Devido processo legal substantivo e controle de constitucionalidade

O presente artigo procura delimitar a abrangência da garantia do devido processo legal em sua dimensão substantiva e dos princípios dela decorrentes: princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Discorre sobre os (sub)princípios densificadores do princípio da proporcionalidade: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Descreve o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, analisando as duas modalidades existentes: concentrado e difuso. Analisa, com base em precedentes jurisprudenciais, a forma como o Supremo Tribunal Federal tem interpretado e aplicado o devido processo legal substantivo. Conclui que a garantia do devido processo legal em sua dimensão substantiva constitui-se num mecanismo a ser utilizado pelo Poder Judiciário no exercício do controle de constitucionalidade dos atos normativos.

Palavras-chave: Devido Processo Legal Substantivo, Controle de Constitucionalidade, Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade.

Sumário: 1 Das Garantias Constitucionais Fundamentais; 2 Do Devido Processo Legal Substantivo; 3 Dos Princípios Concretizadores do Devido Processo Legal Substantivo; 3.1 Do Princípio da Razoabilidade; 3.2 Do Princípio da Proporcionalidade; 3.2.1 Do (Sub)Princípio da Adequação; 3.2.2 Do (Sub)Princípio da Necessidade; 3.2.3 Do (Sub)Princípio da Proporcionalidade em Sentido Estrito; 4 Da Aplicação da Garantia do Devido Processo Legal no Controle de Constitucionalidade 4.1 Do Controle de Constitucionalidade; 4.2 Dos Precedentes do Supremo Tribunal Federal; 5 Conclusão; 6 Referências.

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1 DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS

As garantias fundamentais, a exemplo do devido processo legal, são enunciadas pela Constituição Federal (artigo 5° e incisos) sob a forma de princípios. Canotilho se refere ao termo princípio-garantia para definir os princípios que "[...] visam instituir imediatamente uma garantia dos cidadãos." ^[01]

Segundo a definição de Humberto Ávila, os princípios

[...] são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. ^[02]

Da definição supra pode-se extrair, segundo as lições de seu autor, as seguintes conclusões:

a)a natureza normativa dos princípios, os quais, juntamente com as regras, integram o ordenamento jurídico, que é composto de normas-regras e de normas-princípios;

b) relativamente ao modo como prescrevem o comportamento, ao contrário das regras, que descrevem as condutas devidas, permitidas ou proibidas ^[03], os princípios "prescrevem um estado ideal de coisas que só será realizado se determinado comportamento for adotado" ^[04]; daí serem normas imediatamente finalísticas;

c)os princípios, via de regra, têm caráter prospectivo, uma vez que "determinam um estado de coisas a ser construído" ^[05], impondo ao seu aplicador avaliar a correlação entre "os efeitos da conduta a ser adotada e a realização gradual do estado de coisas exigido" ^[06], ao passo que as regas, por descreverem uma hipótese fática já conhecida do órgão legiferante, possuem caráter retrospectivo, demandando do seu aplicador avaliar a correspondência entre a conduta hipoteticamente descrita na norma e o fato concreto que demanda a sua aplicação; ^[07]

d)os princípios assumem função complementar e parcial (no sentido de não-abrangente) no processo decisório de aplicação do direito, na proporção em que "[...] não têm a pretensão de gerar uma solução específica, mas de contribuir, ao lado de outras razões, para a tomada de decisão" ^[08], enquanto as regras se caracterizam pela pretensão de abarcar todas as variáveis que condicionam o processo de tomada de decisão, de modo a produzir um resultado específico para a solução do problema ^[09].

Existem princípios constitucionais que, devido ao seu caráter geral e indeterminado, demandam a existência de outros princípios para concretização ou densificação do seu conteúdo normativo. Os primeiros são denominados (sobre)princípios, ao passo que os segundos são chamados de (sub)princípios ^[10].

O (sobre)princípio interage com os seus (sub)princípios de maneira que, enquanto esses concretizam/densificam o conteúdo normativo daquele, delimitando o seu âmbito de atuação, também têm o seu sentido delimitado pelo vetor interpretativo do princípio de maior abrangência [(sobre)princípio] ^[11].

Por exemplo, o (sobre)princípio do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, da CF) é concretizado pelos (sub)princípios da soberania nacional (inciso I), da cidadania ou democracia (inciso II), da dignidade da pessoa humana (inciso III), da separação de poderes (art. 2º, da CF), da isonomia (art. 5º, caput), da legalidade (art. 5º, inciso II) e da soberania popular (parágrafo único do art. 1º da CF), entre outros. De seu turno, a interpretação e aplicação desses princípios densificadores tem seus contornos delineados pelos valores que informam o (sobre)princípio do Estado Democrático de Direito.

Da mesma forma, como veremos a seguir, o (sobre)princípio do devido processo legal – em seu duplo aspecto (procedimental e substantivo) – tem a função de viabilizar uma efetivação mais intensa de outros princípios. São eles: legalidade – do qual a liberdade é corolário –, igualdade, democracia e dignidade da pessoa humana.

O devido processo encontra nortes condutores de sua realização prática nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (devido processo legal substantivo), inafastabilidade do controle jurisdicional, contraditório e ampla defesa, motivação, proibição de provas ilícitas, entre outros que informam o modelo de processo estruturado pela Constituição (devido processo legal procedimental).

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2 DO DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO

A garantia do devido processo legal possui uma dupla dimensão: a procedimental e a substantiva.

A garantia do devido processo legal elencada no art. 5º, LIV, da Constituição Federal ^[12] se revela, de acordo com a abrangência da intervenção estatal na esfera jurídica dos indivíduos, sob dois aspectos: o processual (devido processo legal procedimental), que tem como função impor a observância de todas as garantias e exigências inerentes ao modelo de processo estabelecido pela Constituição, de modo a obstar que alguém seja atingido por atos que restrinjam os direitos individuais sem a observância de um procedimento previamente definido em lei, instituído conforme as diretrizes ditadas pelas garantias constitucionais do processo; e o substancial (devido processo legal substantivo), que diz respeito à limitação ao exercício do poder legiferante, autorizando o Poder Judiciário a perquirir, no exercício do controle de constitucionalidade dos atos normativos estatais, se a norma restritiva de direito ou garantia fundamental está em consonância com o permissivo constitucional.

A garantia do devido processo legal procedimental é composta de outras garantias que têm como finalidade delinear os seus contornos: garantia do contraditório e da ampla defesa; da inafastabilidade do controle jurisdicional; da isonomia; da motivação das decisões judiciais; da vedação das provas ilícitas; da publicidade e da razoável duração do processo.

O controle da função legislativa e do poder regulamentar da Administração Pública exercido pelo Judiciário se fundamenta na dimensão substantiva do devido processo legal.

Da regulação de determinadas condutas pelo Estado pode decorrer a restrição ou limitação de um direito ou garantia individual. Em alguns casos a restrição pode decorrer da opção do legislador pela prevalência do interesse público em detrimento de um direito individual, ou pela supremacia, em determinada situação, de um direito fundamental em face de outro de igual magnitude.

Nesse caso, compete ao órgão a quem incumbe o controle de constitucionalidade dos atos normativos , ao examinar a prevalência do legislador por um direito (ou garantia) fundamental em detrimento de outro, perquirir se essa restrição se constitui no meio (a) mais idôneo ao alcance do fim visado pela norma; (b) menos oneroso possível ao cidadão; (c) se as vantagens verificadas com o emprego daquele meio legal superam os prejuízos advindos da restrição infligida.

Esse método de verificação da conformidade da discricionariedade legislativa com as diretivas traçadas pelos princípios e garantias constitucionais fundamentais é estruturado pelo princípio da proporcionalidade, o qual é composto dos (sub)princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, os quais demandam do intérprete e aplicador do direito verificar se a norma restritiva obedeceu os ditames elencados no parágrafo anterior.

Pode ocorrer, também, que o ato normativo geral e abstrato erija como critério excludente ou abrangente do campo de irradiação de seus efeitos um elemento que não justifique a disparidade ou identidade de tratamento imposta, pela falta de congruência entre o meio escolhido e a finalidade perseguida pela norma,.

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3 DOS PRINCÍPIOS CONCRETIZADORES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO

A aplicação in concreto do devido processo legal substantivo é estruturada pelo princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Ambos autorizam o Judiciário a perquirir acerca da constitucionalidade de um ato normativo que imponha a restrição a um direito ou garantia fundamental (princípio da proporcionalidade) ou que erija como critério de delimitação da esfera de incidência de uma da regra de conduta um elemento que não guarde correlação lógica com o fim objetivado pelo legislador. Esta última situação é verificada quando determinada situação é incluída ou excluída da incidência dos efeitos preordenados da norma (princípio da razoabilidade).

Nesses casos, como a incompatibilidade entre o ato normativo sub examen e a Constituição não decorre de ofensa direta ao seu texto, aferível prima facie, necessário e indispensável se torna a aplicação pelo Poder Judiciário - na qualidade de instância revisora dos atos normativos - dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de que possa aferir se a classificação pretendida pelo Legislador ou a medida restritiva a direito ou garantia fundamental imposta por determinado ato normativo está em consonância com a garantia do devido processo legal substantivo.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como veremos no decorrer do trabalho, tem se utilizado das duas expressões (razoabilidade e proporcionalidade) para designar o mesmo princípio. Parte da doutrina também faz menção aos dois termos indistintamente. Suzana Toledo de Barros, em aprofundado estudo sobre o princípio da proporcionalidade assevera que este, "[...] como uma construção dogmática dos alemães, corresponde a nada mais do que o princípio da razoabilidade dos norte-americanos, desenvolvido mais de meio século antes, sob o clima de maior liberdade dos juízes na criação do direito" ^[13].

No entanto, entendemos que, embora ambos os princípios tenham como função a efetivação da garantia do devido processo legal no seu aspecto substantivo, possuem, consoante dito alhures, conteúdo e campo de incidência diversos.

3.1 DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Antes mesmo da promulgação da Constituição de 1988, que previu expressamente a garantia do devido processo legal, San Tiago Dantas ^[14] já defendia, sob a égide da Constituição de 1946, que o substantive due process of law podia ser inferido, no nosso ordenamento constitucional daquela época, do princípio da igualdade. Esse princípio constitucional veda ao legislador a edição de leis individuais e de efeitos concretos ou que dispensem tratamento diferenciado, com fundamento em critérios desarrazoados ou irracionais, a pessoas que se encontrarem em determinadas situações.

O erudito pensamento desse grande jurista pátrio pode ser condensado na seguinte passagem de seu pioneiro estudo sobre a possibilidade de aplicação no Brasil do princípio do substantive due process law:

Se analisarmos os casos em que as leis diferenciadoras ou classificadoras ferem o nosso sentimento jurídico, e merecem o nome de arbitrárias, e os casos em que nos parecem corresponder a um agrupamento razoável de casos ou pessoas, logo percebemos que o nosso juízo se forma exclusivamente sobre a base de um exame subjetivo do valor igualitário da lei. Sempre que a diferenciação feita corresponde, no nosso sentir, a um reajustamento proporcional de situações desiguais, a lei satisfaz os requisitos da lei justa [razoável]. Sempre que a diferenciação não corresponde a um reajustamento desses, patenteia-se o caráter de lei arbitrária, contrária ao direito, e um tribunal americano se recusaria a ver nela the law of the land.

[...]

Basta que a diferenciação nela [lei] fira o princípio da igualdade proporcional, isto é, que não se justifique como reajuste de situações desiguais. Desse modo a lei arbitrária que a Corte Suprema não considera due process of law, também não é aplicável pelo Supremo Tribunal Federal, por infringir o princípio da igualdade perante a lei ^[15].

Em recente estudo acerca do princípio da razoabilidade das leis, Siqueira de Castro, disserta com propriedade que:

[...] a norma classificatória não deve ser arbitrária, implausível ou caprichosa, devendo, ao revés operar como meio idôneo, hábil e necessário ao atingimento de finalidades constitucionalmente válidas. Para tanto, há de existir uma indispensável relação de congruência entre a classificação em si e o fim a que ela se destina. Se tal relação de identidade entre meio e fim – mens-end relationship, segundo a nomenclatura norte-americana da norma classificatória - não se fizer presente, de modo que a distinção jurídica resulte leviana e injustificada, padecerá ela do vício da arbitrariedade, consistente na falta de "razoabilidade" e "racionabilidade", vez que nem mesmo ao legislador legítimo, como mandatário da soberania popular, é dado discriminar injustificadamente entre pessoas, bens e interesses da sociedade política

[...]

Afasta-se, assim, o totalitarismo na tomada de decisões capazes de interferir com a esfera de liberdade ou com os bens individuais dotados de utilidade social. Por exigência insuprimível de limitação de mérito ou de conteúdo das decisões de caráter normativo, à nenhuma autoridade constituída, nem mesmo ao legislador legitimamente investido da representação política, é dado deliberar de forma arbitrária e incondicionada.

[...]

Tais limites são sobremodo necessários no contemporâneo Estado intervencionista, onde a autonomia dos indivíduos e da coletividade são alvo permanente de um poder regulamentar voraz e difuso. A intervenção do Estado nas relações sociais e econômicas enfatiza a necessidade de se imporem às regras de direito padrões limitadores do arbítrio ou do puro capricho, exigindo-se, enfim, uma receita de coerência e de plausibilidade na atuação do editor normativo, esteja ele sediado no Poder Legislativo ou nas multiformes agências do Executivo. Com isso, os atos do Poder Público curvam-se aos reclamos da razão, sujeitando-se, em seu mérito, ao questionamento quanto à congruência entre meios e fins, que deve cumpridamente fundamentar a intromissão estatal na esfera de autonomia privada. ^[16]

O princípio da razoabilidade, que concretiza a garantia do devido processo legal substantivo, impondo limites à discricionariedade do exercício da função estatal de editar normas gerais e abstratas reguladoras das condutas sociais que impliquem tratamento homogêneo para situações distintas ^[17] ou diferenciado para situações assemelhadas ^[18], tem sua aplicabilidade intimamente relacionada à igualdade substancial ^[19] como valor edificante do Estado Democrático de Direito.

3.2 DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade, também chamado de proibição do excesso ^[20], decorre do pensamento segundo o qual os direitos e garantias fundamentais devem sofrer a mínima restrição possível. Tal restrição só justifica pela coexistência de direitos fundamentais cujo exercício, tendo-se em vista uma dada situação, implica necessariamente uma limitação ao exercício de outro direito de igual magnitude. Para solucionar esses conflitos, o intérprete e aplicador do direito deverá sopesar, diante de um caso concreto, os direitos ou garantias fundamentais colidentes, a fim de que possa decidir qual deles deve prevalecer.

Nesse sentido é a lição abalizada de Cássio Scarpinella Bueno, verbis:

A "regra da proporcionalidade" fornece critérios os mais objetivos possíveis que deverão ser empregados para solucionar os impasses de preponderância dos diversos princípios jurídicos em cada caso concreto. E esta regra que deve ser utilizada em todos os casos em que o intérprete ou o aplicador do direito não conseguir compatibilizar os princípios conflitantes ^[21].

Prossegue o ilustre jurista, concluindo que:

Assim, é correto o entendimento de que os princípios jurídicos têm de conviver entre si; não para se excluir reciprocamente. Sua aplicação em cada situação da vivência do direito dá-se pela mera preponderância (momentânea) de certos valores mais evidentes por eles representados. O método de constatação de qual princípio deve prevalecer em cada caso concreto repousa na "regra da proporcionalidade". Sua escorreita aplicação depende da qualidade da motivação das decisões jurisdicionais ^[22].

Essa escolha deve ser precedida da análise da restrição imposta pelo editor normativo, que deverá perquirir se a restrição apresenta-se adequada, enquanto meio dirigido ao alcance de uma finalidade preestabelecida; necessária, diante da inexistência de meios menos gravosos para o titular do direito individual restringido pela norma; proporcional em sentido estrito, requisito que se verifica pela conclusão de que as vantagens advindas da imposição da medida restritiva superam as desvantagens decorrentes da restrição de um direito ou garantia fundamental. Essas três etapas consubstanciam o princípio da proporcionalidade. Nelas se decompõe o procedimento consistente em se verificar se a restrição a um direito ou garantia fundamental veiculada por determinada norma é autorizada pela Constituição.

O princípio da proporcionalidade é composto de três (sub)princípios, os quais correspondem, respectivamente, às três etapas de raciocínio mencionadas no parágrafo anterior: (sub)princípio da adequação; (sub)princípio da necessidade; e (sub)princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Daniel Sarmento afirma que "o princípio da proporcionalidade é essencial para a realização da ponderação de interesses constitucionais, pois o raciocínio que lhe é inerente, em suas três fases subseqüentes, é exatamente aquele que se deve utilizar na ponderação" ^[23].

3.2.1 Do (Sub)princípio da Adequação

Por esse princípio, procede-se à aferição da idoneidade dos meios escolhidos pelo legislador para a obtenção do resultado colimado.

Na lição de Suzana de Toledo Barros, "o controle intrínseco da legiferação no que respeita à congruência na relação meio-fim restringe-se à seguinte indagação: o meio escolhido contribui para a obtenção do resultado pretendido? ^[24]"

Luís Roberto Barroso anota que "essa exigência de conformação ou adequação dos meios aos fins, que já era presente na construção norte-americana do princípio da razoabilidade, é ponto de consenso entre autores distanciados geograficamente" ^[25].

O (sub)princípio da adequação encontra seu paralelo na doutrina do rule of reasonableness, elaborada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos ao interpretar a cláusula do due process of law. Segundo Orlando Bittar, por esse standard perquire-se

[..] se a finalidade para a qual a lei foi promulgada era razoável, se são empregados meios razoáveis para alcançar o seu objetivo, se tais meios guardam uma proporção substancial e razoável com os fins da lei e se esta não impõe limitações irrazoáveis sobre a liberdade de contrato ou os direitos adquiridos (vested rights) ^[26].

Deverá o juiz, ao aferir se uma dada norma restritiva de um direito ou garantia fundamental apresenta-se consentânea com o (sub)princípio da adequação, indagar se a medida restritiva constitui-se em meio apto e idôneo ao alcance da finalidade pública perseguida pela norma.

3.2.2 (Sub)princípio da Necessidade

Suzana de Toledo Barros resume o princípio da necessidade da seguinte forma:

O pressuposto do princípio da necessidade é o de que a medida restritiva seja indispensável para a conservação do próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa. Assim, explicam-se os dois núcleos (ou subprincípios) a que LERCHE referiu-se: o meio mais idôneo e a menor restrição possível. ^[27]

Ou seja, a verificação da observância desse princípio decorre da conclusão de que, diante de uma determinada situação, "nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos" ^[28].

Ao analisar acerca observância de tal princípio, dever-se-á ter em conta a inexistência de "outra medida menos gravosa – menor restrição – e concomitantemente apta para lograr o mesmo ou melhor resultado – meio mais idôneo" ^[29].

A Suprema Corte americana também entende que a restrição aos direitos reconhecidos, explicita ou implicitamente, no Bill of Rights ^[30] só se legitimam se comprovada a necessidade da medida (rule of expediency) ^[31].

1.2.2 (Sub)princípio da Proporcionalidade em Sentido Estrito

A aplicação do (sub)princípio da proporcionalidade em sentido estrito impõe que toda intervenção legislativa sobre direitos e garantias individuais deve observar se existe uma relação de equilíbrio ou proporcionalidade entre o sacrifício imposto ao titular do direito individual objeto da restrição e os resultados pretendidos pelo legislador. Em outras palavras, o juiz, ao analisar se a limitação a um direito ou garantia fundamental, em um dado caso concreto, encontra-se consentânea com referido princípio, deve proceder a um "[...] sopesamento das vantagens e desvantagens ocasionadas pela restrição a um direito fundamental e a realização de outro direito fundamental que fundamenta a adoção da medida restritiva" ^[32].

A aplicação do princípio da proporcionalidade em sentido estrito é que propiciará ao juiz decidir qual dos direitos fundamentais colidentes deve prevalecer: se aquele cuja realização se constitui no motivo da restrição imposta pela norma, ou o outro; aquele cuja realização foi obstada pela medida restritiva. Ou seja, deverá examinar se o prejuízo decorrente da restrição de um direito ou garantia fundamental pode ser justificado pela prevalência dos benefícios advindos da efetivação da medida restritiva.

A regra de julgamento do balance of convenience elaborada pela Suprema Corte americana também tem como escopo inquirir acerca da proporcionalidade eqüitativa entre a restrição imposta e a "vantagem coletiva superveniente", acoimando de inconstitucional a medida restritiva que não guardar essa relação de proporcionalidade entre o meio adotado e o fim visado pelo legislador ^[33].

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4 DA APLICAÇÃO DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

4.1 DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O princípio da supremacia da Constituição impõe aos órgãos estatais que detêm a função de ordenação de condutas mediante a edição de normas gerais e abstratas, o dever de observar, quando da consecução do seu mister, os princípios e regras integrantes da Carta Magna, de modo que a norma editada seja consentânea com os ditames constitucionais, sob pena de invalidade. Ou seja: "[...] todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal" ^[34].

A Constituição Federal de 1998 cometeu ao Poder Judiciário a função de exercer o controle de constitucionalidade dos atos normativos infraconstitucionais, tendo adotado um sistema misto, onde subsistem, lado a lado, o controle concentrado, abstrato, de efeitos erga omnes, via ação direta, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal; e o controle difuso, concreto, de efeitos inter partes, via exceção, que pode ser exercido incidentalmente, em qualquer processo, por qualquer órgão jurisdicional.

Os mecanismos erigidos pelo ordenamento constitucional como veiculadores do controle concentrado de constitucionalidade são os seguintes: (a) Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI); (b) Ação Direta de Constitucionalidade (ADC); (c) Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF); (d) Ação de Inconstitucionalidade por Omissão; (e) Ação de Inconstitucionalidade Interventiva. Destas, somente a ADI, a ADPF e a ADC têm a aptidão de expungir do ordenamento jurídico o ato normativo infraconstitucional que for reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal como contrário à Constituição. Portanto, nosso estudo cingir-se-á à ADI, ADC e ADPF.

A legitimação para a propositura das ações afetas ao controle abstrato de constitucionalidade está elencada de forma taxativa - não admitindo a inclusão de outros co-legitimados - na Constituição Federal nos incisos do art. 103 (ADI) e, no que se refere à ADC, no parágrafo 4º deste dispositivo constitucional. Já o art. 2º, I, da Lei n. 9.822, de 3 de dezembro de 1999, confere legitimidade para o ajuizamento da ADPF aos legitimados para propor a ADI.

Já o controle difuso, também denominado de concreto e incidental, é aquele exercido por qualquer órgão jurisdicional, por provocação de qualquer dos interessados na solução do conflito intersubjetivo de interesses submetido à apreciação do Judiciário ou ex officio ^[35]. A arguição de inconstitucionalidade consubstancia uma questão prejudicial ao julgamento do pedido deduzido pelo autor.

Vale lembrar, quanto ao controle difuso, que o artigo 97 da Constituição Federal prescreve que "somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público".

4.2 DOS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal trata dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade - concretizadores do devido processo legal substantivo - como se fossem idênticos, tendo se utilizado, em grande parte dos seus julgados, dos termos razoabilidade e proporcionalidade para se referir a ambos os princípios.

Veja-se o caso da ADI n. 1.158-8, cujo objeto consistia na declaração de inconstitucionalidade de uma lei do Estado do Amazonas, a qual estendia aos servidores inativos o abono - previsto no art. 7º, XVII, da Constituição - de 1/3 sobre as férias. O STF, ao deferir medida cautelar, entendeu que "incide o legislador comum em desvio ético-jurídico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniária cuja razão de ser se revela destituída de causa". ^[36] Aplicou especificamente o princípio da razoabilidade como critério de aferição da congruência lógica entre a diferenciação ou equiparação proposta pela norma e a finalidade para a qual foi instituída. Nesse caso, o excelso pretório entendeu que a equiparação promovida pelo legislador não obedeceu ao princípio da razoabilidade.

Embora não conste expressamente do acórdão, entendemos que a lei estadual que concedeu abono a todos os servidores indistintamente, sem diferenciar os ativos dos inativos, não se mostrava congruente, porquanto em sendo a percepção de tal vantagem justificada pela opção do constituinte em propiciar ao trabalhador - através do acréscimo de 1/3 sobre a sua remuneração no período de férias - o pleno gozo do mês de descanso a que tem direito uma vez por ano, não encontra justificativa plausível a extensão de referido benefício aos servidores que deixaram de trabalhar em virtude da aposentadoria.

Também com fundamento no princípio da razoabilidade, o pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 2.019 (cujo objeto era a declaração de inconstitucionalidade de uma lei do Mato Grosso do Sul que instituíra programa de pensão de um salário mínimo para crianças cuja concepção resultasse de estupro), assentou que:

Ato normativo que, ao erigir em pressuposto de benefício assistencial não o estado de necessidade dos beneficiários, mas sim as circunstâncias em que foram eles gerados, contraria a princípio da razoabilidade, consagrado no mencionado dispositivo constitucional [art. 5º, LVI] ^[37].

Em seu voto, o relator, Ministro Ilmar Galvão, transcreve trecho de outro voto proferido quando do julgamento da medida cautelar, no qual, após rejeitar o fundamento de que a inconstitucionalidade da lei impugnada residia na ofensa ao princípio da isonomia, consignou que:

De ter-se, portanto, por relevante a questão não pelos fundamentos expostos na inicial, mas por ofensa à norma do art. 5º, LIV, da Carta Magna, posto patente a ausência de qualquer razoabilidade na discriminação estabelecida pela lei impugnada, ao tomar para pressuposto da concessão de benefício assistencial pelo Poder Público as circunstâncias em que foram eles gerados e não o estado de necessidade dos beneficiários, o que, induvidosamente, não faz sentido ^[38].

No entanto, em que o pese o entendimento do relator de que a lei em comento promovia uma discriminação não autorizada pelo princípio da razoabilidade, entendemos que a afronta à razoabilidade advém do fato de a lei equiparar (e não discriminar) todas as situações em que o beneficiário da pensão for concebido a partir de um estupro, independentemente da condição financeira de sua genitora.

O Supremo Tribunal Federal também já teve a oportunidade de aferir, aplicando o princípio da razoabilidade, acerca da constitucionalidade de lei que promove a discriminação de situações assemelhadas. Ao deferir a medida cautelar na ADI n. 1.753-2 - proposta pelo Conselho Federal da OAB com o objetivo de invalidar a Medida Provisória n. 1.577/97, que ampliava o prazo decadencial da ação rescisória de dois para cinco anos, quando proposta pela Fazenda Pública -, a nossa Corte Suprema entendeu que:

A igualdade das partes é imanente ao procedural due process of law; quando uma das partes é o Estado, a jurisprudência tem transigido com alguns favores legais que, além da vetustez, tem sido reputados não arbitrários por visarem a compensar as dificuldades da defesa em juízo das entidades públicas; se ao contrário, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam privilégios inconstitucionais: parece ser esse o caso das inovações discutidas, de favorecimento unilateral aparentemente não explicável por diferenças reais entre as partes e que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pública, agravam a conseqüência perversa de retardar sem limites a satisfação do direito do particular já reconhecido em juízo ^[39].

No que toca especificamente à aplicação do princípio da proporcionalidade, o nosso Pretório Excelso, em precedente que é citado pela doutrina como o primeiro no qual se aventou a possibilidade de limitação do poder legiferante ^[40], embora tenha se utilizado da fórmula cunhada pelo direito francês do desvio de poder ^[41], proclamou que:

O poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade. É um poder, em suma, cujo exercício não deve ir até o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicável, ainda aqui, a doutrina fecunda do détournement de pouvoir. Não há que estranhar a invocação dessa doutrina ao propósito da inconstitucionalidade, quando os julgados têm proclamado que o conflito entre norma comum e o preceito da Lei Maior pode-se acender não somente considerando a letra, o texto, como também, e principalmente, o espírito do dispositivo invocado ^[42].

A decisão proferida no julgamento da Representação n. 930, que tinha como objeto a declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 4.116/62, a qual, a pretexto de regulamentar a profissão de corretor, estabeleceu exigências que, sob a ótica do Supremo Tribunal Federal, restringiam indevidamente o direito ao livre exercício profissional, também se inspirou no princípio da proporcionalidade. Em seu voto, o ministro relator consignou que:

A Constituição assegura a liberdade de exercício de profissão. O legislador ordinário não pode nulificar ou desconhecer esse direito ao livre exercício profissional. [...] Pode somente limitar ou disciplinar esse exercício pela exigência de condições de capacidade, pressupostos subjetivos referentes a conhecimentos técnicos ou a requisitos especiais, morais ou físicos. Ainda no tocante a essas condições de capacidade, não as pode estabelecer o legislador ordinário, em seu poder de polícia das profissões, sem atender ao critério da razoabilidade, cabendo ao Poder Judiciário apreciar se as restrições são adequadas e justificadas pelo interesse público, para julgá-las legítimas ou não. ^[43]

Em outra ocasião, já sob a égide da atual Constituição, ao deferir a medida cautelar na ADI n. 855-2, o plenário do Supremo Tribunal Federal utilizou – fazendo-lhe menção expressa - como fundamento o princípio da proporcionalidade, em acórdão assim ementado:

Gás liquefeito de petróleo: lei estadual que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição á vista do consumidor, com pagamento imediato de eventual diferença a menor: argüição de inconstitucionalidade fundada no arts. 22, IV e VI (energia e metrorologia), 24 e §§, 25, § 2º, e 238, além de violação ao princípio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurídica da argüição que aconselha a suspensão cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparáveis à economia do setor, no caso devir a declarar-se a inconstitucionalidade: liminar deferida. ^[44]

Ao apreciar o pedido de liminar na ADI n. 1.407, cujo relator foi o Ministro Celso de Melo, a nossa mais alta Corte de Justiça, embora tenha indeferido a medida cautelar, traçou em sua ementa a diretriz a ser observada na interpretação e aplicação da garantia do devido processo legal substantivo:

O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita a rígida observância da diretriz fundamental, que, encontrado suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à clausula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substative due process of law (CF art. 5, LIV). Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso do poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislativo ^[45].

Em outra ocasião, entendeu o pretório excelso que a Medida Provisória n. 2.045-2, a qual suspendia, ressalvados os casos excepcionais nela previstos, o registro de armas de fogo afrontava o princípio da proporcionalidade radicado na garantia do devido processo legal substantivo, motivo pelo qual deferiu liminarmente a suspensão dos efeitos do ato normativo impugnado. Do voto do relator, Ministro Moreira Alves, destaca-se, pela sua pertinência, o seguinte trecho:

Restringe, de maneira tão drástica que praticamente inviabiliza, a comercialização de armas de fogo, especialmente no tocante ao comércio varejista, apesar de continuar ela lícita nesse período de suspensão de registro.

Ora, sem necessidade de entrar no exame de todos os diversos dispositivos tidos, pela inicial, como violados, um me basta para conferir plausibilidade jurídica suficiente à concessão da liminar requerida: a da ofensa ao princípio do devido processo legal em sentido material (artigo 5º, IV, da Carta Magma). Com efeito, afigura-se-me desarrazoada norma que, sem proibir a comercialização de armas de fogo, que continua, portanto, lícita, praticamente a inviabiliza de modo indireto e provisório, o que não é sequer adequado a produzir o resultado almejado (as permanentes segurança individual e coletiva e proteção do direito à vida), nem atende à proporcionalidade em sentido estrito ^[46].

No julgamento da ADI 1.969-4, ocorrido em 28 de junho de 2007, o Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra do Ministro Ricardo Lewandowski, declarou a inconstitucionalidade de um decreto editado pelo governador do Distrito Federal que limitava a liberdade de reunião e de manifestação pública, sob o fundamento de que a "restrição ao direito de reunião estabelecida pelo Decreto distrital 20.098/99, a toda evidência mostra-se inadequada, desnecessária e desproporcional quando confrontada com a vontade da Constituição (Wille zur Verfassung)" ^[47].

Nessa decisão a nossa corte maior aferiu a legitimidade da restrição imposta pela norma impugnada à luz dos (sub)princípios que compõem o princípio da proporcionalidade.

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5 CONCLUSÃO

De todo exposto, pode-se concluir que a garantia do devido processo legal substantivo, enunciada pelo inciso LIV, do art. 5º da Constituição Federal sob a forma de princípio, decorre do (sobre)princípio do Estado Democrático de Direito (do qual se constitui um de seus (sub)princípios concretizadores e consubstancia-se em um mecanismo de controle da compatibilidade dos atos do Poder Público.

A dimensão material ou substantiva do princípio-garantia do devido processo legal controla o exercício das funções executiva – poder regulamentar – e legislativa – consistente na edição de atos normativos gerais e abstratos que importem tratamento idêntico a situações desassemelhadas ou tratamento diferenciado a situações similares, bem como os que imponham ou autorizem uma restrição concreta ao exercício de um direito ou garantia fundamental, sob o pretexto de viabilizar a atuação de um outro direito ou garantia fundamental com aquele incompatível.

A inobservância da garantia do devido processo substantivo, por parte do titular da função de editar normas gerais e abstratas, impõe ao Poder Judiciário o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma, extirpando-a do ordenamento jurídico (no caso de controle concentrado) ou deixando de aplicá-la na solução do conflito de interesses a ser solucionado (em se tratando do controle difuso).

Com efeito, podemos asseverar que o princípio-garantia do devido processo legal substantivo, juntamente com os princípios da isonomia, da participação democrática do cidadão, da legalidade e da separação de poderes, também se constitui em um (sub)princípio densificador/concretizador do (sobre)princípio do Estado Democrático de Direito, porquanto propicia ao cidadão o controle dos atos de poder decorrentes do exercício da função legiferante ou regulamentadora do Poder Público que representem uma intervenção – efetiva ou potencial - na sua esfera de liberdade individual.

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6 REFERÊNCIAS

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. ed. 4ª. São Paulo: Malheiros, 2005.

BARROS, Suzana de Toledo. Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. ed. 3ª. Brasília: Brasília Jurídica, 2003.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: Fundamentos de uma Dogmática Constitucional Transformadora. ed. 2ª. São Paulo: Saraiva, 1998.

BITAR, Orlando. A Lei e a Constituição. In: Obras Completas de Orlando Bitar, v. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 445-666.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC 1. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia /nova/doc.asp>. Acesso em: 2 jul. 2007.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI-MC 2126/ES. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia /nova/doc.asp?s1=000223492&p=1&d=SJUR&f=i>. Acesso em: 2 jul. 2007.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI-MC 855/PR. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia /nova/doc.asp?S1=000122770&p=1&d=SJUR&f=i>. Acesso em: 2 jul. 2007.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rp 930/DF. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia /nova/doc.asp?S1=000023578&p=1&d=SJUR&f=i>. Acesso em: 2 jul. 2007.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1753-2. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/doc.asp?PROCESSO=1753&CLASSE=ADI&ORIGEM=AP&RECURSO=o&tip_julgamento=M>. Acesso em: 2 jul. 2007.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI-MC 1407/DF. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia /nova/doc.asp?S1=000242908&p=1&d=SJUR&f=i>. Acesso em: 2 jul. 2007.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI-MC 1969/DF. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia /nova/doc.asp?S1=0003479210&p=1&d=SJUR&f=i>. Acesso em: 2 jul. 2007.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI-MC 2019/MS. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia/ nova/doc.asp?S1=000275559&p=1&d=SJUR&f=i>. Acesso em: 2 jul. 2007.

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, São Paulo: Saraiva, 2007, v. 1.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. ed. 5ª. Coimbra: Almedina, 2002.

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. ed. 4ª. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

DANTAS, C. F. San Tiago. Igualdade perante a lei e "due process of law": contribuição ao estudo da limitação constitucional do Poder Legislativo. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 116, p. 357-367, abril. 1948.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de direito Constitucional. ed. 3ª. São Paulo: Saraiva, 2004.

SARMENTO, Daniel. A Ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. ed. 22ª. São Paulo: Malheiros, 2006.

ZOLLINGER, Márcia. Proteção Processual aos Direitos Fundamentais. Salvador: JusPODIVM, 2006.

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Notas

1. CANOTILHO, ob. cit., p. 1.151.
2. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. ed. 4ª. São Paulo: Malheiros, 2005, p.70.
3. Ibidem, p. 63.
4. Ibidem, p. 64.
5. Ibidem, p. 67.
6. Ibidem, p. 66.
7. Ibidem, p. 65-68
8. Ibidem, p. 69
9. Ibidem, p. 69
10. Cf. CANOTILHO. op. cit., p. 1164-1165; ÁVILA. op. cit., p. 78-80.
11. Cf. CANOTILHO. op. cit., p. 1157-1159; ÁVILA. op. cit., p. 78-80.
12. "Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
13. BARROS, Suzana de Toledo. Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. ed. 3ª. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 59.
14. DANTAS, C. F. San Tiago. Igualdade perante a lei e "due process of law": contribuição ao estudo da limitação constitucional do Poder Legislativo. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 116, p. 357-367, abril. 1948, passim.
15. DANTAS, C. F. San Tiago. Igualdade perante a lei e "due process of law": contribuição ao estudo da limitação constitucional do Poder Legislativo. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 116, p. 357-367, abril. 1948, p. 366-367.
16. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. ed. 4ª. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 145/147.
17. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. ed. 4ª. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 145.
18. Idem, p. 146
19. Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. ed. 22ª. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 131-132; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. ed. 6ª. edição. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 340-341.
20. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. ed. 5ª. Coimbra: Almedina, 2002, p. 266-267.
21. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, São Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 100.
22. Idem, p. 101.
23. SARMENTO, Daniel. A Ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 96.
24. Idem, p. 78.
25. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: Fundamentos de uma Dogmática Constitucional Transformadora. ed. 2ª. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 207.
26. BITAR, Orlando. A Lei e a Constituição. In: Obras Completas de Orlando Bitar, v. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 557.
27. BARROS, Suzana de Toledo. Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. ed. 3ª. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 81.
28. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de direito Constitucional. ed. 3ª. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 50.
29. BARROS, Suzana de Toledo, op. cit., p. 82.
30. Que corresponde às dez primeiras emendas da Constituição Norte Americana, promulgadas em 1791.
31. BITAR, Orlando. op. cit., p. 557.
32. ZOLLINGER, Márcia. Proteção Processual aos Direitos Fundamentais. Salvador: JusPODIVM, 2006, p. 109.
33. BITAR, Orlando. op. cit., p. 557.
34. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. ed. 22ª. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 46.
35. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de direito Constitucional. ed. 3ª. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 245.
36. Apud SARMENTO, Daniel. A Ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 94.
37. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI-MC 2019/MS. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia/ nova/doc.asp?S1=000275559&p=1&d=SJUR&f=i>. Acesso em: 2 jul. 2007.
38. Ibidem.
39. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1753-2. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/doc.asp?PROCESSO=1753&CLASSE=ADI&ORIGEM=AP&RECURSO=o&tip_julgamento=M>. Acesso em: 2 jul. 2007.
40. Cf BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: Fundamentos de uma Dogmática Constitucional Transformadora. ed. 2ª. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 214-251; SARMENTO, Daniel. A Ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 91.
41. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: Fundamentos de uma Dogmática Constitucional Transformadora. ed. 2ª. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 214.
42. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: Fundamentos de uma Dogmática Constitucional Transformadora. 2ª.edição. ed. Saraiva. 1998, p. 215.
43. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rp 930/DF. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia /nova/doc.asp?S1=000023578&p=1&d=SJUR&f=i>. Acesso em: 2 jul. 2007.
44. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI-MC 855/PR. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia/ nova/doc.asp?S1=000122770&p=1&d=SJUR&f=i>. Acesso em: 2 jul. 2007.
45. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI-MC 1407/DF. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia /nova/doc.asp?S1=000242908&p=1&d=SJUR&f=i>. Acesso em: 2 jul. 2007.
46. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI-MC 855/PR. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia /nova/doc.asp?S1=000122770&p=1&d=SJUR&f=i>. Acesso em: 2 jul. 2007.
47. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI-MC 1969/DF. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia /nova/doc.asp?S1=0003479210&p=1&d=SJUR&f=i>. Acesso em: 2 jul. 2007.