pois, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, o próprio Supremo Tribunal Federal poderá editar Súmula sobre a validade, a interpretação e a eficácia dessas normas, evitando que a questão controvertida continue a acarretar insegurança jurídica e multiplicidade de processos sobre questão idêntica.

O julgamento não está encerrado. Até a finalização deste trabalho monográfico, os autos da reclamação encontravam-se no gabinete do Ministro Ricardo Lewandowski, devido a pedido de vista.

Solvendo indagação deixada no item 2.4, in fine, tendo em vista que a reclamação, costumeiramente, sempre protegeu a autoridade das decisões abstratas do STF e levando em conta que a súmula vinculante é o resultado de inúmeros julgados concretos, pela corrente moderna, franqueando-se a utilização de reclamação para dar autoridade a enunciado de súmula com efeito vinculativo, haveria, sim, a diminuição do afastamento entre os modelos adotados pelo Brasil.

Para finalizar a apresentação dessa tendência, oportuno trazer à tona que, aos 26 dias do mês de março do ano em curso, foi apresentado no Senado Federal, pelo Senado Arthur Virgílio, a proposta de Emenda à Constituição nº 11 (PEC), a qual intenta revogar o inciso X do art. 52 da Constituição Federal, cujo texto nos permitimos colacionar:

Parte superior do formulário

PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 11, DE 2008

Revoga o inciso X do art. 52 da Constituição Federal.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição, promulgam a seguinte Emenda Constitucional:

Art. 1º É revogado o inciso X do art. 52 da Constituição.

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

JUSTIFICAÇÃO

O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro vem, progressivamente, dando maior destaque para a via concentrada e em abstrato.

Isso porque as decisões diretas do Supremo Tribunal Federal, tomadas relativamente às próprias leis, repercutem de imediato em favor de toda a sociedade.

Com isso, ganha-se em agilidade e em segurança jurídica, superando-se os recursos e as dúvidas inerentes às várias instâncias judiciais do processo comum.

A Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que é a mais recente "Reforma do Poder Judiciário", caminhou neste sentido. Isso porque reforçou – e aperfeiçoou – o controle concentrado e em abstrato de normas.

Em atenção a uma sugestão do Excelentíssimo Senhor Ministro do Supremo Tribunal Federal, Professor Doutor Gilmar Ferreira Mendes, Presidente eleito da mais Alta Corte brasileira, apresento proposta de emenda constitucional que dá mais um passo em favor da celeridade judicial, direito fundamental constante da Constituição (art. 5º, LXXVIII).

A proposta é cirúrgica: ela pretende revogar o inciso X do art. 52 da Constituição, norma de competência que remonta à Constituição de 1934, tempo em que não existiam os modernos mecanismos de controle concentrado e em abstrato de normas.

Por meio dela, compete ao Senado Federal suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no controle difuso e em concreto de normas. Assim, as decisões tomadas pelo Supremo com eficácia apenas inter partes passam a ser erga omnes.

Essa norma perdeu a sua razão, uma vez que não se aplica às ações diretas – hoje bastante freqüentes – e em função da súmula vinculante, criada que foi pela Emenda nº 45, e que surte, desde logo, efeitos erga omnes. Ademais, parece correto cogitar de eficácia maior à generalidade das ações do controle difuso e em concreto de normas, conforme eventualmente venha a construir o Supremo Tribunal Federal.

Em função de todo o exposto, rogo o apoio dos Nobres Pares para apresentar e aprovar a presente proposta de emenda constitucional.

Sala das Sessões, 26 de março de 2008. – Senador Arthur Virgílio. ^[284]

A PEC nº 11 encontra-se, desde o dia 27 de março deste ano, na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal.

A partir da leitura do texto supra, depreende-se que foi alçada, igualmente, no âmbito legislativo, a bandeira da tese da abstrativização do controle concreto de constitucionalidade, tão defendida pelos doutrinadores construtivistas.

Feita a explanação da inclinação pela abstrativização do controle concreto, não podemos nos furtar de apresentar as maledicências desse fenômeno. Por conseguinte, aglutinaremos as críticas doutrinárias à tese.

3.4 CRÍTICAS À TEORIA MODERNA

A doutrina brasileira, predominantemente, debate-se contra a tese modernista, a qual busca dotar o Supremo Tribunal Federal de autonomia bastante para que suas decisões concretas passem a produzir, de instantâneo, eficácia erga omnes e vinculante, sem arrimo do Senado Federal.

Os renitentes apresentam um conjunto argumentativo através do qual esperam frear a escalada dessa teoria.

O mais tenaz dos fundamentos, pelo menos reputamos assim, seria a ausência de previsão legislativa a confortar as aspirações da tese.

Nesse sentido, anotem-se as colocações de Lenza ^[285]:

muito embora a tese da transcendência decorrente do controle difuso pareça bastante sedutora, relevante e eficaz, inclusive em termos de economia processual, de efetividade do processo, de celeridade processual (art. 5º, LXXVIII – Reforma do Judiciário) e de implementação do princípio da força normativa da Constituição (Konrad Hesse), parecem faltar, ao menos em sede de controle difuso, dispositivos e regras, sejam processuais, sejam constitucionais, para a sua implementação.

Reaviva o mestre constitucionalista ^[286] que os efeitos geral e vinculante foram emprestados às decisões abstratas do STF e à súmula vinculativa. Para que o cotejo concreto alcançasse tais consectários, não prescindiria da resolução do Senado para suspender a execução da lei inconstitucional. Não logrando esse resultado, a lei continuaria válida e eficaz, aferível caso a caso.

A tese somente superaria o obstáculo narrado por meio de reforma constitucional, modificando ou abolindo a regra do art. 52, X, da CF.

Há quem sustente que o STF estaria usurpando competência da Casa Legislativa, uma vez que a norma seria fruto do poder constituinte originário ^[287]. Enfim, estar-se-ia afrontando a tripartição dos Poderes.

Reforça Martins ^[288]:

A transformação tem sido feita pela via do Regimento Interno do STF, significando uma verdadeira afronta ao princípio democrático e da separação das funções estatais. Tem-se um tribunal avocando competências e, em última instância, legislando em causa própria.

Além do mais, os oposicionistas defendem a permanência do sistema misto de controle, tal como está. A contribuição do Senado no controle difuso não seria uma atividade vã, mas teria um motivo nobre de ser: a participação democrática, embora indireta, no controle difuso de constitucionalidade ^[289].

Dessarte, rechaçam a exclusão da competência da Casa Legislativa, bem como a tentativa de erigi-la a órgão publicador das decisões concretas do STF. Tal investida, conforme salientam Streck, Oliveira e Lima ^[290]:

significa reduzir as atribuições do Senado Federal à de uma secretaria de divulgação infra-legislativa (sic) das decisões do Supremo Tribunal Federal; significa, por fim, retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo, o que não parece ser sequer sugerido pela Constituição da República de 1988.

De outra banda, possibilitando-se à Corte Maior a conferência de efeitos erga omnes e vinculante às sentenças incidentais, estar-se-ia lesando direitos fundamentais. Estariam sendo maculados os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, pois restariam atingidos todos aqueles que não participaram da lide.

Coloca-se, ainda, que a função do STF no recurso extraordinário não seria analisar teses sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade, mas julgar a aplicação dada à Constituição em situações concretas. Nessa seara, o STF não atuaria como verdadeira Corte Constitucional, mas como Corte de Apelação ^[291]. Seria a instância maior nos quadros do Poder Judiciário.

No que concerne aos efeitos temporais da decisão concreta, sustentam os oposicionistas que seria da tradição sistêmica o efeito ex tunc, o qual teria aptidão para vincular apenas as partes confrontantes. Em contrapartida, a suspensão da execução da lei pelo Senado Federal emanaria efeito ex nunc.

A razão de ser desse costume seria evidente. A resolução senatoria equivaleria à revogação da lei, a qual se situa no plano da vigência da lei. Ao passo que as decisões objetivas da Suprema Corte funcionariam como uma derrogação da lei, alocada no plano da eficácia das normas. No controle concentrado, o órgão judiciário estaria agindo como legislador negativo.

Esclarecem Streck, Oliveira e Lima ^[292]:

Se até o momento em que o Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade da lei no controle difuso, a lei era vigente e válida, a decisão no caso concreto não pode ser equiparada à decisão tomada em sede de controle concentrado. [...] temos que a razão está com aqueles que sustentam os efeitos ex nunc da decisão suspensiva do Senado.

Encontrar-se-ia na tese moderna até mesmo um foco de inconstitucionalidade, segundo concepção mais positivista:

Decidir – como que, a partir de sofisticado raciocínio, o Min. Gilmar Mendes – que qualquer decisão do Supremo Tribunal em controle difuso gera os mesmos efeitos que uma proferida em controle concentrado (abstrato) é, além de tudo, tomar uma decisão que contraria a própria Constituição. ^[293]

No entender dos oposicionistas, caso o Supremo Tribunal pretenda conferir efeitos erga omnes e vinculante às decisões concretas, terá dois caminhos: editar súmula com efeito vinculativo ou seguir os passos do sistema, remetendo a decisão ao Senado Federal.

Consoante advertem, ou isso "ou as súmulas perderam sua razão de ser, porque valerão tanto ou menos que uma decisão por seis votos a cinco" ^[294].

Veja-se a problemática da tese moderna:

uma súmula do Supremo Tribunal Federal, elaborada com oito votos (que é o quorum mínimo), pode alterar a Constituição. [...] Ao mesmo tempo, uma decisão em sede de controle de constitucionalidade difuso, proferida por seis votos, pode proceder a alterações na estrutura jurídica do país, ultrapassando-se a discussão acerca da tensão vigência e eficácia de uma lei. ^[295]

Com efeito, no que tange à mutação constitucional do art. 52, X, da CF, defendida pelos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, estar-se-ia extrapolando as fronteiras do conceito desse fenômeno, entabulado por Canotilho ^[296].

A proposta dos construtivistas visaria retirar da alçada do Senado a competência para suspender a lei declarada inconstitucional pelo STF e, concomitantemente, transformá-lo em mero publicador das decisões máximas. Tal proposta operaria irrefutável alteração do texto constitucional, vedado pela natureza do instituto.

Ressalta Nogueira, "que o Min. Gilmar Mendes está a fazer é mudando o próprio texto do art. 52, X, de maneira que está agindo na verdade como um legislador positivo, o que é constitucionalmente vedado ao STF" ^[297].

Demais, ressaltam que na própria Corte Constitucional a matéria seria bem dividida. Tome-se como exemplo a Reclamação nº 4.263/MT, julgada em 06 de abril de 2006, na qual o Ministro Carlos Britto entendeu incabível esta ação para garantir a autoridade da decisão proferida no HC nº 82.959-7/SP, vejamos:

sabe-se que as reclamatórias podem ser manejadas ante o descumprimento de decisórios proferidos, com efeito vinculante, nas ações destinadas ao controle abstrato de constitucionalidade, tanto quanto em processos de índole subjetiva (desde que, neste último caso, o eventual reclamante deles haja participado). 4. Com os olhos postos no caso concreto, observo que a decisão tomada no processo apontado pelo reclamante não possui efeito vinculante e eficácia erga omnes, razão pela qual o pronunciamento jurisdicional exarado nesse feito apenas tem a finalidade de atar as partes neles envolvidas. ^[298]

De se realçar que o Ministro Carlos Britto fez parte do quorum vencedor, o qual declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, nos autos do HC nº 82.959-7/SP.

Em face disso, posto que o julgamento da Reclamação nº 4.335/AC esteja empatado – dois votos a favor da tese e dois contra –, o entendimento do Ministro Carlos Britto revela que o julgamento promete fortes emoções.

Acerca do destino da tese modernista, palpita Tesheiner ^[299]:

é improvável que o Supremo Tribunal Federal venha a adotar essa orientação, tendo recentemente decidido que não cabe reclamação para garantir a autoridade de suas decisões, por violação a Súmula ou a decisões proferidas em processos subjetivos dos quais o reclamante não foi parte.

Conjugados os motivos supra-analisados, a oposição renega a tese da abstrativização do controle concreto de constitucionalidade, propugnando pela mantença do sistema misto de controle das leis.

Por outro lado, aponta soluções para o problema dos efeitos erga omnes e vinculante das decisões difusas do STF. Uma, seria aprovar súmula com efeito vinculante, encurtando o caminho para o alargamento dos pronunciamentos da Corte. Outra, seria oficiar ao Senado Federal, conforme manda o art. 52, X, da CF, para que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional. Em terceiro, em caso de renitência da Casa Legiferante, haveria a possibilidade de oficiar o Procurador-Geral da República para que ingressasse com ADI, se entendesse por bem ^[300].

CONCLUSÃO

Se nos é permitido a redundância, iniciaremos a exposição conclusiva pelo princípio. O Brasil contempla um sistema jurisdicional de controle da constitucionalidade das leis. Isso importa conceder, exclusivamente, ao Poder Judiciário tal mister. Essa premissa é incontroversa e inafastável.

A jurisdição constitucional pátria distingue-se, na órbita mundial, pelo fato de congregar os dois modelos de cotejo judicial mais difundidos, o difuso (norte-americano) e o concentrado (austríaco). Dessa maneira, concertamos com a doutrina majoritária que o nosso modelo é misto, justamente pela coexistência harmônica daqueles.

Muito embora subsistam em terrae brasilis, são dotados de particularidades que os afastam sobremaneira, duas especialmente. A principiante é ontológica, ao passo que a modalidade difusa franqueia a todo e qualquer órgão do Poder Judicante a aferição da constitucionalidade. Concentradamente, apenas um é designado para desempenhar a tarefa, a Corte Constitucional – o Supremo Tribunal Federal –, guardião da ordem máxima.

A outra característica é atinente à natureza do processo no qual a atividade cotejadora é desempenhada. O controle difuso não prescinde de uma demanda concreta, na qual haja interesses subjetivos envolvidos. In casu, a constitucionalidade será preliminar ao mérito, uma barreira que deve ser vencida para que o litígio seja dirimido. Em face disso, o processo difuso diz-se subjetivo. Por outro lado, o controle concentrado dispensa a existência de uma lide posta, já que a constitucionalidade da lei é feita em tese, principaliter tantum. A ação é diretamente ajuizada no órgão competente. Resulta que a natureza desse processo será objetiva, fulcrada tão-somente na incompatibilidade ou não da lei.

No decorrer dos tempos, esse sistema tradicional vem sendo aprimorado, sobretudo em razão da vindicação da sociedade por celeridade e efetividade da prestação jurisdicional. Não se pode olvidar, outrossim, que é expressiva e assustadora a escalada de recursos extraordinários interpostos perante o Pretório Excelso. A crise alcançou a Suprema Corte, com a inestimável contribuição do remédio excepcional, que, ano a ano, desafia a aritmética do setor de distribuição da Casa, abarrotando a pauta de julgamentos.

Para combater essa conjuntura, iniciou-se uma marcha visando suprir algumas lacunas sistêmicas. Dentre os campos alvos da reforma, a jurisdição constitucional, sem sombra de dúvidas, foi a mais afetada. Seja por leis ordinárias ou emendas à Constituição, é fato que o sistema puro inaugurado não guarda mais as feições originárias.

Com a EC nº 45/2004 – Reforma do Judiciário – advieram significativos acréscimos ao complexo de aferição das normas. Cita-se a repercussão geral do recurso extraordinário (art. 102, § 3º, da CF), a súmula com efeito vinculante (art. 103-A da CF) e a extensão do cabimento da reclamação constitucional (art. 103-A, § 3º, da CF).

Por meio da repercussão geral, operou-se transformação radical no recurso extraordinário, de forma que abandonou, irrefutavelmente, seus contornos subjetivos para assumir, de vez, a vestimenta objetiva na defesa da ordem constitucional vigorante. Doravante, para que o litígio concreto venha a alcançar a instância máxima, deverá possuir relevância e transcendência. O STF somente apreciará os recursos extremos que comportarem expansão da ratio decidendi.

A súmula vinculante, por sua vez, veio agregar força à jurisprudência difusa da Corte Suprema. Aprovado e publicado o enunciado sumular, o Poder Judiciário e Administração Pública deverão render obediência à decisão extrema. Por intermédio desse instrumento, o controle difuso de constitucionalidade passa a contar com os efeitos vinculante e erga omnes.

Caso desrespeitada a orientação sumulada, há previsão da possibilidade do manejo da reclamação constitucional. Essa ação, originalmente ligada ao controle concentrado, agora passa a proteger, igualmente, o controle difuso.

É indubitável o avanço da jurisdição constitucional brasileira, notadamente a preocupação com os efeitos oriundos dos excertos da Suprema Corte. Pelo visto, reduziu-se, em muito, o vácuo entre os modelos de controle. Agora, admitir a predominância do controle concreto, ou, mesmo, a subsunção do difuso, é algo muito diferente.

Hodiernamente, vislumbramos embate declarado entre duas vertentes, cujo objeto controvertido é a permanência, ou não, entre nós, do sistema jurisdicional misto.

Somos forçados a reconhecer que a teoria moderna ou construtivista vem tomando força, a cada dia, entre os constitucionalistas, bem como entre os componentes da Suprema Corte. Ela é uma realidade, não mera utopia. A tese aguerridamente sustentada pelo atual Presidente da Corte, Ministro Gilmar Mendes, mostra-se sedutora e até mesmo louvável. Não é, contudo, uma unanimidade. Está longe muito longe disso. Carrega consigo o fardo de ser minoritária no ordenamento pátrio.

O que prega essa corrente, em última análise, é unificar os efeitos das decisões concretas e abstratas da Corte Excelsa. Esbarra, porém, na ausência de base legal ou constitucional para tanto. Muito embora reconheçamos que o art. 52, X, da CF, contemporaneamente, não tenha a mesma razão de ser de quando foi erigido a postulado máximo pela Constituição Federal de 1934, não podemos, simplesmente, fechar os olhos e fazer de conta que o dispositivo é inconstitucional, porque não o é. É norma fruto do Poder Constituinte Originário. O argumento positivista não pode, em hipótese alguma, ser sobrepujado por qualquer outro.

Além disso, não enxergamos nessa norma constitucional um verdadeiro exemplar do fenômeno da mutação constitucional pelo simples fato de que, caso acrescentemos a expressão "publicar" em seu texto, como querem os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, estaremos fadados ao descumprimento do próprio conceito do instituto, o qual admite tão-somente a mudança do significado da norma, mas sem alteração do texto.

O projeto de Emenda à Constituição nº 11, apresentado ao Senado Federal, cujo texto busca derrubar a interferência do Senado Federal no cotejo das normas pátrias, poderá redundar no êxito da tendência moderna. Renderemos graças a ele, caso vingue. Enquanto, continuaremos a sustentar a constitucionalidade do disposto e a defender o sistema misto como está.

Outrossim, não vemos com bons olhos o exacerbado poder e autonomia que se quer conferir ao Pretório Excelso. Tal como propugna a tese, o Órgão Judiciário estaria extrapolando a esfera de sua função típica, avocando função legiferante, enfim, atuando como legislador positivo.

A sorte da novel proposição está sendo decidida na Reclamação nº 4.335/AC. Até a finalização destes estudos temos o placar de dois votos a favor e dois contra a possibilidade de o STF conferir efeitos erga omnes e vinculante, independentemente da resolução senatorial. Dependendo do resultado, se favorável, teremos de nos quedar e aceitar o pronunciamento, porque a decisão plenária da Corte representará a última palavra acerca do assunto. Contudo, ficará o registro fundamentado de que o caminho percorrido pela tese foi totalmente equivocado. Antes de qualquer coisa, afronta a própria Constituição Federal.

Posicionamo-nos ao lado da teoria clássica ou positivista, para defender a permanência do sistema jurisdicional misto, tal como está. Não ignoramos as inovações e os aprimoramentos da nossa jurisdição constitucional. Todavia, longe de reconhecer neles uma abstrativização do controle concreto, preferimos entendê-los como saídas legislativas para combater a consagração das instâncias judiciais e para prestigiar o devido processo legal e seus consectários, além do acesso à justiça.

Afinal, perfilhamos o entendimento dos Ministros Joaquim Barbosa e Sepúlveda Pertence para defender que, se o Supremo Tribunal Federal pretender atribuir efeitos erga omnes e vinculante às suas decisões concretas, que o faça por meio de súmula vinculativa, porquanto mais seguro e adequado à Constituição Federal. Um outro caminho, caso não entenda por esse, será oficiar o Senado Federal para que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional, a teor do art. 52, X, da CF.

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Notas

php>. Acesso em: 15 set. 2008, p. 03.

MENDES, Gilmar Ferreira. In: MENDES, G. F.; COELHO, I. M.; BRANCO, P. G. G. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008-a, p. 1005.
PAULO, V; ALEXANDRINO, M. Direito Constitucional Descomplicado. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 704.
MENDES, 2008-a, p. 1005.
PAULO; ALEXANDRINO, op. cit., loc. cit.
DANTAS, Ivo. Constituição & Processo. 2. ed. rev. atual. e ampl. Curitiba: Juruá, 2008, pp. 251-2 passim.
Ibidem, p. 250.
"Assim, o controle de constitucionalidade realizado nas Casas Legislativas, pelas Comissões de Constituição e Justiça ou pelas demais comissões, enquadra-se nessa categoria. Também o veto oposto pelo Executivo a projeto de lei, com fundamento em inconstitucionalidade da proposição legislativa, configura típico exemplo de controle de constitucionalidade político (CF, art. 66, § 1º)." MENDES, 2008-a, p. 1005.
DANTAS, 2008, p. 258.
PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 704.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 694.
Maiores esclarecimentos, vide ponto 1.1.2.
PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 704.
MENDES, 2008-a, p. 1005.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade. 3. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 69.
VELOSO, Zeno Augusto Bastos. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. In: NOVELINO, Marcelo (Org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. 2. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 313.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 146.
Excepcionalmente, o controle pode ser preventivo, prévio (a priori), como no caso do Mandado de Segurança impetrado por Parlamentar. O mandamus, in casu, objetiva assegurar o devido processo legislativo, vedando sua participação em projeto de lei em trâmite na Casa Legislativa quando desconforme com a Lei Maior. Denota-se que o controle é incidental, concreto. Resguarda-se ao membro do Legislativo o direito público subjetivo de participar de um processo hígido. Ibidem, p. 136.
Esse postulado encontra-se encartado no artigo VI, cláusula 2ª, da Constituição Federal dos Estados Unidos da América, de 17 de setembro de 1787.
CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 64.
Ibidem, p. 72.
Desde 03 de maio de 1947, com atual Constituição.
A contar do final do século XIX.
Desde o século XX.
Tem-se como marco a decisão de 13 de novembro de 1964, da Suprema Corte.
Influenciado pela Constituição Brasileira de 1891.
Na época da Constituição de Weimar.
De 1948 a 1956.
CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 140.
MOTTA, P.; BARCHET, G. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 890.
"Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público." BRASIL. Vade Mecum RT. 2. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 59.
Esse é o entendimento da Suprema Corte Brasileira, vide RE 190.728, AgRegAI nº 168.149, AgRegAI nº 167.444 e RE 191.898. Na legislação, a previsão é da Lei nº 9.756/98, que acrescentou um parágrafo único ao art. 481 do Código de Processo Civil brasileiro.
CUNHA JÚNIOR, op. cit., p. 142.
MOTTA; BARCHET, 2007, p. 890.
Encontramos nos artigos 480 a 482 do Código de Processo Civil brasileiro as regras pertinentes ao roteiro anunciado. Ademais, devem ser observadas as disposições do Regimento Interno do respectivo colegiado.
CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 144.
Ver art. 482, parágrafo 1º, da Lei Processual Civil Brasileira.
Art. 482, parágrafo 2º, da Lei Processual Civil Brasileira.
Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Vejamos as seguintes orientações: Súmula 513 – "A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (Câmaras, Grupos ou Turmas) que completa o julgamento do feito"; Súmula 293 – "São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão em matéria constitucional submetida ao plenário dos tribunais"; e Súmula 455 – "Da decisão que se seguir ao julgamento de constitucionalidade pelo Tribunal Pleno são inadmissíveis embargos infringentes quanto à matéria constitucional". Todas elas em perfeita aplicabilidade. FERREIRA FILHO, R. R.; VIEIRA, A. C. M.; COSTA, M. J. DA. Súmulas do Supremo Tribunal Federal:organizadas por assunto, anotadas e comentadas. Salvador: JusPodivm, 2008-b, pp. 320, 351 e 346.
BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 106.
LENZA, 2008, p. 118.
BARROSO, 2007, p. 18.
LENZA, 2008, pp. 148-52 passim.
PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 737.
PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 738.
CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 148.
Com exceção da Carta de 1937, todas as demais mantiveram a disposição. Atualmente, a previsão encontra-se no art. 52, X, da Constituição Federal de 1988: "Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal." BRASIL. Vade Mecum RT, 2008, p. 50.
BARROSO, 2007, pp. 109-10 passim.
É possível que a declaração de inconstitucionalidade, proferida incidenter tantum, atinja terceiros que não integraram a lide, embora se verifiquem em situação análoga?
É o que propugna LENZA, 2008, p. 152.
PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 753.
Ibidem, p. 754.
CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 75.
Ibidem, loc. cit.
CUNHA JÚNIOR, 2008, pp. 79-80 passim.
Ibidem, p. 78.
LENZA, 2008, pp. 118-9 passim.
Ibidem, p. 120.
CUNHA JÚNIOR, op. cit., p. 80.
A Itália, com a Constituição de 1948; a Alemanha, com a Constituição de 1949. Embora esses países tenham adotado o modelo concentrado-austríaco, aperfeiçoaram-no, curando sua falha principal. A aferição da constitucionalidade das leis continua sendo atribuição exclusiva do Tribunal Constitucional, o que muda é a legitimidade, conferida, também, aos juízes e tribunais ordinários. CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 81.
Através da Constituição de 1960.
Adotado pela Constituição de 1961.
A partir da Constituição de 1963.
Com a Constituição de 1975.
Pela Constituição de 1978.
Os mais recentes, em 1982 e 1984, respectivamente.
MENDES, 2008-a, pp. 1037-8.
Ibidem, p. 1040.
LENZA, 2008, p. 127.
Art. 102 e 125, parágrafo 2º.
CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 180.
"Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V – o Governador do Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional." BRASIL. Vade Mecum RT, 2008, p. 61. Essa é a previsão do art. 2º da Lei nº 9.868/99.
Art. 36, inc. III, da Constituição Federal.
"Podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental: I – os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade." BRASIL. Vade Mecum RT, op. cit., p. 1810.
LENZA, 2008, p. 231.
A Constituição Estadual poderia ampliar os legitimados, mesmo não guardando simetria com o art. 103 da Lei Maior, porque "tal previsão prestigiaria a intenção do constituinte de 1988, que foi no sentido de ampliar o rol de legitimados para a propositura de ADI". Cita precedente da Suprema Corte (RE 261.677, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 06.04.2006, DJ, 15.09.2006) reconhecendo a legitimidade para Deputado Estadual para propor ADI contra normas locais em face da Constituição do Estado. Ibidem, loc. cit.
Parágrafo 2º do art. 102 da Constituição Federal: "As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Essa também é a dicção do parágrafo único do art. 28 da Lei nº 9.868/99." BRASIL. Vade Mecum RT, 2008, p. 61.
PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 790.
Ibidem, p. 791.
BARROSO, 2007, p. 179.
Outrossim, vide Rcl 5.442-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 31.08.2007, DJ de 06.09.2007. CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 197.
PAULO; ALEXANDRINO, op. cit., p. 792.
ARRUDA, Paula. Efeito Vinculante: ilegitimidade da jurisdição constitucional. Estudo comparado com Portugal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 74.
CUNHA JÚNIOR, 2008, pp. 198-9.
Encontramos previsão no parágrafo 2º do art. 11 da Lei nº 9.868/99. Na jurisprudência, veja-se a decisão da Suprema Corte na ADI 3.148, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 13.12.06, DJ de 28.09.07.
PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 793.
"Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado." BRASIL. Vade Mecum RT, 2008, p. 1807.
LENZA, 2008, p. 196.
Miranda apud CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 200.
Ibidem, p. 201.
PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 796.
CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 201.
PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 797.
PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 712.
BARROSO, 2007, p. 64.
VELOSO, 2008, p. 315.
BARROSO, 2007, p. 67.
LENZA, 2008, p. 441.
Esse instrumento foi introduzido no Brasil pela Constituição de 1891, a partir do modelo americano do writ of error. Até a Constituição de 1988, destinava-se a preservar não só a ordem constitucional, mas, também, a regência federal. MENDES, 2008-a, p. 955.
BARROSO, 2007, p. 89.
PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 734.
"Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal". BRASIL. Vade Mecum RT, 2008, p. 61.
MENDES, op. cit., p. 956.
Em 1980 o número de processos era de 9.555.Já em 1988, esse número alcançou a casa de 52.636. No ano 2000, duplicaram-se, atingindo o patamar de 105.307 processos. Em 2007, até o mês de setembro, atingia-se o cálculo de 91.003 processos. Ibidem, pp. 956-7.
MENDES, 2008-a, p. 957.
Art. 103, parágrafo 3º, da Lei Maior: "No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros." BRASIL. Vade Mecum RT, 2008, p. 61.
A Proposta de Emenda à Constituição foi apresentada na Câmara dos Deputados em 26 de março de 1992, onde tomou o número 96/92. Aprovada em dois turnos, foi encaminhada ao Senado Federal, recebendo o nº 29/2000. Depois de idas e vindas, a PEC 29/2000 transformou-se em EC nº 45/2004, assumindo as feições que conhecemos.
"Caberá ao Supremo Tribunal Federal, em seu Regimento Interno, estabelecer as normas necessárias à execução desta Lei." BRASIL. Vade Mecum RT, 2008, p. 2050.
PINA, Ketlen Anne Pontes. Princípio Constitucional da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional: Questões Atuais. In: OLIVEIRA, Vallisney de Souza (Coord.). Constituição e Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 86.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 31.
LENZA, 2008, p. 443.
BARROSO, 2007, p. 100.
MENDES, 2008-a, p. 960.
Vide art. 102, § 3º, da Constituição Federal.
Art. 543-A, § 4º, da Lei Maior.
AI-QO 664.567, Rel. Sepúlveda Pertence, DJ de 06-09-2007.
Veja-se o § 2º do art. 543-A do CPC.
MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 33.
Ibidem, p. 37.
É a previsão do art. 323, § 1º, do RISTF, como também do art. 543-A, § 3º, do CPC.
MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 40.
Ibidem, p. 44.
Vide § 6º do art. 543-A da Lei Formal e art. 323, § 2º, do RISTF.
MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 55.
É o que referenda o parágrafo único do art. 328 do RISTF.
MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 74.
LENZA, 2008, p. 476.
WALD, Arnoldo. Eficiência Judiciária e Segurança Jurídica: A racionalização da legislação brasileira e reforma do Poder Judiciário. In: MACHADO, Fábio Cardoso; MACHADO, Rafael Bicca (Coord.). A Reforma do Poder Judiciário. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 63.
LENZA, 2008, pp. 505-6 passim.
A Alemanha, como já havia embasado a instituição da ação declaratória de constitucionalidade pela EC nº 3/93, volta a servir de consulta para o Brasil. Nesse país há previsão no § 31, 1 e 2, da Lei do Bundesverfassungsgericht, do efeito vinculante aos pronunciamentos do Tribunal. Já na Áustria, o efeito vinculativo advém do artigo 140, n. 7, de sua Constituição.
"O precedente vinculativo, que se caracteriza pelo fato de a decisão de um alto tribunal ser obrigatória, como norma, para os tribunais inferiores, tem as nações anglo-americanas, a exemplo da Inglaterra, Canadá e Estados Unidos, como reputado ambiente natural, por serem elas de direito de criação predominantemente judicial. Isso, no entanto, não impede de se ver o precedente vinculante também em países de tradição romanista, embora aí mais formalizado, como referido." MENDES, 2008-a, p. 965.
Art. 282, n. 1, da Constituição portuguesa de 1976.
Livro V, Título 58, § 1º, de 1521.
Livro I, Título 5, § 5º.
LENZA, 2008, p. 508.
Eis o teor: "A partir da publicação do acórdão, por suas conclusões e ementa, no Diário da Justiça da União, a interpretação nele fixada terá força vinculante para todos os efeitos".
Art. 102, § 2º: "As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo." BRASIL. Constituição Federal: promulgada em 05 de outubro de 1988. 12. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007, p. 216.
"A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do poder Judiciário e à Administração Pública Federal, estadual e municipal." BRASIL. Vade Mecum RT, 2008, p. 1809.
Art. 102, § 2º: "As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal." Ibidem, p. 61.
Art. 103-A. "O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso." BRASIL. Vade Mecum RT, 2008, p. 62.
Exatamente por não consubstanciar uma decorrência necessária da natureza objetiva do processo de controle concentrado de constitucionalidade, serve como um plus, para incrementar a eficácia desses pronunciamentos. FERNANDES, André Dias. Eficácia das Decisões do STF em ADIn e ADC. Salvador: JusPodivm, 2008, pp. 161-2 passim.
MORAES, 2007, pp. 750-1.
"De fato, conquanto o efeito vinculante das decisões do STF em ADIn e ADC não opere nos processos em que se discute questão constitucional idêntica à decidida pelo STF, mas apenas nos em que discute questão constitucional análoga, [...] o efeito vinculante da súmula vinculante atua exclusivamente nos processos em que se discute questão constitucional idêntica à tratada na súmula vinculante [...]." FERNANDES, 2008, p. 176.
Ibidem, pp. 217-8.
WALD, 2006, pp. 60-1.
LENZA, 2008, p. 504.
É a posição de Francisco de Paula Sena Rebouças. POZZA, Pedro Luiz. Considerações sobre a Súmula Vinculante. In: MACHADO, Fábio Cardoso; MACHADO, Rafael Bicca (Coord.). A Reforma do Poder Judiciário. São Paulo: Quartier Latin, 2006, pp. 490-1.
São as observações de Luiz Flávio Gomes. Ibidem, p. 91.
É o que sustenta Ronaldo Rebello de Britto Poletti. Ibidem, p. 493.
São as idéias de Márcio Coimbra e José Olindo Gil Barbosa. Ibidem, p. 494.
Segundo Saulo Ramos. Ibidem, p. 496.
Alexandre Sormani. POZZA, 2006, p. 496.
Sérgio Bermudes. Ibidem, loc. cit.
José Rogério Cruz e Tucci. Ibidem, loc. cit.
Cândido Rangel Dinamarco, Carlos Mário Velloso e Antônio Souza Prudente. Ibidem, pp. 497-8.
Marco Antônio de Barros. Ibidem, p. 497.
Nagib Slaibi Filho. Ibidem, loc. cit.
MORAES, 2007, p. 561.
MENDES, 2008-a, pp. 967-8.
Oportunas as colocações de POZZA, 2006, p. 502.
Vide Caput do art. 103-A da Lei Maior, bem como art. 2º da Lei nº 11.417/06.
LENZA, 2008, p. 510.
Art. 103-A, caput. Também é a previsão do § 3º do art. 2º da Lei nº 11.417/06.
"Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional." BRASIL. Vade Mecum RT, 2008, pp. 61-2.
MENDES, 2008-a, p. 966.
PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 747.
"É de se ressaltar que não houve citação expressa da Administração Pública distrital tanto por parte do legislador constituinte reformado quanto por parte do legislador infraconstitucional. Todavia, não há como não excluir do campo de incidência de eficácia da súmula vinculante o Distrito Federal, devendo o referido art. 2º ser interpretado extensiva e sistematicamente com os demais dispositivos da lei. Assim, uma vez que o art. 3º, IX e X, estabelece legitimação ativa para a propositura de súmula vinculante à Câmara Legislativa do Distrito Federal, bem como ao Governador do Distrito Federal, sua a exegese sistêmica com o art. 2º, nos remete que a Administração Pública distrital, seja direta ou indireta, encontra-se sob a égide da observância obrigatória dos enunciados vinculantes da súmula do Supremo Tribunal Federal." FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Súmula vinculante e a Lei nº 11.417/2006: apontamentos para compreensão do tema. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1295, 17 jan. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9400>. Acesso em: 30 set. 2008, p. 02.
LENZA, 2008, p. 512.
FIGUEIREDO, 2007, p. 02.
É a previsão do s arts. 103-A, § 3º, da CF e 7º da Lei nº 11.417/06.
MENDES, 2008-a, p. 970.
Vide art. 105, I, f, da Lei Magna.
GÓES, Gisele Santos Fernandes. Reclamação Constitucional. In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Ações Constitucionais. 3. ed. ver. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2008, pp. 560-1.
GÓES, 2008, p. 555.
"A teoria dos poderes implícitos, desenvolvida pelo constitucionalismo norte-americano, fundamenta-se na idéia de que, para cada poder outorgado pela constituição a certo órgão, são implicitamente conferidos amplos poderes para a execução desse poder. Enfim, para a teoria dos poderes implícitos, a atribuição de direitos constitucionais envolve a correspondente atribuição de capacidade para o seu exercício." PONTO DOS CONCURSOS. Coordenação de ensino: Prof. Vicente Paulo. Interpretação da Constituição. Disponível em <http://pontodosconcursos.com.br/professor.asp?menu=professores&busca=&prof=3&art=638&idpag=18>. Acesso em: 02 out. 2008.
MENDES, Gilmar Ferreira. A Reclamação Constitucional no Supremo Tribunal Federal. In: NOVELINO, Marcelo (Org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. 2. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2008-b, p. 403.
Art. 102 da CF: "Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões". Art. 105. "Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originariamente: f) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões". BRASIL. Vade Mecum RT, 2008, pp. 61 e 63.
Essa é a lição dada por MENDES, 2008-b, p. 404, e por LENZA, 2008, p. 209, muito embora GÓES, 2008, p. 559 aluda que o referido autor reconhece na reclamação sua feição recursal.
In: Da Reclamação, Revista Brasileira de Ciências Criminais, 38-80.
LENZA, 2008, p. 209.
MENDES, op. cit., loc. cit.
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 5. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2007, p. 373.
MENDES, op. cit., p. 405.
DIDIER JR.; CUNHA, 2007, p. 378.
GÓES, 2008, p. 566.
Vejam-se: Rcl. nº 1.061 (ação proposta por Estado-Membro contra órgão da administração indireta de outro Estado é da alçada do STF); Rcl. nº 424 (ação popular que objetiva anulação de Decreto do Presidente da República, imputável à União, será julgada pela Corte); Rcl. nº 3.074 (ação civil pública proposta por Estado-Membro e pelo Ministério Público local contra o IBAMA, é da competência do STF), entre outras.
Vide Rcl. nº 1.025, nº 2.132, nº 634, nº 1.574 etc.
DIDIER JR.; CUNHA, 2007, p. 384.
Vide Rcl. nº 1.880 (AgR), Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 19 de março de 2004.
GÓES, 2008, p. 568.
A exemplo das Rcl. nº 2.190 e da nº 1.865.
GÓES, 2008, p. 569.
Relevante a advertência : "A CF/88 se reporta ao termo ‘ato administrativo’, enquanto que a Lei nº 11.417/06 utiliza, no § 1º do art. 7º, ‘at da Administração Pública’. Os atos administrativos, consoante o magistério de Celso Antonio Bandeira de Mello, são os oriundos do Estado, sob o esteio do regime jurídico-administrativo, podendo ser de qualquer das funções do Estado. Já os atos da Administração, envolvem os da Administração direta e indireta (de direito privado, fatos administrativos, atos normativos, contratos administrativos, atos políticos e atos administrativos stricto sensu). É certo que, no contexto, são incluídas tanto as ações quanto as omissões por parte do Poder Público, contudo, daí a se alargar como fez a Lei da súmula vinculante, conclui-se pela impossibilidade. Por conseguinte, interpreta-se pela abrangência do texto constitucional apenas para os atos administrativos, afastando-se os da Administração Pública." Ibidem, loc. cit.
LENZA, 2008, p. 513.
Previa o art. 91: "Compete ao Senado Federal: IV – suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário".
CASTRO, João Bosco Marcial de. O Controle de Constitucionalidade das Leis e a Intervenção do Senado Federal. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2008, pp. 56-7.
Ibidem, p. 57.
DANTAS, 2008, pp. 489-90.
BRASIL. Vade Mecum RT, 2008, p. 51.
Segundo DANTAS, op. cit., p. 491, "o Anteprojeto Constitucional elaborado pela Comissão Provisória de Estudos Constitucionais, instituída pelo Decreto 91.450 [...], estabelecia de forma expressa, que a intervenção do Senado só se daria no controle incidental. [...] Por sua vez, os Projetos ‘A’ (art. 65, X) e ‘B’ (art. 153, X) apresentados à Assembléia Nacional Constituinte de 87-88, modificaram a redação da ‘Proposta dos Notáveis’, omitindo a expressão ‘incidentalmente declarados inconstitucionais’, referindo-se a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos exatos termos em que se encontra no art. 52, X, da Constituição".
BARROSO, 2007, p. 110.
Essa é a cogência do art. 178 do RISTF: "Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos arts. 176 e 177, far-se-á comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 42, VII, da Constituição." BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Regimento Interno: atualizado até março de 2008 – consolidado e atualizado até maio de 2002 por Eugênia Vitória Ribas. Disponível em : <http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF_2008.pdf>. Acesso em: 14 out. 2008.
CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 148.
Encontramos esse entendimento no artigo 386 do Regimento Interno do Senado Federal. Já o artigo 387 exige, seja qual o meio de comunicação, a presença do texto da lei cuja execução se deva suspender, do acórdão do Supremo Tribunal Federal, do parecer do Procurador-Geral da República e da versão do registro taquigráfico do julgamento. A conclusão do procedimento se dará, segundo o artigo 388 do Regimento da Casa, após a leitura em plenário, com o encaminhamento da comunicação ou representação à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que formulará o projeto de resolução suspendendo a execução da lei.
PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 423.
CUNHA JÚNIOR, op. cit., p. 149. Apoiando, BARROSO, 2007, p. 111.
A doutrina de Michel Temer é citada como defensora dessa tese, segundo SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Direito Processual Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 130-1.
LENZA, 2008, p. 151.
Apud SIQUEIRA JR., 2006, pp. 130-3.
MORAES, 2007, p. 704.
LENZA, 2008, p. 152.
PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 741.
MOTTA; BARCHET, 2007, p. 894.
SIQUEIRA JR., op. cit., pp. 133-4.
Originariamente, a posição consolidou-se no MS nº 16.512, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, de 25 de maio de 1966. Sob a égide da Constituição de 1988, cita-se o MI nº 460, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 16 de junho de 1994.
Vide RE 150.764-1/PE
A referência vem da obra de CUNHA JÚNIOR, 2008, pp. 151-2.
Ibidem, p. 152.
Ibidem, p. 149.
Novamente colacionamos o MS nº 16.512.
"Entendemos que assiste razão a primeira corrente doutrinária. A insegurança jurídica que adviria do acatamento da segunda corrente seria de tal monta que tornaria instável qualquer decisão judicial, atingindo mesmo, de forma contundente, o postulado da coisa julgada como instituto jurídico oriundo do princípio da irretroatividade." MOTTA; BARCHET, 2007, p. 898.
Exemplificativamente: LENZA, 2008, p. 152; "Themístocles Cavalcanti, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, José Afonso da Silva, Regina Maria Macedo Nery Ferrari e Lenio Streck." CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 150.
LENZA, op. cit., loc. cit.
DIDIER JR., Fredie. O recurso extraordinário e a transformação do controle difuso de constitucionalidade no Direito brasileiro. In: NOVELINO, Marcelo (Org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. 2. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2008-a, p. 272.
MARTINS, Leonardo. A Retórica do Processo Constitucional Objetivo no Brasil: breves considerações da Constitutione Ferenda. In: NOVELINO, Marcelo (Org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. 2. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 261.
AGRA, Walber de Moura. O Sincretismo da Jurisdição Constitucional Brasileira. In: NOVELINO, Marcelo (Org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. 2. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 226.
NOVELINO, Marcelo. Teoria da Constituição e Controle de Constitucionalidade. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 168.
MENDES, 2008-a, p. 1084.
Citamos o seguinte artigo paradigmático: MENDES, Gilmar Ferreira Mendes. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional (Estudos em homenagem a Anna Maria Vilela). Revista de Informação Legislativa, ano 41, n. 162,abr./jun. 2004. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/web/cegrf/ril/Pdf/pdf_162/R162-12.pdf>. Acesso em: 27 abr. 2008.
CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 152.
MENDES, 2008-a, p. 1082.
Ibidem, p. 1087.
Ibidem, p. 1082.
AGRA, 2008, p. 226.
MENDES, op. cit., p. 1085.
MENDES, 2008-a, p. 1086.
Ibidem, loc. cit.
MENDES, 2008-a, p. 1086.
Ibidem, p. 1087.
NOVELINO, 2008, p. 143.
PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 539.
Apud NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Mutação constitucional e STF. Limites. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1665, 22 jan. 2008. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/10876>. Acesso em: 16 out. 2008, p. 01.
Ibidem, p. 02.
DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA. Aspectos processuais da ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade) e da ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade). In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Ações Constitucionais. 3. ed. ver. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2008-b, p. 416.
DIDIER JR., 2008-a, p. 274.
"Art. 38. O Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça, decidirá o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negará seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou, improcedente ou ainda, que contrariar, nas questões predominantemente de direito, Súmula do respectivo Tribunal." BRASIL. Vade Mecum RT, 2008, p. 1479.
MENDES, 2008-a, p. 1088.
DIDIER JR., 2008-a, pp. 274-5.
Art. 321, § 5º, III, do RISTF.
Art. 321. § 5º, VII, do RISTF.
NOVELINO, 2008, p. 175.
PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Manual dos Recursos Cíveis. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 233.
Apud KAZMIERSKI, Cleide. Emenda Constitucional 45/04 (CF, art. 102, § 3º) – a "repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso" como novo pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário. In: MACHADO, Fábio Cardoso; MACHADO, Rafael Bicca (Coord.). A Reforma do Poder Judiciário. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 106.
MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 41.
MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 54.
MORAES, 2007, p. 552.
MARINONI; MITIDIERO, 2008, pp. 63-4.
Ibidem, pp. 70-1 passim.
Ibidem, p. 74.
MORAES, 2007, p. 553.
DIDIER JR., 2008-a, p. 280.
Será que a repercussão geral, na forma com que elaborada pelo legislador, mexeu nas bases estruturais do controle concreto de constitucionalidade brasileiro, de forma a aproximá-lo, definitivamente, do modelo abstrato?
STF – RE nº 197.917/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 06.06.2002, Pleno, DJ, 07.05.2004: Recurso extraordinário. Municípios. Câmara de Vereadores. Composição. Autonomia municipal. Limites constitucionais. Número de vereadores proporcional à população. Cf, Artigo 29, IV. Aplicação de critério aritmético rígido. Invocação dos princípios da isonomia e da razoabilidade. Incompatibilidade entre a população e o número de Vereadores. Inconstitucionalidade, incidenter tantum, da norma municipal. Efeitos para o futuro. Situação excepcional. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 17 out. 2008.
DIDIER JR., 2008-a, p. 277.
GOMES, Luiz Flávio. STF admite progressão de regime nos crimes hediondos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1003, 31 mar. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8181>. Acesso em: 15 set. 2008, pp. 02-3.
Apud LENZA, 2008, p. 120.
CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 146.
Ibidem, loc. cit.
LENZA, 2008, p. 124.
MENDES, 2008-a, p. 1090.
"O Supremo Tribunal Federal, em recentes julgamentos, vem dando mostras de que o papel do recurso extraordinário na jurisdição constitucional está em processo de redefinição, de modo a conferir maior efetividade às decisões." Apud COMIN, Fernando da Silva. Os crimes hediondos e a individualização da pena à luz de uma nova proposta de atuação. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1056, 23 maio 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8454>. Acesso em: 15 set. 2008, p. 05.
MENDES, op. cit., pp. 1080-3.
HARADA, Kiyoshi. Eficácia imediata da súmula vinculante. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1.863, 7 ago. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11577>. Acesso em: 07 out. 2008.
MENDES, 2008-a, p. 1089.
LEITE, Glauco Salomão. Súmula Vinculante e Jurisdição Constitucional Brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 199.
COMIM, 2006, p. 03.
GOMES, 2006, p. 03.
"O Tribunal, por unanimidade, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, uma vez que a decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão." DIDIER JR., 2008-a, p. 278.
Vide REsp nº 763.812/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 06.10.2005, DJ, 24.10.2005; e REsp nº 828.106/SP, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, j. 02.05.2006, DJ, 15.05.2006.
Ver informativos nº 454 e 463 do Supremo Tribunal Federal. FERREIRA FILHO, Roberval Rocha (Org.) Principais julgamentos do STF. Salvador: JusPodivm, 2008-a, pp. 220-2.
FERREIRA FILHO, 2008-a, pp. 220-1.
FERREIRA FILHO, 2008-a, p. 221.
FERREIRA FILHO, 2008-a, p. 222.
MORAES, 2007, p. 705.
SENADO FEDERAL. Diário do Senado Federal: 27 mar. 2008. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/publicacoes/diarios/pdf/sf/2008/03/26032008/06987.pdf>. Acesso em: 20 dez. 2008.
LENZA, 2008, p. 156.
Ibidem, loc. cit.
"Ora, se a Constituição da República Federativa de 1988 teve o cuidado de dividir a competência para os atos que culminarão com a declaração de inconstitucionalidade com efeito ‘erga omnes’, estabelecendo que ao STF cabe apreciar a inconstitucionalidade incidentalmente, e ao Senado, por ato discricionário, suspender a execução da norma tida como inconstitucional, queria o constituinte que ao menos os dois poderes (legislativo e judiciário) participassem do ato." LIMA, Jonatas Vieira de. A tendência de abstração do controle difuso de constitucionalidade no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1320, 11 fev. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9485>. Acesso em: 15 set. 2008, p. 03.
MARTINS, 2008, pp. 261-2.
STRECK, L. L.; OLIVEIRA, M. A. C. de; LIMA, M. M. B. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1498, 8 ago. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10253>. Acesso em: 15 set. 2008, p. 04.
Ibidem, loc. cit.
STTRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 02.
Ibidem, p. 05.
Ibidem, p. 06.
STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 06.
Ibidem, p. 11.
"Considerar-se-á como transição constitucional ou mutação constitucional a revisão informal do compromisso político formalmente plasmado na constituição sem alteração do texto constitucional. Em termos incisivos: muda o sentido sem mudar o texto." Apud NOGUEIRA, 2008, p. 01.
Ibidem, p. 02.
COMIN, 2006, p. 06.
Tecendo observações sobre a Rcl-AgR 5130/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgada em 11/10/2007, TESCHEINER, José Maria. Objetivação do recurso extraordinário? – Variações em torno de um texto de Fredie Didier Jr. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/00_obj_recurso.
LIMA, 2007, p. 07.

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Deivid Sarmento Vaz

Assistente de Promotoria de Justiça do Ministério Público do Rio Grande do sul. Pós-Graduação em Direito Público

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VAZ, Deivid Sarmento. A abstrativização do controle concreto de constitucionalidade e o papel do Senado Federal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2051, 11 fev. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12318. Acesso em: 26 abr. 2024.

A abstrativização do controle concreto de constitucionalidade e o papel do Senado Federal