RESUMO

Esta monografia dedica-se ao estudo da abstrativização do controle concreto de constitucionalidade e do papel do Senado Federal, primordialmente à luz da doutrina. Sabe-se que o Brasil contempla um sistema jurisdicional misto de controle da constitucionalidade, composto por dois modelos, o difuso e o concentrado, os quais distinguem-se, substancialmente, por duas razões. O controle difuso possibilita que todo órgão do Poder Judiciário exerça o cotejo das normas, ao passo que o controle concentrado delimita esta prerrogativa num único órgão – o Supremo Tribunal Federal. Além disso, o difuso não prescinde de uma lide concreta, na qual interesses subjetivos estejam em debate. Diz-se, portanto, um controle subjetivo. Por outro lado, o concentrado dispensa a existência de um litígio intersubjetivo, pois é instaurado diretamente perante a Corte. O processo é objetivo. Esse sistema tradicional vem sendo aprimorado ao longo dos tempos. Recentemente, impulsionado pela coletividade, que reivindica uma prestação jurisdicional mais célere e eficaz, iniciou-se uma onda reformadora da jurisdição constitucional. Sobressaem-se, dentre os alvos da transformação, a redução do número de recursos extraordinários e os efeitos das decisões concretas da Suprema Corte. Com a Emenda Constitucional nº 45/2004, advieram três importantes novidades, ampliando o sistema vigente: a repercussão geral, a súmula vinculante e a ampliação do cabimento da reclamação. Desde então, evolui o pensamento moderno que questiona a permanência do vigente sistema misto de controle de constitucionalidade. Funda-se na insubsistência do art. 52, X, da CF, o qual confere ao Senado Federal a competência para suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, para atribuir efeitos erga omnes e vinculante às suas decisões concretas. Prega-se a mutação constitucional do preceito referido, redundando na possibilidade de a própria Corte emanar tais efeitos, independentemente da intervenção do Órgão Legislativo. Afinal, concorda-se com a teoria clássica por vários motivos, no sentido de se preservar incólumes e harmônicos os modelos de controle vigentes. Não há como prosperar a tese moderna, porque desnuda de previsão legislativa para confortá-la, atribuindo desmandos excessivos ao Órgão de Cúpula do Judiciário entre outros fundamentos. Para que as decisões concretas do Supremo Tribunal Federal atinjam os efeitos erga omnes e vinculante, deverá aprovar enunciado de súmula vinculante ou cientificar o Senado Federal para que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional.

Palavras-chave:controle de constitucionalidade – abstrativização do controle concreto e o papel do Senado Federal – inadmissibilidade


RESUMEN

Esta monografía está dedicada al estudio de la abstractivización del control concreto de la constitucionalidad y del papel del Senado, sobre todo a la luz de la doctrina. Se sabe que Brasil contempla un sistema mixto de control judicial de constitucionalidad, compuesto de dos modelos, el difuso y el concentrado, que se distinguen, esencialmente por dos razones. El control difuso permite que cualquier órgano del Poder Judicial ejercite el cotejo de las normas, mientras que el control concentrado delimita esta prerrogativa en un solo órgano – el Supremo Tribunal Federal. Por otra parte, el difuso no prescinde de una demanda concreta, en la que los intereses subjetivos son objeto de debate. Se dice, por lo tanto, un control subjetivo. Además, el concentrado desestima la existencia de una controversia intersubjetiva, ya que se instaura directamente ante la Corte. El proceso es objetivo. Ese sistema tradicional se ha mejorado con el tiempo. Recientemente, impulsado por la comunidad, que reivindica una prestación jurisdiccional más rápida y eficaz, se inició una ola reformadora de la jurisdicción constitucional. Sobressalen, entre los objetivos de la transformación, la reducción del número de recursos extraordinarios y los efectos de las decisiones concretas del Supremo Tribunal Federal. Con la Enmienda Constitucional nº 45/2004, advieram tres innovaciones importantes, ampliando el sistema existente: la repercusión general, la suma vinculativa y la ampliación de la aceptación de la reclamación. Desde entonces, desarrolla el pensamiento moderno que pone en duda la permanencia de la actual sistema mixto de control de la constitucionalidad. Se basa en la insubsistência del art. 52, X, de la Constitución Federal, que confere al Senado el poder de suspender la aplicación de la ley declarada inconstitucional por el Supremo Tribunal Federal, para dar efecto erga omnes y vinculativo a sus decisiones concretas. Se apunta la mutación constitucional del precepto aludido, resultando em la posibilidad de que el propio Tribunal emane tales efectos, independientemente de la intervención del órgano legislativo. Al final, se está de acuerdo con la teoría clásica por varias razones, en el sentido de se preservar intactos y armónicos los modelos actuales de control. No hay manera de prosperar la moderna teoría, porque desnuda de previsión legislativa para ampararla, atribuindo desmandos excesivos al Órgano de Cúpula del Poder Judicial, entre otras razones. Para que las decisiones concretas del Supremo Tribunal Federal alcanzen los efectos erga omnes y vinculativo, deberá aprobar el texto de suma vinculativa o informar el Senado para poner fin a la aplicación de la ley declarada inconstitucional.

Palabras clave: Control de la constitucionalidad - abstrativización del control concreto de la constitucionalidad y el papel del Senado - inadmisible


LISTA DE ABREVIATURAS

ADC-Ação Declaratória de Constitucionalidade

ADI-Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADPF-Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental

AgR-Agravo Regimental

AI-Agravo de Instrumento

ampl.-ampliada

apud-citado por

art.-artigo

atual.-atualizada

CF-Constituição Federal

Coord.-Coordenador

CPC-Código de Processo Civil

DJ-Diário de Justiça

EC-Emenda Constitucional

ed.-edição

HC-Habeas Corpus

ibidem-na mesma obra

inc.-inciso

Inf.-Informativo

JEF-Juizado Especial Federal

loc. cit.-no lugar citado

MI-Mandado de Injunção

Min.-Ministro

MS-Mandado de Segurança

OAB-Ordem dos Advogados do Brasil

op. cit.-na obra citada

Org.-Organizador

passim-aqui e ali

p.-página

PEC-Proposta de Emenda Constitucional

pp.-páginas

QO-Questão de Ordem

Rcl-Reclamação

RE-Recurso Extraordinário

Rel.-Relator

REsp -Recurso Especial

rev.-revista

RISTF-Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

sic-assim mesmo

STF-Supremo Tribunal Federal

STJ-Superior Tribunal de Justiça

TSE-Tribunal Superior Eleitoral

SUMÁRIO:INTRODUÇÃO. 1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. 1.1 SISTEMAS DE CONTROLE. 1.1.1 Jurisdicional. 1.1.2 Político. 1.1.3 Misto . 1.2 MODELOS DE CONTROLE JUDICIAL . 1.2.1 Controle difuso. 1.2.2 Controle concentrado. 1.2.3 Controle misto. 2 ASPECTOS ATUAIS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO. 2.1 NÓTULAS SOBRE O CONTROLE CONCRETO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2.2 REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.2.3 SÚMULA VINCULANTE. 2.4 RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 3 A ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE E O PAPEL DO SENADO FEDERAL. 3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS. 3.2 O SENADO FEDERAL E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO. 3.3 OS EFEITOS SUBJETIVO E VINCULANTE DAS DECISÕES DO STF EM CONTROLE CONCRETO. 3.3.1 Teoria clássica ou positivista. 3.3.2 Teoria moderna ou construtivista: uma nova visão do papel do Senado Federal. 3.4 CRÍTICAS À TEORIA MODERNA. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


INTRODUÇÃO

O estudo apresentando consistirá na persecução do fenômeno da abstrativização do controle concreto de constitucionalidade, enfatizando o papel do Senado Federal no cotejo das leis brasileiras. Em última análise, cogita-se de uma aproximação entre os consagrados modelos difuso e concentrado, componentes do vigente sistema misto.

Para chegarmos nesse estágio evolutivo, necessariamente teremos de ultrapassar alguns obstáculos, identificados com aqueles conceitos mínimos indispensáveis à inclusão da problemática.

Em prol disso, seccionaremos este trabalho de modo a facilitar a maturação do conhecimento sobre a jurisdição constitucional pátria. No primeiro capítulo desceremos aos primórdios, quando, então, examinaremos os alicerces desse tema, primando pela diferenciação entre os modelos difuso e concentrado.

No capítulo subseqüente traremos à tona as inovações operadas no vigorante sistema de controle das leis.

Cada assunto foi cuidadosamente selecionado, de maneira que se mostrarão perfeitamente interligados à pauta central. A propósito, devemos adiantar que não temos a pretensão de esgotar os pontos destacados, mas tão-somente pinçar alguns aspectos intrinsecamente irmanados à discussão principal. Outrossim, não se estranhem os questionamentos que ficarem pendentes, porque todos serão solvidos a final.

Por fim, no derradeiro capítulo, analisaremos o assunto rumoroso, sobretudo pelo enfoque doutrinário, chamando-se à colação, quando oportuno, a jurisprudência pertinente. Tal como fizemos ao longo da pesquisa, não dispensaremos, inicialmente, uma abordagem mais teórica, imprescindível à contextualização da celeuma. Na seqüência, trabalharemos o fenomênico objeto de estudo sob duas perspectivas, uma clássica e outra moderna, esta que traz consigo uma proposta de reinterpretação da jurisdição constitucional brasileira. Relegamos para o término as críticas recaídas sobre essa tendência de abstrativização do controle concreto, nada pacífica, diga-se de passagem.


1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Antes de adentrarmos no conteúdo propriamente dito, queremos deixar assentado que não pouparemos tinta nem nos comediremos ao escrever sobre os aspectos cuidadosamente selecionados para este capítulo, embora alguns cortes criteriosos excetuarão a praxe. As razões são evidentes, pois precisamos conhecer mais de perto as bases sobre as quais se alicerça o controle de constitucionalidade. O que poderá parecer, a certa altura, tempo despendido, reverterá a propósito do trabalho, evitando a inclusão de pausas nos demais pontos e o desvio da atenção para assuntos que não aqueles em foco.

Evitamos fazer maiores divisões tópicas, optando pelo texto corrido, haja vista que, se assim não procedêssemos, certamente trairíamos nossa expectativa e, inevitavelmente, cansaríamos o leitor com um texto enfadonho.

Sem mais delongas, trocamos o vocabulário e iniciamos a caminhada desenhada quando da escolha da temática central.

1.1 SISTEMAS DE CONTROLE

Tratar de Sistemas de Controle de Constitucionalidade, ou Formas de Controle de Constitucionalidade Quanto ao Órgão [01], implica perscrutar quem possui competência para aferir a constitucionalidade dos atos emanados do Poder Público, em destaque as leis e os atos normativos.

Historicamente, conhecem-se três sistemas: o jurisdicional, o político e o misto. O perfeito entendimento desse assunto solidificará o saber, com o qual precisamos contar para o enfrentamento seguro do assunto por nós escolhido. A seguir, explanaremos, sucintamente, sobre cada um deles.

1.1.1 Jurisdicional

Como a própria nomenclatura já adianta, a preferência da Lei Máxima de um Estado pelo sistema jurisdicional importa reconhecer ao Poder Judiciário, única e exclusivamente, a tarefa de realizar o controle de constitucionalidade.

Essa forma de atribuição de competência teve seu nascedouro nos Estados Unidos da América, primeiro estado a reconhecer esse mister ao Poder Judicante [02].

A opção por esse sistema não revela, em sede última, a descoberta do órgão detentor da atribuição de perfazer o controle. Tão-somente significa o ponto de partida rumo a esse intento.

Para se chegar a uma resposta definitiva, deve ser dado o próximo passo, na direção dos denominados modelos de controle de constitucionalidade.

A título de adiantamento, já que o assunto será esmiuçado mais tardiamente, segundo a doutrina [03], três são os modelos de controle jurisdicional (ou judicial): o difuso, o concentrado e o misto.

É significativo o número de Constituições modernas que acolhem esse sistema de controle das normas, como é o caso da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 [04].

1.1.2 Político

O exemplo mais proeminente dessa forma de controle é o francês, adotada pela Constituição de 1958. Na França, a incumbência de realizar o controle de cotejo das normas é do Conseil Constitutionnel (Conselho Constitucional), regulamentado pela Loi Organique nº 011-2000 e pelo Titre VII – Le Conseil Constitutionnel da Constituição Francesa [05].

O sistema em questão propõe que a constitucionalidade das leis, atos legislativos que são, fruto do poder representativo da vontade do povo, não deveria ser analisada por outro poder estatal – o Judiciário –, porque composto de membros não escolhidos e que não representam a vontade da Nação [06]. O órgão competente para realizar o controle deveria ter natureza política, não-jurisdicional, ser externo aos três poderes do Estado, e possuir funções específicas. Exatamente é a proposta francesa, com o Conseil Constitutionnel.

Não se podem olvidar as críticas doutrinárias, voltadas para a iminência de excesso de poder, pois o órgão político, de controlador passaria, em instantes, a legislador, usurpando a função típica do Poder Legiferante.

Um último registro se faz imperioso, pois constatamos a presença de resquícios desse sistema no controle de constitucionalidade brasileiro [07]. A forma política de controle não está fadada, exclusivamente, ao desempenho da atividade pelo órgão externo. Outrossim, pode ser realizada preventivamente, antes da votação da lei pelo Parlamento, através das Comissões Técnicas do Legislativo. Repressivamente, através do veto, atividade competente ao Executivo [08].

1.1.3 Misto

A terceira e última forma de controle de constitucionalidade está firmada em países como a Suíça, onde as leis nacionais submetem-se a um controle político, enquanto que as leis locais são apreciadas pelo Poder Judicante [09]. Como se nota, a fiscalização é bipartida, conjugando os dois sistemas anteriores.

Por oportuno, advertimos que o sistema em comento não pode, em hipótese alguma, ser confundido com o jurisdicional misto. Embora a semelhança terminológica, ambos são distintos. O jurisdicional misto possui uma sutileza: a competência para realizar o controle é singular do Poder Judiciário. Em contrapartida, o sistema misto agrupa o político e o jurisdicional.

1.2 MODELOS DE CONTROLE JUDICIAL

Estudar os modelos de controle judicial representa investigar, na ampla estrutura do Judiciário, que órgão detém o poder-dever de fiscalizar as leis hierarquicamente subordinadas à Constituição.

Todavia, antes de nos aprofundarmos contextualmente, devemos trazer à baila alguns desacertos doutrinários no tocante ao número de modelos existentes. Não se prescindem os esclarecimentos, pois deles dependerá a conclusão do capítulo, onde se revelará o modelo adotado pela Constituição brasileira vigente.

Especialistas de renome, como Moraes [10], identificam três modelos de justiça constitucional: o norte-americano ou difuso, o austríaco ou concentrado e o francês. Data vênia, ousamos discordar das lições, pois o modelo francês, apresentado como modelo de controle judicial, na verdade, revela-se como um sistema de controle de constitucionalidade político e não judicial [11].

Encontram-se, ainda, estudos que fazem alusão a dois modelos [12], os mais difundidos: o difuso e o concentrado. Novamente, pedimos escusas. Aqui não se percebe equívoco, mas insuficiência na listagem.

Como parâmetro, preferimos o enfoque dado por Mendes [13], que identifica três modelos de controle judicial de constitucionalidade: o difuso, o concentrado e o misto. Trataremos de cada um a seguir.

1.2.1 Controle difuso

Sabidamente, o controle de constitucionalidade possui uma nomenclatura toda particular, mormente quando em destaque os modelos de controle judicial. Frisa-se que abordar a terminologia, por vezes, não evidencia mero preciosismo de quem prima por utilizá-la adequadamente. Ao contrário, acresce, qualifica e estabelece um entendimento com o leitor. É o que se propõe, em poucas linhas, neste momento.

Encontramos vários sinônimos do modelo em foco, manejados, as mais das vezes, para aludir à mesma idéia. Contudo, é preciso cautela em sua utilização, pois, adianta-se, estarão certos desde que observado o sentido que lhes pertence.

Dito isso, passamos a enfrentar a semântica.

É um controle difuso, porque todos os órgãos do Poder Judiciário podem exercê-lo, juízes e tribunais, independentemente da natureza que possuem ou do grau que se colocam. Diz-se um controle aberto, justamente em razão desse maior alargamento da competência para apreciar a constitucionalidade das normas.

Como controle concreto, o confronto das leis com a Constituição pressupõe uma demanda, um litígio, envolvendo sujeitos de direito. Tratam-no, também, como controle indireto, incidental (incidenter tantum), via de exceção ou via de defesa, pressupondo a verificação da constitucionalidade como condição para a solução do caso concreto, e não como objeto principal da prestação jurisdicional [14], porque a declaração de inconstitucionalidade, produz a conseqüência da "não-aplicação da norma impugnada na relação jurídica sob exame" [15]. Se focarmos as partes confrontantes, concluiremos que encerra um controle subjetivo – inter partes –, em que o cotejo da norma atenderá aos interesses pessoais insertos na lide. De outra banda, vislumbrando-se o momento em que o controle é exercido, apresenta-se, via de regra, como repressivo, posterior (a posteriori) [16] ou sucessivo, pois se debruça sobre a norma posta no ordenamento, apta a produzir efeitos jurídicos [17].

Feitas essas incursões, na seqüência, faremos uma rápida regressão histórica sobre o modelo em análise, seus pilares e sua influência para os demais ordenamentos.

O controle difuso originou-se a partir do constitucionalismo norte-americano, tendo como bandeira o princípio da supremacia da Constituição [18]. Curiosamente, essa forma de fiscalizar a constitucionalidade não adveio direta e explicitamente da Constituição Federal dos Estados Unidos, que apenas serviu de parâmetro para a propagação da idéia de Judicial Review of Legislation – sistema judicial de controle da constitucionalidade das leis. Em outras palavras, o berço do modelo está no leading case William Marbury v. James Madison, julgado pelo Chief Justice John Marshall, em 1803.

Esse caso pontual representou não só a consagração da Constituição como Lei Máxima, paradigma de validade de todo o ordenamento jurídico, mas a possibilidade de os juízes negarem aplicabilidade às leis quando em contrariedade com aquela. Marshall exercitou dois raciocínios: primeiro, a Constituição é a lei maior e prevalece sobre todas as demais normas que com ela contrastam, ou, segundo, ela não tem esse caráter de superioridade e o Poder Legislativo pode alterá-la a seu bel prazer, por lei ordinária [19]. Como é de conhecimento, afora os contornos políticos que envolveram a lide, a Corte influenciou-se pela primeira idéia, e, a partir de então, a doutrina do controle judicial estabeleceu-se definitivamente.

A decisão exarada no caso paradigmático norteia, até os dias atuais, o sistema de controle dos Estados Unidos da América. É um modelo judicial de fiscalização das normas. Difuso, pois todos os órgãos jurisdicionais podem desempenhá-lo, independentemente da natureza e grau que se coloquem. Por fim, subjetivo, incidental, indireto, por via de exceção ou de defesa, porque a atividade somente é levada à frente em casos concretos.

Uma peculiaridade do sistema americano merece referência. A Suprema Corte – Supreme Court –, mais alto órgão ordinário do Judiciário Federal, tem para si o papel de harmonização e uniformização do sistema. Pelo princípio do stare decisis, que confere eficácia vinculante às decisões da Corte, seus pronunciamentos representam a última e definitiva palavra sobre o processo de anulação das leis no país. O postulado acarreta verdadeira transformação nos efeitos das decisões sobre a constitucionalidade. Via de regra, a sentença é dotada de efeito inter partes, entretanto, quando a Casa Suprema se pronunciar, a eficácia do precedente será erga omnes, vinculando a todos.

Apesar do relevo que possui para o constitucionalismo contemporâneo, o modelo descrito não está livre de críticas, muito ao contrário. Reclama a doutrina por uma forma de apreciação em tese, via principal, da constitucionalidade das leis e atos estatais. Contudo, enquanto enclausurado na análise in concreto das questões constitucionais, muito distante estará desse desiderato.

Posicionando-se, refere Cunha Júnior [20]:

ele é incompleto, posto que limitado aos casos concretos. E não há como ignorarmos que é possível haver leis que, pela dificuldade de serem vinculadas a um caso concreto, podem ficar definitivamente isentas de controle, ainda que flagrantemente inconstitucionais. Esse sistema, efetivamente, pode dar margem ao surgimento de "leis intocáveis".

Abstraídas suas faltas, a odisséia da doutrina do Judicial Review pelo mundo é a demonstração da excelência de suas bases teóricas. Influenciou, fortemente, o constitucionalismo mundial. Nos dias atuais, encontra-se incorporada em países como Canadá, Austrália, Índia, Japão [21], Noruega [22], Dinamarca [23], Suécia [24], sem contar a Argentina, Brasil e Portugal [25]. Interessante que mesmo os países seguidores do modelo austríaco de controle, como Alemanha [26] e Itália [27], tiveram sua experiência, embora remota, de controle difuso.

Conquanto impressionem as conquistas da tese norte-americana, esse modelo, nos moldes em que proposto, cedeu espaço a outro, no decorrer do século XX, surgido na Europa Continental, vulgarmente conhecido como controle concentrado de constitucionalidade, o qual será alvo de estudo no próximo ponto.

No Brasil, como é cediço, foi adotado o Judicial Review, pela primeira vez, na Constituição de 1891. Todas as subseqüentes mantiveram o modelo. Na Constituição atual, de 1988, encontra-se assentado no art. 102, III.

Cumpridas as formalidades históricas, abordaremos os aspectos processuais dessa forma de controle no Brasil. Leituras recorrentes, como legitimidade, competência, objeto, procedimento e efeitos, estarão em destaque a contar de então.

Sobre a legitimidade ativa, temos de identificar os personagens que gravitam em torno da questio juris levada à apreciação jurisdicional. Se nos contentarmos com o conceito de provocação, certamente estaremos fadados às partes litigantes. No entanto, não há razão para essa autolimitação. Permitimo-nos, pois, elastecer esse rol.

Podem movimentar esse controle todos aqueles que façam parte, de alguma forma, da relação processual. Assim, fica fácil aceitarmos que, afora os sujeitos confrontantes, terceiros intervenientes, o Ministério Público – quando oficie no feito – e o próprio Judiciário, de ofício, investem-se dessa capacidade. Mas o Supremo Tribunal Federal Brasileiro (STF) possui entendimento temperado sobre a possibilidade de declaração ex officio da inconstitucionalidade em sede de recurso extraordinário, exigindo o prequestionamento da matéria nas instâncias inferiores [28].

Agora, a legitimidade passiva está restrita, normalmente, à outra parte litigante, ou a ambas quando o Judiciário reconhecer a inconstitucionalidade de ofício [29], quando postular o Ministério Público, ou nos casos de intervenção, a depender de sua natureza.

A despeito do nosso comprometimento com o uso adequado da terminologia, quando em pauta está a competência para realizar o controle, impreterivelmente, estamos tratando do aspecto aberto, difuso de constitucionalidade. Porque traduz um sistema mais alargado, todo e qualquer órgão do Poder Judicante, o juiz originariamente e o tribunal, seja qual a instância, originariamente ou em grau de recurso, detêm atribuição, conferida pela Constituição, para cotejar a constitucionalidade das normas.

Chamamos atenção para algumas peculiaridades da competência dos colegiados. Em primeiro, a Constituição Federal estabelece, no art. 97 [30], a chamada reserva de plenário, cujo propósito é garantir maior segurança ao ordenamento jurídico, de modo a impedir que os órgãos fracionários, como o são Turmas e Câmaras, declarem a inconstitucionalidade das leis, exceto se houver precedente do Colegiado ou do próprio STF [31]. Essa regra cuida de condição de eficácia do pronunciamento sobre a inconstitucionalidade.

Oportuna a visão de Cunha Júnior [32]:

Isso significa que, em sentido contrário, não se exige, nos tribunais, a reserva de plenário para a declaração da constitucionalidade de uma lei ou ato normativo do poder público, que pode ser pronunciada por órgão fracionário (as Câmaras, Turmas ou Seções). A reserva de plenário só é exigida para a declaração de inconstitucionalidade.

Ao que nos parece, essa desnecessidade se justifica em razão da presunção de constitucionalidade das leis.

Quando em foco o objeto do controle difuso, automaticamente devemos ter em mente a natureza da norma ou ato questionado. Concordamos com Motta e Barchet [33] que,

quaisquer atos normativos primários, incluídos aí as leis federais, estaduais, municipais, distritais de conteúdo municipal, distritais de conteúdo estadual, o direito ordinário infraconstitucional preexistente, as normas constitucionais derivadas, os tratados internacionais, as medidas provisórias, e, até, determinados atos tipicamente regulares, figuram como possíveis objetos de ações incidentais.

A única norma jurídica que não se qualifica como objeto de controle difuso ou concentrado é a norma constitucional originária [...].

O estudo sobre o procedimento deve ser feito de forma bifurcada, a depender do órgão competente para realizar o controle. Suscitada a inconstitucionalidade perante o juiz singular, não há maiores complicações, porque o ordenamento não prevê um itinere especial a ser atendido. Em síntese, argüída a questão por uma das partes, o magistrado a tomará como prejudicial de mérito, já que o núcleo da discussão não reside na inconstitucionalidade, mas numa relação jurídica qualquer.

Por outro lado, nossas atenções se voltam para a fiscalização das normas pelos tribunais, já que, para eles, há um roteiro previsto [34]. Em poucas linhas resumiremos a processualística.

Primeiramente, o relator ouvirá o Ministério Público e, logo em seguida, submeterá a matéria à Turma ou Câmara, conforme o caso. Se rejeitada a alegação de inconstitucionalidade, o processo segue normalmente. Mas, se acolhida, lavra-se o acórdão e submete-se a questão ao Pleno ou Órgão Especial, se existente. Resolvida a prejudicial, o processo retorna aos órgãos fracionários para a solução do objeto principal, restando estes vinculados à decisão do plenário sobre a inconstitucionalidade.

Verifica-se que há uma repartição da competência entre plenário – ou órgão especial – e órgãos fracionários. O primeiro tem a atribuição de decidir sobre a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, enquanto que a estes cabe a análise da lide principal [35].

Atentemos para outros detalhes sobre o rito nos colegiados.

Existe a possibilidade de o parquet e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado serem ouvidas no incidente de inconstitucionalidade [36]. Ainda, prevê-se a intervenção do amicus curiae no controle em comento [37], permitindo-se uma maior discussão sobre a inconstitucionalidade, pois outras visões, que não só a das partes, serão debatidas na prejudicial. Outrossim, a decisão do plenário que resolve o incidente de inconstitucionalidade é irrecorrível [38].

E, para encerrar esse tópico, reservamos fôlego para esmiuçar os efeitos oriundos da decisão no modelo difuso de controle brasileiro. Não prescindimos desse conhecimento para o enfrentamento seguro da proposta deste trabalho, que se dispõe a perquirir a aproximação dos modelos de controle judicial de constitucionalidade.

Antes de qualquer coisa, queremos que fiquem registradas algumas considerações, as mais breves.

Foi trazido a lume, ainda há pouco, que o controle difuso originou-se na América do Norte, a partir da decisão do juiz Marshall. Novidade é o que será dito a seguir. O Judicial Review americano está fundado na teoria da nulidade, através da qual a norma contrária à lei hierarquicamente superior deve ser considerada "natimorta", absolutamente nula. Isso denota que a natureza da decisão derradeira é declaratória tão-somente pelo fato de reconhecer uma situação preexistente [39], o vício congênito da inconstitucionalidade. Por afetar o plano da validade dos atos jurídicos, a norma existe, mas, por ser inválida, não adentra no plano da eficácia, sendo inapta a produzir os efeitos que lhe seriam próprios [40].

Essa tese foi acolhida pelo Brasil desde o início da República e sustenta nosso modelo de controle até os dias atuais, com temperamentos, como será visto [41].

Contando com esses dados essenciais, doravante alinharemos os efeitos práticos da decisão judicante.

O método mais acessível para falar sobre a eficácia da declaração de inconstitucionalidade no modelo difuso, o qual se adota, é aquele desenvolvido por Lenza [42]. A técnica se traduz na divisão dos efeitos quanto ao aspecto subjetivo do controle, primeiro quanto às partes litigantes, depois, quanto aos terceiros.

No que concerne aos efeitos atinentes às partes litigantes, basicamente são dois: inter partes e ex tunc. Seguem os estudos.

É incontroverso que, via de regra, a sentença que declarar a inconstitucionalidade in concreto atingirá somente as partes envolvidas no litígio, até mesmo porque o julgador está adstrito aos limites da demanda. O efeito será, dessa maneira, inter partes, não abarcando terceiros.

Assentimos com Paulo e Alexandrino [43] no sentido de que

a pronúncia de inconstitucionalidade não retira a lei do ordenamento jurídico. Em relação a terceiros, não participantes da lide, a lei continuará a ser aplicada, integralmente, ainda que supostamente esses terceiros se encontrem em situação semelhante à das pessoas que foram pare na ação em que foi declarada a inconstitucionalidade. [...] Quer provenha a decisão dos juízes de primeira instância, quer emane do Supremo Tribunal Federal ou de qualquer outro tribunal do Poder Judiciário, sua eficácia será apenas inter partes.

Quanto ao efeito temporal, tradicionalmente, o reconhecimento da inconstitucionalidade, como tem cunho declaratório, produz efeitos pretéritos, atingindo a lei desde a edição. Trata-se do efeito retroativo – ex tunc –, decorrente, como clareado acima, da adoção da teoria da nulidade.

Entretanto, consultando a doutrina e alguns julgados do STF, notamos que o assunto é movediço, haja vista a existência de novas interpretações. Aqui pedimos passagem, pois não trabalharemos essa discussão no atual momento, mas, de antemão, prometemos dedicá-la o espaço suficiente no decorrer do terceiro capítulo, para onde remetemos o leitor.

Contudo, fica a pergunta: é possível flexibilizar a teoria da nulidade, para aceitar, em certos casos, a produção de efeitos ex nunc, pro futuro ou prospectivos?

Uma última nota sobre os efeitos referentes aos confrontantes: o pronunciamento judicial em controle difuso não possui força vinculativa senão para os sujeitos envolvidos. Esse é o entendimento de Paulo e Alexandrino [44]:

A decisão no controle concreto não dispõe de força vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, ainda quando proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Na esteira da proposta de Lenza, passamos a nos conter nas diretrizes dos efeitos para os terceiros, alheios ao caso concreto.

Partimos da afirmação anterior – o poder vinculante aproveita somente às partes da demanda. Precisamos ir a busca da evolução desse princípio. Então, pergunta-se: é possível que a declaração de inconstitucionalidade, proferida incidenter tantum, atinja terceiros que não integraram a lide, embora se verifiquem em situação análoga? Pretendemos responder à indagação ao final da trajetória a seguir proposta.

Como é cediço, a Suprema Corte também realiza controle difuso de constitucionalidade. Comumente, seus acórdãos, nesses moldes, não possuem força vinculante e os efeitos serão inter partes e ex tunc, como em qualquer colegiado.Assimilando-se pura e simplesmente esse modelo, fomentar-se-ia, como leciona Cunha Júnior [45], a proliferação de ações ajuizadas por terceiros igualmente afetados pela norma inconstitucional e a possibilidade de decisões conflitantes, já que cada órgão jurisdicional poderia decidir como melhor lhe aprouvesse, uns pela inconstitucionalidade, outros pela constitucionalidade.

Para resolver esse impasse, o ordenamento jurídico brasileiro evoluiu, e o marco foi a Constituição Federal de 1934. Foi incorporado o efeito erga omnes ao controle difuso de constitucionalidade, outorgando ao Senado Federal a competência para suspender a execução da lei ou ato normativo reconhecidos, incidentalmente, pelo STF, como contrários à Lei Maior [46].

O motivo pelo qual instituiu-se essa previsão, segundo Barroso [47], é facilmente identificável. No modelo americano as decisões dos tribunais, inclusive da Suprema Corte, vinculam os demais órgãos, de maneira que as decisões concretas acabam produzindo efeitos gerais. Todavia, no Brasil, embora recepcionado o sistema norte-americano, os pronunciamentos sobre a inconstitucionalidade incidenter tantum não são dotadas de efeito vinculante, mesmo que partindo do STF. Enfim, para suprir essa falta, foi inserido o papel do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade.

Neste instante, temos de nos autolimitar a fornecer somente as informações estritamente necessárias para o discorrer do assunto em comento, prorrogando o aprofundamento do tema para campo mais fértil, o terceiro capítulo, no qual apresentaremos todo o arcabouço da proposta maior desses estudos.

Curiosamente, com essa inovação, o efeito propício a vincular apenas as partes envolvidas no litígio, como num passe de mágica, passa a submeter toda e qualquer pessoa aos seus limites. Os terceiros, que estavam à margem da eficácia da decisão in concreto, passarão a ser atingidos, imediatamente após o cumprimento, pela Casa Legislativa, de sua atribuição constitucional.

Vencidos tais obstáculos, com o conhecimento que já possuímos, podemos responder tranqüilamente o questionamento antes formulado [48].

É, sim, juridicamente viável que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle concreto atinjam outras pessoas estranhas à lide. Dependerá, como ordena o art. 52, X, da Lei Magna, de o Senado Federal suspender a execução da lei reconhecidamente contrária à Constituição. Quer dizer, então, que a decisão incidenter tantum do Supremo Tribunal Federal somente possuirá efeito vinculante depois de suspensa a executoriedade da lei.

Resta-nos analisar o efeito temporal no que pertine aos terceiros estranhos ao caso concreto.

Mais uma vez, precisamos brecar a escrita, relegando para posterior exame as minúcias que cercam o efeito temporal da declaração de inconstitucionalidade quando suspensa a execução da lei pelo Senado Federal. Será ele retroativo ou prospectivo?

Majoritariamente, os especialistas [49] manifestam-se favoravelmente à produção de efeito ex nunc – prospectivo – à declaração incidental de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo STF, que teve sua executoriedade suspensa pela Casa Legislativa. Apesar disso, a matéria não está livre de polêmica. Incitamos a curiosidade, mas enviamos o leitor para o último capítulo.

Aqui encerramos as colocações sobre o modelo difuso, e, concomitantemente, pedimos passagem para introduzir o complexo de jurisdição concentrada de constitucionalidade.

1.2.2 Controle concentrado

Preliminarmente, como feito no ponto anterior, situaremos este modelo no campo terminológico. Os referenciais que serão utilizados serão os mesmos de que nos valemos remotamente, evidenciando a existência de um paralelo.

A jurisdição constitucional está concentrada tão-somente em um órgão – o Tribunal Constitucional –, que detém a atribuição singular de fazer a análise das leis. É um controle fechado exatamente pelo estreitamento da competência para manejar a fiscalização das normas. Afirma-se como um controle abstrato – in abstracto –, pois a aferição da constitucionalidade é feita em tese. Nesse aspecto, sublinhamos que sua "finalidade é, unicamente, o exame da validade da lei em si" [50], prescindindo do caso concreto. Sobre o momento em que exercido, trata-se de um controle repressivo, posterior (a posteriori), debruçando-se sobre a norma em condições de produzir efeitos. A fiscalização se instaura de forma direta, principal, via de ação, cujo objetivo precípuo é a analise da inconstitucionalidade em si. Por fim, não havendo relação jurídica em discussão, encerra um processo sem partes, portanto, objetivo.

Quanto à última característica, conclusivas as lições de Paulo e Alexandrino [51]:

o autor da ação judicial não alega a existência de lesão a direito próprio, pessoal, mas atua como representante do interesse público na defesa da Constituição e da higidez do ordenamento jurídico. Por isso, a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal têm afirmado que o processo instaurado para a efetivação do controle abstrato de normas possui a natureza de processo objetivo, que não conhece partes, destinando-se, fundamentalmente, à defesa da Constituição.

Dado o primeiro passo, a seguir faremos uma rápida digressão histórica, almejando precisar esse modelo no tempo e no espaço, investigando sua influência e importância para os demais ordenamentos.

Até meados do século XX, o sistema difundido era o americano – Judicial Review –, de Marshall. O outro continente não havia conhecido essa forma de jurisdição constitucional. Foi com Hans Kelsen, em 1920, que os países europeus recepcionaram a doutrina norte-americana, com algumas adaptações.

Como os países europeus não possuíam um Tribunal Superior, capaz de uniformizar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade,

a introdução do modelo de controle difuso nos sistemas de civil law, ou seja, de derivação romanística, aos quais pertendem os países apontados, onde inexiste o princípio do stare decisis, que é típico dos sistemas da common law, levaria à indesejável conseqüência de que uma mesma lei poderia não ser aplicada por alguns juízes, porque julgada inconstitucional e, inversamente, aplicada por outros que a reputassem constitucional, causando uma grave situação de conflito entre os órgãos judiciários e de incerteza no direito, em detrimento dos indivíduos, da coletividade em geral e do próprio Estado. Além desse inconveniente, [...] o sistema difuso, nos países destituídos do princípio do stare decisis, pode propiciar uma multiplicidade de demandas, uma vez que, mesmo já declarada reiteradamente a inconstitucionalidade de uma lei, será sempre necessário que alguém interessado nesse mesmo pronunciamento proponha uma nova demanda em juízo, submetendo a mesma lei a um novo julgamento. [52]

Apresentou, Kelsen, a pedido da Áustria, um projeto para a elaboração da Constituição – Oktoberverfassung –, promulgada em 1º de outubro do mencionado ano [53]. Antevendo os problemas supracitados, o estudo previu a criação de um órgão especial, o Tribunal Constitucional – Verfassungsgerichtshof. Teria ele características jurisdicionais, mas seria independente, não integrando o Poder Judiciário. A fiscalização das leis passaria a ser desempenhada sob a forma de monopólio, afastando a competência dos órgãos ordinários.

Por seu relevo histórico, a doutrina homenageia este modelo de controle de constitucionalidade como austríaco-kelseniano. Também é chamado de europeu, claro intuito de diferenciá-lo do americano.

Sem nos alongarmos,quando da revisão constitucional de 1929, o sistema austríaco modificou-se, aumentando o rol dos legitimados para provocar o controle de constitucionalidade. O privilégio, que até então pertencia aos órgãos políticos, passou a abarcar dois órgãos da justiça ordinária, o Oberster Gerichtshof – Corte Suprema para as causas cíveis e penais – e o Verwaltungsgerichtshof – Corte Suprema para as causas administrativas. Em síntese, os órgãos políticos podem provocar o Tribunal Constitucional via ação principal, enquanto que os órgãos da justiça ordinária só podem fazê-lo incidentalmente [54].

Diferentemente do sistema norte-americano, o modelo europeu está fundado na teoria da anulabilidade. Segundo essa, a lei presume-se válida e eficaz até o momento em que cassada. Kelsen visou, com isso, amarrar as mãos dos magistrados ordinários, tentando evitar o que chamou de "governo de juízes" [55], já que, antes da declaração de inconstitucionalidade, os órgãos inferiores do judiciário não poderiam negar aplicabilidade às normas.

Adotando-se a teoria supramencionada, inevitavelmente, temos de concordar que a natureza da decisão da Corte é constitutiva (constitutiva-negativa) e o efeito será ex nunc, porquanto permanece incólume o lapso temporal de vigência da lei [56]. A par disso, em 1929, "a regra que negava qualquer retroatividade às decisões e pronunciamentos da Corte Constitucional foi atenuada, fixando-se a possibilidade de atribuição de efeitos retroativos à decisão anulatória" [57].

No tocante aos efeitos subjetivos da decisão da Corte Constitucional, o efeito típico será o erga omnes, abrangendo a todos em situação similar.

Evidenciando o lado negativo desse modelo, o principal defeito da concentração jurisdicional, segundo Cunha Júnior [58], é a impossibilidade de os juízes de outras instâncias da justiça ordinária instarem a jurisdição do Tribunal Constitucional, continuando reféns da lei flagrantemente inconstitucional até o pronunciamento final da Corte.

Colocando de lado suas falhas, o modelo concentrado de controle expandiu-se ao longo do século XX, ganhando adeptos pela Europa continental. Citamos, em ordem cronológica, os exemplos da Itália e Alemanha [59], Chipre [60], Turquia [61], República Socialista da Iugoslávia [62], Grécia [63], Espanha [64], Portugal e Bélgica [65].

Chegou ao Brasil através da Constituição de 1934, que previu a chamada representação interventiva. Confiada à iniciativa do Procurador-Geral da República e à apreciação do STF, cuidava-se de ação como o objetivo de compor conflitos federativos nas hipóteses de violação aos princípios constitucionais sensíveis. Segundo Mendes [66]:

Não obstante a breve vigência do Texto Magno, ceifado pelas vicissitudes políticas que marcaram aquele momento histórico, não se pode olvidar o transcendental significado desse sistema para todo o desenvolvimento do controle de constitucionalidade mediante ação direta no Direito brasileiro. [...] Finalmente, afigura-se relevante observar que, na Constituinte de 1934, foi apresentado projeto de instituição de uma Corte Constitucional inspirada no modelo austríaco. Na fundamentação da proposta referia-se diretamente à conferência de Kelsen sobre a essência e o desenvolvimento da jurisdição constitucional (Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit).

Honras à parte, a doutrina pátria, motivada pela grandeza da iniciativa, rende homenagens à instituição definitiva do controle concentrado no Brasil para a Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965. Editada sob a égide da Constituição de 1946, criou a representação genérica de inconstitucionalidade, hoje ação direta de inconstitucionalidade. Não se mexeu na titularidade para o manejo da representação nem na competência para a apreciação [67].

Contemporaneamente, o modelo concentrado encontra-se embrenhado no ordenamento jurídico brasileiro, previsto nos artigos 102 e 103 da vigente Constituição Federal do Brasil e regulamentado pelas Leis nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, e nº 9.882, de 03 de dezembro de 1999. Com a Lei Magna de 1988, o modelo europeu experimentou ampliação e aperfeiçoamento.

A seguir, resumiremos as inovações, aproveitando os ensinamentos de Lenza [68].

Em âmbito federal, advieram acréscimos sem paradeiro. A teor do art. 103 da Constituição Federal, ampliou-se a legitimação para a propositura da representação de inconstitucionalidade, que outrora pertencia somente ao Chefe do Ministério Público Federal. Ademais, com o seu parágrafo 2º, sobreveio a possibilidade de controle das omissões legislativas, mediante a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADI por omissão). Previu-se, outrossim, a argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), através do parágrafo único do art. 102 da Lei Magna. Anos mais tarde, com a Emenda Constitucional nº 3, de 1993, estabeleceu-se a ação declaratória de constitucionalidade (ADC). Por derradeiro, mais recentemente, com a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, igualaram-se os legitimados ativos para a ADI e ADC, modificando-se o art. 103, e estendeu-se à ADI o efeito vinculante estipulado para a ADC.

No âmbito estadual, com o art. 125, parágrafo 2º, da Constituição Federal, instituiu-se a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais perante a Constituição do Estado-Membro.

Encerrada a trajetória histórica, como próximo desafio, esquematizaremos o modelo concentrado brasileiro em seus aspectos processualísticos, abordando a competência, legitimidade, objeto e efeitos. Alertamos que não desceremos a minúcias, pois o exame feito tem o fito de contextualizar a proposta central.

Começando pela competência, sabidamente a jurisdição concentrada brasileira pode ser exercitada mediante cinco ações, todas com previsão constitucional: a ação direta de inconstitucionalidade (ADI), prevista no art. 102, I, "a"; a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADI por omissão), constante no art. 103, parágrafo 2º; a ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADI interventiva), constante no art. 36, III; a ação declaratória de constitucionalidade (ADC), inserta no art. 102, I, "a"; e, por fim, a argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), prevista no art. 102, parágrafo 1º.

A Constituição Federal [69] confere ao Supremo Tribunal Federal e aos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal o mister de fiscalizar as leis e os atos normativos do poder público.

Seguindo a linha de Cunha Júnior [70], o STF processará e julgará as seguintes ações: a) ADI contra lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Lei Maior; b) ADI por omissão de medida para tornar efetiva norma da Constituição Federal; c) ADI interventiva, quando a intervenção for da União nos Estados ou no Distrito Federal, visando assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis; d) ADC de lei ou ato normativo federal; e) ADPF decorrente da Constituição Federal.

Em contrapartida, os Tribunais de Justiça, em decorrência do pacto federativo, também gozam de prestígio para conhecer de ações diretas. Vejamo-las: a) ADI contra lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual; b) ADI por omissão, para efetivar norma da Lei Maior Estadual; c) ADI interventiva, quando os Estados intervierem em seus Municípios para preservar os princípios constitucionais sensíveis, previstos pela Constituição Estadual; d) ADC de lei ou ato normativo estadual em face da Lei Maior Estadual; e) ADPF decorrente da Constituição Estadual.

Acerca da legitimidade ad causam para provocar o controle concentrado, necessariamente temos de estudá-la em dois momentos, levando-se em consideração a natureza da norma parâmetro.

Quando a lei confrontada for a Constituição Federal brasileira, ela própria se encarregará de elencar os legitimados ativos para instaurar o controle. Seja qual for a ação que o guardião da Lei Máxima – STF – apreciar, em qualquer das cinco espécies vistas, os legitimados serão os mesmos – vide art. 103 [71]. Excetua-se, obviamente, a ação direita interventiva, cujo legitimado é unicamente o Procurador-Geral da República [72].

É oportuno dizer que, muito embora o art. 103 não faça alusão à ADPF, a Lei nº 9.882/99, no seu art. 2º [73], estende-lhe os legitimados da ADI.

Agora, quando o parâmetro de controle for a Constituição Estadual, a competência recairá sobre os tribunais inferiores. A Constituição Federal não estabeleceu a legitimação para instar o controle nos Estados-Membros, apenas deixou registrado, no parágrafo 2º do art. 125, que "é vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão".

Para resolver esse impasse, consoante Lenza [74], "cabe às Constituições Estaduais a delimitação da regra e, nesse sentido, como se trata de manifestação do poder derivado decorrente, deve-se respeitar, pela simetria, o art. 103 da CF/88 [...]".

Legitimados seriam o Governador de Estado, Mesa de Assembléia Legislativa, Procurador-Geral de Justiça, Conselho Seccional da OAB, partido político com representação na Assembléia, federação sindical ou entidade de classe de âmbito estadual, e, ainda, quanto às leis e atos municipais, o Prefeito Municipal, Mesa da Câmara Municipal e partido político com representação na Câmara [75].

Não escreveremos sobre o procedimento do controle concentrado, pois, como se sabe, o sistema brasileiro conhece inúmeras ações diretas, cada qual com seus objetivos e especificidades. Quando conveniente, chamaremos a atenção.

Passamos, de pronto, aos efeitos da jurisdição concentrada. Como estamos frente a um processo objetivo, toca-nos delimitar os efeitos nos seus aspectos subjetivo e temporal de maneira imediata.

Esclarece-se que focalizaremos apenas os efeitos resultantes da declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade – em ADI e ADC. A limitação não tem por fito seccionar a explanação, muito pelo contrário, almeja focar a atenção para os assuntos que realmente agregam sobremaneira ao núcleo deste trabalho.

Começaremos pelo efeito subjetivo. A decisão final da Egrégia Corte sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo produz, de per si, eficácia contra todos – erga omnes – e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, em todas as esferas [76].

Na esteira de Paulo e Alexandrino [77], "afirmar que a decisão é dotada de eficácia erga omnes significa dizer que a decisão tem força geral, contra todos, alcançando todos os indivíduos que estariam sujeitos à aplicação da lei ou ato normativo impugnado".

Quanto ao efeito vinculante, descomplicam os autores:

Significa que todos os demais órgãos do Judiciário e todos os órgãos da Administração Pública direta e indireta, nas três esferas de governo, ficam vinculados à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, não podendo desrespeitá-la, por exemplo, aplicando a um caso concreto a lei declarada inconstitucional. Caso haja desrespeito à decisão proferida em ação direta, o prejudicado poderá se valer do instrumento processual denominado reclamação [...]. Esse é o grande diferencial entre decisões sem efeito vinculante e aquelas que possuem tal eficácia [78].

Pelos ditames constitucionais e legais que cercam o controle concentrado no Brasil, afirma-se que não há espaço para a contribuição do Senado Federal, de maneira que a decisão do STF tem força bastante para alcançar a todos, prescindindo da resolução daquela Casa [79].

Temos que trazer à luz, porém, que o pronunciamento da mais alta Corte não goza de soberania, podendo ser mitigado em dois momentos. Primeiro, não tem força suficiente para vincular o Poder Legislativo em sua atividade típica, que, inclusive, pode reeditar o ato arredado do ordenamento jurídico, sem que isso implique maiores conseqüências [80]. Segundo, "o efeito vinculante da decisão proferida em ação direta não alcança o próprio Supremo Tribunal Federal, que, em tese, poderá posteriormente mudar de posição em uma outra ação" [81].

O próximo efeito é o temporal. Questiona-se: a decisão definitiva da Corte Suprema produz eficácia ex nunc ou ex tunc?

Temos ciência que o Brasil recepcionou o modelo europeu de controle de constitucionalidade. De outra banda, conhecemos a história e o caminho percorrido pela Áustria até incorporar esse modelo. Além do mais, foi visto que a proposta de Kelsen fundava-se na teoria da anulabilidade, o que importa reconhecer a carga constitutiva da decisão do Tribunal Constitucional e validar os efeitos jurídicos produzidos pela norma até sua cassação. O efeito preponderante era o ex nunc, ou prospectivo.

Contudo, o Brasil não seguiu o mestre de Viena nessa última orientação, pois,

Tradicionalmente no Brasil há a equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade, fundamentada no fato de que reconhecer efeitos à lei inconstitucional seria suspender provisória ou parcialmente a Constituição. Esse entendimento construiu-se com base na doutrina americana, the inconstitutional statute is not law at all [82].

De forma espantosa, no nosso sistema, a declaração de inconstitucionalidade proferida no controle concentrado-principal, "à semelhança do que ocorre em sede de controle difuso-incidental, implica na pronúncia da nulidade ab initio da lei ou do ato normativo atacado" [83]. Por via de conseqüência, a natureza do decisum é declaratória, já que reconhece um estado preexistente, constituindo manifestação da teoria da nulidade norte-americana. O efeito, pois, será ex tunc, retroativo, fulminando a norma no seu nascedouro.

Identificamos, como manifestação do reconhecimento retroativo da inconstitucionalidade, o efeito repristinatório, segundo o qual se restabelece a legislação anterior revogada pela lei absolutamente nula [84].

Dignas de constar as lições de Paulo e Alexandrino [85]:

Deveras, como a declaração de inconstitucionalidade em ação direta tem eficácia retroativa (ex tunc), afastando os efeitos jurídicos da lei desde a data de sua publicação, a revogação que a lei havia produzido torna-se sem efeito. Com isso, é como se a lei anteriormente revogada pela lei declarada inconstitucional em ação direta jamais tivesse perdido sua vigência, não sofrendo solução de continuidade.

Mas a realidade não se resume ao que foi dito. A teoria da nulidade absoluta há muito vem sendo temperada pela jurisprudência da Suprema Corte. Pelo Poder Legislativo, foi positivada no art. 27 [86] da Lei nº 9.868/99 a chamada modulação (ou manipulação) dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, denominada por Lenza de técnica da "declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade" [87].

Isso denota que a idéia de Kelsen, a qual tinha tudo para ser a regra, passou à exceção no arcabouço constitucional pátrio. Para a maioria da doutrina, o legislador andou bem, "tendo em consideração a circunstância de que a fixação dos efeitos da inconstitucionalidade destina-se a adequá-los às situações da vida, a ponderar o seu alcance e a mitigar uma excessiva rigidez que pudesse comportar" [88].

Em face da inovação, o STF tem autoridade para excepcionar, observado o quorum estipulado, a regra dos efeitos no controle concentrado, erga omnes e ex tunc.

No que condiz ao efeito subjetivo, a Corte poderá afastar a inconstitucionalidade de certos atos e até excluir certas situações, como "algumas relações constituídas sob a égide da lei declarada inconstitucional ou até algumas pessoas que a princípio seriam alcançadas pela decisão" [89].

Além do mais, poderá afastar os efeitos repristinatórios do reconhecimento da incongruência da lei. Entendem Paulo e Alexandrino [90] que,

presentes os requisitos exigidos na Lei nº 9.868/1999 – razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social e decisão de dois terços dos seus membros –, poderá o Supremo Tribunal Federal afastar a restauração da vigência da legislação antiga, que havia sido revogada pala lei ou ato normativo declarado inconstitucional em ação direta de inconstitucionalidade. Enfim, poderá o Supremo Tribunal Federal afastar o chamado efeito repristinatório indesejado da legislação anterior, desde que o faça expressamente. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o afastamento do efeito repristinatório indesejado depende de pedido específico do autor.

Por outro lado, o efeito temporal também pode ser modulado. O Supremo Tribunal Federal tem permissão para vestir a teoria da anulabilidade e dar eficácia ex nunc à decisão, anulando seus efeitos a partir do trânsito em julgado. Igualmente, tem poder bastante para fixar um marco desde o qual cessará a eficácia da lei infratora. É exatamente sobre essa minúcia que controverte a doutrina.

Uma corrente prega que a delimitação do marco temporal pela Egrégia Corte deva estar no pretérito, "entre a entrada em vigor da norma impugnada e o trânsito em julgado da decisão que a declarou inconstitucional" [91], pois não admite que a lei possa continuar produzindo efeitos após ser declarada inconstitucional. Em contraposição, outra frente dita que a fixação do momento de cassação da eficácia da norma deva ser para frente, posterior ao trânsito em julgado, de molde a dar uma sobrevida a ela. É a posição de Paulo e Alexandrino [92], que, inclusive, aludem à jurisprudência do STF – RE nº 197.917.

Após longo e vagaroso caminhar, em direção ao detalhamento do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, encaminhamo-nos para o final do primeiro capítulo. Precisamos, apenas, deixar gravado o último modelo de controle judicial de que se tem notícia, o controle misto.

1.2.3 Controle misto

Ao iniciarmos o tratamento desta matéria manifestamos predileção pelas lições de Mendes quando nos propomos a elencar os modelos de controle judicial de constitucionalidade. Nossa opinião não está calcada em mero impulso, mas na consciência de que a existência de um modelo misto vai ao encontro da realidade brasileira em termos de jurisdição constitucional.

Inevitavelmente, teremos de fazer uma rápida incursão no constitucionalismo brasileiro, a fim de obtermos informações que evidenciem o modelo de controle vigente no país. Deixamos claro que traremos à lume tão-somente os acontecimentos mais relevantes para o alcance desse desiderato, até mesmo porque muitos deles já foram mencionados ao longo do capítulo.

Começamos pela Constituição de 1891. Com ela o Brasil abandonou, definitivamente, o sistema político de fiscalização das leis e recepcionou o modelo norte-americano – Judicial Review –, um sistema de controle judicial de constitucionalidade. Desde então, todos os órgãos do Judiciário passaram a ter competência para fazer o cotejo das leis. Todavia, era um controle eminentemente incidental, através do qual se afastava a aplicação da lei ao caso concreto. Não era prevista a possibilidade de controle abstrato.

Com a Lei Maior de 1934, adveio, além da cláusula de reserva de plenário, a conferência, ao Senado Federal, da tarefa de suspender a execução da lei reconhecida como inconstitucional pelo Poder Judiciário. Agregou-se o efeito erga omnes aos pronunciamentos difusos da Suprema Corte. Foi criada, também, a representação interventiva, da qual já demos notícia anteriormente.

Somente em 1965, com a Emenda nº 16 à Constituição de 1946, instaura-se o controle concentrado de constitucionalidade, atribuindo-se ao STF o poder de julgar a representação genérica de inconstitucionalidade contra normas federais e estaduais, cuja legitimação ativa estava depositada no Procurador-Geral da República. Nesse período, o Brasil já contava com os dois modelos de controle judicial conhecidos, o difuso-americano e o concentrado-austríaco.

Nas lições de Paulo e Alexandrino [93], encontramos, de forma sintetizada, o trajeto percorrido pelo controle de constitucionalidade brasileiro até os dias atuais:

Da análise do até aqui exposto, percebemos que o Brasil inicialmente adotou o sistema norte-americano de controle de constitucionalidade (controle judicial difuso), por via incidental, evoluindo aos poucos para um sistema misto e peculiar, que combina o modelo difuso, por via incidental, com o critério concentrado, por via de ação direta.

Seguindo Barroso [94], afirmamos, com segurança, que o modelo judicial de controle brasileiro é eclético, híbrido ou misto. E, ao nos alinharmos a essa corrente, somos levados a reconhecer que o sistema vigente reúne as mais variadas peculiaridades, fruto de uma paulatina evolução ao longo de mais de vinte anos da atual Constituição.

Enaltecendo o sistema pátrio, Veloso [95] leciona:

Um dos mais completos – e complexos – modelos de fiscalização jurisdicional da constitucionalidade é o brasileiro. Nosso sistema, como depõe Jorge Miranda, eminente catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, compreende um acervo de meios de garantia de constitucionalidade quase sem paralelo noutros sistemas. Os alemães, aqui tanto enaltecidos e citados, teriam muito que aprender conosco, neste assunto.

As inovações do controle de constitucionalidade brasileiro são inigualáveis e quase inumeráveis. Dia após dia nosso sistema sofre modificações sem par, mormente pela atuação interpretativa do STF. Este trabalho não alcançará todas elas, conquanto, as mais recentes e impactantes merecerão, de nossa parte, dedicação exclusiva no próximo capítulo.

Trataremos de investigar as razões e a legitimidade das afamadas novidades, e, com mais razão, porque a doutrina reconhece "uma nítida tendência no Brasil ao alargamento da jurisdição constitucional abstrata e concentrada, vista por alguns autores como um fenômeno inquietante" [96].


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

VAZ, Deivid Sarmento. A abstrativização do controle concreto de constitucionalidade e o papel do Senado Federal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2051, 11 fev. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/12318>. Acesso em: 24 fev. 2018.

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