INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como tema "Terceirização e Administração Pública" e por objetivo averiguar a responsabilidade da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas decorrentes da terceirização ilícita.
A terceirização, relação trilateral entre tomadora de serviços, empresa terceirizante e trabalhador, é um fenômeno relativamente novo no mundo jurídico, uma vez que se dissocia da relação costumeira havida entre patrão e empregado.
Diante da falta de disposições legais e fortes divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema, surgem vários questionamentos sobre sua licitude e sua aplicabilidade às relações empresariais, trabalhistas e comerciais.
Observa-se no cenário nacional um número cada vez maior de empresas fornecedoras de mão-de-obra que prestam serviços inerentes a atividades-fim das empresas tomadoras ou, mesmo sendo uma atividade-meio, seus empregados exercem essas atividades com pessoalidade e subordinação direta com a empresa tomadora, o que, conforme se verá no desenrolar do trabalho, acarreta a ilicitude da terceirização.
Nesses casos, o Tribunal Superior do trabalho (TST) determina a formação de vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços (Súmula 331, I, do TST).
Entretanto, o problema se torna mais complexo quando a administração pública figura como tomadora dos serviços, uma vez que a contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso público é expressamente vedada pelo Art. 37, II, da Constituição Federal.
Desta forma, como resolver a questão? O empregado faz jus a alguma reparação, ainda que indenizatória, isto é, sem reconhecimento de vínculo com a administração pública? Ou simplesmente não teria direito a receber verba alguma, uma vez que, se não há vínculo de emprego, não pode haver débito trabalhista?
É importante ressaltar que a regra da investidura em cargos públicos exclusivamente por meio de concurso público prevista no Art. 37 da CF/88 deve ser observada, uma vez que consiste em grande avanço do ordenamento jurídico em defesa da sociedade, vítima de promessas eleitoreiras de ingresso em cargos de carreira do Estado.
Entretanto, como fica a situação do trabalhador que despendeu sua forca de trabalho em prol da tomadora de serviços e, no momento de receber a contraprestação que lhe é devida, esbarra na aparente irresponsabilidade estatal conferida pela constitucional que sonega seus direitos?
Assim sendo, o tema merece a atenção do direito, tendo em vista o risco que corre o trabalhador de despender sua força de trabalho em favor dos entes da administração pública e não receber a contraprestação que lhe é devida.
Para o desenvolvimento do tema, utilizou-se a revisão bibliográfica, mediante a análise das obras de renomados doutrinadores de Direito do Trabalho e Direito Administrativo, bem como a legislação em vigor e as decisões dos tribunais trabalhistas.
2 HISTÓRIA DA TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização é um fenômeno social relativamente novo, tendo como marco histórico de surgimento a segunda guerra mundial. Existiam algumas atividades prestadas por terceiros antes desse conflito. Todavia, foi a partir desse momento que a terceirização passou a interferir na sociedade e na economia, passando a ter relevância para as ciências sociais, dentre elas a ciência jurídica. (MARTINS, 2009)
Com o advento da II Guerra Mundial, os Estados Unidos, aliados aos países europeus na luta contra os nazistas e os japoneses, tiveram a necessidade de aumentar substancialmente a produção de armas, face à grande demanda gerada pelo conflito, bem como aprimorar o produto e as técnicas de produção.
Essa necessidade demonstrou que as forças da indústria deveriam ser voltadas exclusivamente para a produção, sendo as atividades de suporte transferidas a terceiros. Desta forma, houve o surgimento de novas empresas especializadas em prestar serviços acessórios às indústrias armamentistas.
No Brasil, a noção de terceirização foi trazida por multinacionais por volta de 1950, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu negócio. As empresas que têm por atividade limpeza e conservação também são consideradas pioneiras na terceirização de serviços no Brasil, pois existem desde, aproximadamente, 1967. (MARTINS, 2009)
Em fins da década de 60 e início dos anos 70 é que a ordem jurídica instituiu referência normativa mais destacada ao fenômeno da terceirização, mesmo que ainda não fosse utilizada tal nomenclatura. Todavia, conforme instituído no Decreto-Lei n. 200/67 (art. 10) e Lei n. 5.645/70, tal referência dizia respeito apenas ao segmento público do mercado de trabalho, vale dizer, administração direta e indireta da União, Estados e Municípios. (DELGADO, 2009)
A partir da década de 70 foi editado um diploma normativo que tratava especificamente da terceirização, estendendo-a ao campo privado da economia: a Lei nº. 6.019/74, que dispõe sobre o Trabalho Temporário. Tempos depois, a Lei n. 7.102/83 autorizava também a terceirização do trabalho de vigilância bancária, a ser efetuada em caráter permanente. (DELGADO, 2009)
Todavia, independente das disposições normativas a respeito do tema, veio se arraigando na cultura empresária nacional a prática terceirizante. É o que se percebia, por exemplo, com o trabalho de conservação e limpeza, submetido a práticas terceirizantes cada vez mais genéricas.
A jurisprudência trabalhista, nos anos de 80 e 90 também se debruçou sobre o tema, que se generaliza com freqüência cada vez mais significativa no âmbito do mercado laborativo do país. Nesse contexto, ao lado da multiplicidade de interpretações jurisprudenciais lançadas nas decisões ocorridas nas últimas décadas, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou duas súmulas de jurisprudência uniforme, a de n. 256, de 1986, e a de n. 331, de dezembro de 1993, sendo que esta última produziu a revisão da anterior Súmula 256.
3 TERCEIRIZAÇÃO – DENOMINAÇÃO E CONCEITO
Em princípio, o neologismo terceirização foi utilizado em dissonância com a acepção jurídica da palavra, uma vez que o referido termo foi construído pela administração de empresas para denominar o setor terciário da economia, de modo a enfatizar a descentralização da atividade empresarial a terceiros. Assim sendo, a expressão terceirização advém da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente. (DELGADO, 2009)
Entende-se por terceirização a relação trilateral de trabalho havida entre empregado, empregador e tomadora de serviços. Tal modelo de fornecimento de mão de obra se dissocia do modelo bilateral clássico, uma vez que tem por objetivo fornecer mão de obra qualificada para desenvolver determinada atividade acessória da tomadora dos serviços, de modo a aperfeiçoar a produção e reduzir custos.
Sérgio Pinto Martins, ao dissertar sobre o tema, assim define terceirização:
Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou de serviços temporários.
Compreende a terceirização uma forma de contratação que vai agregar a atividade-fim de uma empresa, normalmente a que presta serviços, à atividade meio de outra. É também uma forma de parceria, de objetivo comum, implicando ajuda mútua e complementariedade. O objetivo comum diz respeito à qualidade dos serviços para colocá-los no mercado. A complementariedade significa a ajuda do terceiro para aperfeiçoar determinada situação que o terceirizador não tem condições ou não quer fazer.
O objetivo principal da terceirização não é apenas a redução de custo, mas também trazer agilidade, flexibilidade e competitividade à empresa. Esta pretende, com a terceirização, a transformação dos seus custos fixos em variáveis, possibilitando o melhor aproveitamento do processo produtivo, com a transferência de numerário para aplicação em tecnologia ou no seu desenvolvimento, e também em novos produtos. (MARTINS, 2009, p. 10)
Podem ser identificadas duas formas de descentralização do processo produtivo: uma, quando ocorre o repasse de serviços; e outra, na transferência a terceiros da responsabilidade pela produção de produtos. Impende destacar que o objetivo deste trabalho se atém à primeira espécie, vale dizer, fornecimento de serviços, uma vez que na segunda, não haverá o estabelecimento de qualquer vinculação com empregados da empresa contratada, recebendo a contratante o produto acabado, o que caracteriza mero contrato de compra e venda, sem qualquer outra implicação para o Direito do Trabalho.
Assim sendo, no que tange à terceirização na modalidade de fornecimento de serviços, impende destacar a lição de Maurício Godinho Delgado, nos seguintes termos:
Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que concebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. (DELGADO, 2009, p. 407)
Na mesma linha, Alice Monteiro de Barros assim define terceirização: "O fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal" (BARROS, 2006, p 427).
Como se vê, a terceirização de serviços não tem por objetivo único a redução de custos mediante a diminuição de trabalhadores na folha de pagamento da tomadora. Seu principal objetivo deve ser o aperfeiçoamento da produção, mediante o fornecimento de serviços que possibilitem à tomadora se desvincular de atividades acessórias, de modo a centrar suas forças no desenvolvimento da atividade principal.
Todavia, em que pese a memorável intenção de tal modalidade de contratação de mão de obra, a terceirização vem sendo largamente utilizada pelas empresas para reduzir custos com a folha de pagamento, o que vem a degradar a relação de emprego e deturpar as normas trabalhistas. Muitos são os casos em que, a tomadora, se valendo da terceirização, repassa a terceiros atividades que lhe são tidas como principais a outros, fraudando as normas e princípios laborais com o único objetivo de reduzir custos com mão de obra e encargos trabalhistas. (DELGADO, 2009)
Com o objetivo de coibir essas práticas deturpantes do modelo terceirizado, ante a falta de legislação específica sobre o assunto, o TST editou a súmula 331, que veio a regulamentar a matéria no sentido de se identificar as atividades passíveis de terceirização e coibir abusos. Assim dispõe a Súmula 331/TST:
331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (BRASIL, 2008)
Adiante, serão estudadas as disposições da Súmula 331/TST, principalmente no que tange à responsabilidade da tomadora de serviços quando da terceirização ilícita. No entanto, faz-se mister analisar, primeiramente, os requisitos da terceirização e o que faz com que, em determinados casos, esse modelo de relação de trabalho se torne abominável aos olhos do direito.
4 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA
Em que pese a falta de regulamentação legal acerca do tema, a terceirização está a muito arraigada na cultura empresária, motivo pelo qual a jurisprudência vem indicando medidas a serem tomadas para uma mínima regulamentação do trabalho terceirizado, de modo a coibir fraudes nas relações laborais e proteger os direitos do trabalhador.
Assim sendo, conforme exposto na seção anterior, a Súmula 331 do c. TST enumera algumas situações em que se admite a terceirização, bem como algumas regras para que a relação entre prestadora e tomadora de serviços seja considerada lícita.
A primeira situação traduz-se na modalidade de trabalho temporário, conforme previsto no inciso I da Súmula 331, desde que se trate de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou se trate de necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços dessa empresa, conforme Lei 6.019/74.
O trabalho temporário poderá constituir uma forma flexível para as pessoas que, com responsabilidades familiares ou escolares, não querem ou não podem se dedicar a um trabalho permanente. Faculta-se a elas trabalharem nos períodos que mais lhe convierem.
O sistema difundiu-se pelos países desenvolvidos e subdesenvolvidos. Sua regulamentação traduz uma exigência para evitar abusos e assegura aos trabalhadores temporários as garantias sociais mínimas conferidas aos trabalhadores permanentes. Pesquisa realizada em seis países europeus constatou que o trabalho temporário constituía 8,6% do emprego feminino, enquanto o percentual masculino era de 6,3% (El trabajo em El mundo. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, 1992, v. 5, p. 26).
A lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que veio a disciplinar o trabalho temporário no Brasil, estabeleceu que ele deveria ser exclusivamente ajustado por meio de empresas especializadas na locação de mão-de-obra. Para funcionar, as empresas de trabalho temporário devem preencher os requisitos do art. 6º da citada lei, sob pena de o contrato se firmar diretamente com a tomadora dos serviços. (BARROS, 2006, p. 421)
Impende destacar ainda que "O prazo máximo de contrato celebrado entre a tomadora e a fornecedora de mão-de-obra, em relação a um mesmo empregado, é de 90 dias, salvo autorização do ministério do trabalho." (BARROS, 2006, p. 422)
A segunda possibilidade prevista no inciso III da Súmula 331/TST se refere a atividades de vigilância disciplinadas pela Lei 7.102/83. Nesse passo, faz-se necessária a distinção entre vigilante e vigia:
Considera o art. 15 da Lei nº 7.102 como vigilante o empregado contratado para proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como à segurança de pessoas físicas, para realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga. Difere, portanto, o vigia do vigilante, pois este exerce funções semelhantes às da polícia, tendo natureza paramilitar, sendo sua atividade regulada pela Lei nº 7.102, que exige certos requisitos: ser brasileiro, ter idade mínima de 21 anos, ter instrução correspondente à quarta série do primeiro grau, ter sido aprovado em curso de formação de vigilante realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado, ter sido aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico, não ter antecedentes criminais e estar quite com as obrigações eleitorais e militares (art. 16); já o vigia é simplesmente um guarda de bens, sem regras definidas em lei. (MARTINS, 2009, p. 99)
Outra possibilidade de terceirização prevista na Súmula 331, III, do TST, é a atividade de conservação e limpeza. Esta foi uma das primeiras atividades a ganhar status de acessória quanto às necessidades da empresa, sendo hoje a modalidade mais comum de terceirização de mão de obra no segmento privado da economia.
Por fim, a Súmula 331 do TST abre um leque de possibilidades ao dispor sobre a licitude da terceirização de atividades meio. Para que se possa compreender a dimensão do referido verbete, faz-se necessário analisar os conceitos de atividade-fim e atividade-meio, que brilhantemente são delineados por Maurício Godinho Delgado, nos seguintes termos:
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.
Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei n. 5.645, de 1970: "transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas". São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviço de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.). (DELGADO, 2009, p. 418)
Desta forma, todas as atividades que se enquadrem como acessórias à atividade principal da empresa são passíveis de terceirização, desde que não haja naquela relação a pessoalidade e subordinação direta do empregado terceirizado com a empresa tomadora dos serviços. Deve haver uma relação contratual de natureza civil entre a empresa prestadora de serviços e a tomadora. A tomadora contrata os serviços da prestadora, não determinado empregado x ou y. Da mesma forma, o empregado terceirizado não está subordinado juridicamente à tomadora, ou seja, não deve fazer parte da folha de pagamento daquela empresa, não pode ser contratado ou demitido pela tomadora, tampouco receber ordens exclusivamente de seus prepostos.
Após essas considerações, pode-se observar que, caso as referidas exigências não sejam cumpridas, a terceirização será considerada ilícita. Ou seja, caso haja terceirização de atividades fim da empresa ou, mesmo esta sendo uma atividade-meio, seja caracterizada a pessoalidade e subordinação direta entre tomadora de serviços e trabalhador terceirizado, a relação de terceirização restará prejudicada e, conseqüentemente, inválida.
Nesse sentido, vem se posicionando a jurisprudência, conforme se vê do seguinte acórdão:
EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO. POSSIBILIDADES. LICITUDE. É sabido que a pura e simples intermediação de mão-de-obra sem qualquer justificativa plausível é vedada pelo Direito do Trabalho, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, salvo nas hipóteses de trabalho temporário ou nos casos de contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST. A grande preocupação é no sentido de se evitar que a mão-de-obra seja explorada por um terceiro intermediário como se fosse mercadoria, abolindo-se a "marchandage", que, segundo o jurista baiano Orlando Gomes, nada mais é do que "o expediente de realizarem-se diversas subempreitadas com o propósito de livrar o dono da obra de certas responsabilidades que lhe adviriam se contratasse diretamente os trabalhadores" ("Contratos", Rio de Janeiro: Forense, 5ª ed., 1975, p. 354), propiciando, dessa forma, a conservação da fonte de trabalho, com o objetivo de dar segurança econômica ao trabalhador e incorporá-lo ao organismo empresarial. Sendo assim, é ilegal e fraudulenta a terceirização de trabalhadores pela empresa tomadora de seus serviços, por interpostas pessoas, para a realização de sua atividade-fim, como se verificou nestes autos.
(MINAS GERAIS, 2009)
Tanto a terceirização lícita quanto a terceirização ilícita geram alguns efeitos jurídicos que atingirão direta ou indiretamente as partes envolvidas, efeitos estes que serão abordados na seção seguinte.
