Introdução
O tema das imunidades diplomáticas tem recebido pouca atenção por parte da literatura especializada, especificamente no que diz respeito à delimitação da sua natureza jurídica e os reflexos decorrentes do respectivo enquadramento.
Sobre o assunto, autores diversos tem se posicionado no sentido considerar a imunidade diplomática, de modo acrítico, como adiante será demonstrado, enquanto causa pessoal de isenção ou exclusão de pena, ou seja, uma escusa absolutória.
A controvérsia surge pelo fato de que a norma internacional que disciplina a matéria, qual seja, a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, firmada em 1961, prevê a possibilidade de renúncia desta prerrogativa por parte do Estado acreditante ou de origem, quando então será possível a punição do agente pelo Estado acreditado.
A questão que se impõe é a seguinte: como poderia um agente cuja punibilidade fora previamente excluída, como decorrência da incidência de uma escusa absolutória, vir a ser penalizado após o ato de renúncia da imunidade?
O presente texto trata, então, sob a perspectiva estritamente normativa, das imunidades diplomáticas, na tentativa de identificar a sua real natureza jurídica, com críticas às posturas tradicionais. Para tanto, partiu-se da distinção entre Direito positivo e a Ciência do direito, e do mesmo modo, entre o texto e a norma. A norma jurídica será tratada em item específico, delimitando o seu conceito e estrutura lógica, com o enfrentamento da questão atinente à juridicidade das normas permissivas em sentido amplo.
Seguir-se-á à análise da norma penal, desde sua estrutura e aplicação, retornando ao tema das normas permissivas no âmbito do Direito Penal.
1. Considerações iniciais
1.1. Direito Positivo e Ciência do direito
Apesar de indiscriminadamente empregados, o vocábulo Direito não se confunde com a Ciência do direito. Não se pode confundir a Ciência com o seu objeto de investigação, na medida em que cada um se desenvolve por meio de uma linguagem própria.
O primeiro é o conjunto de normas jurídicas, de caráter eminentemente prescritivo, que tem como objeto a conduta humana, submetendo-se à lógica deôntica ou do dever-ser. Os enunciados de cunho normativo não estão submetidos ao paradigma verdade/falsidade, mas ao critério da validade/invalidade, conforme integrem ou não o ordenamento jurídico. [01]
A Ciência do direito, por sua vez, utiliza-se da linguagem descritiva, debruçando-se sobre as normas jurídicas, que são o seu objeto. A Ciência descreve o seu objeto.
Daí a razão de atribuir-se à Ciência Jurídica o caráter metalinguístico; é uma linguagem de sobrenível, que fala a respeito de outra linguagem – a prescritiva. Enquanto Ciência que é, submete-se à lógica clássica ou aristotélica, estando adstrita ao juízo de verdade/falsidade. [02]
Em miúdos, "o direito prescreve, permite, confere poder ou competência – não ‘ensina’ nada". [03] À Ciência do direito, mediante o emprego da linguagem descritiva, cumpre o exercício deste mister.
1.2. Norma jurídica: conceito e estrutura lógica
1.2.1. Conceito
A norma jurídica não se resume ao texto da lei, e com ele não se confunde. Este é tão somente um veículo introdutor de normas, um substrato físico, sobre o qual o aplicador debruçar-se-á a fim de extrair o seu sentido, este sim, a norma jurídica. [04]
Da mesma forma, em relação ao enunciado prescritivo e a proposição normativa. Enunciado é tão somente um aglomerado de palavras cuja função essencial é serem significadas.
Os enunciados prescritivos, por sua vez, veiculam um mandamento. No momento em que o sujeito se depara com o texto, o enunciado, ele forma um juízo – a norma jurídica, fruto da atividade interpretativa –, que será exteriorizado por meio de uma proposição.
Destarte, por norma jurídica entenda-se o sentido formulado pelo intérprete-aplicador do Direito, ao deparar-se com textos de Direito positivo, expresso em linguagem própria – prescritiva. [05]
1.2.2. Estrutura lógica
As normas jurídicas possuem uma estrutura bimembre. Resulta da justaposição de uma norma primária, nela compreendidas a norma primária dispositiva ("dado A") e a norma primária sancionadora ("deve ser B"), com uma norma secundária, que comina a sanção aplicável em caso de inobservância do preceito contido na norma primária ("dado não-B, deve ser C"), do que resulta a fórmula assaz conhecida "Dado A, deve ser B; dado não-B, deve ser C".
A relação entre os enunciados que integram a norma é de imputação. Imputar significa atribuir. O Direito positivo interfere na conduta de seus destinatários, condicionando-a, imputando-lhe consequências jurídicas. É dizer, dada a configuração de uma hipótese abstratamente prevista em lei, deverá ser atribuída respectiva sanção aos seus destinatários, nos mesmos termos.
Antecedente e consequente interligam-se por um modal deôntico. [06] O liame entre causa e efeito nas normas jurídicas é de cunho hipotético. Se materializada determinada hipótese abstratamente prevista no precedente deve ser imputada esta consequência preconizada na norma secundária ao seu destinatário.
1.3. O ordenamento jurídico e a coercibilidade: a questão das normas permissivas
O ordenamento jurídico é marcado pela coercibilidade. [07] O direito é um corpo normativo de caráter imperativo. É dizer, interfere na conduta de seus destinatários por meio da edição de comandos, aos quais são cominadas sanções específicas em caso de desatendimento, constrangendo-os a adotar o comportamento desejado.
Grosso modo, poder-se-ia afirmar que uma ordem sem a possibilidade de aplicação de uma sanção não passaria de simples conselho. [08]
A verdade, porém, é que o tema revela-se bastante polêmico, sendo alvo de críticas por parte de diversos setores doutrinários, acusando Hans Kelsen de negar juridicidade às normas permissivas. [09]
Sobre o tema, merece destaque a observação feita por Marcos Bernardes de Mello ao sustentar que
"a proposta kelseniana parece insuficiente para explicar o fenômeno jurídico, porque [...], fazendo da sanção algo essencial ao direito, confunde a obrigatoriedade das normas com a coação, quando essas expressões não são sinônimas. É evidente que o direito não pode deixar de ser obrigatório, mesmo porque nisto consiste a diferença substancial que o distingue dos demais processos de adaptação social. Mas o ser obrigatório não significa que seja necessariamente punitivo; obrigatoriedade quer dizer possibilidade de imposição de norma pela comunidade jurídica, mais precisamente pela autoridade que detenha o poder de realizar, forçadamente, o direito (o juiz, por exemplo), no caso de ser transgredida.
"Na obrigatoriedade pode haver coação, pena, sanção, sempre com caráter de probabilidade, nunca porém de necessidade. As normas penais são necessariamente coativas (=punitivas), não assim as normas que compõem os livros I e II do Código Civil, e. g. Todas, no entanto, são obrigatórias". [10]
A crítica é enfrentada por Norberto Bobbio, que após proceder à distinção entre norma permissiva em sentido estrito e norma atributiva, enquanto gênero de norma permissiva em sentido amplo, [11] destaca que, relativamente às primeiras, cuidam-se de enunciados normativos não-autônomos, que tem por finalidade afastar a incidência de uma norma imperativa propriamente dita, sendo que, relativamente às normas atributivas, afirma que estas seriam normas imperativas que se manifestam em forma de um poder, em lugar de atribuir um dever, o que em nada afastaria a coercibilidade e a imperatividade do ordenamento jurídico, reconhecendo, portanto, plena juridicidade ao preceitos desta natureza. [12]
Para os fins do presente estudo, será empregada terminologia enunciado ou preceito normativo permissivo em lugar de norma permissiva, porquanto não se trate da norma em si, mas de elemento a ser considerado na elaboração desta.
2. A norma penal
A norma penal é uma espécie de norma jurídica e, como tal, apresenta a mesma estrutura lógica das normas jurídicas em geral, sendo composta de um antecedente, a norma primária, ao qual se atribui uma sanção, preconizada pela norma secundária.
A doutrina especializada ressalta, ainda, que, no Estado Democrático de Direito, a imperatividade das normas penais não se revela desprovida de qualquer imparcialidade, como defende a Escola imperativista clássica, mas seria orientada por valores eleitos pela sociedade, tendendo, por consequência, à tutela dos mesmos. [13]
Procede-se, portanto, num primeiro momento, à valoração positiva dos bens jurídicos protegidos – e. g., a vida, a honra, as liberdades, etc. –, valorando-se negativamente, ao depois, as condutas tendentes a lesioná-los, [14] culminando, num último estágio, com a edição de preceitos incriminadores como produto da atividade legislativa.
Cumpre salientar, de igual maneira, que as codificações penais modernas tem optado pelo sistema da proibição indireta, [15] limitando-se a descrever a conduta previamente valorada de modo negativo e que ensejará a aplicação da respectiva sanção – seja ela a imposição de uma medida de segurança, de uma pena privativa de liberdade ou quaisquer outras espécies de penas restritivas de direitos elencadas no art. 47 do CP.
2.1. Enunciados normativos permissivos em matéria penal
O Direito Penal, inobstante seja predominantemente integrado por pautas de cunho imperativo, também prevê uma série de enunciados normativos de caráter permissivo em sentido estrito, excepcionantes de mandamentos gerais, funcionando ora como elementos negativos do crime, ora como elementos condicionantes ou excludentes da pena.
2.1.1. Enunciados normativos permissivos que afastam a configuração do crime
Pertencem ao primeiro grupo circunstâncias que descaracterizam a tipicidade – e. g., a coação física irresistível, por inexistir conduta imputável ao sujeito, o erro de tipo, no qual fica excluído o dolo do agente, etc. –, ou a ilicitude da conduta – tal qual ocorre com a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento de um dever legal ou o exercício regular de um direito – ou, ainda, a culpabilidade do agente – a exemplo do que ocorre com o a inimputabilidade decorrente de menoridade do agente, a coação moral irresistível, a inexigibilidade de conduta e o erro de proibição escusável ou invencível.
2.1.2. Enunciados normativos permissivos que suspendem ou afastam a possibilidade de aplicação de pena
Há, ainda, outros fatores alheios ao delito que atuam como condicionantes ou excludentes da pena. É dizer, praticado um crime, a imposição da respectiva pena prevista em lei fica obstada, seja temporariamente, como é o caso das condições objetivas de punibilidade, seja definitivamente, por força de uma escusa absolutória ou causa pessoal de exclusão de pena.
As condições objetivas de punibilidade são circunstâncias exteriores ao tipo, sendo alheias à noção de dolo ou culpa, [16] e cuja presença, portanto, inobstante indiferente para fins de consumação do delito, autoriza a imposição da respectiva pena. São fatos posteriores à consumação do delito e tem por função suspender a punibilidade do fato, [17] impedindo, inclusive, a punição de eventuais partícipes, [18] a exemplo do que ocorre com a adesão ao plano parcelamento de débitos tributários instituído pela Lei n° 10.684/03, relativamente aos crimes contra a ordem tributária praticados por particulares e aos delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, nos termos que seguem:
"Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios".
Relativamente ao prazo prescricional, tem-se que o mesmo começa a correr não da data da consumação do delito, conforme a regra geral preconizada no art. 111, I do CP, mas a partir do implemento da condição. [19]
As escusas absolutórias ou causas pessoais de exclusão ou de isenção de pena, de seu turno, seriam condições de punibilidade negativamente formuladas, [20] que precedem a prática do delito, afastando a possibilidade de aplicação da pena relativamente a certas pessoas, a exemplo do que ocorre nas hipóteses previstas no art. 181 do CP, [21] não sendo a benesse extensível a eventuais partícipes, [22] uma vez tratar-se de condição pessoal que não constitui elementar do tipo, quando incidiria o disposto no art. 30 do CP. [23]
2.2. Âmbito de aplicação da norma penal
2.2.1. Norma penal no tempo
Aplica-se a lei penal aos fatos ocorridos na sua vigência, devendo, portanto, a previsão legal dos crimes preceder a sua prática, [24] sendo em regra vedada a retroatividade, salvo em benefício do réu, [25] a exemplo do que ocorre nas hipóteses de abolitio criminis, quando há a descriminalização da conduta, e da novatio legis in mellius, e. g., a lei nova reduz a pena aplicável ao tipo, preconizadas, respectivamente, no Caput e no Parágrafo Único do art. 2º do Código Penal vigente. [26]
Merecem destaque, ainda, as chamadas leis intermitentes, [27] gênero que compreende as leis temporárias, que são aquelas com prazo final de vigência previamente definido, e as leis excepcionais, cuja vigência encontra-se vinculada a uma determinada contingência de caráter extraordinário. Tais espécies normativas têm sua marca na ultratividade, ou seja, permanecem aplicáveis aos fatos praticados quando de sua vigência "embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram" (art. 3º do CP).
2.2.2. Norma penal no espaço
Relativamente ao âmbito espacial de validade da norma penal, sendo o Código Penal uma lei de caráter nacional, [28] vigora na seara criminal o denominado princípio da territorialidade, previsto no art. 5º do referido diploma legislativo, de modo que a lei penal brasileira é aplicável em todo o território pátrio, sendo que seus parágrafos delimitam o território nacional para fins de incidência da legislação em exame, nos termos que seguem:
"Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)"
Tal regra, porém, não se mostra absoluta, na medida em que o próprio dispositivo em análise ressalva a incidência de normas de direito internacional, quando enuncia que a aplicação das normas introduzidas pelo diploma penal pátrio dar-se-á "sem prejuízo de tratados e convenções internacionais".
Por fim, a extraterritorialidade é disciplinada no art. 7º do diploma penal, que prevê as hipóteses em que a lei penal brasileira será aplicável aos delitos cometidos no estrangeiro, nele compreendida a extraterritorialidade incondicionada (art. 7°, I c/c §1º, do CP) [29] e a extraterritorialidade condicionada (art. 7°, II c/c §§2° e 3°, do CP). [30]
3. A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas e as imunidades dos agentes diplomáticos
3.1. Considerações gerais
Dentre as normas de Direito Internacional que excepcionam o ordenamento penal interno, destaca-se a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, firmada em 18 de abril de 1961, [31] que prevê, em seu Artigo 31, a imunidade de jurisdição dos agentes diplomáticos, [32] nos termos que seguem:
"Artigo 31
1. O agente diplomático gozará da imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado. Gozará também da imunidade de jurisdição civil e administrativa, a não ser que se trate de:
a) uma ação real sobre imóvel privado situado no território do Estado acreditado, salvo se o agente diplomático o possuir por conta do Estado acreditante para os fins da Missão;
b) uma ação sucessória na qual o agente diplomático figure, a título privado e não em nome do Estado, como executor testamentário, administrador, herdeiro ou legatário;
c) uma ação referente a qualquer profissão liberal ou atividade comercial exercida pelo atente diplomático no Estado acreditado fora de suas funções oficiais.
2. O agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento como testemunha.
3. O agente diplomático não está sujeito a nenhuma medida de execução, a não ser nos casos previstos nas alíneas a), b) e c) do parágrafo 1.º deste artigo e desde que a execução possa realizar-se sem afetar a inviolabilidade de sua pessoa ou residência.
4. A imunidade de jurisdição de um agente diplomático no Estado acreditado não o isenta da jurisdição do Estado acreditante".
A imunidade dos integrantes de missões diplomáticas, diferentemente da conferida aos agentes consulares, [33] cuja imunidade é restrita aos atos relacionados ao exercício da função, referindo-se tão somente à pessoa do Cônsul, [34] é ampla e independente da natureza do ato praticado, sendo extensível aos familiares do Diplomata e ao pessoal de serviço da Embaixada. [35]
De se destacar, ainda, que a imunidade conferida aos agentes diplomáticos compreende a inviolabilidade, [36] também denominada de imunidade material; [37] a imunidade de jurisdição civil [38] e penal; e a isenção tributária [39], sendo certo que a própria Convenção que trata do tema prevê a possibilidade de renúncia, pelo Estado acreditante, destas prerrogativas, consoante previsão inserta no art. 32 da Convenção de Viena de 1961, desde que atendidos os balizamentos ali discriminados, nos termos que seguem:
"Artigo 32
1. O Estado acreditante pode renunciar à imunidade de jurisdição dos seus agentes diplomáticos e das pessoas que gozam de imunidade nos termos do artigo 37.
2. A renúncia será sempre expressa.
3. Se um agente diplomático ou uma pessoa que goza de imunidade de jurisdição nos termos do artigo 37 inicia uma ação judicial, não lhe será permitido invocar a imunidade de jurisdição no tocante a uma reconvenção diretamente ligada à ação principal.
4. A renúncia à imunidade de jurisdição no tocante às ações cíveis ou administrativas não implica renúncia à imunidade quanto às medidas de execução da sentença, para as quais nova renúncia é necessária".
Relativamente à legitimidade para o ato de renúncia, é de se destacar que a imunidade é conferida em favor do Estado acreditante, de modo que apenas este, na qualidade de legítimo titular, pode renunciá-la. De nenhum efeito, portanto, a renúncia operada pelo próprio agente beneficiário.
Vale ressaltar, por fim, que "a imunidade local não impede a polícia local de investigar o crime, preparando a informação sobre a qual se presume que a Justiça do Estado de origem processará o agente beneficiado pelo privilégio diplomático". [40]
3.2. Primado do direito local
Outro ponto que merece atenção é o fato de que a própria Convenção de Viena de 1961, inobstante afaste a aplicação de normas do Estado acreditado aos beneficiários da imunidade diplomática, prevê, em seu Artigo 41, a necessidade de observância, pelos membros da missão diplomática, dos preceitos do ordenamento local, como forma de preservar o equilíbrio das relações entre os Estados, usualmente identificado como sendo o princípio do primado do direito local, [41] nos termos que seguem:
"Artigo 41
1. Sem prejuízo de seus privilégios e imunidades, todas as pessoas que gozem desses privilégios e imunidades deverão respeitar as leis e os regulamentos do Estado acreditado. Têm também o dever de não se imiscuírem nos assuntos internos do referido Estado".
Busca-se, com isso, prevenir abusos por parte dos beneficiários, mantendo aplicáveis, deste modo, em especial no âmbito criminal, a integridade dos preceitos incriminadores, [42] restando, inviabilizada, tão somente a possibilidade de imposição da pena respectiva, por força da imunidade de jurisdição, salvo a hipótese de renúncia desta prerrogativa.
3.3. Natureza jurídica da imunidade de jurisdição penal e a possibilidade de renúncia
Pouca atenção tem sido dada ao tema da natureza jurídica da imunidade de jurisdição penal. Os internacionalistas, de maneira geral, afirmam que a imunidade de jurisdição impede que o agente diplomático seja processado e punido pelo Estado acreditante, permanecendo vinculado à jurisdição do Estado de origem, a quem caberá processá-lo e julgá-lo. [43]
De acordo com os penalistas tradicionais, a natureza jurídica da imunidade diplomática seria a de causa pessoal de exclusão de punibilidade, consoante se depreende do magistério de Aníbal Bruno, verbis:
"Do direito internacional provêm as chamadas imunidades diplomáticas, que excluem os representantes de governos estrangeiros da jurisdição penal do Estado onde se encontram acreditados. Não ficam propriamente fora do domínio da lei penal, porque permanecem vinculados ao preceito devendo evitar a prática de atos que ela define como puníveis, e o ato dessa natureza que pratiquem mantém seu caráter de ilícito. Mas escapam à conseqüência jurídica, que é a punição. Poder-se-ia ver, então, na função pública que exercem, uma causa pessoal de exclusão de pena. Mas, na realidade, esta exclusão resulta da exclusão de jurisdição. Os agentes diplomáticos escapam à jurisdição criminal do estado em que se encontram acreditados, porque continuam submetidos à do seu próprio Estado, que pode julgá-los e puni-los" (grifo não contido no original). [44]
Neste mesmo sentido, é a lição de Heleno Cláudio Fragoso, ao enunciar que
"O representante diplomático que regressar ao país após perder esta qualidade não pode ser processado por fato praticado quando exercia a missão. Trata-se realmente de causa pessoal de exclusão de pena ou condição negativa de punibilidade do fato. Subsiste a ilicitude do fato, deixando, apenas, de aplicar-se a sanção. A participação de terceiros é punível" (grifo não contido no original). [45]
A literatura recente, por assim dizer, tem se limitado a reproduzir as lições de seus antecessores, acima transcritas, endossando a postura neles defendida. [46]
É dizer: o agente diplomático que porventura venha a praticar um fato tipificado como crime pela legislação penal local estaria efetivamente cometendo um delito, sendo que o Estado acreditando ver-se-ia impedido de exercer seu jus puniendi, ou seja, a sua pretensão punitiva, como decorrência da incidência de uma escusa absolutória.
Seria uma norma incriminadora desprovida de sanção, como consequência da incidência de um enunciado normativo permissivo em sentido estrito, adotando-se o modelo proposto por Hans Kelsen.
Por outro lado, estes mesmos autores, de maneira uníssona, admitem que o agente originariamente beneficiado pela imunidade de jurisdição possa vir a ser processado e julgado pelo Estado acreditante na hipótese de renúncia desta prerrogativa por parte do Estado acreditado.
3.4. Críticas
A partir das considerações acima expendidas, constata-se a existência de uma contradição na tese ali sustentada.
Destarte, se se atribui à imunidade diplomática a natureza jurídica de causa de pessoal de exclusão de pena, ou seja, uma escusa absolutória, forçoso se faz o reconhecimento da impossibilidade da aplicação ulterior de pena, uma vez que esta já estaria pré-excluída por força de norma especial, ainda que após a renúncia da imunidade pelo Estado acreditante.
Ademais, por sem dúvida que a incidência de uma norma permissiva em sentido estrito, que é a escusa absolutória, acaba por mutilar a norma penal proibitiva, subtraindo-lhe o preceito secundário. Noutras palavras, inexiste, por exclusão legal, qualquer pena a ser cominada, de modo que em restado aplicada a punição, fatalmente estaria configurada a afronta ao preceito da legalidade – nulla poena sine lege.
Poder-se-ia objetar que o ato de renúncia restauraria a integralidade da norma penal proibitiva, que voltaria a ter a estrutura bimembre completa, com a previsão da sanção aplicável.
Por outro lado, é de se frisar que o efeito de uma norma permissiva em sentido estrito não é o de meramente suspender os efeitos de uma norma proibitiva, mas o de efetivamente afastar, em hipóteses específicas, a sua aplicação.
Via de consequência, acaso o aplicador infligisse a penalidade previamente excluída, estaria ele efetivamente criando uma norma inexistente (nulla poena sine lege), e o pior, aplicando-a retroativamente, vulnerando, mais uma vez, o preceito basilar da legalidade, uma vez que a previsão legal da pena deve preceder o fato punível (nulla poena sine lex praevia), em flagrante afronta aos preceitos insculpidos no art. 5°, XXXIX e XL da CF-88, dispositivos estes cuja aplicação não se restringe aos brasileiros natos ou naturalizados, alcançando também os estrangeiros residentes no território nacional (art. 5º, Caput), bem assim os que estiverem em trânsito por este. [47]
Nestes termos, impõe-se uma releitura do tema, de modo a enquadrar a imunidade diplomática na categoria adequada às suas peculiaridades.
3.5. Proposta
Sendo a imunidade diplomática um fator alheio ao crime, tem-se que a mesma não pode ser enquadrada entre as normas penais permissivas que afastam a configuração do crime.
De outro norte, conforme dantes exposto, não se mostra muito adequada a sua caracterização enquanto causa pessoal de isenção de pena.
Com efeito, a figura da imunidade diplomática, dada a possibilidade de renúncia dessa prerrogativa pelo Estado acreditante, seria melhor caracterizada, enquanto uma causa de suspensão de punibilidade, preservando-se, deste modo, a integridade da estrutura da norma criminalizante, com a previsão do fato tipificado e a cominação da penalidade respectiva.
Destarte, praticada conduta tipificada como crime pelo agente beneficiado pela imunidade de jurisdição penal preconizada no art. 31 da Convenção de Viena de 1961, restaria obstada, em caráter temporário, tão somente a imposição da penalidade respectiva, a ser efetivada em momento posterior, após o implemento de uma condição futura, a saber, o ato de renúncia praticado pelo Estado acreditante, nos termos do art. 32 da Convenção em referência.
O ato de renúncia, deste modo, figuraria como uma condição objetiva de punibilidade, porquanto se trate de ato ulterior à consumação do delito, restringindo unicamente a aplicação da pena prevista em lei.
Viabiliza-se, deste modo, o exercício do jus puniendi por parte do Estado acreditado, sem que se cogite acerca de ofensa a um pilar constitucional tão caro no Estado Democrático de Direito, que é o da legalidade, insculpido no art. 5º, XXXIX do Texto Maior.
