As transmutações ocorridas no recurso de agravo com a Lei nº 11.187/2005

Publicado em 02/2010. Elaborado em 12/2008.

INTRODUÇÃO

Um dos arquétipos mais importantes, estabelecido em nosso ordenamento jurídico, é o sistema recursal. Sem sombra de dúvida, é ele uma das mais expressivas conquistas jurídicas que visa assegurar ao cidadão a possibilidade de uma sentença, prolatada por um órgão monocrático, ser revista por um órgão superior competente. Não por estes serem melhores do que aqueles, mas, como nas palavras de Ada Pellegrini Grinover (2005, p. 24), por serem "magistrados de maior experiência e cultura". Além do mais, garante ao cidadão a correta observância do devido processo legal, e, principalmente, o princípio da dignidade da pessoa humana, esteira que complementa todo vácuo existente no sistema jurídico, assegurando assim o caráter humanitário da norma positivada, resguardando o verdadeiro "espírito das leis".

Não há como evitar que o cidadão (sujeito de direito e obrigações) se defronte com situações inusitadas e despiciendas, em toda sua existência, e que, eventualmente participe de alguma relação jurídica, litigando como autor ou réu. Surge então o conflito de interesses, provocando na parte derrotada um sentimento de inconformismo com a decisão monocrática. Conduzido pela experiência, o legislador brasileiro estabelece o sistema recursal como garantia do Estado de Direito e da ordem republicana, pondo termo ao Estado totalitário.

Com estes contornos, inelutavelmente desponta no horizonte o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição, que, apesar de não estar claramente contido na Constituição Federal, dela faz parte, "pois esta prevê não apenas a dualidade de graus de jurisdição, mas até um sistema de pluralidade deles" como nos informa Ada Pellegrini Grinover (2005, p. 25).

É da própria natureza humana não aceitar soluções prontas, imediatas, unilaterais ou monocráticas, seja em questões jurídicas, ou até médicas (TOURINHO, 1999). É inato ao ser humano a necessidade de deflagrar a opinião de uma outra pessoa ou instituição, a fim de que possa lhes dar certeza consentânea daquilo que, de um modo ou de outro, irá confrontar a sua vida.

Preleciona Fernando da Costa Tourinho Filho (1999, p. 305), "se as decisões fossem proferidas por deuses ou semideuses, trariam elas a nota da infalibilidade. Mas quem as profere são os Juízes, homens, portanto, e, como tais, falíveis". Isto posto, não há dúvida de que o recurso se justifica.

Para se entender melhor o sistema recursal, adotado em nosso país, divide-se a pesquisa em três capítulos.

No primeiro capítulo disserta-se sobre o tema referente ao Duplo Grau de Jurisdição, percorrendo todo o seu terreno, pois é nele que se encontra uma parte do cerne da questão do agravo retido, que, muitas vezes, não proporciona à parte, de imediato, interpô-lo em Instância Superior.

No segundo capítulo, faz-se necessário demonstrar as características jurídicas dos recursos.

No terceiro capítulo, prisma desse trabalho, estuda-se, de modo particularizado, através de pesquisa doutrinária e jurisprudencial, os pontos e contrapontos em relação ao novo recurso de agravo retido no Direito Brasileiro, percorrendo a origem do seu surgimento e a sua prevalência nos tempos atuais. É isso o que nos dará o sustentáculo necessário para a exposição precisa do tema, além de proporcionar a possibilidade uma resposta satisfativa quanto a indagação sobre a tentativa do legislador em consagrar novo procedimento para a interposição desse novo recurso.

O Direito é assim, complexo e minucioso, obrigando o jurista a se debruçar irremediavelmente por sobre as teias de sua irrevogável amplitude técnica, repleto de pormenoridades da ontologia e da dogmática jurídica. Perfeitamente explicita esse pensamento o insigne José Joaquim Gomes Canotilho para quem o direito não é "um singular movimento de rotação em torno de si próprio, mas um amplo gesto de translação perante outras galáxias do saber humano" (CANOTILHO, 1993, p.3).

CAPÍTULO I – NOÇÕES FUNDAMENTAIS

Tanto na pesquisa acadêmica, quanto nos introitos dos estudos jurídicos, é indispensável a compreensão das desinências neles empregados. Assim, antes de tudo, o termo princípio é enfático a dar ao conhecimento do leigo a ideia de começo, nascimento, origem, enfim denota todo o elemento apriorístico de ideias esparsas, mitigadas nas experiências comuns do cotidiano.

A noção de princípio é prelecionada por Roque Antônio Carrazza assim:

Etimologicamente, o termo "princípio" (do latim principium, principii) encerra a idéia de começo, origem, base. Em linguagem leiga é de fato, o ponto de partida e o fundamento (causa) de um processo qualquer.

Introduzida, na Filosofia, por Anaximandro, a palavra utilizada por Platão, no sentido de fundamento do raciocínio (Teetelo, 155 d), e por Aristóteles, como a premissa maior de uma demonstração (Metafísica, V. 1, 1.012 b 32 – 1.013 a 19). Nesta mesma linha, Kant deixou consignado que "princípio é toda proposição geral que pode servir como premissa maior num silogismo" (Crítica da Razão Pura, Dialética, II. A). (CARRAZZA, 2006, p. 36).

Para Roque Antônio Carrazza, esta primeira noção de princípio não satisfaz, porque não dá a magnitude necessária que o tema necessita, complementa Carrazza esta noção, usando uma definição mais técnica, estabelecendo assim um conceito mais apropriado do que vem a ser um princípio jurídico:

Princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam. (CARRAZZA, 2006, p. 39).

Dos princípios que inexoravelmente formam o Duplo Grau de Jurisdição e que mais contornos trazem, caracterizando-o e dando-lhe sustentabilidade, é o Princípio da Justiça e o Princípio da Certeza Jurídica que são, na verdade, o sustentáculo elementar que o fundamenta, afirmando a necessidade dos mesmos na consecução dos seus fins. Funcionam como verdadeiras balanças, equilibrando, de uma vez por todas, a garantia dada ao cidadão e ao Estado garantidor da Justiça Pública.

Com maestria afirma Ada Pellegrini Grinover:

Na temática atinente aos recursos, dois são os princípios fundamentais que se defrontam e devem ser conciliados. De um lado, a imposição do princípio da justiça leva a pensar que quanto mais se examinar uma decisão, mais possível será a perfeita distribuição da justiça. Do outro lado, a observância do princípio da certeza jurídica impõe a brevidade do processo, a exigir que a decisão seja proferida uma vez por todas, sem procrastinações inúteis, no menor tempo possível.

A preocupação dos modernos sistemas processuais tem sido a de conciliar os dois princípios, de modo a encontrar um ponto de equilíbrio, garantindo o duplo grau de jurisdição, sem deixar infinitamente aberta a possibilidade de reexame das decisões. (GRINOVER, 2005, p. 23).

Com isso, fica claro aos olhos da doutrina moderna que o tema não é irrelevante, mas é sim o fundamento necessário, para que não se tenha uma justiça que se protraia no tempo, e que a sua efetividade não se torne evasiva.

1.1.2 - Os fundamentos Jurídicos e Políticos do Duplo Grau de Jurisdição

O subjetivismo, com a inconformidade do vencido em relação a uma decisão contrária aos seus interesses, julgada pelo órgão a quo, é que justifica a necessidade da revisão ao órgão ad quem, o que leva ao questionamento de vários doutrinadores sobre o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição.

Argumenta-se que pode ocorrer que a decisão reformada seja inútil, por não estarem presentes todos os requisitos que formam o procedimento de primeiro grau de jurisdição, bem como um julgamento, com a ausência dos princípios da imediação e da identidade física do juiz, e, além disso, apreciando dados documentais escritos, já existentes nos autos, sem contato direto com as partes e baseado em informações adrede preparadas.

O que acontece, na realidade, é que apesar desses argumentos, a revisão superior é necessária, para que se mantenha a ordem democrática do estado de direito e até por uma questão ética, de controle estatal e, principalmente, compelir o juiz psicologicamente a julgar melhor, quando sabe que sua decisão será revista por um órgão superior.

Dessa forma professa Ada Pellegrini Grinover:

Não desconhecem, entretanto, argumentos ponderáveis contrários ao duplo grau: nada garante que a decisão do tribunal seja melhor do que a do juiz de primeiro grau, que pode ter feito justiça e ver sua decisão reformada. Até porque é o juiz recorrido que teve, em geral, o contato imediato com as partes e as provas (princípio da imediação e da identidade física do juiz), tendo tido a oportunidade de melhor formar seu convencimento enquanto o tribunal, em regra, julga apenas com base nos documentos escritos existentes nos autos.

Por isso mesmo uma forte tendência do processo contemporâneo preconiza que o duplo grau de jurisdição seja reservado à apreciação das questões de direito, enquanto as questões de fato não deveriam ser revistas pelo tribunal, a menos que toda a prova fosse produzida em segundo grau. (GRINOVER, 2005, p. 23).

O domínio estatal é que torna a jurisdição superior tão importante, proporcionando-lhe o controle do qual toda a instituição pública necessita.

Assim, para Ada Pellegrini Grinover:

È aqui que entra poderoso argumento, de índole política, a militar em favor da preservação do duplo grau: nenhum ato estatal pode escapar de controle. A revisão das decisões judiciárias – que configuram ato normativo estatal, de observância obrigatória para as partes e com eficácia natural em relação a terceiros – é postulado do Estado de Direito.

Trata-se de controle interno, exercido por órgãos da jurisdição diversos daquele que julgou em primeiro grau, aferirem a legalidade e a justiça da decisão por este proferida. (GRINOVER, 2005, p. 24).

Nota-se a inarredável técnica do Duplo Grau de Jurisdição que tem, além de outros, a finalidade de coibir atos atentatórios à dignidade da justiça.

1.1.3 – O Duplo Grau Como Garantia Constitucional de Justiça

Ao contrário do que muitos doutrinadores pensam, o princípio do Duplo Grau de Jurisdição encontra-se estabelecido na Constituição Federal. É verdade que não explicitamente como deveria ser, mas os elementos contidos na CRFB não deixam outra alternativa senão aceitar sua imposição, e seria um dissenso negar que a carta suprema proclame este princípio.

Assim o escritor Catarinense Fúlvio Pretti, preleciona:

No Brasil, o duplo grau é assegurado pela Constituição vigente a todos os brasileiros e estrangeiros aqui residentes, pelo art. 5º, inciso LV, inserido no Titulo II, Capítulo I, que trata dos Direitos e garantias Fundamentais e dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Com efeito, esse dispositivo da Carta Magna assegura "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Ao garantir os recursos aos litigantes, a Constituição acolhe o duplo grau de jurisdição, mesmo sem aludir a essa expressão em parte alguma de seu texto. (PRETTI, 2006, p. 32).

Observa-se que nem todos os princípios estão diretamente ligados ao ordenamento jurídico positivado e materialmente elencados em documentos escritos. Há sim princípios não escritos, mas que deles fazem parte, sendo uma inesgotável fonte do direito.

1.1.4 Âmbito de Aplicação da Garantia do Duplo Grau de Jurisdição

Vexata quaestio é aquela referente a até que instância vai o recurso assegurado pelo Duplo Grau de Jurisdição. Por falta de um entendimento mais aprofundado em relação ao tema, muitos juristas irrogam-se erroneamente na qualidade de conhecedores da matéria.

Afirma-se que o Duplo Grau de Jurisdição termina com a apreciação dos recursos, nos Tribunais de Justiça dos Estados e, data venia, não há que invocar esse princípio sobre o pretexto de interposição de Recursos Extraordinários. O que ocorre, pela análise de conhecimento científico mais aprofundado, com os recursos interpostos de competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, é um desdobramento da matéria, analisada pelo órgão de segundo grau julgador, a ser apreciado pelos Tribunais Superiores. Com isso, a Constituição Federal (art. 102 e 103), distribui a estes órgãos a competência para reapreciar matérias de direito (forte tendência do processo moderno), segundo Grinover (2005, 27), apenas se estas ferirem normas Constitucionais e normas infralegais, decididas pelos Tribunais dos Estados, e, assim, apenas atingem as partes reflexamente.

O que a norma prevê é a necessidade de se manter a incolumidade das leis Federais. Poderia-se até dizer que a reapreciação dos acórdãos em nada afeta aos interesses das partes no processo, e sim que sejam tuteladas de forma rígida as leis federais, para que estas não sejam escorchadas por nenhum órgão judicante.

Nota-se claramente a aplicação dos princípios da Certeza Jurídica e o da Justiça. É que, no caso da Certeza Jurídica, aplica-se ao Duplo Grau de Jurisdição, limitado até o Órgão de Segundo Grau. E o princípio da Justiça, quando a matéria é analisada pelos tribunais superiores. A grande diferença é em que incidirá o recurso. Uma observação faz-se necessária; o Recurso Especial deve sempre emanar de decisões dos Tribunais de Justiça, o que nem sempre ocorre com o recurso extraordinário para o STF, que podem ser interpostos, em determinados casos, quando julgados em única instância até pelos Juizados Especiais.

Alguns juristas dizem haver recurso baseado no Princípio do Duplo Grau de Jurisdição, quando ocorre julgamento em matéria de competência originária, argumentando que é da própria sistemática processual! Ledo Engano!

Senão observa-se o que Ada Pellegrini Grinover constata:

Note-se, contudo, que o próprio sistema constitucional, que estabelece a garantia do duplo grau, pode validamente excluí-la em alguns casos: é o que ocorre com as hipóteses de competência originaria dos tribunais, constitucionalmente atribuída, que impede recursos para os órgãos da denominada jurisdição superior. (GRINOVER, 2005, p. 26).

Sustentando a mesma teoria Fúlvio Pretti ratifica:

Se o objeto do recurso for a modificação da decisão recorrida, o pronunciamento do órgão de segundo grau, quer confirmatório, quer modificativo, esgota o duplo grau de jurisdição, o que, todavia, não impede o exercício dos recursos cabíveis contra decisões proferidas pelos tribunais de segundo grau. (PRETTI, 2006, p. 34).

Para simples conceito metodológico, faz-se necessária a distinção entre jurisdição inferior e jurisdição superior, observando mais uma vez Ada Pellegrini Grinover que:

Os recursos são dirigidos a órgãos da jurisdição estruturados para conhecê-los e julgá-los.

Chama-se jurisdição inferior aquela exercida pelos juizes que conhecem do processo desde o seu inicio (competência originária). E denomina-se jurisdição superior a exercida pelos órgãos a que cabem os recursos contra as decisões proferidas pelos juízes inferiores. Essa terminologia, que é corrente, não significa, porém, uma relação de subordinação entre os juizes. Os magistrados são livres pra julgar, obedecendo somente à lei e à sua consciência (princípio do livre convencimento). Nos sistemas de direito romano-germânico, como o nosso, inexiste o princípio da força vinculante das decisões judiciárias (o stare decisis da common law). (GRINOVER, 2005, p.29).

O princípio do Duplo Grau de Jurisdição não é apenas um instituto jurídico que visa proporcionar, às partes litigantes a faculdade de rever decisões. É muito mais do que isso, é um princípio assegurado constitucionalmente, é basilar do estado democrático de direito, e, principalmente, como toda a regra de direito público, assegurar um interesse social.

1.2 – Das Decisões Judiciais

Há uma necessidade de se classificar as decisões judiciais, neste trabalho, pois são nelas, que as partes poderão sustentar o seu objetivo de recorrer.

O ato pelo qual faz surgir o direito da parte em recorrer é em geral as sentenças, que é o ato jurisdicional que resolve o litígio, com ou sem a resolução do mérito.

O legislador inseriu ainda, como atos judiciais, as decisões interlocutórias, que também são combatidas através de recurso, e os despachos que não cabe recursos.

Para Pontes de Miranda ^[01] (citado por THEODORO, 2007, p. 561), a sentença, portanto:

É emitida como prestação do estado, em virtude da obrigação assumida na relação jurídica processual (processo), quando a parte ou as partes vierem a juízo, isto é, exercerem a pretensão à tutela jurídica. (THEODORO, 2007, p. 561).

Humberto Theodoro Júnior ainda explica que:

Nem sempre, porém, a parte satisfaz os requisitos legais para obter do Estado a solução de mérito, de modo, que muitas, o juiz tem de encerrar o processo sem penetrar no âmago da controvérsia que causou o ajuizamento da ação.

Para o Código, após a reforma da Lei nº. 11232, de 22.12.2005, sentença é o ato do juiz que implica tanto as situações previstas no art. 267, como no art. 269 (art.162, §1º), ou seja, é tanto o ato que extingue o processo sem resolução de mérito, como o que resolve o mérito da causa. Mas, teórica e praticamente, há que se distinguir, dada a completa diversidade de efeitos, entre os provimentos que solucionam a lide e os que não a alcançam.

Assim, as sentenças são tradicionalmente classificadas em:

Terminativas são as que "põe fim ao processo, sem lhe resolverem, entretanto, o mérito". São as que correspondem aos casos de extinção previstos no art. 267. Importam reconhecimento de inadmissibilidade da tutela jurisdicional nas circunstancias em que foi invocada pela parte. O direito de ação permanece latente, mesmo depois de proferida a sentença.

Definitivas são as sentenças "que decidem o mérito da causa, no todo ou em parte". Apresentam à parte a prestação jurisdicional postulada e de tal sorte, extinguem o direito de ação, no pertinente ao acertamento pretendido pela parte. (THEODORO, 2007, p. 561).

Desta forma conclui-se, com base nos ensinamentos do autor, que a classificação das sentenças é de suma importância, para que fiquem estabelecidas quais as decisões, em sentido amplo, poderão ser objeto de recurso. Por isso o autor descreve pormenorizadamente o significado das sentenças terminativas e definitivas.

Para José Frederico Marques ^[02] (citado por THEODORO, 2007, p. 262), "Decisão, em sentido lato, é todo e qualquer pronunciamento do juiz, resolvendo uma controvérsia, com o que abrange, em seu significado, as próprias sentenças".

Explica Humberto Theodoro Júnior (2007, p. 262), que a decisão corresponde, assim, "ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente".

A decisão interlocutória tem a característica primária de não dar fim, ou melhor, de não resolver definitivamente a questão jurídica trazida pelas partes.

Assim é a preleção de Antônio Cláudio da Costa Machado:

A questão incidente, que é objeto da decisão interlocutória, tem sempre caráter processual e nunca de direito material, ainda quando a decisão corresponda a uma antecipação de tutela, posto que seus fundamentos são matérias processuais como fumus boni iuri, periculum in mora, abuso de direito de defesa, etc. São questões resolvidas por decisão no processo de conhecimento: a exceção de incompetência, a impugnação ao valor da causa, o cabimento de denunciação da lide, de chamamento, do pedido de intervenção como assistente, o saneamento do processo; no processo de execução, a nomeação de bens, o pedido de penhora, o pedido de ampliação da penhora, o requerimento de adjudicação; no processo cautelar, o pedido de liminar a sua revogação, a substituição da medida por caução, etc. Todas essas são questões cujas soluções não acarretam a extinção do processo, daí tratar-se de decisão interlocutória (inter, no meio; locutionis, processo) e não de sentenças. (MACHADO, 2007, p. 160).

Para firmar o conceito, ainda as lições do sempre invocado Humberto Theodoro Júnior, que, para ele:

O Código adotou a denominação "decisão interlocutória" para caracterizar as deliberações que solucionam questões incidentes no curso do processo, distinguindo-as dos simples "despachos", dos quais o juiz se serve quando apenas tem que dar andamento ao processo, em sua trajetória normal rumo à sentença.

Há possibilidade de inúmeros incidentes no curso do processo e até se pode deparar com alguns que provoquem o encerramento da própria relação processual, sem solução do litígio, como o da falta de representação ou da ilegitimidade de parte. (THEODORO, 2007, p. 262).

A regra inserta no art. 504 do CPC de que "dos despachos não cabem recurso", não paira dúvida de que deve ser aplicada literalmente.

Dessa forma, deve-se entender o despacho como um ato administrativo do juiz que impõe a marcha procedimental correta, tomando por iniciativa própria os atos processuais cabíveis, e, por serem de mero expediente não caberá qualquer recurso.

Assim para Gabriel Resende Filho ^[03] (citado por THEODORO, 2007, p. 263), os despachos são "as ordens judiciais dispondo sobre o andamento do processo, também denominadas "despachos ordinatórios ou de expediente".

Para Humberto Theodoro Júnior os despachos:

Tanto podem ser proferidos ex officio, como a requerimento das partes. Deve-se, a propósito, lembrar que, pela sistemática de nosso Código, o processo começa sempre por iniciativa da parte. Não há instauração ex officio da relação processual. Mas, uma vez provocada a atividade jurisdicional pela parte interessada, o processo desenvolve-se por impulso do juiz, independentemente de nova provocação do litigante (art. 262).

São exemplos de despachos ordinatórios: o que recebe a contestação, o que abre vista para parte, o que designa data para audiência, o que determina intimação dos peritos e testemunhas etc.

É importante distinguir entre despacho e decisão, porque do primeiro não cabe recurso algum (art. 504), enquanto desta cabe sempre agravo (art.522).

Para tanto, deve-se considerar despacho de mero expediente os que visem unicamente à realização do impulso processual, sem causar nenhum dano ao direito ou interesse das partes. (THEODORO, 2007, p. 263).

Corrobora Antônio Cláudio da Costa Machado:

O que distingue o despacho (também chamado de despacho de mero expediente) da decisão interlocutória é a presença ou a ausência do elemento resolutório no ato judicial. Se o juiz decide ou resolve uma questão processual (questão é o ponto de fato ou de direito controvertido), o que há é decisão interlocutória; se o ato do juiz não julga nada, mas apenas dá impulso ou movimento ao processo, o que há é despacho. Dada a criação dos "atos meramente ordinatórios" pelo § 4° desse artigo, remanescem como despachos as determinações judiciais sem conteúdo decisório dirigidas às partes (v.g, "informe o autor") ou aos serventuários (v.g., "informe o cartório", "comunique-se ao distribuidor", lavre-se o respectivo termo", "subam os autos ao tribunal", etc.). Nessa categoria incluem-se os atos matérias (condutas matérias) do magistrado. (MACHADO, 2007, p. 161).

Dessa forma não é induvidoso o caráter metodológico do ensinamento doutrinário das decisões judiciais, pois a cada ato do juiz pode surgir para a parte o direito de recorrer ou não, provocando assim a autoridade jurisdicional superior.

1.3 - Conceito de Recurso

Os processualistas se digladiam tentando estabelecer o melhor conceito de recurso.

Segundo Fúlvio Pretti:

Terminologicamente, a palavra "recurso" deriva do verbo latino recurrere, cujo significado é tornar a correr, voltar a correr, correr outra vez ou tornar a percorrer o mesmo caminho. O prefixo "re" lembra o ato de voltar, de fazer outra vez, de tornar a fazer. Disso decorre que recorrer é uma volta ao passado e, no sentido jurídico do termo, uma nova apreciação e um novo julgamento, uma restitutio in integrum, com o objetivo de reconduzir o processo a um órgão jurisdicional hierarquicamente superior, no estado em que se encontrava antes da decisão atacada. (PRETTI, 2006 P. 117).

Para Resende ^[04], (citado por THEODORO, 2007, p. 628) nos informa que:

"Em linguagem jurídica a palavra recurso é usualmente empregada num sentido lato para denominar "todo meio empregado pela parte litigante a fim de defender o seu direto", como, por exemplo, a ação, a contestação, a exceção, a reconvenção, medidas preventivas. Nesse sentido diz-se que a parte deve recorrer às vias ordinárias, ou deve recorrer ao processo cautelar, ou deve recorrer à ação reivindicatória..." (THEODORO, 2007, p. 628).

Assim para o sempre clamado dicionarista Aurélio Buarque de Holanda, "recurso é o meio de provocar, na mesma instância ou na superior, a reforma ou a modificação de uma sentença judicial desfavorável". (dicionário eletrônico. 2005).

Amaral Santos ^[05] (citado por THEODORO, 2007, p. 628) diz que recurso é:

"O meio ou remédio impugnativo apto para provocar, dentro da relação processual ainda em curso, o reexame de decisão judicial, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter-lhe a reforma, invalidação, esclarecimento ou integração". (THEODORO, 2007, p. 628).

Para Ada Pellegrini, "recursos representam sempre um meio de impugnação da decisão judiciária, visando na maioria das vezes à sua reforma ou invalidação". (GRINOVER, 2005, p. 33)

Ainda para o pranteado autor Fúlvio Pretti:

Considera-se recurso o instrumento processual posto à disposição da parte vencida, do Ministério Público ou de terceiros legitimamente habilitados, para provocar o órgão jurisdicional competente a pronunciar nova decisão sobre o objeto formal ou material do processo, para anular ou reformar, total ou parcialmente, a decisão recorrida. É, assim, o ato processual pelo qual o vencido inconformado com a decisão proferida, requer ao órgão jurisdicional hierarquicamente superior, ou ao próprio prolator da decisão no caso de embargos declaratórios, o reexame do processo e novo julgamento ou simples esclarecimento. (PRETTI, 2006, p. 117).

José Frederico Marques conceitua recurso como o "procedimento que se forma, para que seja revisto pronunciamento jurisdicional contido em sentença, decisão interlocutória ou acórdão". (MARQUES, 1987, p.113)

Segundo o clássico conceito de José Carlos Barbosa Moreira:

Pode-se conceituar recurso, no direito processual civil brasileiro, como o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna. (MOREIRA, 2002, p.141).

Em síntese, os recursos propiciam a revisão de um julgado pelo mesmo órgão (agravo), ou por órgão distinto em grau (apelação etc.).

CAPÍTULO I I – CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS DOS RECURSOS

Como todo o instituto jurídico estudado, nota-se que em nenhum momento, a lei e a doutrina se descuram em conceituar, tipificar e afirmar a existência e a aplicabilidade dos Princípios a latere das Fontes do Direito.

A taxatividade encontra amparo na reserva legal, e apenas os recursos ali previstos podem ser trabalhados na ordem jurídica nacional, assim na lição precisa de Fúlvio Pretti:

São admitidos, no processo civil, como recursos em sentido técnico, apenas os meios de impugnação previstos no art. 496, do Código de Processo Civil. Trata-se de uma relação exaustiva, taxativa, que não admite o emprego de outros, até porque o dispositivo legal, ao determinar serem "cabíveis os seguintes recursos", pretendeu com isto deixar claro, que serão admitidos apenas os recursos que enumera e denomina. (PRETTI, 2006, p. 124).

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery ^[06] (citados por PRETTI, 2006, p. 125) comungam do mesmo raciocínio:

[...] que se utiliza da expressão "são cabíveis os seguintes recursos", de forma a indicar que a regra geral do sistema recursal brasileiro é o da taxatividade dos recursos. Isto quer significar que os recursos são enumerados pelo CPC e outras leis processuais em numerus claúsus, vale dizer, em rol exaustivo. Somente são recursos os meios impugnativos assim denominados e regulados na lei processual. Não são recursos a correição parcial e o pedido de reconsideração. (PRETTI, 2006, p. 125).

Assim, consideram-se recurso os remédios jurídicos impugnativos previstos expressamente na legislação, tanto de ordem Processual como Constitucional.

2.1.2 – Fungibilidade dos Recursos

O princípio da fungibilidade dos recursos serve justamente para assegurar a boa fé daqueles que necessitam da prestação jurisdicional, por presumir o legislador uma exceção ao formalismo extremo que pode vir a acoimar os direitos subjetivos das partes litigantes, fazendo com que se conheça um recurso interposto erroneamente, caracterizando-o como se fosse o recurso correto. Claro que não à larga da vontade individual do recorrente, observadas, evidentemente, algumas condicionantes ou requisitos, segundo PRETTI, (2006, p.125).

Conceitua com clareza Fúlvio Pretti:

Costuma-se conceituar fungibilidade recursal como sendo o princípio que admite a troca de um recurso por outro, em sentido amplo, ou seja, recebendo-se o recurso equivocado em lugar do recurso adequado, com todos os requisitos e características deste ultimo como se efetivamente interposto, desde que dentro do prazo de interposição a este determinado. Ocorre a fungibilidade, em regra com a apelação e o agravo, sendo que, para apelar, o prazo é de 15 dias (art. 508 CPC) e, para agravar, é de 10 dias (art.522 CPC). Assim, para que uma apelação seja recebida como agravo, é necessário tenha sido interposta dentro do prazo deste, ou seja, de 10 dias, cabendo esclarecer que existem ponderáveis opiniões em contrario, inclusive do insigne Ministro Athos Gusmão Carneiro JSTJ 38/116), para quem, em observância ao princípio da fungibilidade, o recurso impróprio deverá ser aceito como próprio, ainda que interposto após esgotado o prazo deste último. De outra ponta, para que o agravo de instrumento seja recebido como apelação, basta seja oferecido no prazo de 15 dias, até porque o entendimento contrário implicaria negar o princípio da fungibilidade. (PRETTI, 2006, p. 125).

Em relação ao princípio da fungibilidade além do requisito da tempestividade, ainda há outros dois de suma importância, que devem ser apreciados pelo poder judiciário no mesmo instante, quais sejam; a dúvida objetiva e inexistência de erro grosseiro.

Assim para Fúlvio Pretti:

Existe dúvida objetiva quando ocorre divergência na doutrina e ou na jurisprudência acerca do recurso adequado. Existe erro grosseiro na interposição de um recurso sempre que a lei, de maneira expressa, determinar qual o recurso cabível contra determinada manifestação judicial, e o recorrente, sem atentar para o comando legal, intenta recurso diverso. (PRETTI, 2006, p. 126).

Desta forma o princípio da fungibilidade deve aspirar a total legitimidade a fim de evitar o ensaio de advogados algozes.

2.1.3 – Unirrecorribilidade

Este princípio, de suma importância, denominado também de unicidade do recurso ou singularidade, denota a interposição de um único recurso a cada decisão combatida, ou seja, a decisão interlocutória será objeto de agravo, inexistindo cumulação com outros recursos como Apelação ou Recurso Extraordinário, sob o mesmo fundamento. Com a argúcia que lhe é peculiar, Humberto Theodoro Júnior acrescenta:

Pelo princípio da unirrecorribilidade dá-se a impossibilidade da interposição simultânea de mais de um recurso. O código anterior era expresso quanto a essa vedação (art. 809). O atual não o consagra explicitamente, mas "o princípio subsiste, implícito".

No caso excepcional dos embargos de declaração, pode ocorrer o duplo recurso contra uma só decisão. Mas, na realidade, os recursos serão sucessivos, porque o primeiro interrompe o prazo da apelação (art. 538), e terão objetivos diversos.

Na previsão de interposição simultânea de recurso extraordinário e de recurso especial contra o mesmo acórdão (art. 541), há apenas uma aparente quebra do princípio da unirrecorribilidade, haja vista que cada um deles ataca partes distintas do decisório impugnado. Primeiro será julgado o especial e, somente quando o acórdão do STJ não se tornar prejudicial para o extraordinário, é que o último recurso subirá ao STF (art. 543, § 1°). (THEODORO, 2007, p. 643).

Outros princípios são arrolados pela doutrina pátria como, os da legitimação para recorrer, particularidade do recurso de terceiro, legitimidade do Ministério Público para recorrer, tempestividade, adequação dos recursos, e do non reformatio in peius, lembrando que todos são de suma importância, mas não os faz objeto deste trabalho.

2.2 – Efeitos dos Recursos

2.2.1 – Efeito Devolutivo, Suspensivo, Iterativo e Substitutivo

Esta escrito em algum lugar, que, para o direito pouco importa o nome e sim a função que ocupa na ordem jurídica.

Assim, a nomenclatura "efeito devolutivo" a priori, parece incorreta à função que ocupa no sistema recursal, porque a palavra "devolver" significa dar de volta, entregar de novo a quem o era (Aurélio, 2005), coisa que nem sempre ocorre com a maioria dos recursos. Poderia até se justificar amparado no Juízo de Admissibilidade do primeiro grau de jurisdição, mas este não tem competência para julgar novamente o recurso, apenas para verificar pressupostos formais.

Para Ada Pellegrini Grinover "o efeito constante e comum dos recursos é o devolutivo. Este consiste em devolver ao tribunal ad quem o conhecimento da matéria impugnada, julgada no grau inferior de jurisdição, bem como da cognoscível de ofício" (GRINOVER, 2005, p. 52).

Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior "reabre-se a oportunidade de reapreciar e novamente julgar questão já decidida" (THEODORO, 2007, p. 645).

Já o efeito suspensivo é aquele que interrompe os efeitos da sentença evitando que produza sua natural consequência.

O autor Catarinense Fúlvio Pretti desenha com argúcia o tema:

O efeito suspensivo obstaculiza a imediata concretização dos efeitos produzidos pela decisão recorrida, apesar de sua pronta eficácia. Com o recurso prorroga o procedimento, verifica-se, através do efeito suspensivo, a sustação dos efeitos da decisão recorrida, tanto os principais quanto alguns secundários, até que transite em julgado o novo pronunciamento jurisdicional por ele provocado. Enquanto isto não se verificar, não se pode, em princípio, fazer cumprir ou execurtar o quanto restou decidido (PRETTI, 2006, p. 171).

O efeito iterativo é demonstrado e explicitado por Ada Pellegrini Grinover da seguinte forma:

Encontra-se na doutrina a afirmação de que outro efeito dos recursos seria o extensivo, como aproveitamento da decisão favorável a um litisconsorte que não recorreu, em determinadas circunstâncias (art. 509 CPC).

O fenômeno não configura, porém, efeito autônomo dos recursos, mas sim extensão dos efeitos propriamente ditos (também chamado regressivo ou diferido). (GRINOVER, 2005, p. 59).

Do efeito substitutivo Humberto Theodoro Júnior:

A par dos efeitos devolutivo e suspensivo, um outro efeito – o substitutivo – é atribuído pelo art. 512 a todos os efeitos, a decisão recorrida, nos limites da impugnação. Trata-se de um derivativo do efeito devolutivo. Se ao órgão ad quem é dado reexaminar e redecidir a matéria cogitada no decisório impugnado, torna-se necessário que somente um julgamento a seu respeito prevaleça no processo. A última, portanto, isto é, a do recurso, é que prevalecerá.

Para que a substituição ocorra, todavia, hão de ser observados alguns requisitos: a) o recurso deverá ter sido conhecido e julgado pelo mérito; se o caso for de não admissão do recurso, por questão preliminar, ou se o julgamento for de anulação do julgado recorrido, não haverá como o decidido no recurso substituir a decisão originária.; b) deverá o novo julgamento compreender todo o tema que foi objeto da decisão recorrida; se a impugnação tiver sido parcial, a substituição operará nos limites da devolução apenas. (THEODORO, 2007, p. 646).

São citados por Fúlvio Pretti, além desses que se acaba de ver, os recursos de efeito Expansivo e Translativo, mas, por critérios hermenêuticos, na verdade, só haverá os efeitos Suspensivo e Devolutivo, os demais apenas destes fazem parte.

2.3 – Juízo de Admissibilidade e de Mérito dos Recursos

Os Juízos de Admissibilidade e de Mérito são corolários antecedentes à revisão de alguns recursos, fazendo primeiro uma dupla análise formal e, em consequência presta-se a tutela jurisdicional.

A importante introdução ao tema é feita desta forma com a douta Professora Ada Pellegrini Grinover:

Todo o recurso – como, aliás, qualquer ato postulatório – está sujeito a exame sob dois aspectos: o primeiro destina-se a aferir se estão satisfeitos os requisitos prévios necessários à apreciação do conteúdo da postulação; o segundo, a examinar os fundamentos desta, para acolhê-la ou rejeitá-la.

Denomina-se juízo de admissibilidade aquele em que se declara presença ou ausência dos referidos requisitos; e se chama juízo de mérito aquele em que se apura a existência ou inexistência de fundamento para o que e postula: no caso dos recursos, a revisão da decisão impugnada, visando à sua reforma, invalidação, esclarecimento ou integração.

Só se passa ao juízo de mérito se o de admissibilidade for positivo: assim, muito embora o juízo de mérito do recurso se revista de maior importância, por dizer respeito ao fundo da impugnação, o de admissibilidade lhe é logicamente anterior. A questão relativa à admissibilidade é necessariamente preliminar à questão de mérito: a apreciação desta fica excluída se a primeira for decidida negativamente. (GRINOVER, 2005, p. 67).

Do mesmo entendimento é José Carlos Barbosa Moreira:

Todo ato postulatório sujeita-se a exame por dois ângulos distintos: uma primeira operação destina-se a verificar se estão satisfeitas as condições impostas pela lei para que o órgão possa apreciar o conteúdo da postulação; outra, subseqüente, a perscrutar-lhe o fundamento, para acolhê-la, se fundada, ou rejeitá-la, no caso contrário. Embora a segunda se revista, em perspectiva global, de maior importância, constituindo o alvo normal a que tende a atividade do órgão, a primeira tem prioridade lógica, pois tal atividade só se há de desenvolver plenamente se concorrerem os requisitos indispensáveis para tornar legítimo o seu exercício. (MOREIRA, 2002, p. 156).

Parece que há um aparente silogismo entre o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito, porque o primeiro apresenta uma premissa menor em relação ao segundo que é a verdadeira prestação jurisdicional.

Tratando bem do conceito professa José Carlos Barbosa Moreira:

Chama-se juízo de admissibilidade àquele em que se declara a presença ou a ausência de semelhantes requisitos; juízo de mérito àquele em que se apura a existência ou inexistência de fundamento para o que se postula, tirando-se daí as conseqüências cabíveis, isto é, acolhendo-se ou rejeitando-se a postulação. No primeiro, julga-se esta admissível ou inadmissível; no segundo, procedente ou improcedente. (MOREIRA, 2002, p. 156).

A importância do conceito jurídico do juízo de admissibilidade é importante a fim de que fiquem estabelecidos os critérios da interposição dos recursos, pois, na maioria das vezes, haverá dois juízos de admissibilidade, um na primeira instância em que serão observados os procedimentos corretos para que se chegue ao tribunal superior, e o outro, no tribunal superior.

2.3.1 – O Juízo de Admissibilidade: Objeto

Cuida também a princípio Ada Pellegrini Grinover:

O juízo de admissibilidade tem por objeto os requisitos necessários para que se possa legitimamente apreciar o mérito do recurso, dando-lhe ou negando-lhe provimento. Esses requisitos nada mais são do que os pressupostos e as condições necessárias ao julgamento do fundo da impugnação, podendo ser analisados em simetria com os pressupostos processuais e as condições da ação. Assim, o juízo de admissibilidade versa sempre sobre questões processuais atinentes à interposição.

Por sua vez, objeto do juízo de mérito é o próprio conteúdo da impugnação à decisão recorrida. È possível que o objeto do recurso se circunscreva a uma questão resolvida, no juízo a quo, como preliminar da questão de mérito, discutindo-se, por exemplo, a presença ou ausência de um pressuposto processual ou de uma condição da ação. Por isso, o mérito do recurso não corresponde ao mérito da causa, podendo versar sobre questões processuais anteriores à decisão ou dela emergentes. (GRINOVER, 2005, p. 68).

Para gizar, sem erro, os contornos principais do objeto do juízo de admissibilidade José Carlos Barbosa Moreira assim expressa:

Os requisitos de admissibilidade dos recursos podem classificar-se em dois grupos: requisitos intrínsecos (concernentes à própria existência do poder de recorrer) e requisitos extrínsecos (relativos ao modo de exercê-lo). Alinham-se no primeiro grupo: o cabimento, a legitimação para recorrer, o interesse em recorrer e a inexistência de fato impeditivo (v.g., o previsto no art. 502 e 522, parágrafo único), nem os embargos de declaração (art. a concessão de cartas direitas por informações, salvo por instrumento de agravo, ou carta testemunhável, com resposta do juiz e do corregedor".

Contra os gravames advindos de interlocutórias, portanto, cabiam, a princípio, as querimônias, e, mais tarde, o recurso de agravo.

Nas ordenações Manuelinas, os recursos de agravos de petição e os de instrumento aparecem como remédios contra as decisões interlocutórias, enquanto que, contra as sentenças definitivas, havia as apelações e os agravos ordinários (recurso semelhante à suplicatio romana e que se interpunha contra sentenças definitivas não apeláveis, quando provindas da Relação do Porto, do corregedor do Paço ou do corregedor de Lisboa).

No direito das ordenações, ainda havia o agravo de ordenação não guardada, como também surgiu o agravo no auto do processo, a totalizar, assim, as seguintes espécies de agravos: agravo de petição, agravo de instrumento, agravo ordinário, agravo no auto do processo e agravo de ordenação não guardada. (MARQUES, 2005, p.413)

Prosseguindo, José Frederico Marques demonstra a extinção de determinados agravos no ordenamento jurídico:

Foram abolidos, no Direito brasileiro, os agravos ordinários e os de ordenação não guardada.

Na legislação federal de processo civil do Código de 1939, admitidas foram três figuras do recurso de agravo: o agravo de petição, para recorrer-se de sentença terminativa; o agravo de instrumento, contra interlocutórias previamente indicadas, e o agravo no auto do processo, para evitar a preclusão a respeito de determinadas decisões, sobretudo aquelas que cerceassem; de qualquer forma, a defesa do interessado (art. 851).

Na legislação extravagante, o agravo de petição era também recurso contra sentenças definitivas. (MARQUES, 2005, p.414).

Assim, nas de José Frederico Marques podem ser encontrados os primeiros resquícios do processamento antigo dos diversos tipos de agravo, desde então sua mudança fora profunda por reduzir significativamente este tipo de recurso.

3.2.1 – Conceito de Agravo

Poder-se-ia dizer, em termos simples, que, agravo é o recurso adequado para combater decisões de órgãos monocráticos ou de segundo grau que não resolvam definitivamente o mérito da questão.

Porém a doutrina explicita melhor este conceito. Assim Luiz Rodrigues Wambier conceitua agravo da seguinte forma: "O agravo é o recurso cabível de toda e qualquer decisão interlocutória proferida no processo civil, salvo se houver disposição expressa do legislador em sentido contrário." (WAMBIER, 2006, p.550).

Ensina Ernane Fidélis dos Santos que:

Agravo é o mesmo que gravame recebido pela parte. Em direito processual, usa-se o termo em sentido inverso, ou seja, é o recurso que existe exatamente para provocar a reapreciação da decisão que tenha agravado a situação da parte.

Especificamente, agravo é a forma recursal que serve para atacar decisões que não se relacionam com o mérito, se bem que, hoje, a apelação é própria para as chamadas sentenças terminativas, ou interlocutória mistas, que também não o fazem. Excepcionalmente, o agravo é interposto contra decisões de mérito. Tal ocorre quando o juiz, em decisão intermédia, decide expressamente sobre prescrição e decadência, sem extinguir o processo. (FIDÉLIS, 2006, p. 653).

Enfim, para Humberto Theodoro Júnior "Agravo é o recurso cabível contra as decisões interlocutórias (art. 522), ou seja, contra os atos pelos quais "o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente" (THEODORO, 2007, p.674).

3.2.2 – As Várias Formas de Agravo no Ordenamento Jurídico Brasileiro

Na ordem atual, os agravos se dividem em agravo de instrumento, agravo interno (nominado este pela linguagem forense), e o agravo retido.

3.2.3 – Agravo de Instrumento

O agravo de instrumento atualmente é a exceção no quadro das decisões interlocutórias, pois vigora no atual ordenamento jurídico, que se propugnou com a lei 11.187/2005, a imposição do agravo retido ao combater decisões interlocutórias.

Para não deixar abstruso este argumento, as palavras de Ernane Fidélis dos Santos caem como uma luva, sendo por isso, necessário dedicar-lhe imprescindível atenção:

O antigo art. 522 do CPC, com a redação da Lei n. 9139/95, estabelecia que "Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de dez dias, retido nos autos ou por instrumento". A redação atual, dada pela Lei n. 11.187, de 19-10-5-2005, é a seguinte: "Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento".

Observa-se que há, para a aparente obrigatoriedade do agravo retido, uma exceção de caráter genérico e outras duas expressas, sendo que estas últimas, na verdade, nunca dispensam a forma de instrumento nem podem receber reversão, face à previsão induvidosa e finalística de seus pressupostos. Assim, se a apelação não for recebida, não subirá ao tribunal; não subindo, o agravo, evidentemente, não tem como ser apreciado. Da mesma forma, se se deixar para analisar a questão dos efeitos do recebimento da apelação apenas quando de seu julgamento, a fase respectiva se prejudica e não se aprecia. (FIDÉLIS, 2006, p. 654).

Nota-se claramente que, com o advento da nova lei, o agravo de instrumento ficou restringido, por ser o agravo retido o principal no combate às interlocutórias.

3.2.4 – Agravo Interno

O agravo interno é aquele que se dá devido uma decisão dos órgãos colegiados, vale dizer, dos órgãos de Segundo Grau.

Humberto Theodoro Júnior com muita inspiração delineia o assunto da seguinte forma:

Também nos tribunais superiores há situações em que se verificam decisões interlocutórias com previsão, no Código, do cabimento de agravo, pela peculiaridade desses casos, há, quase sempre, uma disciplina própria a ser observada, mas, no geral, as regras comuns do agravo (arts. 522 e segs.) são aplicáveis, pelo menos naquilo que não atritem com a especificidade do recurso em segunda instância. A linguagem forense, para distinguir o agravo utilizável contra decisões singulares proferidas em segunda instância. A linguagem forense, para distinguir o agravo utilizável contra decisões singulares proferidas em segunda instância, passou a nominá-lo de agravo interno.

Eis alguns exemplos de decisões interlocutórias em nível de tribunal que desafiam agravo interno:

a)decisão do relator que nega seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à súmula do respectivo tribunal ou tribunal superior (art.557, § 1º);

b)decisão do relator que indefere embargos infringentes (art. 532);

c)decisão do presidente ou vice-presidente do tribunal que não admite recurso especial ou extraordinário (art.544);

d)decisão do relator que, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, não admite o agravo relativo ao cabimento do recurso extraordinário ou especial, ou lhe nega provimento (art.545);

e)decisão do relator que nega seguimento a recurso, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, seja por perda de objeto, ou por manifestamente intempestivo, descabido ou improcedente, ou ainda por contrariar súmula do respectivo tribunal (Lei nº 8.038, de 25.05.90, art.38);

f)qualquer decisão, no âmbito do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, proferida por Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma, ou de Relator, que cause gravame à parte (Lei n° 8.038, de 25.05.90, art. 39).

O agravo retido é exclusivo do processo em primeiro grau de jurisdição. Não tem cabimento nos casos de agravo contra decisões singulares proferidas em processos que tramitam nos tribunais, pelo menos nos exemplos supra-referidos. (THEODORO, 2007, p. 675).

Então fica estabelecido a existência deste agravo, mas, reafirma-se que não está expressamente previsto na legislação com nome de agravo interno, mas fora utilizado na linguagem forense com o objetivo de selecionar o que é recurso em primeiro Grau de Jurisdição e os que são interpostos nos Tribunais Superiores.

4. Agravo Retido

Algumas considerações fazem-se necessárias. Pontua-se, portanto, aquelas mais necessárias à compreensão imediata do tema.

- O agravo retido foi introduzido pela recente lei 11.187/2005, não significa, porém, que este já não existia anteriormente.

- O agravo de instrumento antes dessa lei, é que preferencialmente usado para combater decisões interlocutórias.

- Antes da referida lei poderia as partes optar por este ou aquele recurso.

- Uma característica peculiar do agravo retido é a sua interposição oral, coisa que não ocorre com o agravo de instrumento.

- Deve se ter em conta, o cuidado ao interpor o agravo retido, pois com o prazo de 5 dias o juiz poderá mudar sua decisão, nesta ocasião o advogado deverá ficar atento para que não ocorra uma reformatio in peius.

- O agravo retido subirá nos próprios autos, e será apreciado quando a autor, indicar onde se acha a decisão impugnada, se reportando às peças dos autos úteis ao esclarecimento de sua argumentação.

- Deverá conter requisitos básicos do agravo de instrumento como, a exposição do fato e do direito, bem como as razões do pedido.

- Logicamente o agravo retido será reduzido a termo, ou seja, de forma escrita.

- Tem como um de seus efeitos o de impedir a formação da preclusão.

- Se a parte não apelar da decisão, prejudicado estará o agravo.

Cada item exposto será reafirmado ao longo do trabalho, estas ideias apenas a fim de propiciar um entendimento superficial do tema, porém necessário.

4.1 – Conceito de Agravo Retido

O gravo retido, bem como o agravo de instrumento, é um recurso que visa combater as decisões interlocutórias. Para o agravo retido adegra-se suas peculiaridades com Humberto Theodoro Júnior, que o define da seguinte forma:

Diz-se retido o agravo quando a parte, em vez de se dirigir diretamente ao tribunal para provocar o imediato julgamento do recurso, volta-se para o juiz da causa, autor do decisório impugnado, e apresenta o recurso, pedindo que permaneça no bojo dos autos, para que dele o tribunal conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação (art. 523) (THEODORO, 2007, p. 675).

Demonstra Luiz Rodrigues Wambier a sistemática legislativa da implantação do agravo retido, para ele:

No sistema original do Código de Processo Civil, em regra, cabia à parte optar por interpor o recurso de agravo sob a forma da retenção, em primeiro grau, ou sob a forma de instrumento, diretamente no tribunal. Progressivamente, leis de alteração do Código foram ampliando os casos em que o agravo deveria necessariamente ser interposto sob a forma retida. Atualmente, por força da Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005, a regra geral é a da obrigatoriedade da interposição sob a forma retida. Apenas em casos excepcionais poderá ser interposto agravo de instrumento.

Com isso, o agravo retido, que tinha papel secundário, ganhou relevo no sistema recursal. (WAMBIER, 2006, p.551)

Observa-se claramente uma mudança substancial nas formas de recorrer das decisões interlocutórias, Ernane Fidélis dos Santos interpreta o agravo retido enveredando-o mais para a interpretação literal do art. 522 do CPC, assim dizendo:

O agravo retido pode ser conceituado como o remédio apto a combater as decisões interlocutórias, apenas haverá exceção ao agravo retido nas circunstâncias previstas em lei.

4.2 – O Anteprojeto do Código de Processo Civil de 1973, e suas Sucessivas Alterações

O Código de Processo Civil de 1939 previa, contra decisões de primeiro grau, além da apelação, três espécies de agravo nominado: o de petição, que enfrentava decisão extintiva que não fosse de mérito; o agravo no auto do processo, que atacava decisões determinativas, sob a justificativa prática de que a reforma não traria prejuízos processuais; o agravo de instrumento e o agravo retido, reservado, casuisticamente, em princípio, para decisões interlocutórias, sob justificativa doutrinária de que a subida de imediato poderia evitar danos maiores, sendo, depois, estendido até a certas espécies de sentenças.

Atualmente, percebe-se uma mudança radical neste quadro, simplificando, ou reduzindo este imenso rol de agravo que antigamente era ainda maior.

No anteprojeto do Código de processo civil de 1973, inicia-se um novo procedimento em relação ao agravo, que ficou ainda mais bem delineado com o surgimento de outras espécies de agravo, assim para Ernane Fidélis dos Santos:

No anteprojeto do Código de processo Civil de 1973, havia apenas dois recursos iterativos de primeiro grau: a apelação e o agravo de instrumento. A primeira reservada para qualquer decisão extintiva do processo ou de fase autônoma específica; o segundo para as decisões interlocutórias. No entanto, para salvar-se de algum excesso burocrático e mesmo por economia, admitiu-se a retenção do agravo, em determinadas situações, a critério da parte.

Houve uma série de reformas posteriores, principalmente pelas Leis n. 9.139/95 e 10.352/2001, ainda em vigor, em grande parte.

A recente Lei n. 11.187/2005 que entrou em vigor em 20 de janeiro de 2006, de imediata aplicação, trouxe inovações importantes, alterando a sistemática do agravo, principalmente com modificações no arts. 522,523 e 527 do Código de Processo Civil. (FIDÉLIS, 2006, p. 654).

Também Vicente Greco Filho da algumas explicações importantes:

Como se sabe, o Projeto Buzaid do Código de Processo Civil abolia o agravo de petição e o agravo no auto do processo. No Congresso Nacional, pela Emenda n. 89, chamada Emenda Aragão em homenagem a seu inspirador, o grande processualista Egas Moniz de Aragão, foi introduzida afigura do agravo retido, que apresenta solução feliz para a economia processual e dinâmica do processo. Sobre ele, podermos dizer o mesmo que Liebman disse sobre o agravo no auto do processo: "satisfaz a exigência de oralidade e concentração". Tem, ademais, importantíssima finalidade prática – a de evitar a preclusão das interlocutórias, fato que ocorreria se não houvesse recurso. (GRECO, 2003, p. 310).

Nota-se claramente que o agravo retido começa a ensaiar os seus primeiros passos, colocando-se cada vez mais como uma condição superior devido as suas características de economia e praticidade, até então posta a disposição e a critério da parte interessada.

O agravo não é portanto um novo procedimento, ou uma nova regra, hoje o agravo retido ganhou formas mais peculiares e o legislador achou, portanto, que seria necessário fazer algumas alterações na codificação processual, objetivando com isso a redução de recursos para o Tribunal de Justiça, "desafogando" o poder judiciário de tantos recursos.

Após estas considerações, outras ainda se fazem necessárias, concluído que o recurso, denominado agravo retido só terá eficácia, ou não ficará prejudicado quando ocorrer uma possível apelação. Não é de se observar a longa manus do legislador, usando um método tão descomplicado teoricamente mais simples?

4.2.1 – Exceções ao Agravo Retido e sua Interposição por Instrumento

Já foi visto, ao longo deste trabalho, que atualmente o agravo retido deixou de ser um secundário recurso, para se tornar prioridade em relação ao agravo de instrumento. E que a lei diz que "Das decisões interlocutórias caberá agravo na forma retida", não deixando dúvida, de que hoje o recurso a ser usado deve ser o agravo retido.

Mas a própria lei faz ressalvas, deixando explícito as situações em que o agravo de instrumento será interposto no lugar do agravo retido. Sendo estes os principais critérios: caberá agravo de instrumento quando:

- a decisão possa trazer lesão grave e de difícil reparação para a parte

- o juiz inadimitir apelação

- quanto ao critério sobre os efeitos em que estes são recebidos (devolutivo ou suspensivo)

Como o direito não é um fim em si mesmo, observa-se as explicações sempre muito conducentes de Ernane Fidelis dos Santos:

Na nova disposição do art. 522, afora as exceções do não-recebimento da apelação e dos efeitos do recebimento, embora pareça, não há imposição para o agravo retido, de forma tal que, se assim não proposto, dele não se conheceria. Segundo a primeira parte da norma, o agravo será interposto, na forma retida, "... salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação...", mas, se o agravo se interpuser na forma de instrumento, ainda que faltem os requisitos da lesão grave ou de difícil reparação, o relator "converterá o agravo de instrumento em agravo retido..." (FIDÉLIS, 2006, p. 654).

Humberto Theodoro Júnior explica que "só em casos que reclamam solução urgente ou cuja apreciação pelo Tribunal seja impossível de ocorrer, nos moldes traçados para o agravo retido, é que a modalidade do agravo de instrumento é autorizada pela lei". (THEODORO, 2007, p. 676).

Desta forma, nota-se que o agravo de instrumento não foi extirpado do ordenamento jurídico, até porque as garantias oferecidas por este é muita das vezes mais eficaz. Foi apenas restringidas as suas interposições em detrimento do agravo retido.

4.2.2 – Agravo Retido Interposto Oralmente

O agravo retido oralmente não deve ser mal interpretado, assim, apenas em determinadas audiências e em relação a determinadas matérias poderá ser feito oralmente e, obviamente, reduzido a termo. Com inteira sobriedade Humberto Theodoro Júnior enfatiza que:

Não é toda decisão tomada em audiência que a parte pode agravar oralmente. O Código somente prevê essa forma de interposição do agravo retido, quando se tratar de audiência de instrução e julgamento (art.523, § 3°, com a redação da Lei n° 11.187/2005), em que as questões solucionadas incidentalmente são, em regra, mais singelas (contradita de testemunha, indeferimento de perguntas das partes aos depoentes, deliberações de polícia das audiências etc.). Não se autoriza, portanto, o agravo oral em audiência preliminar (art331), tendo em conta que a atividade saneadora nela desenvolvida compreende temas mais complexos, cuja impugnação, via de regra, haverá de ser feita com mais vagar e melhor fundamentação. Daí a necessidade de seguir a regra geral da petição escrita e de contar a parte com o prazo ordinário de dez dias, para a interposição do recurso.

Na atual sistemática do § 3° do art. 523 (com redação da Lei n° 11.187/2005), o agravo oral tornou-se impositivo (não é mais opção da parte). As decisões interlocutórias pronunciadas durante a audiência de instrução e julgamento somente pod3m ser atacadas por meio de agravo retido e mediante manifestação durante a própria audiência. A parte prejudicada tem de agravar imediatamente, e o recurso deverá constar do termo a que alude o art. 457. Oralmente, ainda, são deduzidas pelo recorrente, de maneira sucinta, as razões do agravo, que também figurarão no termo da audiência. A falta do agravo oral imediato torna preclusa a matéria decidida pelo juiz durante a audiência, pois a parte não contará mais com a oportunidade para recorrer por petição escrita nos dez dias subseqüentes. (THEODORO, 2007, p. 676).

Assim, o agravo retido, observados todos os seus critérios, atende aos princípios da eventualidade e da concentração, exatamente para evitar a incômoda formação do traslado instrumental e o acúmulo que se tem causado nos tribunais com a excessiva interposição do recurso (FIDELIS, 2006).

4.2.3 – Juízo de Retratação do Agravo Retido

O § 2° do art. 532 do CPC diz que "interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão". O juízo de retratação possibilita ao juiz modificar, sua decisão, lembrando que isto só pode ocorrer uma única vez, superando assim todas as dúvidas do regime anterior.

Antonio Cláudio da Costa Machado, explicita o tem da seguinte forma:

Inegavelmente, a regra sob enfoque – introduzida em 1995 – corresponde a um dos grandes avanços disciplinares introduzidos no procedimento do agravo retido, na medida em que torna superadas as dúvidas surgidas no regime anterior, quer quanto à exigência de resposta do agravado, quer quanto à admissibilidade do Juízo de retratação no âmbito dessa modalidade de procedimento recursal. Observa-se que parte da doutrina sempre considerou a possibilidade de reforma da decisão agravada, pelo seu próprio prolator, como algo que integrava a natureza do agravo, independentemente da sua feição formal e da omissão do texto do antigo §1° do art. 522, de sorte que a consagração textual ora estabelecida não pode deixar de ser bem-recebida. Registre-se, por outro lado, que também o agravo de instrumento continua integrado pelo juízo de retratação, apesar do deslocamento do seu processamento para a segunda instância (v. o teor do atual art. 529). Por fim, tenha-se presente que, reformada a decisão, o então recorrido haverá de interpor novo agravo, se desejar ver apreciada a questão pelo tribunal, caso em que já não terá cabimento um segundo juízo de retratação. Observe-se, por fim, que a Lei n.10352/2001 alterou a ordem das frases desse § 2° e substituiu a referência ao prazo do juiz pela referência ao prazo do juiz pela referência ao prazo concedido ao agravado com o que o texto ganhou em clareza e inteligibilidade (texto de acordo com a lei n. 10.352/2001). (MACHADO, 2007, p. 632).

Humberto Theodoro Júnior, também faz um juízo de valor em relação ao agravo retido:

Questionava-se, por falta de previsão legal, diante do texto primitivo do Código, sobre as contra-razões e o juízo de retratação no agravo retido, o que levava muitos a entender que a petição recursal era simplesmente juntada aos autos e toda discussão a seu respeito somente ocorreria na eventualidade de ser o agravo ratificado nas futuras razões ou contra-razoes de apelação, quando já não mais era a possível ao juiz rever a decisão hostilizada.

Com as inovações da Lei n° 9.139/95, ficou certo que o juiz poderá retratar a decisão objeto do agravo retido. Para tanto, deverá antes conceder 10 dias para que o agravado ofereça sua resposta (art.523, § 2º, com a redação da Lei n° 10.352, de 26.12.2001). Vê-se, portanto, que o legislador admitiu tanto as contra-razões como o juízo de retratação no iter do agravo retido. O efeito imediato desse tipo de impugnação é justamente o de impedir a preclusão em torno da matéria apreciada na decisão interlocutória. Donde persiste o poder do juiz de voltar a decidi-la, enquanto não proferida a sentença.

Não cabe, porém, a reforma da decisão agravada, pelo juiz que a prolatou, sem antes completar o contraditório, isto é, sem ensejar à parte contrária a formulação de contra-razões. (THEODORO, 2007, p. 677).

Nota-se nesta parte as mudanças que advieram das leis 9.139/95, 10.352, de 26.12.2001, a fim de complementar o que ainda restava de dúvida em relação ao juízo de retratação, e das contra-razões no agravo retido. Hoje a lei pôs termo a qualquer controvérsia.

4.3 – Agravo após a Sentença

4.3.1 – Possibilidades do Agravo Retido

O agravo presta-se a assegurar o direito da parte em qualquer decisão interlocutória, desta forma, mesmo após o juiz já ter cumprido a sua função e propiciado ás partes desfrutarem da prestação jurisdicional, onde o órgão monocrático esgota suas funções, pode ocorrer questões incidentes a que caberá agravo de instrumento ou retido, conforme o caso.

Humberto Theodoro Júnior é o que melhor esgota o tema da seguinte forma:

Com a prolação e publicação da sentença, o juiz, normalmente, cumpre e acaba a função jurisdicional própria do processo de conhecimento. Compete-lhe, porém, presidir o processamento da apelação e decidir os embargos de declaração acaso interpostos. Cabe-lhe, ainda, dar cumprimento ao comando da sentença condenatória. Dessa maneira, mesmo depois de proferida a sentença, o juiz pode vir a decidir questões incidentais, tornando cabível o agravo.

Se a apelação foi interposta e ainda não subiu ao Tribunal, as decisões posteriores à sentença serão impugnáveis por agravo retido, sem necessidade de ratificação nas razões ou contra-razões da apelação, mesmo porque nessa altura o apelo principal já teria sido interposto e arrazoado, não havendo como retroagir para nele inserir o agravo retido ulterior. Por outro lado, não há razão para impor à parte o uso do agravo de instrumento. A medida seria contrária à economia processual, porque os autos já se acham em vias de subir ao tribunal, por força da apelação pendente. O agravo retido simplesmente chegará à instância superior como um adendo à apelação, dentro das peças do processo. (THEODORO, 2007, p. 677).

O fundamento desta previsão é o mesmo de todo o agravo retido, qual seja, o de prestigiar os princípios da economia e eventualidade e concentração das decisões judiciais.

4.3.2 – Possibilidades de Agravo por Instrumento

O agravo será por instrumento sempre que ocorrer qualquer daquelas situações previstas como exceção à interposição do agravo retido, exceto quando se tratar de lesão grave e de difícil reparação.

Prosseguindo no mesmo pensamento de Humberto Theodoro Júnior que o conclui da seguinte forma:

O art. 522, alterado pela Lei n° 11.187/2005, ressalva dois casos em que as decisões posteriores à sentença devem ser impugnadas por agravo de instrumento: a) quando se trata de inadmissão da apelação; e b) quando se refira à deliberação sobre os efeitos em que a apelação é recebida.

Sem a forma de instrumento, o agravo se tornaria inútil, se seu fim é enfrentar a decisão que não admitiu a apelação. Com esta trancou o processo e não chegará ao exame do Tribunal, o agravo que fosse processado sob a forma retida também jamais chagará à instância superior. Tornar-se-ia uma completa inutilidade, já que não se prestaria para servir ao interesse recursal da parte a ser tutelado pelo remédio impugnativo franqueado pela lei. Realmente, só a forma de instrumento terá utilidade processual, na espécie.

O mesmo se passa coma decisão que definiu o s efeitos com que a apelação é recebida. Se a parte tem o direito de recorrer contra tal decisório, é preciso que o sistema recursal propicie alguma utilidade ao meio impugnativo. Se o agravo fosse da modalidade retida, o Tribunal somente iria apreciá-lo quando julgasse a apelação. Aí já não teria mais sentido reconhecer que à apelação deveria ter sido atribuído efeito diverso do que lhe emprestou o juiz de 1° grau.

O efeito recursal, na espécie, está sempre ligado à pretensão de realizar ou impedir a execução provisória da sentença apelada, enquanto se aguarda o desfecho da apelação. Se o exame do agravo fosse feito junto com o da apelação, todo o propósito do meio de agravo de instrumento, afastando da hipótese o agravo retido.

Nessas duas exceções abertas pelo art. 522, para ensejar o uso do agravo de instrumento, não é preciso ao agravante demonstrar o perigo de lesão grave e de difícil reparação. O fundamento é outro: a necessidade lógica de preservar a eficácia do recurso, já que nenhum efeito prático teria o agravo se processado na forma retida (THEODORO, 2007, p. 678).

Assim, após a sentença, ocorrerá, também, a possibilidade de interposição de agravo retido ou de agravo de instrumento, conforme a circunstância, tudo dependerá do evento fatídico.

4.4 – As Recentes Alterações do Agravo Após a Lei n° e 11.187/2005

Há uma necessidade incontinenti, neste tópico, de demonstrar quais os aspectos mais importantes desta recente inovação no Código de Processo Civil, confrontando o que antes era um recurso principal (agravo de instrumento), com outro (agravo retido), que passou a figurar no lugar daquele e que agora se torna figura principal ao combate das interlocutórias.

Clóvis Brasil Pereira traça as primeiras linhas se referindo à atual forma de interposição do agravo de instrumento da seguinte forma:

Cabimento do recurso de agravo de instrumento, a ser interposto perante o Juízo "ad quem":

-quando a decisão interlocutória agravada, ameaçar ao recorrente de "lesão grave e de difícil reparação";

-nos casos de não ser recebida a apelação;

-quanto aos efeitos em que o recurso de apelação é recebido.

Assim, se o juiz na 1ª Instância, ao receber uma apelação, lhe atribuir somente efeito devolutivo, e o recorrente almejar o duplo efeito (também o suspensivo), terá cabimento o agravo de instrumento. A situação inversa – apelação recebida no duplo efeito, e o agravante se insurgir contra a decisão, entendendo não ser cabível o efeito suspensivo - também ensejará o agravo de instrumento.

Observe-se que pela nova disposição legal, caberá ao juiz relator, ao receber o recurso, em decisão monocrática e irrecorrível, decidir e mensurar sobre a existência de "lesão grave e de difícil reparação". (PEREIRA, 2005)

Prossegue o mesmo autor demonstrando, agora a forma de interposição do agravo retido:

Cabimento do recurso de agravo retido, que será interposto perante o Juízo onde tramita a ação:

-Como regra, caberá de todas as decisões interlocutórias proferidas no decorrer de uma ação, excetuando-se as que possam provar lesão grave e de difícil reparação. Assim, o agravo retido será - recurso próprio a ser utilizado pelos recorrentes;

-Caberá nas decisões proferidas em audiência, quer as de conciliação, quer as de instrução e julgamento;

-Quando o recurso de agravo retido couber em audiência, deverá ser interposto oralmente, ou seja, no ato e será lançado no respectivo termo. (PEREIRA, 2005)

Observa-se claramente uma mudança no quadro dos agravos na órbita processual, assim, Humberto Theodoro Júnior vem a colmatar o que ainda resta:

Após as Leis n° 10.352, de 26.12.2001, e 11.187, de 19.10.2005, o regime de agravo de instrumento sofreu as significantes inovações, a saber:

a)a não juntada da cópia do agravo aos autos do processo, no prazo do art. 256, poderá provocar a inadmissibilidade do recurso; mas isto não se dará necessariamente, porque dependerá de argüição e prova pelo agravado (art.526, parágrafo único); o tribunal não atuará de ofício, portanto;

b)o agravo de instrumento sujeitar-se-á à distribuição incontinenti (art.127, caput);

c)concluso ao relator, este deverá negar-lhe seguimento, liminarmente, se configurado qualquer dos casos do art.557 (art.527, I);

d)antes se reconhecia que o relator podia converter o agravo de instrumento em agravo retido (Lei n° 10.352/2001). Com a Lei n° 11.187./2005, o comando do inc. II do art. 527 tornou-se imperativo: o relator "converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação". Com isso, o legislador quis deixar bem claro e com ênfase que o agravo de instrumento está reservado apenas aos casos de urgência, ou para outros que a própria lei reconhece como insuscetível de abordagem pelo agravo retido (v.g., decisão que inadmite apelação ou que olhe define os efeitos). Verificado, portanto, o descabimento do agravo de instrumento, o relator determinará a remessa do recurso ao juízo da causa, para apensamento aos autos principais (art. 527, inc. II); após o pensamento, o regime do agravo será aquele previsto no art. 523, § 1°, ou seja, somente será conhecido e julgado pelo Tribunal se houver posterior apelação da sentença final, e se o agravo for ratificado nas razões ou contra-razões da referida apelação;

e)da decisão que converte o agravo em retido, nenhum recurso se admite, mas ao relator é permitido reconsiderar seu ato, enquanto não for o agravo submetido ao julgamento definitivo. Em outras palavras, não há mais o agravo interno, mas as partes, por meio de petição simples, podem pleitear ao relator o reexame de seu decisório singular, que, assim, não se submete à preclusão, como aliás se dá com as medidas próprias das tutelas de urgência em geral.

f)tem o relator poderes para: a) atribuir efeito suspensivo ao agravo (art. 558); b) para deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 527, inc. III); a antiga previsão de cabimento de agravo interno contra a decisão singular do relator desapareceu por força do parágrafo único do art. 527, na redação da Lei n° 11.187/2005. A irrecorribilidade, porém, não impede o reexame e a eventual reconsideração por parte do próprio relator, medida que a parte poderá pleitear por petição avulsa, a qualquer tempo, enquanto não julgado o recurso pelo colegiado. A irrecorribilidade, in casu, traz como conseqüência a possibilidade do mandado de segurança se a parte se sentir violada pela decisão do relator, sempre que se pude nela divisar ilegalidade ou abuso de poder;

g)a requisição de informação ao juiz da causa se conserva como faculdade do relator que, uma vez exercitada, obriga o destinatário a presta-las em dez dias (art. 527, IV);

h)a intimação do agravado, por ordem do relator, será feita por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento; nas comarcas em que o tribunal tiver sede e naquelas em que o expediente forense for divulgado no Diário Oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial;

i)o Ministério Público, quando deva intervir, será ouvido no prazo de dez dias, após ultimadas as providências previstas nos incs. III a V do art. 527 (inc. VI do mesmo art., com a redação da Lei n° 11.187/2005).

O professor Humberto Theodoro Júnior, exaustivamente, encarta as principais alterações sofridas pela nova lei de agravo, que, observa-se, procurou restringir o alcance do agravo de instrumento.

4.5 – Visão Crítica das Mudanças Introduzidas

Clóvis Brasil Pereira fazendo um apanhado geral sobre a nova lei de agravo enceta, portanto, críticas que vem a calhar:

Pela nova lei, o que antes era facultativo aos jurisdicionados, ou seja, a escolha da modalidade do agravo, dependendo da urgência e de seu interesse, agora passa a ser obrigação às partes. Pela lei vigente, o recorrente pode interpor o recurso oralmente (art. 523, § 3º, CPC), ou no prazo de 10 (dez) dias, assinalado na legislação processual.

Essa nova disposição – do agravo na forma oral – certamente causará muita polêmica, pois criará situações de conflito, inclusive quanto ao tratamento das partes, diante de um mesmo processo.

A nosso ver, o legislador, de forma afoita e equivocada, acabou criando um novo prazo recursal: o prazo "à vista", no próprio ato, quando a parte prejudicada, terá poucos minutos, até o encerramento do termo de audiência, para manifestar seu inconformismo.

A nova previsão legal parece-nos absurda, e se coloca em desalinho com os princípios processuais e constitucionais, que garantem igual tratamento às partes litigantes.

Tomemos algumas situações passíveis de agravo, para melhor entender o conflito que, por certo, advirá dessa nova imposição legal.

De um lado, teremos o autor requerendo o pronto provimento jurisdicional com pedido liminar de antecipação da tutela. Na hipótese do juiz indeferir o pedido, possibilitará ao autor o manuseio do recurso de agravo de instrumento, alegando urgência no provimento e risco de lesão grave e de difícil reparação. Terá, para tanto, o prazo de 10 (dez) dias para interpor o recurso de agravo de instrumento.

De outro lado, o requerido que venha argüir a contradita de uma testemunha não acolhida pelo juiz, ou ainda que venha impugnar a juntada de um novo documento em audiência, documento este que já existia quando do ajuizamento da ação, e esta impugnação for indeferida, terá que promover o recurso de agravo retido, no ato, ou seja, "à vista".

Teremos, nessas hipóteses, assegurado ao autor o direito do agravo de instrumento em dez dias; e ao requerido, o agravo retido, no ato, na própria audiência, o que por certo estará em total falta de sintonia com o tratamento isonômico que o magistrado deve dispensar às partes.

Por fim, outra alteração que trará prejuízos aos agravantes é a que prescreve que a decisão do juiz relator que converter o agravo de instrumento em agravo retido será irrecorrível. Esta é mais uma previsão que acaba dando poder ilimitado ao juiz relator do recurso, reconhecendo suas decisões como intocáveis, e que certamente afronta, na sua essência, princípios inerentes ao regime democrático.

Melhor andaria o legislador se tivesse mandado aplicar para essa hipótese a norma contida no artigo 557, § 1º, do Código de Processo Civil, autorizando o manuseio do chamado agravo regimental, possibilitando ao órgão julgador reapreciar a decisão monocrática do relator.

Não temos nenhuma dúvida que os Tribunais vão ficar desafogados, com o novo procedimento a ser adotado. Pena, no entanto, é que esse desafogo venha em evidente prejuízo aos jurisdicionados. (PEREIRA, 2005)

Desse modo pode-se perceber que, apesar da boa vontade do legislador, em nada favorecerá ao jurisdicionado, posto que lhe retira a possibilidade, em certas situações, interpor o recurso mais correto, porque de possibilidade de maior prazo para a analise da questão debatida.

4.5.1 – Posição de Outros Juristas Quanto à Nova Modificação

É fácil observar que não há uma unanimidade na doutrina quanto ao aspecto de uma melhoria no sistema recursal do agravo, assim opiniões divergentes podem, portanto, ser encontradas entre os mais diversos juristas. Assim, para Marcelo Colombelli Mezzomo:

O processo civil caminha para uma valorização das decisões monocráticas e para uma redução na recorribilidade das decisões. O grau de recorribilidade das decisões é determinado, antes de mais nada, por política judiciária.

Não é conveniente que existam decisões indenes à revisão, porém, se o grau de recorribilidade de determinado sistema é por demais elevado, gera-se um quadro bastante propício para o comprometimento da celeridade da tutela jurisdicional.

Sendo os órgãos colegiados das instâncias superiores em número muito inferior aos julgadores de primeiro grau, invariavelmente ocorrerá, mais cedo ou mais tarde, a inviabilização do sistema de prestação jurisdicional. A questão nodal reside em conciliar-se, em fórmula de equilíbrio, o princípio do duplo grau de jurisdição, ou da revisão das decisões judiciais, com a necessidade de celerização dos feitos.

A redução do espectro de recursos ou de sua abrangência e o fortalecimento dos poderes do decisor monocrático são algumas das vertentes nas quais podem ser buscadas soluções.

As medidas da Lei nº 11.187/05 fazem inequívoca opção pela celerização e são aptas a reduzir o número de recursos. Se surtirão efetivamente efeito, somente o tempo dirá, mas é certo que não mais podemos conviver com um sistema recursal demasiadamente pródigo em recursos. (MEZZOMO, 2005)

Bruno Dantas Nascimento é de opinião contrária à nova lei 11.187/2005, desta forma, para ele:

De um lado, inconveniente quando a vexata quaestio encerrar direito líquido e certo, pois o novo dispositivo ensejará a impetração do mandado de segurança contra o decisum do relator, que, como dissemos alhures, trará todo um cabedal de recursos propícios a assoberbar, ainda mais, nossos tribunais. De outro, inconstitucional pois a subtração do exame do recurso do colegiado, que é seu juiz natural, culmina em flagrante inconstitucionalidade.

O momento é especialmente favorável à reforma processual, que, por ser matéria fundamentalmente técnica, acaba por escapar das objeções estritamente político-partidárias que poderiam ser levantadas no Congresso Nacional. Isso, todavia, não deve ser pretexto para a aprovação de propostas contrárias ao interesse nacional e que deponham contra o esforço reformista que se vem empreendendo no Brasil. (nascimento, 2006)

Outro jurista contra a nova Lei n°11.187/2005 é o juiz Fernando da Fonseca Gajardoni, e professa da seguinte forma:

Espero, sinceramente, errar em todas as minhas previsões, e certamente terei a humildade necessária para fazer mea culpa. Mas a Lei 11.187/2005, ao meu ver, mais atrapalha do que ajuda.

O excesso de recursos é um problema cultural. Só será solucionado com mudança de mentalidade através da formação dos novos profissionais do direito e por sanções processuais mais incisivas aos que recorrem sem fundamento.

Não há fórmula mágica para melhorar o processo civil brasileiro. As mudanças são esperadas com ansiedade. Mas não poupemos as críticas construtivas a elas. Afinal, a quase todos interessa o aperfeiçoamento de nosso sistema jurídico. (GAJARDONI, 2006)

Comunga da mesma posição Paulo Hoffman, fazendo um alerta:

Não podemos deixar de fazer o alerta: cuidado com a mudança somente pela mudança, sem a devida discussão prévia, sem pesquisa e somente para atender um problema pontual.

Recentemente, um processualista nos fez a seguinte indagação: se os recursos são os culpados pela morosidade judicial, por qual razão em alguns estados o processo é mais rápido do que em outros? Por que os recursos seriam os responsáveis pela demora se, antes, quando menos processos existiam, não eram?

A resposta à perspicaz e sabidamente falsa dúvida é evidente e o interlocutor já a conhece de antemão, assim como o leitor e todo operador de direito, pois o problema não é o grande número de recursos, mas, sim, a falta de estrutura e investimento no Poder Judiciário.

Clama-se por mais juízes, diminuindo a relação processo/juiz, com maior eficiência e produtividade, aparelhamento e informatização.

Mais que polemizar ou esclarecer, o presente artigo tem uma única função, o de alertar: Cuidado! O fim do agravo de instrumento pode aniquilar o processo civil pátrio. (HOFFMAN, 2006)

Apontando ressalvas, Alex Pereira Franco parece a favor da nova mudança:

Conforme exposto supra, a Lei 11.187/05 trouxe mudanças pertinentes ao recurso do Agravo. Não obstante, creio, com a devida vênia, que estas não surtirão o efeito desejado pelo legislador; primeiramente pelo fato de que a expressão "lesão grave e difícil reparação" é muito subjetiva e lacunosa, sendo que a parte poderá entender que está diante desta situação e interpor o Agravo de Instrumento, quando não faria jus, medida que em nada contribuirá para desafogar os Tribunais; em segundo lugar o legislador foi tímido em matéria que poderia ter dado mais amplitude, o que infelizmente não fez, sendo que salvo nas audiências de instrução e julgamento, as partes continuarão a ter o direito de interpor o agravo retido no prazo de dez dias e mais, utilizar até o agravo de instrumento; por último, provavelmente as ações de impugnação autônoma (mandado de segurança) serão utilizadas com maior freqüência, gerando novos processos. (FRANCO, 2005)

Para finalizar, Luciano Souto Dias acrescenta:

Muito se fala em acesso à justiça, em medidas que venham contribuir para celeridade processual, entretanto, o problema não é de tão simples solução. Não é reduzindo ou impedindo o acesso à justiça que se obterá a tão sonhada justiça rápida e eficaz.

É importante transcrever as lições de Cappelletti, quando aduz que:

"A expressão acesso à justiça é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico — o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individualmente e socialmente justos".

Falar em recurso é indagar quanto à celeridade do processo. O acesso à justiça passa pela necessidade de uma prestação jurisdicional rápida e eficaz, o que poderá ser comprometida pela quantidade interminável de recursos à disposição dos interessados, entretanto, os recursos não constituem o único fator determinante para a morosidade.

A lei 11.187/05 tenta reduzir o número de recursos tramitando nos tribunais a partir do momento em que impõe como regra o agravo retido, atribui maior autonomia às decisões do juiz de primeira instância, impõe ao relator o dever de converter o agravo de instrumento em retido em algumas hipóteses e acaba com o agravo regimental. São medidas que ainda ensejam muitas discussões doutrinárias quanto à sua aplicabilidade e eficácia.

É importante a adoção de medidas que venham contribuir para tornar mais dinâmico o processo de cognição. É necessário mudar não apenas a legislação, mas o sistema em si, visando alcançar verdadeiramente os fins a que se destina: solucionar os casos concretos de forma eficaz visando uma justa e rápida composição dos litígios. (DIAS, 2006).

A doutrina diverge sobre a efetividade da nova lei de agravo ficando totalmente dividida, pois uns acham que veio a calhar e outros, a maioria, não concordam com a obrigatoriedade da interposição do agravo na forma retida.

Considerações Finais

Conclui-se este trabalho demonstrando a existência de três elementos essenciais, quanto à caracterização operacional do recurso de agravo. Uns totalmente a favor, dizendo que o novo agravo retido prestigia o princípio da celeridade, tão amesquinhado no nosso sistema processual. De outra parte, aqueles que não veem a mudança com bons olhos, admoestando a prática abusiva dos poderes estatais engendrando novas técnicas processuais sem o menor escrúpulo ou rigor científico. E ainda, há aqueles doutrinadores que nem se quer opinaram a respeito do novo plexo normativo.

Parece que houve um verdadeiro balanceamento de opiniões, um equilíbrio. Assim, difícil se torna a verificação do exato teor da nova Lei n°11.187/2005, até porque, é a prática que dará o veredicto final, e que no momento é ainda, para nós, uma experiência inóspita.

O cerne de toda a questão é saber se foram assegurados ao jurisdicionado os princípios e garantias Processuais e Constitucionais, vincadas no atual ordenamento jurídico, afiançados pelo menos na teoria.

Hoje, o agravo retido se caracteriza pela concentração dos atos processuais, tornando assim, um ato menos complexo, ou mais leniente, mais célere, devido a reunião sumária de procedimentos, e é, talvez, esse amálgama que perturba as elucubrações dos mais variados juristas. Mas, por outro lado, reduzirá a formação de instrumentos que abarrotam as prateleiras do poder judiciário, principalmente a dos Tribunais Superiores.

Há uma previsão legal, em que, data venia, concordamos, que prevê o conhecimento do recurso do agravo retido, quando houver uma possível apelação. Assim, a lei não subtraiu um recurso, apenas o colocou em uma ordem de espera, podendo a parte lançar-lhe mão no momento exato de que realmente necessitar.

Imagine a hipótese em que um juiz indefere perguntas das partes aos depoentes. No regime anterior, a parte poderia escolher entre a formação de um agravo de instrumento ou retido, e em tempo mais remoto ainda, haveria a obrigatoriedade da interposição desse recurso por agravo de instrumento.

Há de se questionar se isso não maculava a ordem procedimentalista do bom andamento da justiça, tornando despiciendo o princípio da praticidade, economia e celeridade processual. Por isso, decisão desse naipe, nos tempos atuais, ficará retida nos autos, aguardando seu improvável contraditório, que pode nunca acontecer. Nota-se que a lei não perdeu de vista a possibilidade, de a parte usar do agravo de instrumento em determinadas hipóteses, notadamente, quando houver lesão grave e difícil reparação.

Parece benéfica a nova lei, porém, neste momento analisa-se o lado sombrio do agravo retido esposado pela Lei 11.187/2005.

No prólogo deste trabalho, foi feita duas alusões, uma quanto a importância indubitável do sistema recursal brasileiro, e outra quanto aos fundamentos desta práxis.

Demonstraram-se princípios, fundamentos, características e conceitos, enfim, não se descuidou das regras de hermenêutica necessárias a todo trabalho sério e de rigor científico.

Não se pode descurar, no entanto, do questionamento pretérito do presente trabalho, em que foi feito indagações em relação à "sobriedade", ou seja, da verdadeira eficiência da nova lei de agravo, que veio mudar profundamente as premissas seculares do agravo de instrumento.

A priori, percebe-se a importância de uma mudança no "sistema", na tentativa de se tornar mais efetiva a prestação jurisdicional, ao refletir com mais cuidado, após longas jornadas de estudo, conclui-se que a mudança não foi tão satisfativa, foi apenas uma decisão mais política do que jurídica, impensada, e, sobretudo obsoleta que perfaz a pueril prática dos poderes que regem o Brasil, notadamente o executivo e o legislativo.

Fundadas na ideia malsã da instrumentalidade do processo, determinaram quebra do equilíbrio processual, irrogadas aos flagelados submetidos aos caprichos da ditadura legislativa. Nada acrescentou.

Tanto o agravo de instrumento, quanto o agravo retido não deixam de ser, ainda, modos arcaicos, postos à disposição do jurisdicionado como regra de segurança jurídica, e não será com um passe de mágica que solucionará a demora na prestação jurisdicional.

Retirando o campo de abrangência do agravo de instrumento, resta o mandado de segurança, que produzirá os mesmos efeitos daquele, fazendo com que indiretamente, retorne ao antigo agravo retido, a critério das partes.

Fala-se hoje na função social do processo, que seria no dizer de José Carlos Barbosa Moreira, um conceito polifacetado, indiscutivelmente complexo. Complanando deste contexto arremata JJ. Calmon de Passos, dizendo que o verdadeiro significado da função social, consequentemente, pode ser entendida como o resultado que se pretende obter com determinada atividade do homem ou de suas organizações, tendo em vista interesses que ultrapassam os do agente.

Plasmado deste ponto de vista, surge então a dúvida da idoneidade de mudanças repentinas, que colocam em xeque a moralidade dos atos dos poderes Públicos.

Resta inquinada a nova lei de agravo por motivos óbvios, primeiro, pela exigência de um recurso feito oralmente, ali na audiência, desprestigiando, a instrumentalidade do processo, quanto ao seu aspecto formal, e segundo o candente clima que impede o advogado de repensar as suas manifestações.

Não obstante, a pletora face da sumariedade não é boa para o bom andamento da justiça, podendo antecipar o injusto. O que é ideal, por si mesmo, é a celeridade e não a pressa exacerbada.

A análise, talvez um tanto pragmática, não se baseia na ortodoxia, pelo contrário, acha-se a ideia assaz importante, porém infrutífera, inopinada.

O subjetivismo da apreciação da lesão grave e de difícil reparação, exigido para a interposição do agravo de instrumento, também pode tornar mais árdua a tarefa do juiz, fazendo com que este desconsidere o agravo, transformando-o em retido, caso ache que a lesão grave e de difícil reparação não ocorreu. O que causa problema é que esta decisão é irrecorrível.

Destarte, a nova lei, como se pode perceber, contém um elemento extrínseco que passa a ideia de uma lei bem estruturada, e que atenda, a princípio, aos reclamos da sociedade moderna, mas isso se dá apenas superficialmente, pois um outro elemento, agora intrínseco, deslindado, apenas através de um estudo pormenorizado, conclui-se que resta estigmatizada pelos fundamentos acolhidos.

O axioma lógico do que se acaba ver pode ser demonstrado com as palavras de Emanuel Kant no seu livro Crítica da Razão Pura, demonstrando que: "com o uso prático da razão ocorre coisa bem diversa. Nele vemos ocupar-se a razão com fundamentos da determinação da vontade, que resulta em faculdade de produzir objetos que correspondam às representações ou, pelo menos, determinantes a si próprios na realização de tais objetos, seja ou não suficiente para isso a faculdade física, isto é, a de determinar a sua causalidade".

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas

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RESENDE FILHO, Gabriel José Rodrigues de. Curso de direito Processual. São Paulo: ed., 1959. v.III, nº. 876.
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NERY Junior, Nelson, 2000, p. 51/158
MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil, 1974, p. 81.

Autor

Alexandre Augusto Carvalho Simões

Advogado, especializando em Direito Tributário pelo CEAJUFE (Centro de estudos na área jurídica Federal)em Belo Horizonte/MG.

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SIMÕES, Alexandre Augusto Carvalho. As transmutações ocorridas no recurso de agravo com a Lei nº 11.187/2005. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2412, 7 fev. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/14321. Acesso em: 26 abr. 2024.

As transmutações ocorridas no recurso de agravo com a Lei nº 11.187/2005