O presente artigo procura delimitar a abrangência da garantia do devido processo legal em sua dimensão substantiva e dos princípios dela decorrentes: princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Discorre sobre os (sub)princípios densificadores do princípio da proporcionalidade: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Descreve o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, analisando as duas modalidades existentes: concentrado e difuso. Analisa, com base em precedentes jurisprudenciais, a forma como o Supremo Tribunal Federal tem interpretado e aplicado o devido processo legal substantivo. Conclui que a garantia do devido processo legal em sua dimensão substantiva constitui-se num mecanismo a ser utilizado pelo Poder Judiciário no exercício do controle de constitucionalidade dos atos normativos.

Palavras-chave: Devido Processo Legal Substantivo, Controle de Constitucionalidade, Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade.

Sumário: 1 Das Garantias Constitucionais Fundamentais; 2 Do Devido Processo Legal Substantivo; 3 Dos Princípios Concretizadores do Devido Processo Legal Substantivo; 3.1 Do Princípio da Razoabilidade; 3.2 Do Princípio da Proporcionalidade; 3.2.1 Do (Sub)Princípio da Adequação; 3.2.2 Do (Sub)Princípio da Necessidade; 3.2.3 Do (Sub)Princípio da Proporcionalidade em Sentido Estrito; 4 Da Aplicação da Garantia do Devido Processo Legal no Controle de Constitucionalidade 4.1 Do Controle de Constitucionalidade; 4.2 Dos Precedentes do Supremo Tribunal Federal; 5 Conclusão; 6 Referências.


1 DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS

As garantias fundamentais, a exemplo do devido processo legal, são enunciadas pela Constituição Federal (artigo 5° e incisos) sob a forma de princípios. Canotilho se refere ao termo princípio-garantia para definir os princípios que "[...] visam instituir imediatamente uma garantia dos cidadãos." [01]

Segundo a definição de Humberto Ávila, os princípios

[...] são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. [02]

Da definição supra pode-se extrair, segundo as lições de seu autor, as seguintes conclusões:

a)a natureza normativa dos princípios, os quais, juntamente com as regras, integram o ordenamento jurídico, que é composto de normas-regras e de normas-princípios;

b) relativamente ao modo como prescrevem o comportamento, ao contrário das regras, que descrevem as condutas devidas, permitidas ou proibidas [03], os princípios "prescrevem um estado ideal de coisas que só será realizado se determinado comportamento for adotado" [04]; daí serem normas imediatamente finalísticas;

c)os princípios, via de regra, têm caráter prospectivo, uma vez que "determinam um estado de coisas a ser construído" [05], impondo ao seu aplicador avaliar a correlação entre "os efeitos da conduta a ser adotada e a realização gradual do estado de coisas exigido" [06], ao passo que as regas, por descreverem uma hipótese fática já conhecida do órgão legiferante, possuem caráter retrospectivo, demandando do seu aplicador avaliar a correspondência entre a conduta hipoteticamente descrita na norma e o fato concreto que demanda a sua aplicação; [07]

d)os princípios assumem função complementar e parcial (no sentido de não-abrangente) no processo decisório de aplicação do direito, na proporção em que "[...] não têm a pretensão de gerar uma solução específica, mas de contribuir, ao lado de outras razões, para a tomada de decisão" [08], enquanto as regras se caracterizam pela pretensão de abarcar todas as variáveis que condicionam o processo de tomada de decisão, de modo a produzir um resultado específico para a solução do problema [09].

Existem princípios constitucionais que, devido ao seu caráter geral e indeterminado, demandam a existência de outros princípios para concretização ou densificação do seu conteúdo normativo. Os primeiros são denominados (sobre)princípios, ao passo que os segundos são chamados de (sub)princípios [10].

O (sobre)princípio interage com os seus (sub)princípios de maneira que, enquanto esses concretizam/densificam o conteúdo normativo daquele, delimitando o seu âmbito de atuação, também têm o seu sentido delimitado pelo vetor interpretativo do princípio de maior abrangência [(sobre)princípio] [11].

Por exemplo, o (sobre)princípio do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, da CF) é concretizado pelos (sub)princípios da soberania nacional (inciso I), da cidadania ou democracia (inciso II), da dignidade da pessoa humana (inciso III), da separação de poderes (art. 2º, da CF), da isonomia (art. 5º, caput), da legalidade (art. 5º, inciso II) e da soberania popular (parágrafo único do art. 1º da CF), entre outros. De seu turno, a interpretação e aplicação desses princípios densificadores tem seus contornos delineados pelos valores que informam o (sobre)princípio do Estado Democrático de Direito.

Da mesma forma, como veremos a seguir, o (sobre)princípio do devido processo legal – em seu duplo aspecto (procedimental e substantivo) – tem a função de viabilizar uma efetivação mais intensa de outros princípios. São eles: legalidade – do qual a liberdade é corolário –, igualdade, democracia e dignidade da pessoa humana.

O devido processo encontra nortes condutores de sua realização prática nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (devido processo legal substantivo), inafastabilidade do controle jurisdicional, contraditório e ampla defesa, motivação, proibição de provas ilícitas, entre outros que informam o modelo de processo estruturado pela Constituição (devido processo legal procedimental).


2 DO DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO

A garantia do devido processo legal possui uma dupla dimensão: a procedimental e a substantiva.

A garantia do devido processo legal elencada no art. 5º, LIV, da Constituição Federal [12] se revela, de acordo com a abrangência da intervenção estatal na esfera jurídica dos indivíduos, sob dois aspectos: o processual (devido processo legal procedimental), que tem como função impor a observância de todas as garantias e exigências inerentes ao modelo de processo estabelecido pela Constituição, de modo a obstar que alguém seja atingido por atos que restrinjam os direitos individuais sem a observância de um procedimento previamente definido em lei, instituído conforme as diretrizes ditadas pelas garantias constitucionais do processo; e o substancial (devido processo legal substantivo), que diz respeito à limitação ao exercício do poder legiferante, autorizando o Poder Judiciário a perquirir, no exercício do controle de constitucionalidade dos atos normativos estatais, se a norma restritiva de direito ou garantia fundamental está em consonância com o permissivo constitucional.

A garantia do devido processo legal procedimental é composta de outras garantias que têm como finalidade delinear os seus contornos: garantia do contraditório e da ampla defesa; da inafastabilidade do controle jurisdicional; da isonomia; da motivação das decisões judiciais; da vedação das provas ilícitas; da publicidade e da razoável duração do processo.

O controle da função legislativa e do poder regulamentar da Administração Pública exercido pelo Judiciário se fundamenta na dimensão substantiva do devido processo legal.

Da regulação de determinadas condutas pelo Estado pode decorrer a restrição ou limitação de um direito ou garantia individual. Em alguns casos a restrição pode decorrer da opção do legislador pela prevalência do interesse público em detrimento de um direito individual, ou pela supremacia, em determinada situação, de um direito fundamental em face de outro de igual magnitude.

Nesse caso, compete ao órgão a quem incumbe o controle de constitucionalidade dos atos normativos , ao examinar a prevalência do legislador por um direito (ou garantia) fundamental em detrimento de outro, perquirir se essa restrição se constitui no meio (a) mais idôneo ao alcance do fim visado pela norma; (b) menos oneroso possível ao cidadão; (c) se as vantagens verificadas com o emprego daquele meio legal superam os prejuízos advindos da restrição infligida.

Esse método de verificação da conformidade da discricionariedade legislativa com as diretivas traçadas pelos princípios e garantias constitucionais fundamentais é estruturado pelo princípio da proporcionalidade, o qual é composto dos (sub)princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, os quais demandam do intérprete e aplicador do direito verificar se a norma restritiva obedeceu os ditames elencados no parágrafo anterior.

Pode ocorrer, também, que o ato normativo geral e abstrato erija como critério excludente ou abrangente do campo de irradiação de seus efeitos um elemento que não justifique a disparidade ou identidade de tratamento imposta, pela falta de congruência entre o meio escolhido e a finalidade perseguida pela norma,.


3 DOS PRINCÍPIOS CONCRETIZADORES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO

A aplicação in concreto do devido processo legal substantivo é estruturada pelo princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Ambos autorizam o Judiciário a perquirir acerca da constitucionalidade de um ato normativo que imponha a restrição a um direito ou garantia fundamental (princípio da proporcionalidade) ou que erija como critério de delimitação da esfera de incidência de uma da regra de conduta um elemento que não guarde correlação lógica com o fim objetivado pelo legislador. Esta última situação é verificada quando determinada situação é incluída ou excluída da incidência dos efeitos preordenados da norma (princípio da razoabilidade).

Nesses casos, como a incompatibilidade entre o ato normativo sub examen e a Constituição não decorre de ofensa direta ao seu texto, aferível prima facie, necessário e indispensável se torna a aplicação pelo Poder Judiciário - na qualidade de instância revisora dos atos normativos - dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de que possa aferir se a classificação pretendida pelo Legislador ou a medida restritiva a direito ou garantia fundamental imposta por determinado ato normativo está em consonância com a garantia do devido processo legal substantivo.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como veremos no decorrer do trabalho, tem se utilizado das duas expressões (razoabilidade e proporcionalidade) para designar o mesmo princípio. Parte da doutrina também faz menção aos dois termos indistintamente. Suzana Toledo de Barros, em aprofundado estudo sobre o princípio da proporcionalidade assevera que este, "[...] como uma construção dogmática dos alemães, corresponde a nada mais do que o princípio da razoabilidade dos norte-americanos, desenvolvido mais de meio século antes, sob o clima de maior liberdade dos juízes na criação do direito" [13].

No entanto, entendemos que, embora ambos os princípios tenham como função a efetivação da garantia do devido processo legal no seu aspecto substantivo, possuem, consoante dito alhures, conteúdo e campo de incidência diversos.

3.1 DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Antes mesmo da promulgação da Constituição de 1988, que previu expressamente a garantia do devido processo legal, San Tiago Dantas [14] já defendia, sob a égide da Constituição de 1946, que o substantive due process of law podia ser inferido, no nosso ordenamento constitucional daquela época, do princípio da igualdade. Esse princípio constitucional veda ao legislador a edição de leis individuais e de efeitos concretos ou que dispensem tratamento diferenciado, com fundamento em critérios desarrazoados ou irracionais, a pessoas que se encontrarem em determinadas situações.

O erudito pensamento desse grande jurista pátrio pode ser condensado na seguinte passagem de seu pioneiro estudo sobre a possibilidade de aplicação no Brasil do princípio do substantive due process law:

Se analisarmos os casos em que as leis diferenciadoras ou classificadoras ferem o nosso sentimento jurídico, e merecem o nome de arbitrárias, e os casos em que nos parecem corresponder a um agrupamento razoável de casos ou pessoas, logo percebemos que o nosso juízo se forma exclusivamente sobre a base de um exame subjetivo do valor igualitário da lei. Sempre que a diferenciação feita corresponde, no nosso sentir, a um reajustamento proporcional de situações desiguais, a lei satisfaz os requisitos da lei justa [razoável]. Sempre que a diferenciação não corresponde a um reajustamento desses, patenteia-se o caráter de lei arbitrária, contrária ao direito, e um tribunal americano se recusaria a ver nela the law of the land.

[...]

Basta que a diferenciação nela [lei] fira o princípio da igualdade proporcional, isto é, que não se justifique como reajuste de situações desiguais. Desse modo a lei arbitrária que a Corte Suprema não considera due process of law, também não é aplicável pelo Supremo Tribunal Federal, por infringir o princípio da igualdade perante a lei [15].

Em recente estudo acerca do princípio da razoabilidade das leis, Siqueira de Castro, disserta com propriedade que:

[...] a norma classificatória não deve ser arbitrária, implausível ou caprichosa, devendo, ao revés operar como meio idôneo, hábil e necessário ao atingimento de finalidades constitucionalmente válidas. Para tanto, há de existir uma indispensável relação de congruência entre a classificação em si e o fim a que ela se destina. Se tal relação de identidade entre meio e fim mens-end relationship, segundo a nomenclatura norte-americana da norma classificatória - não se fizer presente, de modo que a distinção jurídica resulte leviana e injustificada, padecerá ela do vício da arbitrariedade, consistente na falta de "razoabilidade" e "racionabilidade", vez que nem mesmo ao legislador legítimo, como mandatário da soberania popular, é dado discriminar injustificadamente entre pessoas, bens e interesses da sociedade política

[...]

Afasta-se, assim, o totalitarismo na tomada de decisões capazes de interferir com a esfera de liberdade ou com os bens individuais dotados de utilidade social. Por exigência insuprimível de limitação de mérito ou de conteúdo das decisões de caráter normativo, à nenhuma autoridade constituída, nem mesmo ao legislador legitimamente investido da representação política, é dado deliberar de forma arbitrária e incondicionada.

[...]

Tais limites são sobremodo necessários no contemporâneo Estado intervencionista, onde a autonomia dos indivíduos e da coletividade são alvo permanente de um poder regulamentar voraz e difuso. A intervenção do Estado nas relações sociais e econômicas enfatiza a necessidade de se imporem às regras de direito padrões limitadores do arbítrio ou do puro capricho, exigindo-se, enfim, uma receita de coerência e de plausibilidade na atuação do editor normativo, esteja ele sediado no Poder Legislativo ou nas multiformes agências do Executivo. Com isso, os atos do Poder Público curvam-se aos reclamos da razão, sujeitando-se, em seu mérito, ao questionamento quanto à congruência entre meios e fins, que deve cumpridamente fundamentar a intromissão estatal na esfera de autonomia privada. [16]

O princípio da razoabilidade, que concretiza a garantia do devido processo legal substantivo, impondo limites à discricionariedade do exercício da função estatal de editar normas gerais e abstratas reguladoras das condutas sociais que impliquem tratamento homogêneo para situações distintas [17] ou diferenciado para situações assemelhadas [18], tem sua aplicabilidade intimamente relacionada à igualdade substancial [19] como valor edificante do Estado Democrático de Direito.

3.2 DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade, também chamado de proibição do excesso [20], decorre do pensamento segundo o qual os direitos e garantias fundamentais devem sofrer a mínima restrição possível. Tal restrição só justifica pela coexistência de direitos fundamentais cujo exercício, tendo-se em vista uma dada situação, implica necessariamente uma limitação ao exercício de outro direito de igual magnitude. Para solucionar esses conflitos, o intérprete e aplicador do direito deverá sopesar, diante de um caso concreto, os direitos ou garantias fundamentais colidentes, a fim de que possa decidir qual deles deve prevalecer.

Nesse sentido é a lição abalizada de Cássio Scarpinella Bueno, verbis:

A "regra da proporcionalidade" fornece critérios os mais objetivos possíveis que deverão ser empregados para solucionar os impasses de preponderância dos diversos princípios jurídicos em cada caso concreto. E esta regra que deve ser utilizada em todos os casos em que o intérprete ou o aplicador do direito não conseguir compatibilizar os princípios conflitantes [21].

Prossegue o ilustre jurista, concluindo que:

Assim, é correto o entendimento de que os princípios jurídicos têm de conviver entre si; não para se excluir reciprocamente. Sua aplicação em cada situação da vivência do direito dá-se pela mera preponderância (momentânea) de certos valores mais evidentes por eles representados. O método de constatação de qual princípio deve prevalecer em cada caso concreto repousa na "regra da proporcionalidade". Sua escorreita aplicação depende da qualidade da motivação das decisões jurisdicionais [22].

Essa escolha deve ser precedida da análise da restrição imposta pelo editor normativo, que deverá perquirir se a restrição apresenta-se adequada, enquanto meio dirigido ao alcance de uma finalidade preestabelecida; necessária, diante da inexistência de meios menos gravosos para o titular do direito individual restringido pela norma; proporcional em sentido estrito, requisito que se verifica pela conclusão de que as vantagens advindas da imposição da medida restritiva superam as desvantagens decorrentes da restrição de um direito ou garantia fundamental. Essas três etapas consubstanciam o princípio da proporcionalidade. Nelas se decompõe o procedimento consistente em se verificar se a restrição a um direito ou garantia fundamental veiculada por determinada norma é autorizada pela Constituição.

O princípio da proporcionalidade é composto de três (sub)princípios, os quais correspondem, respectivamente, às três etapas de raciocínio mencionadas no parágrafo anterior: (sub)princípio da adequação; (sub)princípio da necessidade; e (sub)princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Daniel Sarmento afirma que "o princípio da proporcionalidade é essencial para a realização da ponderação de interesses constitucionais, pois o raciocínio que lhe é inerente, em suas três fases subseqüentes, é exatamente aquele que se deve utilizar na ponderação" [23].

3.2.1 Do (Sub)princípio da Adequação

Por esse princípio, procede-se à aferição da idoneidade dos meios escolhidos pelo legislador para a obtenção do resultado colimado.

Na lição de Suzana de Toledo Barros, "o controle intrínseco da legiferação no que respeita à congruência na relação meio-fim restringe-se à seguinte indagação: o meio escolhido contribui para a obtenção do resultado pretendido? [24]"

Luís Roberto Barroso anota que "essa exigência de conformação ou adequação dos meios aos fins, que já era presente na construção norte-americana do princípio da razoabilidade, é ponto de consenso entre autores distanciados geograficamente" [25].

O (sub)princípio da adequação encontra seu paralelo na doutrina do rule of reasonableness, elaborada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos ao interpretar a cláusula do due process of law. Segundo Orlando Bittar, por esse standard perquire-se

[..] se a finalidade para a qual a lei foi promulgada era razoável, se são empregados meios razoáveis para alcançar o seu objetivo, se tais meios guardam uma proporção substancial e razoável com os fins da lei e se esta não impõe limitações irrazoáveis sobre a liberdade de contrato ou os direitos adquiridos (vested rights) [26].

Deverá o juiz, ao aferir se uma dada norma restritiva de um direito ou garantia fundamental apresenta-se consentânea com o (sub)princípio da adequação, indagar se a medida restritiva constitui-se em meio apto e idôneo ao alcance da finalidade pública perseguida pela norma.

3.2.2 (Sub)princípio da Necessidade

Suzana de Toledo Barros resume o princípio da necessidade da seguinte forma:

O pressuposto do princípio da necessidade é o de que a medida restritiva seja indispensável para a conservação do próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa. Assim, explicam-se os dois núcleos (ou subprincípios) a que LERCHE referiu-se: o meio mais idôneo e a menor restrição possível. [27]

Ou seja, a verificação da observância desse princípio decorre da conclusão de que, diante de uma determinada situação, "nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos" [28].

Ao analisar acerca observância de tal princípio, dever-se-á ter em conta a inexistência de "outra medida menos gravosa – menor restrição – e concomitantemente apta para lograr o mesmo ou melhor resultado – meio mais idôneo" [29].

A Suprema Corte americana também entende que a restrição aos direitos reconhecidos, explicita ou implicitamente, no Bill of Rights [30]só se legitimam se comprovada a necessidade da medida (rule of expediency) [31].

1.2.2 (Sub)princípio da Proporcionalidade em Sentido Estrito

A aplicação do (sub)princípio da proporcionalidade em sentido estrito impõe que toda intervenção legislativa sobre direitos e garantias individuais deve observar se existe uma relação de equilíbrio ou proporcionalidade entre o sacrifício imposto ao titular do direito individual objeto da restrição e os resultados pretendidos pelo legislador. Em outras palavras, o juiz, ao analisar se a limitação a um direito ou garantia fundamental, em um dado caso concreto, encontra-se consentânea com referido princípio, deve proceder a um "[...] sopesamento das vantagens e desvantagens ocasionadas pela restrição a um direito fundamental e a realização de outro direito fundamental que fundamenta a adoção da medida restritiva" [32].

A aplicação do princípio da proporcionalidade em sentido estrito é que propiciará ao juiz decidir qual dos direitos fundamentais colidentes deve prevalecer: se aquele cuja realização se constitui no motivo da restrição imposta pela norma, ou o outro; aquele cuja realização foi obstada pela medida restritiva. Ou seja, deverá examinar se o prejuízo decorrente da restrição de um direito ou garantia fundamental pode ser justificado pela prevalência dos benefícios advindos da efetivação da medida restritiva.

A regra de julgamento do balance of convenience elaborada pela Suprema Corte americana também tem como escopo inquirir acerca da proporcionalidade eqüitativa entre a restrição imposta e a "vantagem coletiva superveniente", acoimando de inconstitucional a medida restritiva que não guardar essa relação de proporcionalidade entre o meio adotado e o fim visado pelo legislador [33].


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CARVALHO JÚNIOR, Odilair. Devido processo legal substantivo e controle de constitucionalidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2167, 7 jun. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/12935>. Acesso em: 18 ago. 2018.

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