Cláusulas pétreas, peculiaridades, alcance da imutabilidade e inovações na CF de 1988

Introdução

O presente trabalho foi realizado com a finalidade de auxiliar na compreensão das cláusulas pétreas, tendo como ponto principal o esclarecimento do real alcance do termo "abolir", usado para expressar a limitação imposta ao Poder Constituinte derivado sobre determinadas matérias da Constituição Federal Brasileira de 1988. Apreciou-se o sentido da expressão "abolir" em dois tópicos: - uma concepção restrita, pela qual o Poder Constituinte derivado fica proibido apenas de extinguir certas matérias da Carta Magna, tendo por base uma interpretação literal; - um significado amplo, onde a limitação compreende qualquer modificação tendente a reduzir a incidência das cláusulas pétreas, com fundamento, principalmente, na intenção do próprio Poder Constituinte originário. O estudo teve por base a análise de pesquisa sobre materiais jurisprudenciais e doutrinários, encontrados em livros e obras publicadas em endereços eletrônicos, além de uma abordagem pessoal acerca do assunto. Outros pontos também foram tratados, todos concernentes ao tema principal, com relevância às inovações apresentadas a respeito das cláusulas pétreas na CF/88.

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1. Poder Constituinte

Importante tecer alguns esclarecimentos sobre o tema, uma vez que muito será referido no decorrer do trabalho. Além disso, também possui grande importância no estudo das cláusulas pétreas.

Manoel Gonçalvez Ferreira Filho ^[01] ensina que o Poder Constituinte recebe tal denominação pelo fato de estabelecer uma Constituição nova, tanto em substituição a uma anteriormente já existente, como a editando pela primeira vez, de modo a dar organização a um novo Estado. Refere, ainda, que apresenta, doutrinariamente, uma divisão, assim representada: - Poder Constituinte originário, sendo aquele que dá origem à organização jurídica fundamental, o qual, na realidade, é o único a ser merecedor do nome; - Poder Constituinte derivado ou instituído, assim chamado porque o poder do legislador de reformar ou revisar a Constituição Federal, nesse caso, decorre de um poder anterior, que a editou, denominado de Poder Constituinte originário. Por isso, quando se faz menção apenas a Poder Constituinte, a referência é relacionada ao originário, pois o derivado, apesar de também receber tal titulação, sua colocação, na realidade, apresenta-se imprópria.

Ainda sobre a questão, reproduzo as palavras de Nelson Oscar de Souza ^[02], o qual, além de reforçar a lição acima, registra, com propriedade, a existência do Poder Constituinte decorrente, que é aquele exercido pelos Estados-Membros, através de suas assembléias estaduais, na hipótese de um Estado Federativo:

Recorda-se que a doutrina define três formas de poder constituinte: o originário, o instituído e o decorrente.

Será originário quando pela primeira vez se editar uma Constituição para um Estado, ou quando se o convoca para elaborar uma nova Constituição. Os autores dizem-no, então, inicial, autônomo e incondicionado.

Classifica-se como instituído (outros o intitulam reformador, ou secundário, ou derivado), quando recebe do poder constituinte originário a competência de reformar a Constituição, nos termos definidos pelo próprio poder originário.

Prefiro a expressão "instituído" por duas razões: a) porque essa forma de o poder constituinte exercer-se é determinada ou instituída pelo originário; b) porque, assim, evitar-se-á a confusão dessa forma com uma de suas características – a de ser derivada.

O Congresso Nacional detém, permanentemente, o poder constituinte instituído e dele poderá fazer uso nos termos da Constituição. É derivado, subordinado e condicionado o poder constituinte instituído.

O poder constituinte exercido nos Estados Federativos pelos Estados-Membros, através de suas assembléias estaduais, chama-se decorrente. Ele é secundário e, também, subordinado e condicionado.

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2. Cláusulas pétreas: finalidade e definição

O Poder Constituinte originário, visando evitar alterações de pontos entendidos por ele como fundamentais para a Carta Magna, de modo que não se modifique sua essência em revisões futuras, vedou qualquer proposição que tenha por finalidade extinguir determinadas normas constitucionais, as quais doutrinariamente são denominadas de cláusulas pétreas. Essa proibição alcança já o início do processo legislativo de emenda constitucional, estando assim regulado no art. 60, § 4º, da CF/88: "Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...)".

Uadi Lammêgo Bulos ^[03] ensina, conforme já mencionado, que a doutrina convencionou intitular essas limitações materiais impostas ao Poder Constituinte reformador de cláusulas pétreas, as quais também recebem alguns sinônimos, como cláusulas permanentes, intangíveis, absolutas, irreformáveis, imodificáveis, etc. O referido doutrinador cita, ainda, ser importante investigar o sentido dos vocábulos com o fim de evitar que sejam empregados indevidamente. Assim, buscando o significado de cada expressão tem-se: - cláusula, vem do latim, significando artigo, disposição ou condição de um documento público ou privado; - pétreo, vem do latim, significando de pedra, relativo à pedra, resistente como pedra. ^[04]

Portanto, considerando o propósito com que foram instituídas e, ainda, o sentido de cada vocábulo, podem ser definidas as cláusulas pétreas como os preceitos constitucionais que não admitem alteração por qualquer espécie de revisão, só sendo possível que sofram alguma mudança com nova Constituição.

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3. Classificação dos limites ao poder de reforma da Constituição

O poder de reforma da Constituição (Poder Constituinte derivado) sofre limitações, sendo que, apenas para não deixar de constar, alguns autores, como Alexandre de Moraes ^[05], fazem referência à limitação implícita, como, por exemplo, a proibição de supressão das expressas.

No tocante à restrição expressa, é assim chamada por constar de forma explícita no texto da Carta Magna, dividindo-se em quatro espécies ^[06], apesar de haver menção, pela maioria das obras, de somente três:

- Temporais: consiste na proibição de reforma da Lei Maior por determinado lapso temporal ou na permissão de sua revisão somente em épocas certas ou, ainda, uma fixação de determinado prazo para futura revisão, hipótese esta exemplificada no art. 3º dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/88;

- Formais ou procedimentais: tratam das regras exigidas pela própria Carta Magna, estabelecidas pelo legislador constituinte originário, para possibilitar alterações de suas normas. Referem-se ao processo legislativo de emenda à Constituição (art. 60, incisos I, II e III, §§ 2º, 3º e 5º);

- Circunstanciais: vedam as modificações em certas situações ou ocasiões, de modo a evitar a quebra ou o abalo da liberdade, da autonomia e da independência do legislador com poder de realizar a revisão na Carta Magna. Na CF/88, estão previstas no art. 60, § 1º (proibição de emendá-la na vigência de intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio);

- Materiais: recebem essa denominação porque abrangem elementos que formam o núcleo imutável da Constituição, compreendendo as normas proibidas de serem excluídas da Carta Magna.

Portanto, as cláusulas pétreas apresentam-se como limitação expressa e material ao poder de revisão da Carta Magna.

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4. Origem e histórico das cláusulas pétreas nas Constituições brasileiras

4.1. Origem:

A previsão de norma constitucional imutável, ou seja, não passível de ser alterada pelo Poder Constituinte derivado teve seu surgimento no século XVIII, com a Constituição norte-americana de 1787, ao regular a impossibilidade de alteração na representação paritária dos Estados-membros no Senado Federal ^[07].

4.2. Histórico nas Constituições brasileiras:

a) Constituição Imperial de 1824: nela não havia limitação expressa e material sobre o poder de reforma, estando assim regulada sua revisão nos artigos 173 a 178 (ipsis literis) ^[08]:

Art. 173. A Assembléa Geral no principio das suas Sessões examinará, se a Constituição Politica do Estado tem sido exactamente observada, para prover, como fôr justo.

Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles.

Art. 175. A proposição será lida por tres vezes com intervallos de seis dias de uma á outra leitura; e depois da terceira, deliberará a Camara dos Deputados, se poderá ser admittida á discussão, seguindo-se tudo o mais, que é preciso para formação de uma Lei.

Art. 176. Admittida a discussão, e vencida a necessidade da reforma do Artigo Constitucional, se expedirá Lei, que será sanccionada, e promulgada pelo Imperador em fórma ordinaria; e na qual se ordenará aos Eleitores dos Deputados para a seguinte Legislatura, que nas Procurações lhes confiram especial faculdade para a pretendida alteração, ou reforma.

Art. 177. Na seguinte Legislatura, e na primeira Sessão será a materia proposta, e discutida, e o que se vencer, prevalecerá para a mudança, ou addição á Lei fundamental; e juntando-se á Constituição será solemnemente promulgada.

Art. 178. É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinarias.

b) Constituição de 1891: foi a primeira Constituição Brasileira Republicana, bem como a constar limitação expressa e material ao poder de reforma da Carta Magna, compreendendo a forma de governo Republicana, a forma de Estado como Federação e a representação igualitária dos Estados no Senado, assim regulado em seu artigo 90, § 4º ^[09]:

Art. 90 - A Constituição poderá ser reformada, por iniciativa do Congresso Nacional ou das Assembléias dos Estados.

(...)

§ 4º - Não poderão ser admitidos como objeto de deliberação, no Congresso, projetos tendentes a abolir a forma republicano-federativa, ou a igualdade da representação dos Estados no Senado.

c) Constituição de 1934: manteve, como limitação expressa e material, a forma de governo Republicana e a forma de Estado como Federação, conforme regrado no parágrafos 5º do seu artigo 178 ^[10]:

Art. 178 - A Constituição poderá ser emendada, quando as alterações propostas não modificarem a estrutura política do Estado (arts. 1 a 14, 17 a 21); a organização ou a competência dos poderes da soberania (Capítulos II III e IV, do Título I; o Capítulo V, do Titulo I; o Título II; o Título III; e os arts. 175, 177, 181, este mesmo art. 178); e revista, no caso contrário.

(...)

§ 5º - Não serão admitidos como objeto de deliberação, projetos tendentes a abolir a forma republicana federativa.

d) Constituição de 1937: assim como ocorreu na Constituição de 1824, nesta não havia limitação material sobre o poder de reforma, estando assim regulada sua revisão no seu artigo 174 e parágrafos ^[11]:

Art. 174 - A Constituição pode ser emendada, modificada ou reformada por iniciativa do Presidente da República ou da Câmara dos Deputados.

§ 1º - O projeto de iniciativa do Presidente da República será votado em bloco por maioria ordinária de votos da Câmara dos Deputados e do Conselho Federal, sem modificações ou com as propostas pelo Presidente da República, ou que tiverem a sua aquiescência, se sugeridas por qualquer das Câmaras.

§ 2º - O projeto de emenda, modificação ou reforma da Constituição de iniciativa da Câmara dos Deputados, exige para ser aprovado, o voto da maioria dos membros de uma e outra Câmara.

§ 3º - O projeto de emenda, modificação ou reforma da Constituição, quando de iniciativa da Câmara dos Deputados, uma vez aprovado mediante o voto da maioria dos membros de uma e outra Câmara, será enviado ao Presidente da República. Este, dentro do prazo de trinta dias, poderá devolver à Câmara dos Deputados o projeto, pedindo que o mesmo seja submetido a nova tramitação por ambas as Câmaras. A nova tramitação só poderá efetuar-se no curso da legislatura seguinte.

§ 4º - No caso de ser rejeitado o projeto de iniciativa do Presidente da República, ou no caso em que o Parlamento aprove definitivamente, apesar da oposição daquele, o projeto de iniciativa da Câmara dos Deputados, o Presidente da República poderá, dentro em trinta dias, resolver que um ou outro projeto seja submetido ao plebiscito nacional. O plebiscito realizar-se-á noventa dias depois de publicada a resolução presidencial. O projeto só se transformará em lei constitucional se lhe for favorável o plebiscito.

e) Constituição de 1946: assim como ocorreu na Constituição de 1934, manteve, como limitação expressa e material, a forma de governo Republicana e a forma de Estado como Federação, conforme regrado no parágrafo 6º do seu artigo 217 ^[12]:

Art. 217 - A Constituição poderá ser emendada.

(...)

§ 6º - Não serão admitidos como objeto de deliberação projetos tendentes a abolir a Federação ou a República.

f) Constituição de 1967: preservou, como limitação expressa e material, a forma de governo Republicana e a forma de Estado como Federação, estando assim regulado no parágrafo 1º do seu artigo 50 ^[13]:

Art. 50 - A Constituição poderá ser emendada por proposta:

(...)

§ 1º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a Federação ou a República.

g) Emenda Constitucional nº 1 de 1969: conservou, como limitação expressa e material, a forma de governo Republicana e a forma de Estado como Federação, conforme regrado no parágrafo 1º do seu artigo 47 ^[14]:

Art. 47. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 1º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a Federação ou a República.

h) Constituição de 1988: foi inovadora em nosso sistema jurídico, pois, apesar de excluir a forma de governo Republicana, ampliou consideravelmente as normas constitucionais a serem compreendidas pela limitação expressa e material, passando a abranger, além da forma federativa de Estado, as seguintes matérias: - o voto direto, secreto, universal e periódico; - a separação dos Poderes; - os direitos e garantias individuais, estando assim regulados em seu art. 60, § 4º ^[15]:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

(...)

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Claro que, além das cláusulas pétreas, outras limitações ocorreram nas constituições brasileiras, como, por exemplo a expressa e circunstancial quando na vigência do Estado de Sítio. Tal hipótese pode ser observada no caso das Constituições de 1934 (art. 178, § 4º), de 1946 (art. 217, § 5º), de 1967 (art. 50, § 2º), da Emenda Constitucional nº 1, de 1969 (art. 47, § 2º, sendo acrescentado, nessa espécie de limitação, o Estado de Emergência, através da EC Nº 11/78), e da CF/88 (art. 60, § 1º), sendo que nesta última também foram adicionadas as situações de vigência de intervenção federal e estado de defesa.

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5. As cláusulas pétreas perante as demais normas constitucionais

No exame das cláusulas pétreas, faz-se importante analisar eventual existência de hierarquia dessas perante as demais normas constitucionais.

Necessário registrar que, apesar de não haver unanimidade acerca da questão, em algumas obras doutrinárias encontra-se tese sustentando que princípios e regras constitucionais seriam espécies do gênero normas constitucionais. Por conseqüência, também se defende a existência de uma hierarquia entre as normas da Carta Magna, assim apresentada: 1º) os princípios constitucionais fundamentais, que seriam superiores às demais normas constitucionais; 2º) os princípios constitucionais gerais, os quais se configurariam subordinados aos primeiros e superiores aos demais; 3º) as regras constitucionais, que se apresentariam como inferiores aos dois primeiros.

A respeito do tema, transcrevo parte do pertinente estudo realizado por Vladimir da Rocha França ^[16]:

(...)       

Já podemos aqui identificar o primeiro ponto de hierarquização entre as normas constitucionais: os princípios constitucionais constituem normas constitucionais hierarquicamente superiores às regras constitucionais, por aquelas gozarem de uma dimensão axiológica e teleológica mais ampla e influente do que a destas, repercutindo sobre todo o ordenamento jurídico-constitucional. É certo que as regras constitucionais também tem uma dimensão axiológica e teleológica, mas esta se encontra adstrita as situações jurídicas individuais que visa regular, não incidindo diretamente, como fazem os princípios, sobre o sistema jurídico estatal.

(...)

A Constituição, como norma fundamental e legitimadora do ordenamento jurídico, deve guardar um mínimo de unidade, univocidade e coerência, a fim de que sua concretização normativa seja estável.

Através da Constituição, os padrões axiológicos e teleológicos a serem seguidos na produção e concretização da norma são predeterminados, vinculando toda a atividade estatal à obediência dos fundamentos e diretrizes consagrados constitucionalmente. Destes, a Constituição de 1988 destaca em seus arts. 1º e 3º, os fundamentos e diretrizes constitucionais fundamentais, as opções político-ideológicas que devem orientar o ordenamento jurídico-constitucional e infraconstitucional.

Contudo, os fundamentos e diretrizes constitucionais fundamentais somente encontram positividade quando sistematizados e ordenados em normas constitucionais, tornando possível sua individualização no caso concreto. As normas constitucionais podem ser princípios ou regras constitucionais.

As normas constitucionais se encontram hierarquizadas na Constituição, para que sua aplicação não seja desordenada e incerta.

A hierarquia entre as normas constitucionais ocorre da seguinte maneira:

a) Em primeiro lugar, os princípios constitucionais fundamentais, expressos ou não no texto constitucional, assim qualificados por compor parte do núcleo de limites materiais ao Poder de Reforma, que incidem sobre todo o ordenamento jurídico, e aos quais se encontram subordinados os demais princípios constitucionais e as regras constitucionais;

b) Em segundo lugar, os princípios constitucionais gerais, que são decorrentes e/ou subordinados aos princípios fundamentais, com incidência limitada a um determinado subsistema constitucional;

c) Por fim, as regras constitucionais, subordinadas aos anteriores.

Como não há hierarquia entre as regras constitucionais, na antinomia entre elas, uma terá que necessariamente excluir a outra. As regras jurídicas são ou não são constitucionais, mesmo que elas estejam formalmente na Constituição.

Os princípios constitucionais guardam uma hierarquia entre si, ao sobrepor os princípios constitucionais fundamentais aos princípios constitucionais gerais. Entretanto, inexiste uma antinomia entre princípios, mas sim uma concretização proporcional dos princípios nas situações jurídicas individuais. Inexiste um princípio constitucional inconstitucional, pois ao se dar maior relevância a um em aparente detrimento de outro, não se está excluindo este do ordenamento jurídico-constitucional. Temos sim a presença mais forte de um princípio constitucional de grau hierárquico maior, sem invalidar o de grau inferior.

Se há um aparente conflito entre princípios de mesma hierarquia, deve-se aplicar o princípio constitucional fundamental da proporcionalidade, que concederá ao caso concreto uma aplicação coerente e segura da norma constitucional, pesando a incidência que cada um deve ter, e, preservando-se assim, o máximo dos direitos e garantias consagrados constitucionalmente.

A Constituição pressupõe uma hierarquia entre suas normas, pois do contrário, sua concretização se torna desarrazoada e insegura.

(...)

Apesar de importante o registro, essa discussão exige análise especial e aprofundada, por isso parece mais adequado não colocar as cláusulas pétreas dentre alguma daquelas espécies de normas constitucionais, nem criar uma nova para elas. Na verdade, a distinção entre as cláusulas pétreas e as demais normas constitucionais cinge-se ao fato de aquelas estarem cobertas por uma proibição de serem abolidas da Carta Magna. Tal fator não se configura uma supremacia perante as demais normas da Constituição, mas tão somente uma limitação imposta ao Poder Constituinte derivado.

Aliás, sobre a questão, foi nesse sentido o posicionamento do Supremo Tribunal Federal ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade nº 815/DF ^[17], conforme a ementa que segue:

- Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1. e 2. do artigo 45 da Constituição Federal. - A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originarias dando azo a declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossível com o sistema de Constituição rígida. - Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe e atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. - Por outro lado, as clausulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação as outras que não sejam consideradas como clausulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido.

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6. Alcance da proibição de abolir normas constitucionais pela limitação material.

A extensão da proibição de reforma, prevista no parágrafo 4° do art. 60 da Constituição Federal de 1988 (Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: ...) é questão que merece bastante atenção, principalmente pelo sentido a ser adotado por sua última expressão (abolir). Assim, o tema será abordado em dois enfoques, em uma acepção restritiva e, em segundo momento, entendendo-se com aplicação ilimitada.

6.1. Alcance restrito da proibição de abolir

A proibição de emendas constitucionais, caso de entendida a expressão "tendente a abolir" no sentido literal (interpretação gramatical ou literal), atinentes a atingir alguma das normas previstas no art. 60, § 4°, da CF/88, pode ser interpretada apenas no sentido de tornar defeso sua abolição, mas admitindo alterações, desde que não venham a extingui-las.

Como exemplo, uso a hipótese da proibição da pena de morte, a qual só é aceita, excepcionalmente, no caso de guerra declarada, nos termos do art. art. 5º inciso XLVII, alínea "a", combinado com o art. 84, inciso XIX, ambos da CF/88. Na eventualidade de haver uma proposta de emenda constitucional com a finalidade de possibilitar a pena de morte aos condenados por crime de latrocínio, excluindo tal caso da proibição, pode-se afirmar que não haverá uma abolição dessa garantia individual, mas, por certo, restará caracterizada uma redução de sua incidência.

Outro entendimento para defender a tese da imutabilidade restrita é no sentido de sustentar que a sociedade, com o passar do tempo, sofre alterações em seu modo de vida, em seus valores, etc., por força de vários fatores, dentre eles a evolução científica e as alterações sociais. Grande exemplo é que, por muito tempo, não havia igualdade de direitos entre o homem e a mulher, nem direito a voto tinha, o que já não ocorre nos dias atuais. Pode-se até falar em persistentes distinções fáticas, alegando-se que a maioria dos cargos de chefia em empresas ainda são ocupados por homens, mas para o direito é observada uma plena igualdade de direitos e obrigações, o que é regulado no art. 5°, inciso I, da CF/88, sendo que tal isonomia, mesmo ainda não se refletindo perfeitamente na vida profissional, certamente já trouxe grandes alterações em todos os aspectos. Esses fatores podem indicar que não se deve ter regras inalteráveis, tendo em vista que impossibilitam o direito de acompanhar as modificações ocorridas na sociedade.

Aliás, esse entendimento é contra o próprio limite absoluto de revisão de certas regras constitucionais, pois nenhuma norma poderia impedir o Direito de acompanhar as mudanças sociais.

Há, ainda, uma terceira percepção sobre o tema, sustentando a possibilidade de o legislador revisional ultrapassar os limites absolutos mediante uma técnica chamada de "dupla revisão". Referido método dar-se-ia da seguinte forma: no primeiro momento a revisão incidiria sobre as próprias normas imutáveis, eliminando ou alterando os limites e, em um segundo procedimento, realizar-se-ia a mudança que antes era impossibilitada.

Essa técnica, na verdade, apresenta-se como uma burla ao sistema jurídico, tanto que, apesar de o doutrinador J.J. Gomes Canotilho referir, com propriedade, a possibilidade de sua ocorrência, em seguida, afasta sua aplicação, conforme trechos que transcrevo de seus ensinamentos, claro que tratando da Constituição portuguesa ^[18]:

(...)

A existência de limites absolutos é, porém, contestada por alguns autores, como base na possibilidade de o legislador de revisão poder sempre ultrapassar esses limites mediante a técnica da dupla revisão. Num primeiro momento, a revisão incidiria sobre as próprias normas de revisão, eliminando ou alterando esses limites; num segundo momento, a revisão far-se-ia de acordo com as leis constitucionais que alteraram as normas de revisão. Desta forma, as disposições consideradas intangíveis pela constituição adquiriram um caráter mutável, em virtude da eliminação da cláusula de intangibilidade operada pela revisão constitucional. Assim, os limites de revisão constantes dos arts. 286.° §§ da Constituição poderiam ser ultrapassados se o legislador de revisão abrogasse, em primeiro lugar, estas normas, e, posteriormente, estabelecesse as alterações julgadas necessárias, de acordo com a lei de revisão sobre normas de revisão.

A tese do duplo processo de revisão, conducente à relatividade dos limites de revisão, parece-nos de afastar. Já atrás, ao tratarmos da tipologia das normas constitucionais, tínhamos para o facto de as normas de revisão serem qualificadas como normas superconstitucionais. Elas atestariam a superioridade do legislador constituinte, e a sua violação, mesmo pelo legislador de revisão, deverá ser considerada como incidindo sobre a própria garantia da Constituição. A violação das normas constitucionais que estabelecem a imodificabilidade de outras normas constitucionais deixará de ser um acto constitucional para se situar nos limites de uma ruptura constitucional. Neste caso, sim, as disposições dos arts. 286.° e seguintes serão simples proibições ineficazes em face de alterações constitucionais directamente dirigidas à ruptura constitucional. Por outro lado, a supressão dos limites de revisão através da revisão pode ser um sério indício de fraude à Constituição (fraude à la Constitution, Verfassungsbeseitigung) de que falaremos a seguir. Finalmente, em termos jurídico-constitucionais, não se compreende bem a lógica da dupla revisão ou procedimento de revisão em duas fases. As regras de alteração de uma norma pertencem, logicamente, aos pressupostos da mesma norma, e daí que as regras fixadoras das condições de alteração de uma norma se coloquem num nível de validade (eficácia) superior ao da norma a modificar. Acresce que o princípio básico atrás referido sobre as fontes de direito (cfr. supra) vale também aqui: nenhuma fonte pode dispor do seu próprio regime jurídico arrogando-se um valor que constitucionalmente não tem.

De qualquer modo, a impossibilidade da dupla revisão não é um elemento impeditivo de alterações substanciais, constitucionalmente legítimas. Os limites materiais devem considerar-se como garantias de determinados princípios, independentemente de sua concreta expressão constitucional, e não como garantias de cada princípio na formulação concreta que tem na Constituição.

6.2. Alcance ilimitado da proibição de abolir

Conforme já esclarecido no início do presente estudo, o Poder Constituinte originário, com a imposição de limites materiais expressos ao Poder Constituinte derivado, impossibilitando-o de deliberar sobre propostas de emendas tendentes a abolir quaisquer das matérias constantes no art. 60, § 4º, incisos I a IV, da CF/88, teve como finalidade evitar alterações de pontos entendidos como fundamentais para a Carta Magna, de modo que não se modifique sua essência em revisões futuras. Por isso, parece que a concepção da palavra "abolir" que se apresenta com maior afinidade ao anseio do constituinte originário é no sentido de impossibilitar qualquer alteração das chamadas cláusulas pétreas, pois uma abolição parcial já estaria alterando parte de algo que se pretende evitar que seja modificado.

Essa, inclusive, é a posição do doutrinador Ives Gandra Martins ^[19], na lição que segue:

(...)

O segundo aspecto diz respeito à expressão "tendente a abolir". Muitos vêem na referida expressão apenas um limite máximo (abolição) e não um limite médio (manutenção das cláusulas pétreas ou alteração). Para estes uma alteração conceitual de cláusula pétrea, sem aboli-la, não estaria vedada pela Constituição. Acrescentam, tais intérpretes, a inteligência de que o nível de generalidade a que se referem os quatro incisos do § 4º se interpretados de forma elástica tornaria toda a Constituição imodificável, o que seria um contra-senso.

Tenho para mim que a melhor interpretação é aquela pela qual qualquer "alteração" implica abolição do "dispositivo" alterado, o que vale dizer, não só cuidou o legislador supremo em "abolição completa" de qualquer das cláusulas, mas também da abolição parcial por alterações tópicas dos referidos privilégios.

Desta forma, qualquer alteração implicaria uma abolição parcial.

O Supremo Tribunal Federal, na primeira ação declaratória de constitucionalidade, houve por bem realizar a conformação genérica das cláusulas pétreas para a concreção fática, desgeneralizando sua concepção abrangente e restringindo-as ao exame factual de caso a caso para saber se este ou aquele direito estaria ou não protegido pelos incisos do § 4º.

E na ADIn sobre o IPMF houve por bem considerar que nem todos os direitos e garantias individuais significam cláusulas pétreas na medida em que estas seriam apenas aquelas intrinsecamente vinculadas aos direitos fundamentais.

A matéria, todavia, ainda é objeto de intensa reflexão acadêmica.

Seguindo o mesmo pensamento, transcrevo os ensinamentos de José Afonso da Silva ^[20]:

(...)

A Constituição, como dissemos antes, ampliou o núcleo explicitamente imodificável na via da emenda, definindo no art. 60, § 4º, que "não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: - a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais".

É claro que o texto não proíbe apenas emendas que expressamente declarem que "fica abolida a Federação", ou "a forma federativa de Estado"; "fica abolida a República", ou "fica proclamada a Monarquia"; "fica abolido o voto direto"; "passa a vigorar a concentração de poderes"; ou, ainda, "fica extinta a liberdade religiosa, ou de comunicação"; ou " o habeas corpus", "o mandado de segurança". A vedação atinge a pretensão de modificar qualquer elemento conceitual da Federação ou do voto direto, ou indiretamente restringir a liberdade religiosa ou de comunicação, ou outro direito e garantia individual; basta que a proposta de emenda se encaminhe, ainda que remotamente, "tenda" (emendas "tendentes" – diz o texto) para sua abolição.

Assim, por exemplo, a autonomia dos Estados Federados assenta na capacidade de auto-organização, de autogoverno e de auto-administração. Emenda que retire deles parcela dessas capacidades, por mínima que seja, indica tendência a abolir a forma federativa de Estado. Confiar a qualquer dos Poderes atribuições que a Constituição só outorga a outro importará tendência a abolir o princípio da separação dos poderes.

De outra parte, é certo afirmar que a Lei Maior de um sistema jurídico não pode ser estagnada, de modo a não acompanhar as mudanças que ocorrem na sociedade pelo decorrer dos anos. Por outro lado, também é correto afirmar que esse conjunto de normas superiores deve, necessariamente, conceder um mínimo de segurança jurídica, estando tal fator bem exemplificado pela preocupação do legislador constituinte originário ao regular, dentre os direitos individuais, no art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88, que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Assim, de modo a equacionar essas duas necessidades a serem observadas, parece que a melhor solução que se apresenta é exatamente a escolhida pelo Poder Constituinte originária na elaboração de nossa atual Carta Magna. De um lado, há espaço para que certas normas sejam alteradas pelo legislador constituinte derivado, o que permite o acompanhamento, por nossa Lei Maior, das mudanças que venham a ocorrer na sociedade. De outro lado, definiu normas que não podem ser abolidas, em face da importância que representam e com o fim que se mantenha a essência da Constituição, o que, conseqüentemente, confere maior segurança jurídica em certas matérias, mais especificamente naquelas compreendidas pela limitação material.

Ainda, há certos direitos ou princípios que, mesmo decorridos vários anos, até séculos, apresentar-se-ão com a mesma importância e aplicação. Exemplo dessa afirmação é o direito à vida e todos os demais que dele decorrem, como o direito à saúde. Ora, se não há vida, não há existência e nada há a ser reclamado, questionado.

Outro fator importante a sustentar o sentido amplo da proibição de abolir certas normas constitucionais está nos interesses políticos presentes em certos casos do processo legislativo. Não há como negar a existência de lobistas na elaboração de leis, representando interesses de determinado grupo, não da sociedade em geral. Essa pressão também pode ocorrer na formação de projetos de emendas constitucionais, ainda que mais difícil tal atuação nessa hipótese, em face do maior rigor do processo legislativo no caso. Por tal motivo, apresenta-se pertinente a preocupação de preservar certas normas constitucionais, em razão de sua importância. Por isso, necessário que a proibição de serem extintas as cláusulas pétreas abranja um sentido lato, alcançando tal vedação também a impossibilidade de serem modificadas parcialmente, impossibilitando, assim, que venham a sofrer alteração por força de interesses que não representem o anseio da sociedade como um todo.

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7. Possibilidade de ampliação de normas constitucionais compreendidas pela limitação material.

Importante, mais uma vez, ter em consideração a preocupação do Poder Constituinte originário ao impor limites ao constituinte derivado, tendo como intuito, conforme já salientado, preservar pontos tidos como fundamentais para a Carta Magna, evitando a modificação de sua essência por revisões futuras. Ainda, também necessário registrar que essa limitação, conforme consta no art. 60, § 4º, da CF/88, impede propostas de emendas tendentes a extinguir, ou seja, tanto a finalidade do constituinte originário, como a expressão usada na redação que regula a limitação material não vedam eventual ampliação de normas compreendidas pelas cláusulas pétreas.

Aliás, exemplo de tal conclusão é o inciso LXXVIII do art. 5º, da nossa Carta Magna, incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004, o qual assegura a todos a razoável duração do processo, seja judicial ou administrativo, e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Por óbvio, com tal inclusão, teve-se ampliação dos direitos e garantias individuais, que é uma das cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, inciso IV, da CF/88).

Claro que, pelo simples fato de tal ampliação ter sido realizada pelo legislador constituinte derivado, uma vez que tal norma passou a ser inserida dentre as cláusulas pétreas, não mais pode ser abolida, em face da limitação material imposta pelo Poder Constituinte Originário.

Pelas razões já expostas, apesar de tal situação ainda não ter ocorrido em nossa Lei Maior vigente, parece não haver óbice para que se amplie, de forma direta, as hipóteses de cláusulas pétreas, ou seja, nada há a indicar que o Poder Constituinte derivado esteja proibido de incluir, através de emenda constitucional, mais alguma matéria dentre aquelas já existentes nos incisos I a IV do § 4º do art. 60 da CF/88. Assim, apresenta-se possível, por exemplo, a aprovação de emenda constitucional para que passe a constar o inciso V na referida norma constitucional, tendo como conteúdo "a forma de governo Republicana". Todavia, mister ressaltar que a matéria a ser inserida dentre as cláusulas pétreas não pode apresentar conteúdo antagônico com aquelas já existentes, pois isso configuraria, na verdade, um meio fraudulento de burlar a proibição imposta pelo Poder Constituinte Originário.

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8. Inovações na CF/88 a respeito de matérias compreendidas na limitação material expressa.

A Constituição Federal brasileira de 1988, no tocante às cláusulas pétreas, trouxe, para o nosso ordenamento jurídico, inovações significativas. Primeiro, apenas a título de registro, importante referir que excluiu de seu rol a forma de governo Republicana, matéria que constava nas constituições anteriores. Segundo e ponto com maior relevância, passou a incluir os seguintes temas: - voto direto, secreto, universal e periódico; - a separação dos Poderes; - os direitos e garantias individuais.

Em face do caráter efetivamente inovador e, também, pela importância que apresentam, essas matérias que passaram a ser compreendidas na limitação material merecem a dedicação de alguns apontamentos.

8.1 Voto direto, secreto, universal e periódico

Os direitos políticos, os quais compreendem o voto e temas relacionados, como alistamento eleitoral e elegibilidade, encontram-se regulados na CF/88, em seus arts. 14 a 16.

Importante o registro de que nossa Carta Magna foi instituída em período bem próximo ao término do regime militar, marcado pela ditadura e iniciado com o golpe de 1964, encerrando-se com o último Presidente da República militar, o General João Baptista de Oliveira Figueiredo, cujo mandato findou em março de 1985. Nesta fase de transição, foi escolhido como Presidente da República, por eleição indireta, Tancredo de Almeida Neves, que tinha como Vice-Presidente José Ribamar Ferreira de Araújo Costa - José Sarney, o qual, em face do falecimento de Tancredo Neves, acabou por assumir definitivamente o cargo de Presidente da República.

Assim, diante desses fatores, resta evidenciada que a inclusão de tal matéria nas cláusulas teve a preocupação de evitar-se futuras alterações constitucionais em assuntos relacionados, direta ou indiretamente, com a participação popular, que se apresenta como característica essencial de um regime democrático.

8.2. A separação dos Poderes

A separação dos poderes, além de passar a constar dentre as cláusulas pétreas, com previsão no art. 60, § 4º, inciso III, da CF/88, também é referida como um dos princípios fundamentais da nossa Carta Magna, em seu art. 2º, ao regular que "são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário." Ainda, o tema também é normatizado no título IV, capítulos I, II e III, da nossa Lei Maior, ao tratar da organização dos Poderes, estabelecendo regras específicas ao funcionamento de cada um.

Conforme registra Marcus Vinicius Fernandes Andrade da Silva ^[21], o momento histórico que configura o fundamento para a separação dos poderes é a passagem do Estado Absolutista, com o poder nas mãos do Rei, para o Estado Liberal, o que vem influenciar vários países, assim como a Constituição Brasileira. Refere que, doutrinariamente, a idéia de separação dos poderes surge pela primeira vez através de John Locke, o qual, tomando como parâmetro o Estado Inglês do Séc. XVII, identificava quatro funções e dois órgãos do poder, de praxe a função legislativa para o parlamento e a executiva para o Rei. Entretanto, a atividade exercida pelo Rei acumulava uma função federativa, que compreendia questões de segurança, como guerra e paz e de ligas e alianças, bem como outro encargo, assim definido por Locke: "o poder de fazer o bem público sem subordinar a regras", sendo que o próprio Locke admitia a possibilidade de certas condutas absolutistas, em face da imprecisão do termo "bem público".

Necessário, ainda, consignar, também com base nos estudos de Marcus Vinicius Fernandes Andrade da Silva, que a teoria da separação dos poderes somente ganhou maior forma em 1748, através da obra de Montesquieu "De L’Espirit des Lois", onde apresentava a figura dos três poderes (o legislativo, o executivo e o judiciário), todos exercendo seus papeis, com harmonia e independência entre si, separação esta que hoje é prevista em quase totalidade das Constituições. A proposta da separação dos poderes apresentava dois fundamentos: de um lado a proteção da liberdade individual e de outro lado aumentar a eficiência do Estado, mediante uma melhor divisão de atribuições e competências, tornando cada órgão especializado em determinada função.

Assim, evidencia-se que a idéia da separação de poderes surgiu para evitar a concentração absoluta de poder nas mãos do soberano, comum no Estado Absolutista, o qual precedeu as revoluções burguesas, originadoras do Estado Liberal.

No Brasil, os três Poderes formalmente reconhecidos possuem, além de suas atividades específicas, atuações atípicas, com funções pertinentes aos outros. Assim, o Executivo, além de exercer a administração e execução de tarefas pertinentes ao bom funcionamento do Estado, também exerce atividade legislativa, através, por exemplo, da edição de decretos, medidas provisórias, etc., e atividade judiciária, mediante a realização de processos administrativos disciplinares. Da mesma forma, isso ocorre com o Legislativo, o qual, além de executar sua atividade específica, exerce função executiva, ao dirigir e gerir toda a verba pública que lhe é disponibilizada e aplicando-a em seu fim, bem como realiza atividade judiciária, como no processo administrativo disciplinar. Por sua vez, o mesmo acontece com o Judiciário, a qual também desempenha, além de sua tarefa típica, a função executiva, ao dirigir e gerir toda a verba pública que lhe é disponibilizada e aplicando-a em seu fim, assim como exerce atividade legislativa, através, por exemplo, da disposição dos regimentos internos dos Tribunais.

Na realidade, parece mais apropriado tratar de divisão de atividades, que separação de poderes, pois o Estado, com sua soberania, mantém todos os poderes, mas de modo a evitar a concentração em um só órgão, como ocorria no Estado Absolutista, criou-se três instituições, que receberam a nomenclatura de Poder, acrescido da atividade típica de cada um, ou seja, Poder Executivo, Legislativo e Judiciário.

Outro aspecto importante, por isso o registro, é que a CF/88, apesar de conferir independência aos três Poderes, também prevê um sistema em que todos se fiscalizam, chamado de freios e contrapesos (checks and balances). Tem a finalidade de preservar a atuação harmoniosa de todos os poderes, evitando que cada um exerça, de forma abusiva, sua atividade específica. Tal situação configura uma separação de poderes não rígida, onde há a possibilidade de uma certa interferência recíproca, dando margem que além de cada poder exercer suas competências, estes fiscalizem as competências dos outros.

Algumas normas da Constituição Brasileira de 1988 exemplificam, de forma expressa, a existência desse sistema: - a competência privativa da Câmara dos Deputados para autorizar, mediante aprovação por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente, o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado (art. 51, inciso I); - a competência privativa do Senado Federal para processar e julgar o Presidente, o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado, nos crimes de responsabilidade (art. 52, inciso I); - a competência exclusiva do Congresso Nacional para julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República (art. 49, inciso IX); - a competência privativa do Senado Federal para processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (art. 52, inciso II); - a competência privativa do Presidente da República para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como para vetar projetos de lei, total ou parcialmente (art. 84, incisos IV e V, respectivamente); - a competência privativa do Presidente da República para nomear os magistrados, nos casos previstos na Constituição (art. 84, inciso XVI); - a competência originária do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (art. 102, inciso I, alínea "a"); - a competência originária do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente e os membros do Congresso Nacional (art. 102, inciso I, alínea "b").

Também merece consignação, ainda, o registro feito, com propriedade, por José Luiz Quadros de Magalhães ^[22], ao referir que o Ministério Público recebeu uma autonomia especial na Constituição Federal de 1988, a qual lhe incumbiu da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, bem como da função de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, além da proteção ao patrimônio público, social e do meio ambiente, etc (arts. 127, caput, 129, incisos II e III, respectivamente). Menciona que para exercer de forma adequada as suas funções constitucionais, o Ministério Público não pode estar vinculado a nenhum dos poderes tradicionais, especialmente porque sua função preponderante é a de fiscalização e proteção da democracia e dos direitos fundamentais e não de legislação, administração, governo, ou jurisdição.

Lembra, inclusive, que embora não conste, de forma expressa, tratar-se o Ministério Público de um quarto poder, o texto assim o caracteriza, ao conceder-lhe autonomia funcional e administrativa de caráter especial (art. 127, § 2º). Qualquer tentativa de subordinar esta função de fiscalização típica do Ministério Público a qualquer outra função é tentativa de reduzir os mecanismos de controle democrático, e logo, inconstitucional.

8.3 Os direitos e garantias individuais

De início, esclarece-se que a nomenclatura dada ao Título II (Dos direitos e Garantias Fundamentais) e ao Capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos), ambos da CF/88, pode levar alguns a pensar que os direitos e garantias individuais são regulados apenas no art. 5º e seus incisos. Todavia, na realidade, encontram-se previstos em outras normas constitucionais, como, por exemplo, as constantes no art. 150, inciso III, alínea "b" (princípio tributário da anterioridade de exercício), e no art. 195, § 6° (princípio da anterioridade nonagesimal para as contribuições sociais), ambos da Carta Magna, conforme expressado em julgamentos pelo Supremo Tribunal Federal, mais especificamente na ADI 939/DF ^[23], que teve como relator o Min. Sydney Sanches, e na ADI Nº 2666/DF ^[24], que teve como relatora a Min.ª Ellen Gracie.

Relevante fazer uma distinção entre direitos e garantias: direitos são expressos em normas de cunho material, ou seja, em disposições que declaram e conferem existência legal à faculdade do indivíduo de realizar ou deixar de realizar um ato, de exigir de outrem a prática ou abstenção de certos atos, etc.; por sua vez, as garantias são expressas em disposições instrumentais, em outras palavras, servem para proteger a efetiva aplicação dos direitos. Prestam-se, como exemplo, o direito à liberdade de locomoção, que tem como instrumento de proteção o habeas corpus (garantia prevista no art. 5º, inciso LXVIII, da CF/88), bem como o direito ao conhecimento de informações relativas ao indivíduo existentes em registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, que tem como meio de proteção o habeas data (garantia prevista no art. 5º, inciso LXXII, alínea "a", da CF/88).

Prosseguindo na análise do tema, de modo a auxiliar na sua compreensão, mas sem a pretensão de esgotá-lo, até porque merece e necessita de estudo específico, em face da importância e complexidade, algumas considerações adicionais a respeito devem ser assinaladas.

Com base em estudo realizado pelo doutrinador Ingo Wolfgang Sarlet, em sua obra "A eficácia dos direitos fundamentais" ^[25], alguns registros serão apresentados, como a respeito da terminologia dos direitos fundamentais, breve histórico e, ainda, sobre a existência de gerações ou dimensões.

Ingo Wolfgang Sarlet, apesar de reconhecer a ausência de consenso na doutrina na esfera conceitual e terminológica, registra preferir adotar a expressão "direitos fundamentais", mas refere a existência de outras denominações, como "direitos humanos", "direitos do homem", "direitos individuais", "liberdades fundamentais", etc. Lembra, ainda, que a própria CF/88, ao referir-se aos direitos fundamentais, utiliza-se de diversos termos, por exemplo: - direitos humanos (art. 4º, inciso II); - direitos e garantias fundamentais (epígrafe do Título II e art. 5º, § 1º); - direitos e liberdades constitucionais (art. 5º, inciso LXXI); - direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º, inciso IV).

Motiva sua preferência por duas razões: 1º) a opção de direitos fundamentais mostra-se em sintonia com a terminologia utilizada em nossa Carta Magna, a qual, na epígrafe do Título II faz constar "Dos Direitos e Garantias Fundamentais"; 2º) a moderna doutrina constitucional, com algumas exceções, vem rechaçando o uso de termos como "liberdades fundamentais", "direitos individuais", "direitos naturais", etc., por apresentarem flagrante limitação em sua abrangência, pois atrelados a categorias específicas do gênero direitos fundamentais. Menciona, ainda, existir distinção entre as expressões "direitos do homem" (aplicados no sentido de direitos naturais ainda não positivados), "direitos naturais" (que seriam aqueles positivados na esfera do direito internacional) e "direitos fundamentais" (aqueles reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo Direito Constitucional interno de cada Estado).

Quanto ao aspecto histórico, Ingo Wolfgang Sarlet registra a existência de divisão em etapas, iniciando por período denominado de pré-história dos direitos fundamentais, onde são ressaltados valores como a dignidade da pessoa humana, a liberdade e a igualdade entre os homens, com raízes na filosofia clássica, em especial na greco-romana, e no pensamento cristão. Essas idéias, aliás, tiveram grande influência na segunda etapa, que se configura na doutrina jusnaturalista do século XVI, a qual teve como expoente o pensamento de Santo Tomás de Aquino, que sustentava, além da concepção cristã da igualdade dos homens perante Deus, a existência de duas ordens distintas: - o direito natural, expressando a natureza racional do homem; - o direito positivo, pelo qual a desobediência ao direito natural pelos governantes poderia, em casos extremos, até justificar o direito de resistência da população. Essa doutrina alcança seu ápice de desenvolvimento nos séculos XVII e XVIII, de modo especial por meio das teorias contratualistas. Refere, ainda, a importância da contribuição doutrinária de John Locke (século XVII), pois foi o primeiro a reconhecer aos direitos naturais e inalienáveis do homem (vida, liberdade, propriedade e resistência) uma eficácia oponível, inclusive, aos detentores do poder, este baseado no contrato social.

Quanto ao processo de reconhecimento dos direitos fundamentais no âmbito do direito positivo, também com base na abordagem feita por Sarlet, dentre os acontecimentos, destacam-se: - a Magna Charta Libertatum, pacto firmado em 1215 pelo Rei João Sem-Terra e pelos bispos e barões ingleses; - declarações inglesas de direitos do século XVII, como a Petition of Rights, de 1628, e o Bill of Rights, de 1689, este como resultado da denominada "Revolução Gloriosa", de 1689; - Declaração de Direitos do Povo da Virgínia (EUA), de 1776; - Constituição dos Estados Unidos da América, de 1787, que foi o primeiro texto constitucional a fazer constar os direitos fundamentais; - Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que decorreu da "Revolução Francesa", a qual provocou a queda do regime Absolutista, com a monarquia, e a instauração da ordem burguesa na França.

Além disso, também importante mencionar, em passado mais recente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela ONU, em 1948, e a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1969, aprovada em São José da Costa Rica. No Brasil, ainda no período imperial, a nossa primeira Constituição, de 1824, já apresentou, em seu texto (art. 179 e incisos), direitos fundamentais, como o direito de liberdade, de segurança, de propriedade, etc., culminando, em nosso país, com a CF/88, onde, além de presentes, passaram a ser considerados como cláusula pétrea (art. 60, § 4º, inciso IV, denominados como direitos e garantias individuais).

No tocante às gerações de direitos fundamentais, Ingo Wolfgang Sarlet refere, inicialmente, haver crítica doutrinária a respeito do próprio termo "gerações", pois pode conferir uma equivocada impressão da substituição de uma geração por outra, o que não reflete a realidade. Na verdade, o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais resultam de um processo cumulativo, de complementação. Por isso, apresenta-se mais adequado designar como "dimensões".

Os direitos fundamentais de primeira dimensão apresentam-se como resultado do pensamento liberal-burguês do século XVIII, por isso de cunho mais negativo, configurando-se como direitos de resistência ou oposição contra o Estado. Dentre eles, estão compreendidos o direito à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei (igualdade formal).

No que pertine a segunda dimensão dos direitos fundamentais, resultaram da Revolução Industrial, iniciada na segunda metade do século XVIII e prosseguindo por todo o século XIX, e por conseqüência, dos graves problemas sociais e econômicos que dela decorreram, além da influência das doutrinas socialistas, como as de cunho Marxista. Passou-se a exigir do Estado, além de uma conduta negativa, na abstenção de fazer certos atos contra o indivíduo, também de ter uma atuação positiva, com o fim da realização da justiça social. Por isso, compreende direitos de caráter social, como o direito à assistência social, saúde, educação, trabalho, etc. Também nessa etapa, entende-se abrangidas as chamadas "liberdades sociais", como a liberdade de sindicalização, o direito de greve e o reconhecimento de direitos fundamentais aos trabalhadores, por exemplo o direito de férias, o repouso semanal remunerado, etc.

Quanto à terceira dimensão dos direitos fundamentais, distinguem-se por não ter como destinatário apenas a figura do indivíduo, caracterizando-se por abranger direitos de titularidade coletiva ou difusa. Compreendem os denominados direitos de fraternidade, de solidariedade, ou seja, direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural, à comunicação, etc.

Prosseguindo no mesmo ponto, encontram-se referências, por parte da doutrina, às garantias contra manipulações genéticas, direito de morrer com dignidade, direito à mudança de sexo. Todavia, a esse respeito não há consenso, pois também há parte da doutrina que considera como direitos de quarta dimensão.

Apesar de haver menção à existência de direitos fundamentais de quarta dimensão, registra Sarlet que tal tema aguarda sua consagração na esfera do Direito Internacional e das ordens constitucionais internas. Sobre esse assunto, deve ser lembrado o ensinamento de Paulo Bonavides, favorável ao reconhecimento dessa quarta dimensão, sustentando ser o resultado da globalização ou universalização dos direitos fundamentais no campo institucional, atribuindo sua composição pelos direitos à democracia (democracia direta), à informação e ao pluralismo ^[26].

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Conclusão

O desenvolvimento do estudo deixou claro que a eleição, pelo Poder Constituinte originário, de determinadas normas constitucionais tidas como essenciais à Carta Magna, denominadas de cláusulas pétreas, por certo não foi com o objetivo de criar hierarquia, mas sim com o intuito de proteger características básicas, de modo a evitar que reformas futuras acabem resultando, na verdade, em uma nova Constituição, em face de as modificações ocasionarem total desfiguração da Lei Maior em vigor. Compreendida nessa preocupação, por certo, também está a necessidade de preservar um mínimo de segurança jurídica, indispensável a um Estado Democrático de Direito. Por isso, a imposição da vedação de abolir matérias compreendidas na limitação material não pode ser entendida apenas no sentido de extingui-las, devendo sua imutabilidade alcançar também a proibição de eventual supressão, mesmo que parcial, não abrangendo essa imutabilidade, todavia, quando houver acréscimo de matérias no rol das cláusulas pétreas, sendo que, em tal hipótese, o tema incluído também passará a ser protegido por tal limitação, não mais podendo ser excluído.

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Obras consultadas

BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, vol. 4, tomo 1. São Paulo: Saraiva, 1995, págs. 354 e 355.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 19ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, págs. 570 a 572.

BRASIL. Constituição Política do Império do Brazil, de 25 de março de 1824. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao24.htm. Acesso em: 19/05/2008.

BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao34.htm. Acesso em: 19/05/2008.

BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao37.htm. Acesso em: 19/05/2008.

BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao46.htm. Acesso em: 19/05/2008.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 24 de janeiro de 1967. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao67.htm. Acesso em: 19/05/2008.

BRASIL. Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm. Acesso em: 19/05/2008.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em: 19/05/2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 815/DF. Requerente: Governador do Estado do Rio Grande do Sul. Requerido: Congresso Nacional. Rel.: Min. Moreira Alves, publicado no DJ de 10/05/1996, p. 15131. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 29/05/2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 939/DF. Requerente: Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio – CNTC. Requerido: Congresso Nacional. Rel.: Min. Sydney Sanches, publicado no DJ de 18/03/1994, p. 5165. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 29/05/2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2666/DF. Requerente: Partido Social Liberal – PSL. Requerido: Congresso Nacional. Rel.ª Min.ª Ellen Gracie, publicado no DJ de 06/12/1996, p. 51. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 29/05/2008.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 5ª edição. Saraiva: São Paulo, 2003, pág. 828.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Almedina: Coimbra, 1992, págs. 1137 e 1138.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3ª edição. Nova Fronteira: Rio de Janeiro, 1999, págs. 485 e 1558.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 24ª edição. Saraiva: São Paulo, 1997, págs. 22 e 28.

FRANÇA, Vladimir da Rocha. Questões sobre a hierarquia entre as normas constitucionais na CF/88. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 33, jul. 1999. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/135>. Acesso em: 30/05/2008.

MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. A teoria da separação de poderes . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 489, 8 nov. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5896>. Acesso em: 10/06/2008.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 17ª edição. São Paulo: Atlas, 2005, págs. 589 a 593.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 6ª edição atualizada até a EC n° 52/06. São Paulo: editora Atlas, 2006, pág. 1152.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 4ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, págs. 33 a 41, 47 a 60.

SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, págs. 440 e 441.

SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade da. A separação dos poderes, as concepções mecanicistas e normativas das Constituições e seus métodos interpretativos . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 495, 14 nov. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5924>. Acesso em: 10/06/2008.

SOUZA, Nelson Oscar de. Manual de direito constitucional. Forense: Rio de Janeiro, 1998, pág. 30.

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Notas

1. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 24ª edição. Saraiva: São Paulo, 1997, págs. 22 e 28
2. SOUZA, Nelson Oscar de. Manual de direito constitucional. Forense: Rio de Janeiro, 1998, pág. 30
3. BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 5ª edição. Saraiva: São Paulo, 2003, pág. 828
4. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3ª edição. Nova Fronteira: Rio de Janeiro, 1999, págs. 485 e 1558
5. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 17ª edição. São Paulo: Atlas, 2005, págs. 589 a 593
6. SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, págs. 440 e 441
7. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 6ª edição atualizada até a EC n° 52/06. São Paulo: editora Atlas, 2006, pág. 1152
8. BRASIL. Constituição Política do Império do Brazil, de 25 de março de 1824. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao24.htm. Acesso em: 19/05/2008
9. BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao91.htm. Acesso em: 19/05/2008
10. BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao34.htm. Acesso em: 19/05/2008
11. BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao37.htm. Acesso em: 19/05/2008
12. BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao46.htm. Acesso em: 19/05/2008
13. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 24 de janeiro de 1967. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao67.htm. Acesso em: 19/05/2008
14. BRASIL. Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm. Acesso em: 19/05/2008
15. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em: 19/05/2008
16. FRANÇA, Vladimir da Rocha. Questões sobre a hierarquia entre as normas constitucionais na CF/88. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 33, jul. 1999. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/135>. Acesso em: 30/05/2008
17. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 815/DF. Requerente: Governador do Estado do Rio Grande do Sul. Requerido: Congresso Nacional. Rel.: Min. Moreira Alves, publicado no DJ de 10/05/1996, p. 15131. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 29/05/2008
18. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Almedina: Coimbra, 1992, págs. 1137 e 1138
19. BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, vol. 4, tomo 1. São Paulo: Saraiva, 1995, págs. 354 e 355
20. SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, pág. 441
21. SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade da. A separação dos poderes, as concepções mecanicistas e normativas das Constituições e seus métodos interpretativos . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 495, 14 nov. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5924>. Acesso em: 10/06/2008
22. MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. A teoria da separação de poderes . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 489, 8 nov. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5896>. Acesso em: 10/06/2008
23. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 939/DF. Requerente: Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio – CNTC. Requerido: Congresso Nacional. Rel.: Min. Sydney Sanches, publicado no DJ de 18/03/1994, p. 5165. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 29/05/2008
24. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2666/DF. Requerente: Partido Social Liberal – PSL. Requerido: Congresso Nacional. Rel.ª Min.ª Ellen Gracie, publicado no DJ de 06/12/1996, p. 51. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 29/05/2008
25. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 4ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, págs. 33 a 41, 47 a 60
26. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 19ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, págs. 570 a 572