Imunidades diplomáticas.

Introdução

O tema das imunidades diplomáticas tem recebido pouca atenção por parte da literatura especializada, especificamente no que diz respeito à delimitação da sua natureza jurídica e os reflexos decorrentes do respectivo enquadramento.

Sobre o assunto, autores diversos tem se posicionado no sentido considerar a imunidade diplomática, de modo acrítico, como adiante será demonstrado, enquanto causa pessoal de isenção ou exclusão de pena, ou seja, uma escusa absolutória.

A controvérsia surge pelo fato de que a norma internacional que disciplina a matéria, qual seja, a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, firmada em 1961, prevê a possibilidade de renúncia desta prerrogativa por parte do Estado acreditante ou de origem, quando então será possível a punição do agente pelo Estado acreditado.

A questão que se impõe é a seguinte: como poderia um agente cuja punibilidade fora previamente excluída, como decorrência da incidência de uma escusa absolutória, vir a ser penalizado após o ato de renúncia da imunidade?

O presente texto trata, então, sob a perspectiva estritamente normativa, das imunidades diplomáticas, na tentativa de identificar a sua real natureza jurídica, com críticas às posturas tradicionais. Para tanto, partiu-se da distinção entre Direito positivo e a Ciência do direito, e do mesmo modo, entre o texto e a norma. A norma jurídica será tratada em item específico, delimitando o seu conceito e estrutura lógica, com o enfrentamento da questão atinente à juridicidade das normas permissivas em sentido amplo.

Seguir-se-á à análise da norma penal, desde sua estrutura e aplicação, retornando ao tema das normas permissivas no âmbito do Direito Penal.

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1. Considerações iniciais

1.1. Direito Positivo e Ciência do direito

Apesar de indiscriminadamente empregados, o vocábulo Direito não se confunde com a Ciência do direito. Não se pode confundir a Ciência com o seu objeto de investigação, na medida em que cada um se desenvolve por meio de uma linguagem própria.

O primeiro é o conjunto de normas jurídicas, de caráter eminentemente prescritivo, que tem como objeto a conduta humana, submetendo-se à lógica deôntica ou do dever-ser. Os enunciados de cunho normativo não estão submetidos ao paradigma verdade/falsidade, mas ao critério da validade/invalidade, conforme integrem ou não o ordenamento jurídico. ^[01]

A Ciência do direito, por sua vez, utiliza-se da linguagem descritiva, debruçando-se sobre as normas jurídicas, que são o seu objeto. A Ciência descreve o seu objeto.

Daí a razão de atribuir-se à Ciência Jurídica o caráter metalinguístico; é uma linguagem de sobrenível, que fala a respeito de outra linguagem – a prescritiva. Enquanto Ciência que é, submete-se à lógica clássica ou aristotélica, estando adstrita ao juízo de verdade/falsidade. ^[02]

Em miúdos, "o direito prescreve, permite, confere poder ou competência – não ‘ensina’ nada". ^[03] À Ciência do direito, mediante o emprego da linguagem descritiva, cumpre o exercício deste mister.

1.2. Norma jurídica: conceito e estrutura lógica

1.2.1. Conceito

A norma jurídica não se resume ao texto da lei, e com ele não se confunde. Este é tão somente um veículo introdutor de normas, um substrato físico, sobre o qual o aplicador debruçar-se-á a fim de extrair o seu sentido, este sim, a norma jurídica. ^[04]

Da mesma forma, em relação ao enunciado prescritivo e a proposição normativa. Enunciado é tão somente um aglomerado de palavras cuja função essencial é serem significadas.

Os enunciados prescritivos, por sua vez, veiculam um mandamento. No momento em que o sujeito se depara com o texto, o enunciado, ele forma um juízo – a norma jurídica, fruto da atividade interpretativa –, que será exteriorizado por meio de uma proposição.

Destarte, por norma jurídica entenda-se o sentido formulado pelo intérprete-aplicador do Direito, ao deparar-se com textos de Direito positivo, expresso em linguagem própria – prescritiva. ^[05]

1.2.2. Estrutura lógica

As normas jurídicas possuem uma estrutura bimembre. Resulta da justaposição de uma norma primária, nela compreendidas a norma primária dispositiva ("dado A") e a norma primária sancionadora ("deve ser B"), com uma norma secundária, que comina a sanção aplicável em caso de inobservância do preceito contido na norma primária ("dado não-B, deve ser C"), do que resulta a fórmula assaz conhecida "Dado A, deve ser B; dado não-B, deve ser C".

A relação entre os enunciados que integram a norma é de imputação. Imputar significa atribuir. O Direito positivo interfere na conduta de seus destinatários, condicionando-a, imputando-lhe consequências jurídicas. É dizer, dada a configuração de uma hipótese abstratamente prevista em lei, deverá ser atribuída respectiva sanção aos seus destinatários, nos mesmos termos.

Antecedente e consequente interligam-se por um modal deôntico. ^[06] O liame entre causa e efeito nas normas jurídicas é de cunho hipotético. Se materializada determinada hipótese abstratamente prevista no precedente deve ser imputada esta consequência preconizada na norma secundária ao seu destinatário.

1.3. O ordenamento jurídico e a coercibilidade: a questão das normas permissivas

O ordenamento jurídico é marcado pela coercibilidade. ^[07] O direito é um corpo normativo de caráter imperativo. É dizer, interfere na conduta de seus destinatários por meio da edição de comandos, aos quais são cominadas sanções específicas em caso de desatendimento, constrangendo-os a adotar o comportamento desejado.

Grosso modo, poder-se-ia afirmar que uma ordem sem a possibilidade de aplicação de uma sanção não passaria de simples conselho. ^[08]

A verdade, porém, é que o tema revela-se bastante polêmico, sendo alvo de críticas por parte de diversos setores doutrinários, acusando Hans Kelsen de negar juridicidade às normas permissivas. ^[09]

Sobre o tema, merece destaque a observação feita por Marcos Bernardes de Mello ao sustentar que

"a proposta kelseniana parece insuficiente para explicar o fenômeno jurídico, porque [...], fazendo da sanção algo essencial ao direito, confunde a obrigatoriedade das normas com a coação, quando essas expressões não são sinônimas. É evidente que o direito não pode deixar de ser obrigatório, mesmo porque nisto consiste a diferença substancial que o distingue dos demais processos de adaptação social. Mas o ser obrigatório não significa que seja necessariamente punitivo; obrigatoriedade quer dizer possibilidade de imposição de norma pela comunidade jurídica, mais precisamente pela autoridade que detenha o poder de realizar, forçadamente, o direito (o juiz, por exemplo), no caso de ser transgredida.

"Na obrigatoriedade pode haver coação, pena, sanção, sempre com caráter de probabilidade, nunca porém de necessidade. As normas penais são necessariamente coativas (=punitivas), não assim as normas que compõem os livros I e II do Código Civil, e. g. Todas, no entanto, são obrigatórias". ^[10]

A crítica é enfrentada por Norberto Bobbio, que após proceder à distinção entre norma permissiva em sentido estrito e norma atributiva, enquanto gênero de norma permissiva em sentido amplo, ^[11] destaca que, relativamente às primeiras, cuidam-se de enunciados normativos não-autônomos, que tem por finalidade afastar a incidência de uma norma imperativa propriamente dita, sendo que, relativamente às normas atributivas, afirma que estas seriam normas imperativas que se manifestam em forma de um poder, em lugar de atribuir um dever, o que em nada afastaria a coercibilidade e a imperatividade do ordenamento jurídico, reconhecendo, portanto, plena juridicidade ao preceitos desta natureza. ^[12]

Para os fins do presente estudo, será empregada terminologia enunciado ou preceito normativo permissivo em lugar de norma permissiva, porquanto não se trate da norma em si, mas de elemento a ser considerado na elaboração desta.

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2. A norma penal

A norma penal é uma espécie de norma jurídica e, como tal, apresenta a mesma estrutura lógica das normas jurídicas em geral, sendo composta de um antecedente, a norma primária, ao qual se atribui uma sanção, preconizada pela norma secundária.

A doutrina especializada ressalta, ainda, que, no Estado Democrático de Direito, a imperatividade das normas penais não se revela desprovida de qualquer imparcialidade, como defende a Escola imperativista clássica, mas seria orientada por valores eleitos pela sociedade, tendendo, por consequência, à tutela dos mesmos. ^[13]

Procede-se, portanto, num primeiro momento, à valoração positiva dos bens jurídicos protegidos – e. g., a vida, a honra, as liberdades, etc. –, valorando-se negativamente, ao depois, as condutas tendentes a lesioná-los, ^[14] culminando, num último estágio, com a edição de preceitos incriminadores como produto da atividade legislativa.

Cumpre salientar, de igual maneira, que as codificações penais modernas tem optado pelo sistema da proibição indireta, ^[15] limitando-se a descrever a conduta previamente valorada de modo negativo e que ensejará a aplicação da respectiva sanção – seja ela a imposição de uma medida de segurança, de uma pena privativa de liberdade ou quaisquer outras espécies de penas restritivas de direitos elencadas no art. 47 do CP.

2.1. Enunciados normativos permissivos em matéria penal

O Direito Penal, inobstante seja predominantemente integrado por pautas de cunho imperativo, também prevê uma série de enunciados normativos de caráter permissivo em sentido estrito, excepcionantes de mandamentos gerais, funcionando ora como elementos negativos do crime, ora como elementos condicionantes ou excludentes da pena.

2.1.1. Enunciados normativos permissivos que afastam a configuração do crime

Pertencem ao primeiro grupo circunstâncias que descaracterizam a tipicidade – e. g., a coação física irresistível, por inexistir conduta imputável ao sujeito, o erro de tipo, no qual fica excluído o dolo do agente, etc. –, ou a ilicitude da conduta – tal qual ocorre com a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento de um dever legal ou o exercício regular de um direito – ou, ainda, a culpabilidade do agente – a exemplo do que ocorre com o a inimputabilidade decorrente de menoridade do agente, a coação moral irresistível, a inexigibilidade de conduta e o erro de proibição escusável ou invencível.

2.1.2. Enunciados normativos permissivos que suspendem ou afastam a possibilidade de aplicação de pena

Há, ainda, outros fatores alheios ao delito que atuam como condicionantes ou excludentes da pena. É dizer, praticado um crime, a imposição da respectiva pena prevista em lei fica obstada, seja temporariamente, como é o caso das condições objetivas de punibilidade, seja definitivamente, por força de uma escusa absolutória ou causa pessoal de exclusão de pena.

As condições objetivas de punibilidade são circunstâncias exteriores ao tipo, sendo alheias à noção de dolo ou culpa, ^[16] e cuja presença, portanto, inobstante indiferente para fins de consumação do delito, autoriza a imposição da respectiva pena. São fatos posteriores à consumação do delito e tem por função suspender a punibilidade do fato, ^[17] impedindo, inclusive, a punição de eventuais partícipes, ^[18] a exemplo do que ocorre com a adesão ao plano parcelamento de débitos tributários instituído pela Lei n° 10.684/03, relativamente aos crimes contra a ordem tributária praticados por particulares e aos delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, nos termos que seguem:

"Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios".

Relativamente ao prazo prescricional, tem-se que o mesmo começa a correr não da data da consumação do delito, conforme a regra geral preconizada no art. 111, I do CP, mas a partir do implemento da condição. ^[19]

As escusas absolutórias ou causas pessoais de exclusão ou de isenção de pena, de seu turno, seriam condições de punibilidade negativamente formuladas, ^[20] que precedem a prática do delito, afastando a possibilidade de aplicação da pena relativamente a certas pessoas, a exemplo do que ocorre nas hipóteses previstas no art. 181 do CP, ^[21] não sendo a benesse extensível a eventuais partícipes, ^[22] uma vez tratar-se de condição pessoal que não constitui elementar do tipo, quando incidiria o disposto no art. 30 do CP. ^[23]

2.2. Âmbito de aplicação da norma penal

2.2.1. Norma penal no tempo

Aplica-se a lei penal aos fatos ocorridos na sua vigência, devendo, portanto, a previsão legal dos crimes preceder a sua prática, ^[24] sendo em regra vedada a retroatividade, salvo em benefício do réu, ^[25] a exemplo do que ocorre nas hipóteses de abolitio criminis, quando há a descriminalização da conduta, e da novatio legis in mellius, e. g., a lei nova reduz a pena aplicável ao tipo, preconizadas, respectivamente, no Caput e no Parágrafo Único do art. 2º do Código Penal vigente. ^[26]

Merecem destaque, ainda, as chamadas leis intermitentes, ^[27] gênero que compreende as leis temporárias, que são aquelas com prazo final de vigência previamente definido, e as leis excepcionais, cuja vigência encontra-se vinculada a uma determinada contingência de caráter extraordinário. Tais espécies normativas têm sua marca na ultratividade, ou seja, permanecem aplicáveis aos fatos praticados quando de sua vigência "embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram" (art. 3º do CP).

2.2.2. Norma penal no espaço

Relativamente ao âmbito espacial de validade da norma penal, sendo o Código Penal uma lei de caráter nacional, ^[28] vigora na seara criminal o denominado princípio da territorialidade, previsto no art. 5º do referido diploma legislativo, de modo que a lei penal brasileira é aplicável em todo o território pátrio, sendo que seus parágrafos delimitam o território nacional para fins de incidência da legislação em exame, nos termos que seguem:

"Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)"

Tal regra, porém, não se mostra absoluta, na medida em que o próprio dispositivo em análise ressalva a incidência de normas de direito internacional, quando enuncia que a aplicação das normas introduzidas pelo diploma penal pátrio dar-se-á "sem prejuízo de tratados e convenções internacionais".

Por fim, a extraterritorialidade é disciplinada no art. 7º do diploma penal, que prevê as hipóteses em que a lei penal brasileira será aplicável aos delitos cometidos no estrangeiro, nele compreendida a extraterritorialidade incondicionada (art. 7°, I c/c §1º, do CP) ^[29] e a extraterritorialidade condicionada (art. 7°, II c/c §§2° e 3°, do CP). ^[30]

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3. A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas e as imunidades dos agentes diplomáticos

3.1. Considerações gerais

Dentre as normas de Direito Internacional que excepcionam o ordenamento penal interno, destaca-se a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, firmada em 18 de abril de 1961, ^[31] que prevê, em seu Artigo 31, a imunidade de jurisdição dos agentes diplomáticos, ^[32] nos termos que seguem:

"Artigo 31

1. O agente diplomático gozará da imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado. Gozará também da imunidade de jurisdição civil e administrativa, a não ser que se trate de:

a)      uma ação real sobre imóvel privado situado no território do Estado acreditado, salvo se o agente diplomático o possuir por conta do Estado acreditante para os fins da Missão;

b)      uma ação sucessória na qual o agente diplomático figure, a título privado e não em nome do Estado, como executor testamentário, administrador, herdeiro ou legatário;

c)      uma ação referente a qualquer profissão liberal ou atividade comercial exercida pelo atente diplomático no Estado acreditado fora de suas funções oficiais.

2. O agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento como testemunha.

3. O agente diplomático não está sujeito a nenhuma medida de execução, a não ser nos casos previstos nas alíneas a), b) e c) do parágrafo 1.º deste artigo e desde que a execução possa realizar-se sem afetar a inviolabilidade de sua pessoa ou residência.

4. A imunidade de jurisdição de um agente diplomático no Estado acreditado não o isenta da jurisdição do Estado acreditante".

A imunidade dos integrantes de missões diplomáticas, diferentemente da conferida aos agentes consulares, ^[33] cuja imunidade é restrita aos atos relacionados ao exercício da função, referindo-se tão somente à pessoa do Cônsul, ^[34] é ampla e independente da natureza do ato praticado, sendo extensível aos familiares do Diplomata e ao pessoal de serviço da Embaixada. ^[35]

De se destacar, ainda, que a imunidade conferida aos agentes diplomáticos compreende a inviolabilidade, ^[36] também denominada de imunidade material; ^[37] a imunidade de jurisdição civil ^[38] e penal; e a isenção tributária ^[39], sendo certo que a própria Convenção que trata do tema prevê a possibilidade de renúncia, pelo Estado acreditante, destas prerrogativas, consoante previsão inserta no art. 32 da Convenção de Viena de 1961, desde que atendidos os balizamentos ali discriminados, nos termos que seguem:

"Artigo 32

1. O Estado acreditante pode renunciar à imunidade de jurisdição dos seus agentes diplomáticos e das pessoas que gozam de imunidade nos termos do artigo 37.

2. A renúncia será sempre expressa.

3. Se um agente diplomático ou uma pessoa que goza de imunidade de jurisdição nos termos do artigo 37 inicia uma ação judicial, não lhe será permitido invocar a imunidade de jurisdição no tocante a uma reconvenção diretamente ligada à ação principal.

4. A renúncia à imunidade de jurisdição no tocante às ações cíveis ou administrativas não implica renúncia à imunidade quanto às medidas de execução da sentença, para as quais nova renúncia é necessária".

Relativamente à legitimidade para o ato de renúncia, é de se destacar que a imunidade é conferida em favor do Estado acreditante, de modo que apenas este, na qualidade de legítimo titular, pode renunciá-la. De nenhum efeito, portanto, a renúncia operada pelo próprio agente beneficiário.

Vale ressaltar, por fim, que "a imunidade local não impede a polícia local de investigar o crime, preparando a informação sobre a qual se presume que a Justiça do Estado de origem processará o agente beneficiado pelo privilégio diplomático". ^[40]

3.2. Primado do direito local

Outro ponto que merece atenção é o fato de que a própria Convenção de Viena de 1961, inobstante afaste a aplicação de normas do Estado acreditado aos beneficiários da imunidade diplomática, prevê, em seu Artigo 41, a necessidade de observância, pelos membros da missão diplomática, dos preceitos do ordenamento local, como forma de preservar o equilíbrio das relações entre os Estados, usualmente identificado como sendo o princípio do primado do direito local, ^[41] nos termos que seguem:

"Artigo 41

1. Sem prejuízo de seus privilégios e imunidades, todas as pessoas que gozem desses privilégios e imunidades deverão respeitar as leis e os regulamentos do Estado acreditado. Têm também o dever de não se imiscuírem nos assuntos internos do referido Estado".

Busca-se, com isso, prevenir abusos por parte dos beneficiários, mantendo aplicáveis, deste modo, em especial no âmbito criminal, a integridade dos preceitos incriminadores, ^[42] restando, inviabilizada, tão somente a possibilidade de imposição da pena respectiva, por força da imunidade de jurisdição, salvo a hipótese de renúncia desta prerrogativa.

3.3. Natureza jurídica da imunidade de jurisdição penal e a possibilidade de renúncia

Pouca atenção tem sido dada ao tema da natureza jurídica da imunidade de jurisdição penal. Os internacionalistas, de maneira geral, afirmam que a imunidade de jurisdição impede que o agente diplomático seja processado e punido pelo Estado acreditante, permanecendo vinculado à jurisdição do Estado de origem, a quem caberá processá-lo e julgá-lo. ^[43]

De acordo com os penalistas tradicionais, a natureza jurídica da imunidade diplomática seria a de causa pessoal de exclusão de punibilidade, consoante se depreende do magistério de Aníbal Bruno, verbis:

"Do direito internacional provêm as chamadas imunidades diplomáticas, que excluem os representantes de governos estrangeiros da jurisdição penal do Estado onde se encontram acreditados. Não ficam propriamente fora do domínio da lei penal, porque permanecem vinculados ao preceito devendo evitar a prática de atos que ela define como puníveis, e o ato dessa natureza que pratiquem mantém seu caráter de ilícito. Mas escapam à conseqüência jurídica, que é a punição. Poder-se-ia ver, então, na função pública que exercem, uma causa pessoal de exclusão de pena. Mas, na realidade, esta exclusão resulta da exclusão de jurisdição. Os agentes diplomáticos escapam à jurisdição criminal do estado em que se encontram acreditados, porque continuam submetidos à do seu próprio Estado, que pode julgá-los e puni-los" (grifo não contido no original). ^[44]

Neste mesmo sentido, é a lição de Heleno Cláudio Fragoso, ao enunciar que

"O representante diplomático que regressar ao país após perder esta qualidade não pode ser processado por fato praticado quando exercia a missão. Trata-se realmente de causa pessoal de exclusão de pena ou condição negativa de punibilidade do fato. Subsiste a ilicitude do fato, deixando, apenas, de aplicar-se a sanção. A participação de terceiros é punível" (grifo não contido no original). ^[45]

A literatura recente, por assim dizer, tem se limitado a reproduzir as lições de seus antecessores, acima transcritas, endossando a postura neles defendida. ^[46]

É dizer: o agente diplomático que porventura venha a praticar um fato tipificado como crime pela legislação penal local estaria efetivamente cometendo um delito, sendo que o Estado acreditando ver-se-ia impedido de exercer seu jus puniendi, ou seja, a sua pretensão punitiva, como decorrência da incidência de uma escusa absolutória.

Seria uma norma incriminadora desprovida de sanção, como consequência da incidência de um enunciado normativo permissivo em sentido estrito, adotando-se o modelo proposto por Hans Kelsen.

Por outro lado, estes mesmos autores, de maneira uníssona, admitem que o agente originariamente beneficiado pela imunidade de jurisdição possa vir a ser processado e julgado pelo Estado acreditante na hipótese de renúncia desta prerrogativa por parte do Estado acreditado.

3.4. Críticas

A partir das considerações acima expendidas, constata-se a existência de uma contradição na tese ali sustentada.

Destarte, se se atribui à imunidade diplomática a natureza jurídica de causa de pessoal de exclusão de pena, ou seja, uma escusa absolutória, forçoso se faz o reconhecimento da impossibilidade da aplicação ulterior de pena, uma vez que esta já estaria pré-excluída por força de norma especial, ainda que após a renúncia da imunidade pelo Estado acreditante.

Ademais, por sem dúvida que a incidência de uma norma permissiva em sentido estrito, que é a escusa absolutória, acaba por mutilar a norma penal proibitiva, subtraindo-lhe o preceito secundário. Noutras palavras, inexiste, por exclusão legal, qualquer pena a ser cominada, de modo que em restado aplicada a punição, fatalmente estaria configurada a afronta ao preceito da legalidade – nulla poena sine lege.

Poder-se-ia objetar que o ato de renúncia restauraria a integralidade da norma penal proibitiva, que voltaria a ter a estrutura bimembre completa, com a previsão da sanção aplicável.

Por outro lado, é de se frisar que o efeito de uma norma permissiva em sentido estrito não é o de meramente suspender os efeitos de uma norma proibitiva, mas o de efetivamente afastar, em hipóteses específicas, a sua aplicação.

Via de consequência, acaso o aplicador infligisse a penalidade previamente excluída, estaria ele efetivamente criando uma norma inexistente (nulla poena sine lege), e o pior, aplicando-a retroativamente, vulnerando, mais uma vez, o preceito basilar da legalidade, uma vez que a previsão legal da pena deve preceder o fato punível (nulla poena sine lex praevia), em flagrante afronta aos preceitos insculpidos no art. 5°, XXXIX e XL da CF-88, dispositivos estes cuja aplicação não se restringe aos brasileiros natos ou naturalizados, alcançando também os estrangeiros residentes no território nacional (art. 5º, Caput), bem assim os que estiverem em trânsito por este. ^[47]

Nestes termos, impõe-se uma releitura do tema, de modo a enquadrar a imunidade diplomática na categoria adequada às suas peculiaridades.

3.5. Proposta

Sendo a imunidade diplomática um fator alheio ao crime, tem-se que a mesma não pode ser enquadrada entre as normas penais permissivas que afastam a configuração do crime.

De outro norte, conforme dantes exposto, não se mostra muito adequada a sua caracterização enquanto causa pessoal de isenção de pena.

Com efeito, a figura da imunidade diplomática, dada a possibilidade de renúncia dessa prerrogativa pelo Estado acreditante, seria melhor caracterizada, enquanto uma causa de suspensão de punibilidade, preservando-se, deste modo, a integridade da estrutura da norma criminalizante, com a previsão do fato tipificado e a cominação da penalidade respectiva.

Destarte, praticada conduta tipificada como crime pelo agente beneficiado pela imunidade de jurisdição penal preconizada no art. 31 da Convenção de Viena de 1961, restaria obstada, em caráter temporário, tão somente a imposição da penalidade respectiva, a ser efetivada em momento posterior, após o implemento de uma condição futura, a saber, o ato de renúncia praticado pelo Estado acreditante, nos termos do art. 32 da Convenção em referência.

O ato de renúncia, deste modo, figuraria como uma condição objetiva de punibilidade, porquanto se trate de ato ulterior à consumação do delito, restringindo unicamente a aplicação da pena prevista em lei.

Viabiliza-se, deste modo, o exercício do jus puniendi por parte do Estado acreditado, sem que se cogite acerca de ofensa a um pilar constitucional tão caro no Estado Democrático de Direito, que é o da legalidade, insculpido no art. 5º, XXXIX do Texto Maior.

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4. Conclusões

De todo o exposto conclui-se que, a norma jurídica possui uma estrutura bimembre, sendo fruto da atividade interpretativa do sujeito aplicador do Direito, extraída da análise dos textos de Direito Positivo, não se confundido, pois, com estes.

Demais disto, inobstante a coercibilidade e a imperatividade do ordenamento jurídico, não há como se negar a juridicidade dos enunciados normativos permissivos, nele compreendidos os enunciados permissivos em sentido estrito, que afastam a aplicação de normas imperativas propriamente ditas, e os enunciados normativos atributivos, que veiculam comandos em forma de um poder em lugar de um dever, conferindo faculdades.

No âmbito do Direito Penal, inobstante predominância das normas de caráter imperativo, também se constatam diversas normas permissivas em sentido estrito, seja para afastar a configuração do tipo penal, quando afetará o preceito normativo primário, seja para suspender ou obstar a aplicação da respectiva penalidade, interferindo no preceito secundário da norma jurídica penal.

A norma penal, da mesma forma que as normas jurídicas em geral, possui estrutura bimembre, sujeitando-se a limitações de ordem espacial e temporal.

Dentre as normas que excepcionam a regra da territorialidade insculpida no art. 5° do CP, destaca-se a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 1961, que prevê, dentre as prerrogativas conferidas aos agentes diplomáticos, a imunidade de jurisdição penal (Artigo 31).

A literatura penalista pátria, de longa data, tem atribuído à imunidade diplomática a natureza jurídica de causa pessoal de isenção ou exclusão de pena, uma escusa absolutória, um preceito normativo permissivo em sentido estrito que mutila a norma penal, subtraindo-lhe a respectiva sanção.

Tal entendimento, por outro lado, impediria a inflingência de penas ao agente beneficiado ainda em caso de renúncia da prerrogativa por parte do Estado acreditante, sob pena de afronta à legalidade, pela ausência de penalidade aplicável (nulla poena sine lege), uma vez que a mesma fora previamente excluída por preceito normativo específico – um enunciado normativo permissivo em sentido estrito.

Noutras palavras, seria de nenhum efeito, para fins penais, o ato de renúncia pelo Estado acreditante prerrogativa em exame.

Em assim sendo, uma solução seria o enquadramento da imunidade diplomática enquanto uma hipótese de suspensão da punibilidade. Com isso, preserva-se a integralidade da norma penal, com a manutenção da previsão legal referente à penalidade cabível, possibilitando-se a imposição da respectiva sanção em momento futuro.

O ato de renúncia da imunidade de jurisdição penal por parte de Estado acreditante, de seu turno, figuraria como condição objetiva de punibilidade, autorizando a aplicação da penalidade cominada ao delito porventura pratico pelo agente originariamente beneficiado.

Assegura-se, deste modo, a viabilidade do exercício do jus puniendi estatal sem desrespeitar o primado da legalidade e da irretroatividade da norma penal – art. 5º, XXXIX e LV, da CF-88, aplicáveis também aos estrangeiros residentes (art. 5º, Caput da CF-88) ou simplesmente em trânsito pelo território nacional.

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Bibliografia consultada

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NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. Vol. 1 – Introdução e parte geral. 39ª ed. Rev. e Atual. por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva. 1999.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 3ª ed. São Paulo: RT. 2003.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n° 01 de 1969. Tomo IV, 2ª ed. São Paulo: RT. 1970.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Vol. I – Parte geral. 4ª ed. São Paulo: RT. 2004.

REZEK, José Francisco. Direito internacional público; Curso elementar. 11ª ed. São Paulo: Saraiva: 2008.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros. 2004.

TELES, Ney Moura. Direito penal; Vol. I – Parte geral. São Paulo: Atlas. 2004.

VILANOVA, Lourival. Estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. São Paulo: Noeses. 2005.

Legislação:

BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Brasília, Diário Oficial da União, 05 de out. 1988.

BRASIL. Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília, Diário Oficial da União, 31 dez. 1940.

BRASIL. Lei no 10.684, de 30 de maio de 2003. Altera a legislação tributária, dispõe sobre parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Social e dá outras providências. Brasília. Diário Oficial da União, 31 mai. 2003 (edição extra)

Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, firmada em 18 de abril de 1961, ratificada pelo Brasil através do Decreto Legislativo n° 106/64 e promulgada pelo Decreto n° 56.435/65.

Julgados:

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 52.780/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2008, DJ 25/02/2008 p. 361.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Informativo n° 101. Disponível no sítio www.stj.jus.br, acesso em 25/02/2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 222368 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/04/2002, DJ 14-02-2003 PP-00070 EMENT VOL-02098-02 PP-00344.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo n° 198. Disponível no sítio www.stf.jus.br, acesso em 25/02/2009.

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Notas

1. Paulo de Barros CARVALHO. Curso de direito tributário. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 02.
2. Paulo de Barros CARVALHO. Curso de direito tributário. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 03.
3. Hans KELSEN. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes. 2003. p. 81.
4. "A norma jurídica é a significação que obtemos a partir da leitura de textos de direito positivo. Trata-se de algo que se produz em nossa mente, como resultado da percepção do mundo exterior captado pelos sentidos. [...]. É exatamente o juízo que (ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nossos sentidos". Paulo de Barros CARVALHO. Curso de direito tributário. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 08.
5. "As normas jurídicas, de seu lado não são juízos, isto é, enunciados sobre um objeto dado de conhecimento. Elas são antes, de acordo com seu sentido, mandamentos e, como tais, comandos, imperativos. Mas não são apenas comandos, pois também são permissões e atribuição de poder e competência". Hans KELSEN. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes. 2003. p. 81.
6. Lourival VILANOVA. Estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. São Paulo: Noeses. 2005. p. 69.
7. Hans KELSEN. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes. 2003. p. 129.
8. Norberto BOBBIO. O positivismo jurídico - lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello Morra. Trad. e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone. 1995. p. 185.
9. Por todos, Marcos Bernardes de MELLO. Teoria do fato jurídico; plano da existência. 12ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003. pp. 35 e ss.
10. Marcos Bernardes de MELLO. Teoria do fato jurídico; plano da existência. 12ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003. pp. 35-36.
11. O termo norma permissiva, lembra o Autor, seria usado indistintamente pela doutrina, nele compreendidas as normas permissivas em sentido estrito, que seria aquelas que excepcionam os comandos decorrentes de normas imperativas, e normas atributivas, que são as que conferem poderes ou faculdades. Norberto BOBBIO. O positivismo jurídico - lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello Morra. Trad. e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone. 1995. p. 186.
12. Com efeito, seria paradoxal reconhecer os efeitos jurídicos decorrentes da aplicação de uma norma atributiva ou de uma norma permissiva em sentido estrito negando-lhes, porém, a juridicidade.
13. Luiz Regis PRADO. Curso de direito penal brasileiro. Vol. I – Parte geral. 4ª ed. São Paulo: RT. 2004. p. 164.
14. Luiz Regis PRADO. Curso de direito penal brasileiro. Vol. I – Parte geral. 4ª ed. São Paulo: RT. 2004. p. 165.
15. Luiz Regis PRADO. Curso de direito penal brasileiro. Vol. I – Parte geral. 4ª ed. São Paulo: RT. 2004. p. 169. No mesmo sentido: Cleber MASSON. Direito penal esquematizado; Parte geral. 2ª ed. São Paulo: Método. 2009. pp. 91-92; Celso DELMANTO. Código penal comentado. 3ª ed. Atual. e ampl. por Roberto Delmanto. Rio de Janeiro: Renovar. 1991. p. 4.
16. Guilherme de Souza NUCCI. Código penal comentado. 3ª ed. São Paulo: RT. 2003. p. 345.
17. Luiz Regis PRADO. Curso de direito penal brasileiro. Vol. I – Parte geral. 4ª ed. São Paulo: RT. 2004. p. 710.
18. Luiz Regis PRADO. Curso de direito penal brasileiro. Vol. I – Parte geral. 4ª ed. São Paulo: RT. 2004. p. 711.
19. "CRIMES TRIBUTÁRIOS. PRETENSÃO À PRESCRIÇÃO. EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. INÍCIO DA PRESCRIÇÃO. DEFINIÇÃO DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Uma vez considerando o lançamento definitivo do crédito tributário como sendo condição objetiva de punibilidade, é de rigor também consagrar que a prescrição na referida hipótese somente tem curso com o término do procedimento administrativo, no qual o contribuinte discutiu a imposição tributária. Segundo jurisprudência assente, o procedimento administrativo suspende o curso prescricional. Ordem denegada". (HC 52.780/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2008, DJ 25/02/2008 p. 361).
20. Luiz Regis PRADO. Curso de direito penal brasileiro. Vol. I – Parte geral. 4ª ed. São Paulo: RT. 2004. p. 713.
21. CP: "Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural". O dispositivo refere aos "Crimes Contra o Patrimônio", elencados nos arts. 155 a 180 do Código Penal.
22. CP: "Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores: I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; II - ao estranho que participa do crime. III - se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003)".
23. CP: "Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)".
24. CF-88: "Art. 5° [...] XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal"; usualmente denominada de princípio da anterioridade, um dos corolários do princípio da legalidade.
25. CF-99: "Art. 5° [...] XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu";
26. CP: "Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)"
27. Guilherme de Souza NUCCI. Código penal comentado. 3ª ed. São Paulo: RT. 2003. p. 57.
28. Num Estado organizado sob a forma federal, há a coexistência da ordem jurídica central e das ordens jurídicas ditas periféricas (regionais ou locais), quando haverá a necessidade de distinguir-se a norma nacional, com aplicação em todo o território pátrio, da norma federal, de aplicação restrita ao ente central. A produção normativa do Órgão Legislativo central, que no caso brasileiro corresponde ao Congresso Nacional, por vezes possui âmbito de aplicação restrita à União, sem vincular sujeitos adstritos a ordens normativas periféricas, a exemplo do que ocorre com a concessão de uma gratificação para um servidor publico federal, que não beneficia particulares ou servidores da administração pública estadual ou municipal. Especificamente no caso do direito penal, que é objeto de competência legislativa privativa da União, tais normas revestem-se de caráter nacional, ressalvada, porém, a possibilidade prevista no art. 22, Parágrafo Único do Texto Maior, segundo o qual "Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo".
29. CP: "Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) I - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a)contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

b)contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

c)contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

d)de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

[...]

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)"

30. CP: "Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

[...]

II - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a)que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

b)praticados por brasileiro; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

c)praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

[...]

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

a)entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)"

b)ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

c)estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

d)não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

e)não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

a)não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

b)houve requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)"

31. Ratificada pelo Brasil através do Decreto Legislativo n° 106/64 e promulgada pelo Decreto n° 56.435/65.
32. Francisco REZEK destaca que a imunidade diplomática seria um "velho tema" no âmbito do Direito Internacional, na medida em que teria sido objeto do primeiro tratado multilateral de que se tem notícia, saber, o Règlement de Viena (1815), positivando normas até então de caráter consuetudinário. (Direito internacional público; Curso elementar. 11ª ed. São Paulo: Saraiva: 2008. p. 167).
33. A imunidade dos agentes consulares é tema de regramento autônomo, qual seja, a Convenção de Viena sobre Relações Consulares, firmada em 23/04/1964, aprovada pelo Brasil através do Ato Legislativo n° 06/67 e ratificada pelo Decreto n° 61.078/67.
34. Neste sentido, a matéria noticiada no Informativo-STJ n° 101: "CÔNSUL. IMUNIDADE. Trata-se de habeas corpus em que se pedia o trancamento da ação penal contra cônsul israelense que fotografou cenas pornográficas envolvendo adolescentes, crime previsto no ECA (art. 241). A Turma negou a ordem entendendo que os funcionários diplomáticos não estão isentos de toda a jurisdição civil e criminal do Estado receptor; a imunidade diplomática restringe-se apenas aos atos de estrito exercício das funções (Convenção de Viena assinada pelo Brasil em 1963). Precedente citado: RHC 372-BA, DJ 18/12/1989. HC 14.703-RJ, Rel. Min. Fontes de Alencar, julgado em 19/6/2001".
35. Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas: "Artigo 37. 1. Os membros da família de um agente diplomático que com ele vivam gozarão dos privilégios e imunidades mencionados nos artigos 29 a 36, desde que não sejam nacionais do Estado acreditado. 2. Os membros do pessoal administrativo e técnico da Missão, assim como os membros de suas famílias que com eles vivam, desde que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente, gozarão dos privilégios e imunidades mencionados nos artigos 29 a 35, com a ressalva de que a imunidade de jurisdição civil e administrativa do Estado acreditado, mencionada no parágrafo 1.º do artigo 31, não se estenderá aos atos por eles praticados fora do exercício de suas funções; gozarão também dos privilégios mencionados no parágrafo 1.º do artigo 36, no que respeita aos objetos importados para a primeira instalação. 3. Os membros do pessoal de serviço da Missão, que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente, gozarão de imunidades quanto aos atos praticados no exercício de suas funções, de isenção de impostos e taxas sobre os salários que perceberem pelos seus serviços e da isenção prevista no artigo 33. 4. Os criados particulares dos membros da Missão, que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente, estão isentos de impostos e taxas sobre os salários que perceberem pelos seus serviços. Nos demais casos, só gozarão de privilégios e imunidades na medida reconhecida pelo referido Estado. Todavia, o Estado acreditado deverá exercer a sua jurisdição sobre tais pessoas de modo a não interferir demasiadamente com o desempenho das funções da Missão".
36. A inviolabilidade ou imunidade material dos agentes diplomáticos não se confunde com a inviolabilidade ou imunidade material atribuída aos parlamentares, nos termos do art. 53 da CF-88. No primeiro caso, a inviolabilidade refere-se à impossibilidade de submeter-se o prédio da embaixada a busca e apreensão, não podendo, de igual modo, ser o agente diplomático ser compelido a depor na condição de testemunha ou sujeitar-se a revista pessoal, assegurando-se, ainda, o sigilo postal. No que se refere aos membros do Congresso Nacional e, com as devidas ressalvas, aos integrantes das demais Casas Legislativas estaduais, distritais e municipais, tem-se que a imunidade material a estes conferida consubstancia uma "causa excludente de criminalidade" (Eugênio Pacelli de OLIVEIRA. Curso de processo penal. 5ª ed. Belo Horizonte: Del Rey. 2005. p. 201), de modo que estes não podem figurar no pólo passivo de uma ação por crime contra a honra ou de uma demanda indenizatória por danos morais relativamente a palavras, votos e opiniões manifestadas exercício da função legislativa, como forma de assegurar a independência no desempenho de suas atividades.
37. Luiz Regis PRADO. Curso de direito penal brasileiro. Vol. I – Parte geral. 4ª ed. São Paulo: RT. 2004. p. 196.
38. Ressalte-se que a imunidade de jurisdição civil não se mostra absoluta, havendo exceções inclusive no texto da Convenção que rege a matéria, a teor do disposto nos seus arts. 31 e 32, verbis:

"Artigo 31

1.O agente diplomático gozará da imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado. Gozará também da imunidade de jurisdição civil e administrativa, a não ser que se trate de:

a)uma ação real sobre imóvel privado situado no território do Estado acreditado, salvo se o agente diplomático o possuir por conta do Estado acreditante para os fins da Missão;

b)uma ação sucessória na qual o agente diplomático figure, a título privado e não em nome do Estado, como executor testamentário, administrador, herdeiro ou legatário;

c)uma ação referente a qualquer profissão liberal ou atividade comercial exercida pelo atente diplomático no Estado acreditado fora de suas funções oficiais.

2.O agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento como testemunha.

3.O agente diplomático não está sujeito a nenhuma medida de execução, a não ser nos casos previstos nas alíneas a), b) e c) do parágrafo 1.º deste artigo e desde que a execução possa realizar-se sem afetar a inviolabilidade de sua pessoa ou residência.

4.A imunidade de jurisdição de um agente diplomático no Estado acreditado não o isenta da jurisdição do Estado acreditante

[...].

Artigo 32

[...]

3. Se um agente diplomático ou uma pessoa que goza de imunidade de jurisdição nos termos do artigo 37 inicia uma ação judicial, não lhe será permitido invocar a imunidade de jurisdição no tocante a uma reconvenção diretamente ligada à ação principal".

De se destacar, também, a evolução do posicionamento do Excelso Pretório é no sentido de relativizar-se a imunidade de jurisdição quando se trate de reclamação trabalhista movida por ex-empregado pessoal dos membros da missão diplomática, conforme se vê no seguinte julgado: "IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - LITÍGIO ENTRE ESTADO ESTRANGEIRO E EMPREGADO BRASILEIRO - EVOLUÇÃO DO TEMA NA DOUTRINA, NA LEGISLAÇÃO COMPARADA E NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: DA IMUNIDADE JURISDICIONAL ABSOLUTA À IMUNIDADE JURISDICIONAL MERAMENTE RELATIVA - RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. OS ESTADOS ESTRANGEIROS NÃO DISPÕEM DE IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO, PERANTE O PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO, NAS CAUSAS DE NATUREZA TRABALHISTA, POIS ESSA PRERROGATIVA DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO TEM CARÁTER MERAMENTE RELATIVO. - O Estado estrangeiro não dispõe de imunidade de jurisdição, perante órgãos do Poder Judiciário brasileiro, quando se tratar de causa de natureza trabalhista. Doutrina. Precedentes do STF (RTJ 133/159 e RTJ 161/643-644). - Privilégios diplomáticos não podem ser invocados, em processos trabalhistas, para coonestar o enriquecimento sem causa de Estados estrangeiros, em inaceitável detrimento de trabalhadores residentes em território brasileiro, sob pena de essa prática consagrar censurável desvio ético-jurídico, incompatível com o princípio da boa-fé e inconciliável com os grandes postulados do direito internacional. O PRIVILÉGIO RESULTANTE DA IMUNIDADE DE EXECUÇÃO NÃO INIBE A JUSTIÇA BRASILEIRA DE EXERCER JURISDIÇÃO NOS PROCESSOS DE CONHECIMENTO INSTAURADOS CONTRA ESTADOS ESTRANGEIROS. - A imunidade de jurisdição, de um lado, e a imunidade de execução, de outro, constituem categorias autônomas, juridicamente inconfundíveis, pois - ainda que guardem estreitas relações entre si - traduzem realidades independentes e distintas, assim reconhecidas quer no plano conceitual, quer, ainda, no âmbito de desenvolvimento das próprias relações internacionais. A eventual impossibilidade jurídica de ulterior realização prática do título judicial condenatório, em decorrência da prerrogativa da imunidade de execução, não se revela suficiente para obstar, só por si, a instauração, perante Tribunais brasileiros, de processos de conhecimento contra Estados estrangeiros, notadamente quando se tratar de litígio de natureza trabalhista. Doutrina. Precedentes. (RE 222368 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/04/2002, DJ 14-02-2003 PP-00070 EMENT VOL-02098-02 PP-00344)".

mesmo entendimento fora endossado pelo Eg. STJ, cujo julgado ora se transcreve: "Ação de cobrança de honorários de advogado. Alegação de contrato verbal de trabalho. Estado estrangeiro. 1. A moderna orientação do direito internacional é no sentido de retirar o caráter absoluto da imunidade de jurisdição. 2. Havendo questionamento de honorários de advogado por serviços prestados ao Consulado-Geral, com alegação de que o foram apartados de eventual contrato verbal de trabalho, a matéria fica subordinada à jurisdição brasileira. 3. Recurso ordinário conhecido e provido. (RO . 42/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/12/2006, DJ 23/04/2007 p. 251).

39. Da mesma forma que a imunidade de jurisdição cível, a isenção fiscal submete-se a temperamentos relativamente aos fatos geradores discriminados no art. 34 da Convenção de Viena de 1961, nos termos que seguem:

"Artigo 34.

agente diplomático gozará de isenção de todos os impostos e taxas, pessoais ou reais, nacionais, regionais ou municipais, com as seguintes exceções:

a)os impostos indiretos que estejam normalmente incluídos no preço das mercadorias ou dos serviços;

b)os impostos e taxas sobre bens imóveis privados situados no território do Estado acreditado, a não ser que o Agente diplomático os possua em nome do Estado acreditante e para os fins da Missão;

c)os direitos de sucessão percebidos pelo Estado acreditado salvo o disposto no parágrafo 4.º do artigo 39;

d)os impostos e taxas sobre rendimentos privados que tenham a sua origem no Estado acreditado e os impostos sobre o capital, referente a investimentos em empresas comerciais no Estado acreditado;

e)os impostos e taxas cobrados por serviços específicos prestados;

f)os direitos de registro, de hipoteca, custas judiciais e imposto de selo relativo a bens imóveis, salvo o disposto no artigo 23".

40. José Francisco REZEK. Direito internacional público; Curso elementar. 11ª ed. São Paulo: Saraiva: 2008. p. 172.
41. José Francisco REZEK. Direito internacional público; Curso elementar. 11ª ed. São Paulo: Saraiva: 2008. p. 174.
42. "Do direito internacional provêm as chamadas imunidades diplomáticas, que excluem os representantes de governos estrangeiros da jurisdição penal do Estado onde se encontram acreditados. Não ficam propriamente fora do domínio da lei penal, porque permanecem vinculados ao preceito devendo evitar a prática de atos que ela define como puníveis, e o ato dessa natureza que pratiquem mantém seu caráter de ilícito" (grifo não contido no original). Aníbal BRUNO. Direito Penal; Parte geral. Tomo 1° - Introdução; norma penal; fato punível. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1978. p. 246.
43. Por todos, José Francisco REZEK. Direito internacional público; Curso elementar. 11ª ed. São Paulo: Saraiva: 2008. p. 172.
44. Aníbal BRUNO. Direito Penal; Parte geral. Tomo 1° - Introdução; norma penal; fato punível. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1978. p. 246-247.
45. Heleno Cláudio FRAGOSO. Lições de direito penal; Parte geral. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1980. p. 133. Neste mesmo sentido: Edgard Magalhães NORONHA. Direito penal. Vol. 1 – Introdução e parte geral. 39ª ed. Rev. e Atual. por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva. 1999. p. 92; Júlio Fabrini MIRABETE. Manual de direito penal. Vol. 1 – Parte geral. 3ª ed. São Paulo: Atlas. 1988.
46. Neste sentido, Eugênio Pacelli de OLIVEIRA. Curso de processo penal. 5ª ed. Belo Horizonte: Del Rey. 2005. p. 202; Luiz Regis PRADO. Curso de direito penal brasileiro; vol. I – Parte geral. 4ª ed. São Paulo: RT. 2004. p. 196; Ney Moura TELES. Direito penal; Vol. I – Parte Geral. São Paulo: Atlas. 2004. pp. 118-119.
47. Neste sentido, Gilmar Ferreira MENDES; Inocêncio Mártires COELHO; Paulo Gustavo Gonet BRANCO. Curso de direito constitucional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 272; Francisco Cavalcanti PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n° 01 de 1969. Tomo IV, 2ª ed. São Paulo: RT. 1970. p. 695. Em sentido contrário, entendendo que a proteção do estrangeiro não residente no Brasil decorreria de norma internacional específica do qual o Brasil seja signatário, José Afonso da SILVA. Curso de direito constitucional positivo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros. 2004. pp. 191-192.