A responsabilidade da administração pública pelos créditos trabalhistas decorrentes da terceirização ilícita

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como tema "Terceirização e Administração Pública" e por objetivo averiguar a responsabilidade da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas decorrentes da terceirização ilícita.

A terceirização, relação trilateral entre tomadora de serviços, empresa terceirizante e trabalhador, é um fenômeno relativamente novo no mundo jurídico, uma vez que se dissocia da relação costumeira havida entre patrão e empregado.

Diante da falta de disposições legais e fortes divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema, surgem vários questionamentos sobre sua licitude e sua aplicabilidade às relações empresariais, trabalhistas e comerciais.

Observa-se no cenário nacional um número cada vez maior de empresas fornecedoras de mão-de-obra que prestam serviços inerentes a atividades-fim das empresas tomadoras ou, mesmo sendo uma atividade-meio, seus empregados exercem essas atividades com pessoalidade e subordinação direta com a empresa tomadora, o que, conforme se verá no desenrolar do trabalho, acarreta a ilicitude da terceirização.

Nesses casos, o Tribunal Superior do trabalho (TST) determina a formação de vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços (Súmula 331, I, do TST).

Entretanto, o problema se torna mais complexo quando a administração pública figura como tomadora dos serviços, uma vez que a contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso público é expressamente vedada pelo Art. 37, II, da Constituição Federal.

Desta forma, como resolver a questão? O empregado faz jus a alguma reparação, ainda que indenizatória, isto é, sem reconhecimento de vínculo com a administração pública? Ou simplesmente não teria direito a receber verba alguma, uma vez que, se não há vínculo de emprego, não pode haver débito trabalhista?

É importante ressaltar que a regra da investidura em cargos públicos exclusivamente por meio de concurso público prevista no Art. 37 da CF/88 deve ser observada, uma vez que consiste em grande avanço do ordenamento jurídico em defesa da sociedade, vítima de promessas eleitoreiras de ingresso em cargos de carreira do Estado.

Entretanto, como fica a situação do trabalhador que despendeu sua forca de trabalho em prol da tomadora de serviços e, no momento de receber a contraprestação que lhe é devida, esbarra na aparente irresponsabilidade estatal conferida pela constitucional que sonega seus direitos?

Assim sendo, o tema merece a atenção do direito, tendo em vista o risco que corre o trabalhador de despender sua força de trabalho em favor dos entes da administração pública e não receber a contraprestação que lhe é devida.

Para o desenvolvimento do tema, utilizou-se a revisão bibliográfica, mediante a análise das obras de renomados doutrinadores de Direito do Trabalho e Direito Administrativo, bem como a legislação em vigor e as decisões dos tribunais trabalhistas.

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2 HISTÓRIA DA TERCEIRIZAÇÃO

A terceirização é um fenômeno social relativamente novo, tendo como marco histórico de surgimento a segunda guerra mundial. Existiam algumas atividades prestadas por terceiros antes desse conflito. Todavia, foi a partir desse momento que a terceirização passou a interferir na sociedade e na economia, passando a ter relevância para as ciências sociais, dentre elas a ciência jurídica. (MARTINS, 2009)

Com o advento da II Guerra Mundial, os Estados Unidos, aliados aos países europeus na luta contra os nazistas e os japoneses, tiveram a necessidade de aumentar substancialmente a produção de armas, face à grande demanda gerada pelo conflito, bem como aprimorar o produto e as técnicas de produção.

Essa necessidade demonstrou que as forças da indústria deveriam ser voltadas exclusivamente para a produção, sendo as atividades de suporte transferidas a terceiros. Desta forma, houve o surgimento de novas empresas especializadas em prestar serviços acessórios às indústrias armamentistas.

No Brasil, a noção de terceirização foi trazida por multinacionais por volta de 1950, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu negócio. As empresas que têm por atividade limpeza e conservação também são consideradas pioneiras na terceirização de serviços no Brasil, pois existem desde, aproximadamente, 1967. (MARTINS, 2009)

Em fins da década de 60 e início dos anos 70 é que a ordem jurídica instituiu referência normativa mais destacada ao fenômeno da terceirização, mesmo que ainda não fosse utilizada tal nomenclatura. Todavia, conforme instituído no Decreto-Lei n. 200/67 (art. 10) e Lei n. 5.645/70, tal referência dizia respeito apenas ao segmento público do mercado de trabalho, vale dizer, administração direta e indireta da União, Estados e Municípios. (DELGADO, 2009)

A partir da década de 70 foi editado um diploma normativo que tratava especificamente da terceirização, estendendo-a ao campo privado da economia: a Lei nº. 6.019/74, que dispõe sobre o Trabalho Temporário. Tempos depois, a Lei n. 7.102/83 autorizava também a terceirização do trabalho de vigilância bancária, a ser efetuada em caráter permanente. (DELGADO, 2009)

Todavia, independente das disposições normativas a respeito do tema, veio se arraigando na cultura empresária nacional a prática terceirizante. É o que se percebia, por exemplo, com o trabalho de conservação e limpeza, submetido a práticas terceirizantes cada vez mais genéricas.

A jurisprudência trabalhista, nos anos de 80 e 90 também se debruçou sobre o tema, que se generaliza com freqüência cada vez mais significativa no âmbito do mercado laborativo do país. Nesse contexto, ao lado da multiplicidade de interpretações jurisprudenciais lançadas nas decisões ocorridas nas últimas décadas, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou duas súmulas de jurisprudência uniforme, a de n. 256, de 1986, e a de n. 331, de dezembro de 1993, sendo que esta última produziu a revisão da anterior Súmula 256.

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3 TERCEIRIZAÇÃO – DENOMINAÇÃO E CONCEITO

Em princípio, o neologismo terceirização foi utilizado em dissonância com a acepção jurídica da palavra, uma vez que o referido termo foi construído pela administração de empresas para denominar o setor terciário da economia, de modo a enfatizar a descentralização da atividade empresarial a terceiros. Assim sendo, a expressão terceirização advém da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente. (DELGADO, 2009)

Entende-se por terceirização a relação trilateral de trabalho havida entre empregado, empregador e tomadora de serviços. Tal modelo de fornecimento de mão de obra se dissocia do modelo bilateral clássico, uma vez que tem por objetivo fornecer mão de obra qualificada para desenvolver determinada atividade acessória da tomadora dos serviços, de modo a aperfeiçoar a produção e reduzir custos.

Sérgio Pinto Martins, ao dissertar sobre o tema, assim define terceirização:

Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou de serviços temporários.

Compreende a terceirização uma forma de contratação que vai agregar a atividade-fim de uma empresa, normalmente a que presta serviços, à atividade meio de outra. É também uma forma de parceria, de objetivo comum, implicando ajuda mútua e complementariedade. O objetivo comum diz respeito à qualidade dos serviços para colocá-los no mercado. A complementariedade significa a ajuda do terceiro para aperfeiçoar determinada situação que o terceirizador não tem condições ou não quer fazer.

O objetivo principal da terceirização não é apenas a redução de custo, mas também trazer agilidade, flexibilidade e competitividade à empresa. Esta pretende, com a terceirização, a transformação dos seus custos fixos em variáveis, possibilitando o melhor aproveitamento do processo produtivo, com a transferência de numerário para aplicação em tecnologia ou no seu desenvolvimento, e também em novos produtos. (MARTINS, 2009, p. 10)

Podem ser identificadas duas formas de descentralização do processo produtivo: uma, quando ocorre o repasse de serviços; e outra, na transferência a terceiros da responsabilidade pela produção de produtos. Impende destacar que o objetivo deste trabalho se atém à primeira espécie, vale dizer, fornecimento de serviços, uma vez que na segunda, não haverá o estabelecimento de qualquer vinculação com empregados da empresa contratada, recebendo a contratante o produto acabado, o que caracteriza mero contrato de compra e venda, sem qualquer outra implicação para o Direito do Trabalho.

Assim sendo, no que tange à terceirização na modalidade de fornecimento de serviços, impende destacar a lição de Maurício Godinho Delgado, nos seguintes termos:

Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que concebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. (DELGADO, 2009, p. 407)

Na mesma linha, Alice Monteiro de Barros assim define terceirização: "O fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal" (BARROS, 2006, p 427).

Como se vê, a terceirização de serviços não tem por objetivo único a redução de custos mediante a diminuição de trabalhadores na folha de pagamento da tomadora. Seu principal objetivo deve ser o aperfeiçoamento da produção, mediante o fornecimento de serviços que possibilitem à tomadora se desvincular de atividades acessórias, de modo a centrar suas forças no desenvolvimento da atividade principal.

Todavia, em que pese a memorável intenção de tal modalidade de contratação de mão de obra, a terceirização vem sendo largamente utilizada pelas empresas para reduzir custos com a folha de pagamento, o que vem a degradar a relação de emprego e deturpar as normas trabalhistas. Muitos são os casos em que, a tomadora, se valendo da terceirização, repassa a terceiros atividades que lhe são tidas como principais a outros, fraudando as normas e princípios laborais com o único objetivo de reduzir custos com mão de obra e encargos trabalhistas. (DELGADO, 2009)

Com o objetivo de coibir essas práticas deturpantes do modelo terceirizado, ante a falta de legislação específica sobre o assunto, o TST editou a súmula 331, que veio a regulamentar a matéria no sentido de se identificar as atividades passíveis de terceirização e coibir abusos. Assim dispõe a Súmula 331/TST:

331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (BRASIL, 2008)

Adiante, serão estudadas as disposições da Súmula 331/TST, principalmente no que tange à responsabilidade da tomadora de serviços quando da terceirização ilícita. No entanto, faz-se mister analisar, primeiramente, os requisitos da terceirização e o que faz com que, em determinados casos, esse modelo de relação de trabalho se torne abominável aos olhos do direito.

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4 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA

Em que pese a falta de regulamentação legal acerca do tema, a terceirização está a muito arraigada na cultura empresária, motivo pelo qual a jurisprudência vem indicando medidas a serem tomadas para uma mínima regulamentação do trabalho terceirizado, de modo a coibir fraudes nas relações laborais e proteger os direitos do trabalhador.

Assim sendo, conforme exposto na seção anterior, a Súmula 331 do c. TST enumera algumas situações em que se admite a terceirização, bem como algumas regras para que a relação entre prestadora e tomadora de serviços seja considerada lícita.

A primeira situação traduz-se na modalidade de trabalho temporário, conforme previsto no inciso I da Súmula 331, desde que se trate de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou se trate de necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços dessa empresa, conforme Lei 6.019/74.

O trabalho temporário poderá constituir uma forma flexível para as pessoas que, com responsabilidades familiares ou escolares, não querem ou não podem se dedicar a um trabalho permanente. Faculta-se a elas trabalharem nos períodos que mais lhe convierem.

O sistema difundiu-se pelos países desenvolvidos e subdesenvolvidos. Sua regulamentação traduz uma exigência para evitar abusos e assegura aos trabalhadores temporários as garantias sociais mínimas conferidas aos trabalhadores permanentes. Pesquisa realizada em seis países europeus constatou que o trabalho temporário constituía 8,6% do emprego feminino, enquanto o percentual masculino era de 6,3% (El trabajo em El mundo. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, 1992, v. 5, p. 26).

A lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que veio a disciplinar o trabalho temporário no Brasil, estabeleceu que ele deveria ser exclusivamente ajustado por meio de empresas especializadas na locação de mão-de-obra. Para funcionar, as empresas de trabalho temporário devem preencher os requisitos do art. 6º da citada lei, sob pena de o contrato se firmar diretamente com a tomadora dos serviços. (BARROS, 2006, p. 421)

Impende destacar ainda que "O prazo máximo de contrato celebrado entre a tomadora e a fornecedora de mão-de-obra, em relação a um mesmo empregado, é de 90 dias, salvo autorização do ministério do trabalho." (BARROS, 2006, p. 422)

A segunda possibilidade prevista no inciso III da Súmula 331/TST se refere a atividades de vigilância disciplinadas pela Lei 7.102/83. Nesse passo, faz-se necessária a distinção entre vigilante e vigia:

Considera o art. 15 da Lei nº 7.102 como vigilante o empregado contratado para proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como à segurança de pessoas físicas, para realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga. Difere, portanto, o vigia do vigilante, pois este exerce funções semelhantes às da polícia, tendo natureza paramilitar, sendo sua atividade regulada pela Lei nº 7.102, que exige certos requisitos: ser brasileiro, ter idade mínima de 21 anos, ter instrução correspondente à quarta série do primeiro grau, ter sido aprovado em curso de formação de vigilante realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado, ter sido aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico, não ter antecedentes criminais e estar quite com as obrigações eleitorais e militares (art. 16); já o vigia é simplesmente um guarda de bens, sem regras definidas em lei. (MARTINS, 2009, p. 99)

Outra possibilidade de terceirização prevista na Súmula 331, III, do TST, é a atividade de conservação e limpeza. Esta foi uma das primeiras atividades a ganhar status de acessória quanto às necessidades da empresa, sendo hoje a modalidade mais comum de terceirização de mão de obra no segmento privado da economia.

Por fim, a Súmula 331 do TST abre um leque de possibilidades ao dispor sobre a licitude da terceirização de atividades meio. Para que se possa compreender a dimensão do referido verbete, faz-se necessário analisar os conceitos de atividade-fim e atividade-meio, que brilhantemente são delineados por Maurício Godinho Delgado, nos seguintes termos:

Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei n. 5.645, de 1970: "transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas". São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviço de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.). (DELGADO, 2009, p. 418)

Desta forma, todas as atividades que se enquadrem como acessórias à atividade principal da empresa são passíveis de terceirização, desde que não haja naquela relação a pessoalidade e subordinação direta do empregado terceirizado com a empresa tomadora dos serviços. Deve haver uma relação contratual de natureza civil entre a empresa prestadora de serviços e a tomadora. A tomadora contrata os serviços da prestadora, não determinado empregado x ou y. Da mesma forma, o empregado terceirizado não está subordinado juridicamente à tomadora, ou seja, não deve fazer parte da folha de pagamento daquela empresa, não pode ser contratado ou demitido pela tomadora, tampouco receber ordens exclusivamente de seus prepostos.

Após essas considerações, pode-se observar que, caso as referidas exigências não sejam cumpridas, a terceirização será considerada ilícita. Ou seja, caso haja terceirização de atividades fim da empresa ou, mesmo esta sendo uma atividade-meio, seja caracterizada a pessoalidade e subordinação direta entre tomadora de serviços e trabalhador terceirizado, a relação de terceirização restará prejudicada e, conseqüentemente, inválida.

Nesse sentido, vem se posicionando a jurisprudência, conforme se vê do seguinte acórdão:

EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO. POSSIBILIDADES. LICITUDE. É sabido que a pura e simples intermediação de mão-de-obra sem qualquer justificativa plausível é vedada pelo Direito do Trabalho, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, salvo nas hipóteses de trabalho temporário ou nos casos de contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST. A grande preocupação é no sentido de se evitar que a mão-de-obra seja explorada por um terceiro intermediário como se fosse mercadoria, abolindo-se a "marchandage", que, segundo o jurista baiano Orlando Gomes, nada mais é do que "o expediente de realizarem-se diversas subempreitadas com o propósito de livrar o dono da obra de certas responsabilidades que lhe adviriam se contratasse diretamente os trabalhadores" ("Contratos", Rio de Janeiro: Forense, 5ª ed., 1975, p. 354), propiciando, dessa forma, a conservação da fonte de trabalho, com o objetivo de dar segurança econômica ao trabalhador e incorporá-lo ao organismo empresarial. Sendo assim, é ilegal e fraudulenta a terceirização de trabalhadores pela empresa tomadora de seus serviços, por interpostas pessoas, para a realização de sua atividade-fim, como se verificou nestes autos.

(MINAS GERAIS, 2009)

Tanto a terceirização lícita quanto a terceirização ilícita geram alguns efeitos jurídicos que atingirão direta ou indiretamente as partes envolvidas, efeitos estes que serão abordados na seção seguinte.

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5 EFEITOS JURÍDICOS DA TERCEIRIZAÇÃO

Primeiramente, cumpre destacar que a terceirização não pode ser implantada em detrimento dos direitos trabalhistas inerentes ao empregado terceirizado. Desta forma, mesmo a terceirização sendo lícita, a tomadora deve ser responsabilizada subsidiariamente pelos créditos trabalhistas inadimplidos, desde que componha o pólo passivo da reclamação trabalhista juntamente com a prestadora de serviços, conforme dispõe a súmula 331, IV, do TST. Este é o posicionamento que atualmente predomina na jurisprudência, conforme se vê do seguinte acórdão:

RECURSO DE REVISTA. 1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PELOS DÉBITOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ALCANCE. 1.1. "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.6.1993).- Inteligência da Súmula 331, IV, do TST. Estando a decisão regional moldada a tais parâmetros, não pode prosperar o recurso de revista, nos termos do art. 896, § 4º, da CLT. 1.2. Por outro lado, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços alcança todos os direitos trabalhistas assegurados pelo ordenamento jurídico. Recurso de revista não conhecido. 2. CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIOS. TERMO INICIAL. A Lei nº 8.177/91, em seu art. 39, estatui que os débitos trabalhistas, quando não adimplidos pelo empregador, sofrem correção monetária "no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento". O art. 459, parágrafo único, da CLT, por seu turno, dispõe que o pagamento do salário "deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido". Depreende-se que, até o termo a que alude a CLT, não se pode ter como vencida a obrigação de pagar salários, não se vendo em mora o empregador, independentemente da data em que, por sua iniciativa, perfaça tais pagamentos. Ultrapassado, no entanto, o limite legal, incide "o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º". Assim está posta a Súmula 381/TST. Recurso de revista conhecido e provido. (BRASIL, 2009)

Impende destacar mais um acórdão do c. TST, em aplicação à Súmula 331, IV:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE REDE DE ACESSO. - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)- (Súmula nº 331, item IV, do TST). Agravo de instrumento a que se nega provimento. (BRASIL, 2009)

O Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais segue a mesma linha de intelecção:

EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO - AUSÊNCIA DE ILICITUDE. Se a atividade preponderante da reclamada é o comércio de vestuário, não há dúvida que a empresa tem a faculdade de optar por desenvolver todas as tarefas de confecção, não havendo, contudo, a necessidade de que o faça. Esta constitui uma faixa destacada da atividade produtiva que tem segmentação tradicional no mercado. Assim, ainda que se trate de faixa essencial para o sucesso do empreendimento da reclamada, não há uma ilicitude na sua contratação destacada do processo de distribuição. Entender-se diversamente significaria quebrar a possibilidade de exercício de atividades comerciais. Incide na hipótese apenas a responsabilidade subsidiária a que se refere a Súmula 331 do TST (e não a solidária impingida na sentença). (MINAS GERAIS, 2009)

Tal entendimento, se justifica pelo fato de que, uma vez que a tomadora de serviços se locupletou da força de trabalho do obreiro, deve assegurar o pagamento das verbas trabalhistas que lhe são devidas. Todavia, o vínculo empregatício fica inalterado, ou seja, mesmo a tomadora sendo responsável subsidiária pelos créditos trabalhistas, o obreiro continua sendo empregado da prestadora de serviços.

O mesmo não ocorre no que diz respeito à terceirização ilícita. Nesse caso, forma-se o vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços, ou seja, em caso de contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, o vínculo se estabelece diretamente com o tomador dos serviços, assumindo este, de forma irrestrita, a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas decorrentes do contrato, bem como retificar a CTPS do obreiro. Nesse sentido, destacam-se as seguintes decisões:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COMO O TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENQUADRAMENTO DA AUTORA COMO BANCÁRIA.O Regional, ao analisar o conjunto fático-probatório dos autos, em especial a prova oral, concluiu que a terceirização foi fraudulenta, que a reclamante atuou na realidade como bancária(atividade-fim), e que restou configurada a pessoalidade e a subordinação com o banco reclamado (tomador). Entendimento contrário ao adotado pela Corte de origem, esbarra no óbice da Súmula 126 do TST, porquanto far-se-ia necessário o reexame do acervo fático-probatório existente nos autos nesta instância extraordinária. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (BRASIL, 2009)

O TRT de Minas Gerais vem adotando o mesmo entendimento:

EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - ATIVIDADE-FIM - FORMAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. Sendo ilícita a contratação de trabalhador para exercer as funções de emendador de cabos telefônicos, através de empresa prestadora de serviços interposta, o vínculo se estabelece diretamente com a tomadora, em razão da inserção do empregado em sua atividade-fim (inteligência da Súmula 331, I, do colendo TST). Nesse caso, faz jus o empregado à percepção das vantagens previstas nos instrumentos normativos das quais é signatária a empregadora. (MINAS GERAIS, 2009)

Todavia, o problema se agrava no que tange à formação de vínculo empregatício com entes da administração pública em face terceirização ilícita, face à vedação inserta no Art. 37, II, da CF/88, o que será melhor analisado nas cessões subseqüentes.

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6 A TERCEIRIZAÇÃO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O processo de terceirização iniciou-se no serviço público na década de 1960, restrita a atividades de apoio operacional. Mas, na década de 1990, expandiu-se para as atividades nucleares de competência dos órgãos e entes públicos, em dimensão exorbitante (MARTINS, 2009).

Assim sendo, desde os idos da década de 1960, o governo vem descentralizando suas atividades com o objetivo de conferir maior autonomia às entidades descentralizadas. Esse era o objetivo do Decreto Lei nº. 200/1967.

Assim, sob a justificativa da necessidade de maior concentração da administração pública naquelas tarefas de direção, e "com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa", o referido DL n. 200/1967 exorta expressamente o administrador ao uso de subcontratação de atividades (serviços privados destinados à máquina pública): "a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato {...}". (AMORIM, 2009, p. 62)

Atualmente, o Estado já terceiriza coleta de lixo, transporte público, frota de veículos, além de várias outras atividades que são desempenhadas por meio de concessão ou permissão.

Todavia, é vedado à administração pública a terceirização de serviços que lhe são peculiares, tais como justiça, segurança pública, fiscalização, entre outros (MARTINS, 2009). Na prática, entretanto, essa regra nem sempre é observada.

Ocorre contemporaneamente uma superterceirização dos serviços públicos, ou seja, um processo de invasão da terceirização nas atividades finalísticas dos entes estatais, como assevera Amorim (2009), ao analisar dados de uma pesquisa efetuada pelo Poder Executivo federal por determinação do Tribunal de Contas da União (TCU):

À luz destas considerações, no ano de 2005, por determinação do TCU, o Poder Executivo federal realizou amplo levantamento das atividades terceirizadas em aproximadamente 60% dos órgãos de sua administração pública direta, identificando, somente neste universo, um total de 33.125 trabalhadores terceirizados que desenvolvem exclusivamente funções finalísticas, essenciais às competências dos órgãos e entes públicos, não autorizadas pelo Decreto n. 2.271/1997, sem contar aqueles trabalhadores já terceirizados nas denominadas atividades acessórias ou instrumentais. (AMORIM, 2009, p. 75)

Impende destacar a relevância dos dados analisados pelo ilustre doutrinador: foram contabilizados 33.125 trabalhadores tercerizados desenvolvendo exclusivamente funções finalísticas inerentes à administração, ou seja, não foram considerados os trabalhadores terceirizados que exercem atividades de apoio, levando-se em conta que o levantamento foi realizado em apenas 60% dos órgãos da Administração Pública Direta.

Estes dados bem demonstram a evolução avassaladora da terceirização nos órgãos de cúpula da administração pública brasileira.

Em alguns órgãos e setores o número de trabalhadores terceirizados chega a representar 64% do número de servidores efetivos, como no Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro), 52% na Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e no Ministério das Comunicações (sede) 44% no Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio (sede) e 21% no Ibama. Estes números por si mesmos constituem excelente amostra da realidade que se reproduz ainda mais gravemente nos Estados federados e Municípios, cujos recursos são, de regra, muito mais escassos que os do governo federal para o atendimento de suas demandas. (AMORIM, 2009, p. 74)

Assim sendo, nota-se que a Administração Pública, no que tange à terceirização de serviços, vem tomando uma atitude no sentido contrário ao que ocorre no meio privado, onde se tem notado uma redução do número de trabalhadores terceirizados.

A Pesquisa de Emprego e Desemprego (2007) realizada pelo DIEESE em Belo Horizonte, São Paulo, Porto Alegre, Salvador, Recife e Distrito Federal revela que, enquanto na iniciativa privada a terceirização sofreu um pequeno recuo entre os anos de 2002 e 2005 (fato atribuído à queda da qualidade de produção), no âmbito da administração pública federal, estadual e municipal o fenômeno vem tomando ainda maior impulso.

No Distrito Federal, por exemplo, o índice de trabalhadores terceirizados no Poder Público saltou de 7,1% para 26,6%, entre 1996 a 2005; na região metropolitana de Belo Horizonte, a proporção de terceirizados no Poder Público dobrou, no mesmo período, de 12% para 23%, ultrapassando, inclusive, o ramo da construção civil (21,9%), um dos setores nos quais a terceirização sempre teve uma presença orgânica. (AMORIM, 2009, p. 74)

Esta superterceirização no serviço público traz conseqüências nefastas para a ordem jurídica, como por exemplo, a desprofissionalização do serviço público, bem como a extinção de funções e esgotamento de planos de carreiras indispensáveis ao exercício das responsabilidades estatais.

No plano social, a terceirização no serviço público enseja a precarização das condições de trabalho, a fragilização da organização coletiva dos trabalhadores e a discriminação entre servidores públicos e terceirizados (AMORIM, 2009).

Assim sendo, faz-se necessária a imposição de alguns limites à terceirização no serviço público. É nesse sentido que vários juristas militantes na seara laboral, à luz da teoria da responsabilidade objetiva do Estado, vêm tentando buscar um mínimo de garantias ao trabalhador que despende sua força de trabalho aos órgãos da Administração Pública por meio de interposta empresa, ficando, muitas vezes, a mercê da própria sorte, ante as ressalvas legislativas acerca da responsabilização dos entes estatais pelos créditos trabalhistas decorrentes da terceirização.

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7 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA RESPONSABILIDADE ESTATAL

Consiste a responsabilidade civil do Estado na "obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos" (DI PIETRO, 2007, p. 596). Tal responsabilidade está elencada no Art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe:

Art. 37 {. . .}

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (BRASIL, 2008)

A mesma noção de responsabilidade civil do estado é tratada pelo Código Civil de 2002 nos seguintes termos:

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. (BRASIL, 2008)

Trata-se do que hoje é reconhecido como responsabilidade objetiva, que abaixo será melhor delineada. Todavia, Faz-se necessário para melhor compreensão do tema um breve escorço histórico.

Em Princípio, vigorava a teoria da irresponsabilidade do Estado, advindo do Estado liberal e da teoria do direito divino dos reis, que dava ao soberano status de intangibilidade, conforme doutrina de José dos Santos Carvalho Filho:

Na metade do século XIX, a idéia que prevaleceu no mundo ocidental era a de que o Estado não tinha qualquer responsabilidade pelos atos praticados por seus agentes. A solução era muito rigorosa para com os particulares em geral, mas obedecia às reais condições políticas da época. O denominado Estado Liberal tinha limitada atuação, raramente intervindo nas relações entre particulares, de modo que a doutrina de sua irresponsabilidade constituía mero corolário da figuração política de afastamento e da equivocada isenção que o Poder Público assumia àquela época.

Essa teoria não prevaleceu por muito tempo em vários países. A noção de que o Estado era o ente todo-poderoso, confundida com a teoria da intangibilidade do soberano e que o tornava insuscetível de causar danos e ser responsável, foi substituída pelo Estado de Direito, segundo a qual deveriam ser a ele atribuídos os direitos e deveres comuns às pessoas jurídicas. (CARVALHO FILHO, 2007, p. 488)

Entretanto, mesmo vigendo a teoria da irresponsabilidade do Estado no período Absolutista, já se admitia a responsabilidade pecuniária pessoal dos agentes da Administração. Ou seja, entendia-se que o Estado e o funcionário são sujeitos diferentes, uma vez que este último, mesmo agindo fora dos limites de seus poderes, ou abusando deles, não obrigava, com seu fato, a Administração. (DI PIETRO, 2007)

Dessa forma, o administrado, vítima de dano, poderia se insurgir apenas contra o funcionário da Administração causador do dano. O Estado jamais era demandado.  Acontece que constantemente a ação de indenização resultava frustrada ante a insuficiência econômica do agente, o que inviabilizava o ressarcimento da vítima.

Em um segundo momento da evolução, foi superada a tese da irresponsabilidade. Teve início a implantação da teoria que atribuía ao Estado a responsabilidade subjetiva pelos danos causados por seus agentes. Desta forma, ao se admitir a responsabilidade do Estado, eram adotados os princípios de Direito Civil referentes à culpa, distinguindo-se, para tanto, os atos do estado em atos de império e atos de gestão.

Essa distinção foi idealizada como meio de abrandar a teoria da irresponsabilidade do monarca por prejuízos causados a terceiros. Passou-se a admitir a responsabilidade civil quando decorrente de atos de gestão e afastá-la nos prejuízos resultantes de atos de império, da pessoa do Estado, que praticaria os atos de gestão, através de seus prepostos.

Surgiu, no entanto, grande oposição a essa teoria, que pelo reconhecimento da impossibilidade de dividir-se a personalidade do Estado, quer pela própria dificuldade, senão impossibilidade, de enquadrar-se como atos de gestão todos aqueles praticados pelo Estado na administração do patrimônio público e na prestação de seus serviços. (DI PIETRO, 2007, p. 598)

Assim sendo, esta situação ainda se apresentava muito desvantajosa para o indivíduo, ficando este, muitas vezes, sem ser ressarcido ante a impossibilidade de se distinguir as duas espécies de atos (de império e de gestão) em um caso concreto. Além disso, ainda que fosse possível separá-los, era preciso comprovar a culpa do agente administrativo, o que não raro resultava inviável.

Essas dificuldades a que era submetida a vítima do dano ou seus parentes para acionar o Poder Judiciário não se coadunavam com os ideais do racionalismo iluminista, instituidores da limitação dos poderes do Estado. A concepção civilista lançada não era suficientemente protetiva dos direitos dos cidadãos contra a indevida ingerência estatal. (DI PIETRO, 2007)

Fracassadas as tentativas de se implantar a teoria da irresponsabilidade estatal e a teoria da responsabilidade do Estado por atos tão somente de gestão, proclamou-se a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, com base nos princípios da equidade e da igualdade de ônus e encargos sociais.

Foi com lastro em fundamentos de ordem pública e jurídica que os Estados modernos passaram a adotar a teoria da responsabilidade objetiva no direito público.

Esses fundamentos vieram a tona na medida em que se tornou plenamente perceptível que o Estado tem maior poder e mais sensíveis prerrogativas do que o administrado. É realmente o sujeito jurídica, política e economicamente mais poderoso. O indivíduo, ao contrário, tem posição de subordinação, mesmo que protegido por inúmeras normas do ordenamento jurídico. Sendo assim, não seria justo que, diante de prejuízos oriundos da atividade estatal, tivesse ele que se empenhar demasiadamente para conquistar o direito a reparação dos danos.

Diante disso, passou-se a considerar que, por ser mais poderoso, o Estado teria que arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades: à maior quantidade de poderes haveria de corresponder um risco maior. Surge, então, a teoria do risco administrativo, como fundamento da responsabilidade objetiva do Estado.

Além disso, decorrente das atividades estatais em geral, constitui também fundamento da responsabilidade objetiva do Estado o princípio da repartição dos encargos. O Estado, ao ser condenado a reparar os prejuízos do lesado, não seria o sujeito pagador direto; os valores indenizatórios seriam resultantes da contribuição feita por cada um dos demais integrantes da sociedade, a qual, em última análise, é beneficiária dos poderes e das prerrogativas estatais.

Verifica-se, portanto, que os postulados que geraram a responsabilidade objetiva do Estado buscaram seu fundamento na justiça social, atenuando as dificuldades e impedimentos que o indivíduo teria que suportar quando prejudicado por condutas de agentes estatais. (CARVALHO FILHO, 2007, P. 489)

Desta forma, com base na teoria do risco, o Estado, o qual corresponde à sociedade, deveria suportar o prejuízo causado pelo funcionamento do serviço público, não mais sendo necessário questionar-se da falta de seu agente ou do próprio serviço. Assim sendo, basta que o particular demonstre o nexo de causalidade entre o ato da Administração e o dano sofrido, e que para a ocorrência do dano não tenha contribuído o particular com atitude culposa, para gerar uma responsabilização estatal.

É chamada teoria da responsabilidade objetiva, precisamente, por prescindir da apreciação dos elementos subjetivos (culpa e dolo); é também chamada teoria do risco, porque parte da idéia de que a atuação estatal envolve um risco de dano, que lhe é inerente. Causado o dano, o Estado responde como se fosse uma empresa de seguro em que os segurados seriam os contribuintes que, pagando os tributos, contribuem para a formação de um patrimônio coletivo (cf. Cretella Júnior, 1970, v. 8:69-70). (DI PIETRO, 2007, p. 599)

A responsabilidade civil objetiva surgiu, portanto, da necessidade da vítima de obter reparação do dano sem provar a culpa do agente. Isso porque a culpa tornou-se insuficiente para solucionar todos os danos, uma vez que sua prova nem sempre é possível na sociedade moderna, frente às evoluções tecnológicas e desenvolvimento industrial. Novas situações, então, que não poderiam ser amparadas pelo conceito tradicional de culpa, fizeram nascer esta responsabilidade. Descarta-se, assim, qualquer questionamento em torno da culpa do funcionário causador do dano, ou sobre a falta do serviço ou culpa anônima da Administração.

José dos Santos Carvalho Filho assim define os pressupostos para a aplicação da responsabilidade objetiva:

A marca característica da responsabilidade objetiva é a desnecessidade de o lesado pela conduta estatal provar a existência da culpa do agente ou do serviço. O fator culpa, então, fica desconsiderado como pressuposto da responsabilidade objetiva.

Para configurar-se esse tipo de responsabilidade, bastam três pressupostos. O primeiro deles é a ocorrência do fato administrativo, assim considerado como qualquer forma de conduta, comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular ou coletiva, atribuída ao poder público. Ainda que o agente estatal atue fora de suas funções, mas a pretexto de exercê-las, o fato é tido como administrativo, no mínimo pela má escolha do agente (culpa in eligendo) ou pela má fiscalização de sua conduta (culpa in vigilando).

O segundo pressuposto é o dano. Já vimos que não há falar em responsabilidade civil sem que a conduta haja provocado um dano. Não importa a natureza do dano: tanto é indenizável o dano patrimonial como o dano moral. Logicamente, se o dito lesado não prova que a conduta estatal lhe causou prejuízo, nenhuma reparação terá a postular.

O último pressuposto é o nexo causal (ou relação de causalidade) entre o fato administrativo e o dano. Significa dizer que ao lesado cabe apenas demonstrar que o prejuízo sofrido se originou da conduta estatal, sem qualquer consideração sobre o dolo ou a culpa... (CARVALHO FILHO, 2007, p. 496)

O mais importante no que tange à aplicação da teoria da responsabilidade objetiva da Administração é que, presentes os devidos pressupostos, tem esta o dever de indenizar o lesado pelos danos que lhe foram causados sem que se faça necessária a investigação sobre se a conduta administrativa foi, ou não, conduzida pelo elemento culpa.

Feitas essas considerações, é possível analisar melhor a responsabilidade da administração pública especificamente no que tange aos encargos trabalhistas decorrentes do processo de terceirização ilícita de suas atividades, o que será feito na próxima seção.

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8 A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DECORRENTES DA TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA

Após os esclarecimentos feitos acerca da responsabilidade da Administração Pública de uma forma geral, impende analisar especificamente a responsabilidade da mesma no que tange aos débitos trabalhistas decorrentes da terceirização.

Nos termos do Art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências), a inadimplência da prestadora de serviços com relação aos encargos trabalhistas não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento. Para não restarem dúvidas, transcreve-se a referida norma:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (BRASIL, 2008)

Entretanto, tal disposição legal veio a causar grande alvoroço na doutrina e jurisprudência, face ao que dispõe o § 6º do Art. 37 da CF/88, que assim determina:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (BRASIL, 2008)

Alguns doutrinadores defendem a inconstitucionalidade do Art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 face à referida disposição constitucional. Nesse sentido, se posiciona Sérgio Pinto Martins, nos seguintes termos:

Trata o § 6º do art. 37 da Constituição de responsabilidade objetiva prevista na própria Lei Maior. O dispositivo constitucional não faz distinção quanto ao tipo de responsabilidade, se civil ou trabalhista. Assim, o § 1º do Art. 71 da Lei nº 8.666 não poderia fazer distinção. Há, portanto, inconstitucionalidade desse dispositivo. Diz respeito a qualquer dano, inclusive a responsabilidade trabalhista. O agente é tanto a pessoa física quanto a jurídica.

A Administração Pública responde pelos atos de seus prepostos. Foi beneficiada da prestação de serviços. Logo, deve responder pelo inadimplemento do prestador de serviços, pois tem culpa in eligendo na escolha do parceiro inadequado e in vigilando, por falta de fiscalizá-lo quanto às verbas trabalhistas devidas ao empregado. Esses são os fundamentos utilizados pelo TST para julgar a matéria. (MARTINS, 2009, p. 148)

De fato, no que tange aos casos de terceirização lícita, o TST firmou entendimento no sentido de atribuir à administração pública a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas, conforme dispõe o inciso IV da Súmula 331 do TST.

Todavia, o problema é maior no que tange à terceirização ilícita, face ao disposto no Art. 37, II, da CF/88, que assim determina:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (BRASIL, 2008)

Assim sendo, conforme exposto em seção anterior, a terceirização ilícita enseja a formação de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, arcando este com todos os encargos trabalhistas. Entretanto, caso essa terceirização ilícita ocorra com órgãos da administração pública direta ou indireta, não é possível a formação de vínculo de emprego com aquele ente, uma vez que o trabalhador estaria ingressando no funcionalismo público sem a prestação de concurso, o que é expressamente vedado pela constituição.

Diante dessas disposições constitucionais e jurisprudenciais, como ficaria a situação do empregado?

Para se aferir melhor a relevância da questão, impende analisar o seguinte exemplo: um trabalhador terceirizado laborava em uma instituição bancária de economia mista registrado na função de digitador. Entretanto, exercia efetivamente a função de caixa, sendo que a empresa fornecedora de mão de obra pagava-lhe um salário 50% inferior ao empregado da tomadora que exercia a mesma função (caixa).

A jurisprudência majoritária veda a terceirização de atividade-fim, sob pena de reconhecimento de vínculo de emprego entre o empregado terceirizado e o próprio tomador dos serviços, conforme disposto na Súmula 331 do TST.

O reconhecimento de vínculo empregatício com o tomador dos serviços equivale à própria contratação. Ocorre que, mesmo no caso do celetista, a contratação de empregado público, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no art. 37, II, da Constituição Federal.

Por outro lado, não há como afastar a ilegalidade da terceirização, nas condições supramencionadas, que, sem dúvida, gerou enriquecimento ilícito do empregador.

Assim sendo, o empregado faz jus a alguma reparação, ainda que indenizatória, isto é, sem reconhecimento de vínculo com a Instituição Bancária? Ou simplesmente não teria direito a receber verba alguma, uma vez que, se não há vínculo de emprego, não pode haver débito trabalhista?

A jurisprudência e doutrina tentam encontrar respostas para estas perguntas elencando alternativas que atribuem, ou não, a responsabilidade à administração pública pelos créditos trabalhistas decorrentes da terceirização ilícita. Existem três correntes doutrinárias que se dispõem, de uma forma ou de outra, a resolver o problema.

Os simpatizantes a primeira corrente entendem que, se não há vinculo, não deve se pagar verba alguma ao trabalhador. Tal posicionamento é minoritário. Todavia, é encabeçado por um dos maiores doutrinadores de direito do trabalho do país, Dr. Sérgio Pinto Martins, que assim preleciona:

Filiamo-nos à primeira corrente, que parece ser a minoritária na jurisprudência. A falta de concurso tanto é ilegal para a Administração como para o trabalhador, que deveria saber de sua necessidade, pois não pode ignorar a Lei (art. 3º da LICC).

A Administração pública está adstrita ao princípio da legalidade, devendo observar a regra constitucional. Não se trata de interpretar o contrato realidade, mas a regra constitucional que está acima das regras ordinárias da CLT e dos princípios do Direito do Trabalho. Não se observa o princípio do in dubio pro misero, pois em matéria de prova vige o ônus da prova.

Mandando-se pagar as verbas trabalhistas, porém sem anotação na CTPS do trabalhador, não se estaria reconhecendo o vínculo de emprego, embora, contraditoriamente, se estivesse determinando o pagamento de verbas rescisórias. Se o trabalhador não é empregado, a Justiça do Trabalho não é, portanto, competente para analisar tal postulação. Quando, v. g., não se reconhece o vínculo de emprego, pois a empresa alega que o trabalhador era autônomo, não se manda pagar os dias trabalhados ou as verbas rescisórias. Logo, na relação com a administração também não se poderia fazê-lo. (MARTINS, 2009, p. 147)

Na mesma linha de pensamento do ilustre doutrinador, é importante destacar o seguinte acórdão do TST:

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA PERPETRADA POR ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Mesmo configurada a terceirização ilícita, não se forma a relação de emprego diretamente com ente integrante da Administração Pública, ante a norma cogente prevista no art. 37, inciso II e § 2º, da CF/88, que vincula a admissão de servidores à prévia aprovação em concurso público, e declara que a preterição dessa solenidade torna nula a contratação (Enunciado 331, II, do TST). Recurso de Revista da reclamada conhecido e provido. (BRASIL, 2003)

Tal posicionamento é, todavia, preocupante, uma vez que o ato ilícito de contratação de trabalhadores por meio de empresa interposta, vinculados a atividade fim da tomadora, escapa impune. Ora, se o trabalhador despendeu sua força de trabalho em benefício da tomadora, merece ser devidamente remunerado pelo seu trabalho, remuneração esta que tem caráter alimentar e proporciona ao trabalhador um mínimo de conforto e bem estar. O descumprimento de tal preceito acarreta afronta ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e o enriquecimento ilícito da tomadora, proporcionando ainda tratamento desigual entre o trabalhador direto e indireto.

Já a segunda corrente entende que, se a tomadora se beneficiou ilicitamente da força de trabalho do obreiro, tem o dever de arcar com as verbas trabalhistas que lhe são devidas. Segundo Maurício Godinho Delgado,

Tal vertente sustenta que a prática ilícita não poderia beneficiar aquele que já foi por ela economicamente favorecido (no caso, a entidade estatal tomadora dos serviços). Desse modo, considera que a presente situação figurada não foge à situação-padrão de nulidade do Direito do trabalho, sofrendo os efeitos comuns ao ramo justrabalhista: convalidam-se todos os atos praticados, conferindo-se validade ao vínculo jurídico com o ente estatal tomador dos serviços, que assume, em consequência, a posição de empregador desde o início da relação socioeconômica verificada. (DELGADO, 2009, p. 423)

Desta forma, seriam aplicados à administração pública todos os efeitos advindos da terceirização ilícita, como se fosse uma empresa privada, ignorando totalmente as disposições constitucionais do Art. 37, II.

Todavia, esse posicionamento não pode prosperar, haja vista que não se pode ignorar um preceito constitucional tão importante, que tem por objetivo coibir escopos politiqueiros, perseguições eleitoreiras em razão da conveniência política, apadrinhamentos, nepotismo, enfim, resguardar o patrimônio público, vedando sua exclusiva utilização por elites patrimonialistas em detrimento da sociedade (MARTINS, 2009).

Por fim, existe uma teoria que se coloca eqüidistante às duas primeiras. Uma vez que os dispositivos constitucionais são normas basilares de todo nosso ordenamento jurídico, não se pode conferir supremacia absoluta aos princípios justrabalhistas em detrimento dos princípios constitucionais, tendo em vista que o direito do trabalho não deve ser encarado como sendo um superdireito (DELGADO, 2009).

Todavia, não se pode ignorar os direitos do trabalhador que foram conquistados com tanto esforço e sacrifício durante anos de luta por melhores condições e reconhecimento do trabalho como força motriz da economia e de toda a sociedade.

Desta forma, parece mais acertada a solução de Maurício Godinho Delgado, proposta nos seguintes termos:

A resposta certamente não estaria em se negar eficácia ao democrático e ético preceito do art. 37, caput, II e § 2º, CF/88 (lançando-se no limbo da história todo o esforço de democratização e moralização da administração pública que foi incorporado pela Constituição de 1988). A resposta está na garantia da observância da isonomia (art. 5º, caput, ab initio, e inciso I; art. 7º, XXXII, CF/88) no núcleo da relação jurídica trabalhista pactuada, afastando-se os efeitos discriminatórios e perversos tentados pela terceirização ilícita.

O afastamento desses efeitos antijurídicos da terceirização ilícita suporia assegurar-se ao trabalhador terceirizado todas as verbas legais e normativas aplicáveis ao empregado estatal direto que cumprisse a mesma função no ente estatal tomador dos serviços. Ou todas as verbas trabalhistas legais e normativas próprias à função exercida pelo trabalhador terceirizado junto ao ente estatal beneficiado pelo trabalho. Verbas trabalhistas apenas – sem retificação, contudo, de CTPS quanto à entidade empregadora formal, já que este tópico é objeto de expressa vedação constitucional. Nesse instante, não há que se claudicar quanto à comunicação e isonomia remuneratórias: Trata-se, afinal, do único mecanismo hábil a propiciar que o ilícito trabalhista não perpetre maiores benefícios a seu praticante (art. 159, CCB/1916; arts. 186 e 927, caput, CCB 2002).

O empregador formal (entidade terceirizante) responderia, em primeiro plano, pelas verbas derivadas da isonomia e comunicação remuneratórias. Iria responder, subsidiariamente, por tais verbas, a entidade estatal tomadora dos serviços, na linha já autorizada pela Súmula 331, IV do TST. Tudo sem afronta à essencial (e democrática) vedação do art. 37, caput, II e § 2º, CF/88, e sem negativa de eficácia ao também essencial e democrático princípio isonômico incorporado na Carta de 1988. (DELGADO, 2009, p. 424)

Nota-se que o ilustre doutrinador pretende uma aplicação analógica da Súmula 331, IV, do TST (que trata da responsabilidade subsidiária decorrente da terceirização lícita) para atribuir à administração pública a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas decorrentes da terceirização ilícita sem, contudo, estabelecer o vínculo direto do trabalhador terceirizado com o Estado, em atenção às disposições contidas no Art. 37, II, da CF/88. Trata-se de uma brilhante solução ao impasse, uma vez que atende às determinações constitucionais, que exigem a realização de concurso público para o ingresso em carreiras públicas, bem como respeita os princípios justrabalhistas, assegurando os direitos do trabalhador.

Nessa mesma linha se posiciona Helder Santos Amorim, nos seguintes termos:

Afinal, constatada a ilicitude da terceirização praticada pelo ente público em sua atividade-fim, é impossível o reconhecimento do vínculo de emprego como medida de proteção do valor-trabalho (tal como ocorre na iniciativa privada), em face da exigência do prévio concurso público. Mas, por outro lado, resta resguardado um mínimo de impessoalidade no ato da licitação procedida para a seleção da empresa prestadora. Portanto, se a atividade terceirizada não constitui trabalho ilícito (a ilicitude decorre da invasão de competência estatal), a solução que melhor atende à medida proporcional dos princípios conflitantes é a declaração de nulidade do contrato de prestação de serviços entre o Poder Público e o particular, mas com o reconhecimento da plena legitimidade dos vínculos de emprego mantidos entre o particular e seus empregados, e, por conseguinte, a imputação de responsabilidade patrimonial do Poder Público por eventuais verbas inadimplidas no período contratual, à luz da Súmula n. 331 do TST, sem prejuízo do direito de regresso contra o administrador público responsável pela contratação ilegal, em caso de dolo ou culpa (Constituição, art. 37, § 6º). (AMORIM, 2009, p.231)

Esta corrente vem agregando cada vez mais adeptos, sendo proferidas muitas decisões que atribuem à Administração Pública responsabilidade pelos créditos trabalhistas decorrentes da terceirização ilícita, bem como assegurando ao trabalhador terceirizado os mesmos direitos inerentes ao seu paradigma (empregado da tomadora de serviços), mantendo-se inalterado, contudo, o vínculo empregatício com a empresa civil prestadora de serviços. Nesse sentido, destacam-se alguns julgados:

EMENTA: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. TERCEIRIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. A contratação do trabalhador por meio de interposta pessoa, com prestação de serviços pessoal, não eventual e mediante subordinação, executando tarefas relativas à atividade-fim da empresa tomadora, caracteriza a terceirização ilícita, conforme entendimento consubstanciado no item I da Súmula 331 do col. TST. Contudo, sendo a tomadora dos serviços integrante da administração pública indireta, é vedada a formação do vínculo diretamente com a mesma (Súmula, 331, II/TST). São devidos, no entanto, a isonomia salarial e os benefícios próprios da categoria da empresa para a qual o trabalhador presta serviços, aplicando-se analogicamente o art. 12, a, da Lei 6.019/74, que fixa salário eqüitativo para o trabalho temporário, visando alcançar a isonomia consagrada pela Constituição Federal, mormente no art. 7º, XXXII. (MINAS GERAIS, 2009)

Este Acórdão, também do TRT de Minas Gerais, segue a mesma linha de raciocínio:

EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA " ISONOMIA " INSTITUIÇÃO BANCÁRIA INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA " POSSIBILIDADE. A transferência, por instituição bancária, de atividades inerentes à consecução de seu objetivo econômico, mediante locação de mão-de-obra, caracteriza terceirização ilícita. Tendo sido demonstrado que as funções desempenhadas pela Reclamante são essenciais à finalidade econômica da instituição financeira tomadora de seus serviços, não constituindo tarefas acessórias, resta concluir pela condição de bancária da Autora. O fato de a empresa tomadora ser pessoa jurídica integrante da Administração Pública Indireta não constitui óbice a este entendimento. Com efeito, não se pode olvidar que a Magna Carta exige, como pressuposto ao vínculo de emprego com empresa pública, a prévia aprovação em concurso, nos termos do inciso II do art. 37 da CLT. Este dispositivo constitucional não impede, contudo, que se garanta ao trabalhador os mesmos benefícios que gozam os empregados da tomadora de serviços. Trata-se da incidência do princípio da isonomia, insculpido no art. 5º, caput, da Constituição da República; do art. 9º da CLT, que visa desconstituir os atos que objetivem fraudar, desvirtuar ou impedir a aplicação dos preceitos trabalhistas e da aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019/74. (MINAS GERAIS, 2007)

O TST também vem adotando o mesmo entendimento, conforme se vê do seguinte acórdão:

RECURSO DE EMBARGOS NA VIGÊNCIA ATUAL DO ARTIGO 894, II, DA CLT. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADO DE EMPRESA TERCEIRIZADA E OS INTEGRANTES DA CATEGORIA PROFISSIONAL DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional, porém, a impossibilidade de se formar o vínculo de emprego não afasta o direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao trabalhador, empregado público, que cumpre função idêntica na tomadora, já que não é empregado apenas por força da terceirização. Precedentes da c. SDI-1. Recurso de embargos conhecido e provido. (BRASIL, 2009)

Assim sendo, é importante que sejam observadas as disposições constitucionais que vedam a formação de vínculo empregatício com entes da Administração Pública sem a prestação de concurso público. Todavia, o Estado, por força do que dispõe o Art. 37, § 6º, da CF/88, não pode se escusar de ressarcir o trabalhador dos danos que lhe foram causados pela desvirtuação da relação de trabalho em face da terceirização ilícita. Desta forma, mesmo não se formando o vínculo de emprego com o ente estatal, este deve arcar com as verbas trabalhistas inerentes ao obreiro, na mesma linha de raciocínio da Súmula 331, IV, do TST.

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9 CONCLUSÃO

A terceirização, relação trilateral de trabalho havida entre empregado, empregador e tomadora de serviços, é um fenômeno social que tem como marco histórico de surgimento a segunda guerra mundial. No Brasil, a noção de terceirização foi trazida por multinacionais por volta de 1950, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu negócio.

Tal modelo de fornecimento de mão de obra se dissocia do modelo bilateral clássico, uma vez que tem por objetivo fornecer mão de obra qualificada para desenvolver determinada atividade acessória da tomadora dos serviços, de modo a aperfeiçoar a produção e reduzir custos. Todavia, nem todas as atividades desenvolvidas na empresa são passíveis de terceirização.

A Súmula 331 do c. TST enumera algumas situações em que se admite a terceirização, quais sejam, trabalho temporário, atividades de vigilância e atividades de conservação e limpeza. A referida súmula abre ainda um leque de possibilidades ao dispor sobre a licitude da terceirização de atividades meio, ou seja, todas as atividades que se enquadrem como acessórias à atividade principal da empresa são passíveis de terceirização, desde que não haja a pessoalidade e subordinação direta do empregado terceirizado com a empresa tomadora dos serviços. Entretanto, caso sejam violadas essas disposições ou constatada a terceirização de atividades-fim, configurar-se-á a terceirização ilícita, formando-se o vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços.

Todavia, o problema se agrava no que tange à formação de vínculo empregatício com entes da administração pública, tendo em vista as disposições do Art. 37, II, que determina que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público.

Lado outro, o § 6º do Art. 37 da CF/88 consagra a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva ao Estado, determinando que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

A jurisprudência e doutrina tentam encontrar uma solução ao impasse, elencando alternativas que atribuem, ou não, a responsabilidade à administração pública pelos créditos trabalhistas decorrentes da terceirização ilícita. Existem três correntes doutrinárias que se dispõem, de uma forma ou de outra, a resolver o problema.

Os simpatizantes a primeira corrente entendem que, se não há vinculo, não deve se pagar verba alguma ao trabalhador. Tal posicionamento é, todavia, preocupante, uma vez que o ato ilícito de contratação de trabalhadores por meio de empresa interposta, vinculados a atividade fim da tomadora, escapa impune.

Já a segunda corrente entende que, se a tomadora se beneficiou ilicitamente da força de trabalho do obreiro, tem o dever de arcar com as verbas trabalhistas que lhe são devidas. Desta forma, seriam aplicados à administração pública todos os efeitos advindos da terceirização ilícita, como se fosse uma empresa privada, ignorando-se totalmente as disposições constitucionais do Art. 37, II.

Por fim, existe uma teoria que se coloca eqüidistante às duas primeiras, ao passo que defende a aplicação análoga da Súmula 331, IV, do TST (que trata da responsabilidade subsidiária decorrente da terceirização lícita) para atribuir à administração pública a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas decorrentes da terceirização ilícita sem, contudo, estabelecer o vínculo direto do trabalhador terceirizado com o Estado, em atenção às disposições contidas no Art. 37, II, da CF/88.

Trata-se de uma brilhante solução ao impasse, pois, sendo os dispositivos constitucionais normas basilares de todo nosso ordenamento jurídico, não se pode conferir supremacia absoluta aos princípios justrabalhistas em detrimento aos princípios constitucionais, tendo em vista que o direito do trabalho não deve ser encarado como sendo um superdireito. Todavia, não se pode ignorar os direitos do trabalhador que foram conquistados com tanto esforço e sacrifício durante anos de luta por melhores condições e reconhecimento do trabalho como força motriz da economia e de toda a sociedade.

Assim sendo, a aplicação análoga da Súmula 331, IV, à terceirização ilícita perpetrada por entes da administração pública atende às determinações constitucionais, que exigem a realização de concurso público para o ingresso em carreiras públicas, bem como respeita os princípios justrabalhistas, assegurando os direitos do trabalhador.

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