Manifestação do abuso do poder econômico nos pleitos eleitorais brasileiros

Não creias nunca em quem futilmente promete grandes coisas, porque é mentiroso e enganador.

Cardeal Giulio Mazzarino, in "Breviário dos políticos".

RESUMO

O presente trabalho realizado sob um enfoque eminentemente dogmático, mediante as técnicas de levantamento de dados e revisão bibliográfica, tem como tema o abuso de poder econômico nas eleições nacionais face à ausência de regulamentação infraconstitucional, o que dificulta a sua identificação e, consequentemente, o seu controle. Desta forma, a pergunta que se busca responder é: Como se manifesta o abuso de poder econômico nos pleitos eleitorais brasileiros? Com efeito, o que se almeja é a delimitação dos contornos do instituto no âmbito do Direito Eleitoral.

Palavras-chaves: abuso; poder econômico; eleições; manifestação.

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Culturalmente, o Brasil nunca foi um país de tradições rigorosamente democráticas. Todavia, é visto que (desde sua independência, passando pela institucionalização da República, pelos golpes, tomadas e retomadas de poder, até a elaboração de nossa atual Carta Constitucional) há uma evolução das instituições na tentativa de consolidação de um regime democrático. Entretanto, apesar deste amadurecimento da democracia nacional, o processo de escolha dos representantes apresenta-se falho, desencadeando (além dos inúmeros escândalos de corrupção, má gestão da coisa pública, desvio de verba, entre outros problemas) um profundo desinteresse pela política por parte da sociedade civil.

O professor italiano Norbeto Bobbio ^[01], para ministrar o curso de Filosofia do Direito na Universidade de Turim, em 1975-76, publicou a obra "La teoria delle forme di governo della storia del pensiero político", na qual traz um compêndio das formas de governo mais conhecidas, desde a antiguidade clássica à idade Moderna. Ao comentar "A República", de Platão, nos apresenta certa similitude com o estado em que se encontra a democracia brasileira ao caracterizar a forma degenerada dos regimes democráticos. Para o filósofo grego, a democracia se torna uma forma má de governo quando a liberdade, princípio fundamental da democracia, se converte em licenciosidade pela ausência de freios morais e políticos, pela irrupção do desejo imoderado de satisfazer as carências supérfluas além das necessárias, pela ausência de respeito às leis e pela condescendência geral para com a subversão de toda autoridade.

Com efeito, a política ^[02] brasileira, ou o modo de fazer política no Brasil, vem minando a cada dia a nossa democracia e a nossa república com escândalos que envolvem representantes do povo em corrupção, fraudes, mal uso da coisa pública, enfim, em situações que divergem de todos os princípios norteadores do nosso ordenamento. Os sentimentos de desilusão e de desencanto não são novidades quando se trata de política, entretanto, o problema é que, hoje, esses sentimentos tendem a um crescimento tal, que o descontentamento e a desilusão de então se transformaram em frustração, raiva e, por fim, numa completa rejeição à política.

O que nos parece é que essa descrença na política tem no sistema representativo seu nascedouro, uma vez que, no processo eleitoral, não havendo igualdade efetiva entre candidatos, prevalecerá aquele que mais investir financeiramente na sua candidatura, e no mais das vezes, esse financiamento é realizado de forma desonesta, omitindo-se doador e quantia doada; outras vezes de forma até criminosa, sendo o capital empregado na campanha de origem ilícita.

Inúmeros são os fatos que contribuem para esta "degeneração" do regime democrático. A "urbanização desenfreada, somadas aos saltos de tecnologia e da comunicação em massa, resultaram na multiplicação estratosférica do custo da política democrática" ^[03], relata o Ministro Sepúlveda Pertence, então presidente do Tribunal Superior Eleitoral, ao refletir sobre as razões que levaram a nossa política ao estado atual de dependência do poder econômico, ponto central para a superação do desencanto democrático vivido hoje no país.

Na mesma esteira de raciocínio, o historiador e jornalista Maurício Dias quase que repete as palavras do Ministro Pertence, ao se referir à "trindade maligna que desvirtua a formação do consenso político" ^[04], dinheiro, televisão e marketing decidem uma eleição de custos milionários para os candidatos que pretendem ser eleitos pelos votos do povo. O marketing político é a mais nova forma de se fraudar uma eleição. O marqueteiro simplesmente vende os candidatos como produto, um sabonete numa prateleira de supermercado, ou uma sandália de dedo daquelas que compramos pela estampa. Além disso, o político, aquele que possui ideais e compromissos, não consegue ser eleito apenas por suas propostas, "no mundo de hoje tornou-se impossível o sucesso numa eleição apenas por meios puramente políticos, sem a contribuição substancial das técnicas de marketing" ^[05].

A necessidade de recurso para financiamento de campanha acentua outro problema, o uso de dinheiro indiscriminado pelos partidos e candidatos. Não por acaso que um dos maiores problemas das democracias no mundo hoje é o uso de dinheiro não contabilizado nas campanhas eleitorais, o popular "caixa dois", dinheiro esse que pode ser de origem "licita" ou "ilícita", pode ser proveniente tanto das doações realizadas por empresas interessadas no anonimato, quanto podem ser oriundos do narcotráfico, tráfico de armas, "jogo do bicho". Os partidos simplesmente fecham os olhos para a origem dos recursos recebidos ^[06]. Essa influência deletéria do abuso do poder econômico corrompe não só o candidato, ou só o eleitor, mas chega a corromper a própria política democrática ^[07].

Para muitos, a questão do abuso do poder econômico nas eleições vê-se intimamente ligada ao sistema de financiamento das campanhas eleitorais. Hoje, no Brasil, vige um sistema de financiamento misto, no qual os partidos políticos tem direito a recursos oriundos do Fundo Partidário ^[08], podendo receber doações tanto de pessoas físicas como pessoas jurídicas, e, ademais, não há previsão legal de limites para gastos nas campanhas eleitorais, o que as torna cada vez mais caras e de fácil manipulação pelo candidato que tiver posse do maior aporte de capital.

Diante de tal quadro, quando se fala em regime democrático de governo, um dos pontos de maior divergência é em relação à participação do poder econômico no processo eleitoral, que levanta diversos questionamentos, como por exemplo: até que ponto o poder econômico pode interferir nos pleitos eleitorais de modo que a normalidade e a legitimidade do processo não sejam afetadas? Trata-se da participação financeira nas campanhas eleitorais ao candidato que apoia, de um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, de um exercício de cidadania, ou de uma prática espúria utilizada para desigualar os certames eleitorais? Entre tantos outros.

A dificuldade de identificação do "abuso do poder econômico" nas eleições, além de facilitar o desvirtuamento do sistema representativo (sangrando os princípios da igualdade entre os candidatos, da isonomia dos votos, da normalidade e legitimidade das eleições), pode acarretar efeitos de graves proporções para toda a sociedade, a começar pela a eleição de políticos corrompidos, que buscarão satisfazer os interesses dos seus financiadores, em detrimento dos interesses dos seus eleitores.

Dessa forma, a análise deste instituto torna-se de importância fundamental para o desenvolvimento do nosso país como democracia sólida, justa e consistente, na qual são efetivamente respeitados os direitos dos cidadãos, que, assim, poderão exercer legitimamente o poder ^[09] que lhes é conferido por nossa Carta Maior.

A Constituição Federal ora vigente, nos Capítulos IV e V, do Título II, dispõe, respectivamente, sobre questões relacionadas aos Direitos e Partidos Políticos. A relação da política com poder econômico é abordada, mais precisamente, no art. 14, §§ 9º e 10. ^[10] Além da Carta Magna, outras leis há que tratam do processo eleitoral, como é o caso do Código Eleitoral (Lei nº. 4.737/65); da Lei dos Partidos Políticos (Lei nº. 9.096/95); da Lei das Eleições (Lei nº. 9.504/97) e da Lei que trata dos casos de inelegibilidades (Lei Complementar 64/90). Em que pese tal arcabouço legal, não há muitos estudos sobre o "abuso do poder econômico".

É neste contexto que o presente trabalho se apresenta, em meio a essa linha tênue que separa a política do poder econômico, com o objetivo principal de tentar clarear os contornos daquilo que a nossa legislação define como "abuso do poder econômico nas eleições". Para tanto, este relatório monográfico, elaborado de acordo com o método dogmático, utilizando-se eminentemente da legislação em vigor, doutrina e jurisprudência recentes, pretende responder a seguinte pergunta: como se manifesta o abuso de poder econômico nos pleitos eleitorais brasileiros?

Cabe ressaltar que o objetivo geral desta breve investigação é fazer um estudo "lato senso" do "abuso do poder econômico" explicitado no artigo 14, § § 9º e 10, da Constituição Federal de 1988, e isto com o fito de delinear seus contornos e limites, facilitando, assim, sua identificação e controle, bem como trazer um panorama de como esse problema é tratado no Brasil.

Inicialmente, faz-se necessário um breve estudo acerca do poder, demonstrando a sua atual fisionomia e estrutura. Apesar desta primeira parte ser eminentemente epistemológica, é de fundamental importância para a compreensão do problema proposto, uma vez que, em última instância, a questão jurídica cingir-se-á em torno dos conceitos de "poder" e "abuso de poder". Entretanto, não nos interessa, aqui, debater teses filosóficas a respeito das teorias sobre a origem ou formação do poder, o objetivo é apenas apresentar, em linhas gerais, o que a Ciência Política e a Teoria Geral do Estado contemporânea trazem a respeito deste fenômeno social, a fim de um melhor entendimento sobre o tema em investigação.

Em um segundo momento, buscaremos distinguir o abuso de poder oriundo do âmbito privado do Direito, do que ocorre no Direito Público e do praticado no Direito Eleitoral, com o objetivo de evitar possíveis confusões conceituais.

Posteriormente, trataremos de alguns conceitos relevantes para a construção do entendimento do instituto do "abuso do poder econômico", tais como o de "influência" e "abuso" de poder econômico, "compra de voto" e "captação ilícita de sufrágio". A partir desta definição, adentraremos nas formas de manifestação do abuso do poder econômico com base nos ditames legais, ensinamentos doutrinários e entendimentos jurisprudenciais.

A realização deste pequeno trabalho vem, portanto, para tentar clarear nossa visão sob a névoa que paira hoje sobre o processo eleitoral pátrio, que encobre práticas políticas muitas vezes tidas por inofensivas, idôneas, até legais, mas que configuram verdadeira usurpação de poder, de poder soberano, de poder do povo, o qual nem sequer percebe que é lesado naquele princípio democrático mais caro, o de escolher livremente seus representantes.

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1 PODER

SUMÁRIO: 1.1 DA PALAVRA PODER 1.2 DA FORMAÇÃO SOCIAL DO PODER 1.2.1 Poder difuso 1.2.2 Poder personalizado 1.2.3 poder institucionalizado 1.3 DA LEGITIMIDADE

1.1 DA PALAVRA PODER

Segundo Loewenstein ^[11], o homem possui três incentivos fundamentais que dominam e regem todas as suas relações: o amor, a fé e o poder. O termo poder, no entanto, está longe de ser uma unanimidade na doutrina da Ciência Política, desta feita, não nos cabe, no momento, encerrar todos os pontos de vista a respeito do assunto, nem retroceder aos conceitos históricos. Oportuno é, todavia, apresentar uma visão contemporânea da expressão, a fim de facilitar o estudo do abuso do poder econômico nos pleitos eleitorais brasileiros.

Dalmo de Abreu Dallari ^[12] comunga do entendimento de que "seja qual for a época da história da Humanidade ou o grupo humano que se queira conhecer, será sempre indispensável que se dê especial atenção ao fenômeno do poder". Sendo assim, apesar da difícil tarefa que é arriscar fazer uma tipologia do poder (em virtude das circunstâncias infinitamente variáveis em que esse fenômeno pode ocorrer), apontou duas características gerais que o acompanham, quais sejam: (a) sociedade, o poder é um fenômeno social, jamais podendo ser explicado pela simples consideração de fatores individuais; (b) bilateralidade, significando a correlação de duas ou mais vontades, predominando uma delas e submetendo as demais.

Com efeito, o professor italiano Norberto Bobbio ^[13] ensina que a palavra "poder", em seu sentido mais geral, designa a capacidade ou a possibilidade de agir, de produzir efeitos, tanto podendo referir-se a indivíduos e a grupos humanos, como a objetos ou a fenômenos naturais. No entanto, se entendida no sentido especificamente social, o seu espaço conceitual pode ir desde a capacidade geral de agir, até a capacidade do homem em determinar o comportamento de outro homem.

Observa-se desta definição, que Bobbio milita da teoria relacional ^[14], na medida em que declara que o poder consiste, fundamentalmente, em uma relação entre indivíduos, e não, apenas, na posse ou uso de meios capazes de satisfazer vontades, uma vez que, mesmo na posse de meios suficientes ao indivíduo, se não existisse outro que se submetesse, não haveria falar em poder. Neste sentido leciona o professor italiano:

[...] não existe Poder, se não existe, ao lado do indivíduo ou grupo que o exerce, outro indivíduo ou grupo que é induzido a comportar-se tal como aquele deseja. Sem dúvida, como acabamos de mostrar, o Poder é exercido por meio de instrumentos ou de coisas. Se tenho dinheiro, posso induzir alguém a adotar um certo comportamento que eu deseja, a troco de recompensa monetária. Mas se me encontro só ou se o outro não está disposto a comportar-se dessa maneira por nenhuma soma de dinheiro, o meu Poder se desvanece. Isto demonstra que o meu Poder não reside numa coisa (no dinheiro, no caso), mas no fato de que existe um outro e de que este é levado por mim a comportar-se de acordo com os meus desejos. O Poder social não é uma coisa ou a sua posse: é uma relação entre as pessoas. ^[15] [grifo nosso]

Assim, temos que o poder é um dos fenômenos mais difundidos na vida social, existindo praticamente em todas as relações em que haja influência voluntária de um indivíduo ou de um grupo sobre o comportamento de outro indivíduo ou grupo (seja nas relações entre pais e filhos, empregador e empregado, governante e governados, etc...), restando ao campo da política seu papel mais crucial. ^[16]

Neste contexto, para que o poder assuma um caráter político, é necessário que sua finalidade seja socializada, ou seja, o fim que vincula a existência do poder não pode ter como referência interesse puramente individual, mas de um grupo de indivíduos ligados pelo mesmo objetivo.

No entender de Bourdeau, a essência do poder político consiste na busca pelo grupo, de uma ideia de uma ordem social desejada, "nascida da consciência coletiva e destinada ao mesmo tempo a assegurar a perenidade do grupo, a conduzi-lo na busca do que ele considera seu bem e capaz, se necessário, de impor aos membros a atitude exigida por essa busca" ^[17].

Deste modo, em toda sociedade, as relações entre seus membros se estabelecem segundo um objetivo que lhe é próprio, seja se reunindo para orar, para exercer uma atividade, para se distrair, conferindo ao grupo originalidade. A política que em cada grupo se desenrola consiste numa técnica de realização dos valores, religiosos, econômicos, culturais, exercendo, o poder que neles se apresenta, um caráter instrumental, pois só encontra razão de ser no objetivo para o qual a sociedade se constituiu. ^[18]

Contudo, encontramos fora destes grupos formados visando objetivos específicos, uma sociedade global que se constitui numa realidade de natureza bem diferente, a qual consiste, por si só, o fundamento das relações de poder que se organizam em seu seio. O vínculo político, aqui, deixa de ter um significado instrumental e torna-se um conceito existencial. Bourdeau explica que:

[...] na medida em que a coletividade global se compõe de corpos parciais de essências diferentes que é necessário que se afirme, para além dos objetivos de cada um deles, um valor que lhes seja comum a todos. Esse valor só pode ser a própria existência da sociedade. E é quando é compreendida pelo grupo que a sociedade política aparece, porque o Poder que exterioriza sua realidade é referente a um fim social que transcende a finalidade própria de cada um dos grupos secundários. ^[19] [grifo nosso]

Pode-se dizer que o poder (considerado em seu sentido lato) é elemento essencial às relações humanas, confundindo-se com a própria existência do homem e da sociedade. Neste sentido, chegou a afirmar o cientista político Darcy Azambuja, que homem, sociedade e poder formam um "trinômio indestrutível" que sempre existiu e provavelmente sempre existirá. ^[20]

1.2 DA FORMAÇÃO SOCIAL DO PODER

Considerado o poder uma característica essencial das sociedades, posto que "todas as sociedades humanas, as civilizadas, as bárbaras e as selvagens, as mais adiantadas e as mais atrasadas, apresentam-se já organizadas, com um poder político permanente, ainda que rudimentar" ^[21]. Desta feita, o homem, por sua natureza intrinsecamente social, sempre foi levado a viver em sociedades, sendo um dos elementos caracterizadores de qualquer organização social, a busca do bem comum ^[22].

Assim, não obstante a clareza de que o poder é condição essencial para o estabelecimento do homem em sociedade, no que tange a origem deste elemento não encontramos unanimidade na doutrina da Ciência Política. Para alguns, credita-se à força a origem do poder; para outros, é fruto de uma necessidade natural do homem; e outras teorias sugerem causas como o hábito, o medo, a vontade de Deus. De toda forma, no que tange ao aspecto da sua formação, a teoria mais aceita é a que faz a distinção em três fases progressivas: poder difuso, poder pessoal e poder institucionalizado ^[23].

1.2.1 Poder difuso

Durante milênios, a necessidade dos agrupamentos humanos implicava unicamente em três obrigações: comer, resistir aos vizinhos e não desagradar aos deuses. Neste período, a autoridade política era exercida pelos chefes de família ou por entidades religiosas, as quais, devido as responsabilidades que lhe eram exigidas, asseguravam a condução do grupo, baseando-se em crenças, superstições ou em costumes. ^[24]

Este tipo de poder (difuso) é típico das sociedades primitivas, nas quais não havia uma personalidade dirigente, o poder consistia nas pressões da própria sociedade sofridas pelo indivíduo, eram as tradições, os costumes, os ritos que se impunham naturalmente e inelutavelmente. Na lição de Azambuja:

O poder, unímodo e anônimo, procedia diretamente da sociedade, não era exercido por ninguém mas se impunha a todos. O homem "primitivo" não era nem o lobo de Hobbes nem o bom selvagem de Rousseau, e sim o reflexo individual da consciência coletiva. Uma transgressão das leis do grupo tinha como conseqüência a repulsa geral e unânime e a penalidade poderia variar desde reparação leves da pena, mais grave que a morte, à excomunhão, que deixava o indivíduo só, inerte e miserável no mundo hostil dos outros homens e da natureza misteriosa e perigosa. As proibições, os tabus eram inúmeros, rigorosos e implacáveis, poder que provinham de superstições remotas ^[25]. [grifo nosso]

Ademais, preceitua o doutrinador que o homem primitivo foi levado a viver em comunidade provavelmente em virtude do permanente estado de luta contra outros grupos vizinhos e contra a própria natureza, uma vez que sobreviviam apenas aqueles que se organizaram em grupos ordenados. ^[26]

1.2.2 Poder personalizado

A forma difusa de poder político não conseguiu resistir a certo grau de evolução social, dando azo à forma personalizada de poder político, que surge em face à ineficácia do poder anônimo para manter a coesão do grupo. ^[27]

Quando as pessoas se emancipam do anonimato tribal, quando o trabalho se especializa, quando surge a propriedade privada, quando enfim o grupo se torna heterogêneo, um órgão de governo se impõe como necessidade vital, sob pena de se desagregar ou ser anexado por um grupo mais forte. Surge então o homem que governa, que orienta, coordena, prevê e provê as necessidades coletivas. É o Kan, o Sheik, o Cacique, o Príncipe, o Rei. É um chefe militar vitorioso, é o homem rico que assalaria tropas, é o feiticeiro ou mago, é o líder por eleição popular ^[28]. [grifo nosso]

A respeito dos tipos de poder personalizado, Itami Campos destaca dois: o poder tradicional, no qual a tradição fundamenta o poder e garante ao chefe (pater famílias, patriarca, monarca) a lealdade de todos; e o poder carismático, no qual a pessoa do dirigente, revestido das qualidades (dons), comanda como profeta, herói-guerreiro ou demagogo, os seus seguidores. ^[29]

Do ponto de vista histórico, é na Antiguidade e na Idade Média que o controle da sociedade destaca-se altamente concentrada nas mãos de uma única pessoa, confundindo-se o detentor do poder com o próprio poder. Aqui, a legitimidade do líder era proveniente de suas qualidades, riquezas e habilidade, geralmente, procurando apresentar-se respaldado por uma ordem sagrada ^[30].

Dalmo de Abreu Dallari, ao lecionar sobre o Estado Antigo, afirma que a organização social destas sociedades formava um conjunto confuso, sem diferenciação aparente entre a família, a religião, o Estado e a organização econômica. Suas marcas fundamentais eram a natureza unitária e a religiosidade, na medida em que não se admitia qualquer divisão interior, territorial ou de funções; e que se afirmava que a autoridade dos governantes e as normas de comportamento individual e coletivo era expressão da vontade divina ^[31].

1.2.3 Poder institucionalizado

Com o enfraquecimento da autoridade do chefe, principalmente devido à defasagem entre o que se espera do Poder (a busca pelo bem comum) e sua personificação, o que consistia em motivo de revoltas, os governados começam a sonhar com uma continuidade duradoura na gestão dos interesses coletivos, mediante a adoção de princípios de legitimidade para a investidura e exercício do Poder. ^[32]

Desta forma, a institucionalização do poder começa a existir com a construção de uma estrutura organizada para cumprir a sua função social, obedecendo a normas preestabelecidas e independentes da vontade daqueles que o exercem. ^[33] Nasce o Constitucionalismo como resposta contra o absolutismo, contra o arbítrio dos governantes.

Na lição de Itami Campos, a institucionalização é expressada pela normatização do poder e na definição de atribuições e de esferas de competência, implicando na elaboração de uma Constituição promulgada em nome do povo pelos representantes da soberania popular, a qual submete, jurídica e politicamente, os demais poderes. ^[34]

O Estado ^[35], antes regido pela vontade do líder, passou a ser submetido a regras jurídicas, de um Estado Absolutista (no qual o poder político era ilimitado e concentrado) passou-se a um Estado de Direito, onde a marca essencial é a retomada do poder pela massa de indivíduos, os quais editam ou aprovam as normas que regulam a ação dos governantes e as relações dos indivíduos entre si. ^[36]

É no Estado moderno que se constitui a forma de um poder institucionalizado, resultando na centralização política, expressa no uso exclusivo e legitimado da força física em dado território, desenvolvendo-se uma forma de legitimação que tem por base a lei, na qual o elemento de controle se expressa na administração burocrática ^[37].

Robertônio Pessoa nos traz um retrato esclarecedor das transformações ocorridas no Estado moderno até a configuração do atual Estado de Direito:

O Estado moderno, que emerge nos séculos XV e XVI, é resultado de um longo processo de reintegração e aglutinação do poder político, que o Império Romano, em sua derradeira fase, e a chamada Idade Média haviam fragmentado em diversos centros. Tal Estado afirma-se em torno da figura do príncipe, adquirindo a forma de Estado Nacional, desenvolvendo-se com uma progressiva concentração de poderes na pessoa do monarca, até alcançar sua plenitude e esplendor nos séculos XVII e XVIII, com o famoso Estado Absolutista. Com o advento das grandes revoluções políticas e sociais dos séculos XVIII e XIX - a Revolução Americana e a Revolução Francesa, esta organização política sofre radicais transformações tanto em sua concepção (soberania popular, racionalização do poder) como em sua organização em funções, chegando ao Estado de Direito em sua forma liberal. ^[38]

De resto, atribui-se à atual formatação do Estado moderno algumas características básicas: a) submissão ao império da lei, sendo esta emanada de maneira regular por quem legitimamente detém tal poder; b) divisão de poderes, não havendo concentração de todos os poderes de Estado em um só órgão, estes poderes são tornados independentes e harmônicos, de forma a serem limitadores uns dos outros; e c) previsão de direitos e garantias dos direitos fundamentais, os quais preceituam os direitos sem os quais o homem perde sua essência. ^[39]

Diante deste quadro evolutivo do poder político, verifica-se, no Estado moderno, a preponderância de dois princípios fundamentais: o da legalidade e o da legitimidade.

1.3 DA LEGITIMIDADE

Os princípios legalidade e legitimidade muitas vezes são utilizados como sinônimos, todavia, é preciso que percebamos a diferença existente entre eles. O princípio da legalidade consiste no exercício do poder no âmbito ou em conformidade com as leis previamente estabelecidas, de modo a evitar o exercício arbitrário do poder; já o da legitimidade pode ter dois sentidos, um genérico, aproximando-se de justiça ou racionalidade, ou um sentido mais político, significando grau de consenso, livremente manifestado, capaz de assegurar a obediência sem o uso da força, por esta razão é que todo poder busca o consenso, de maneira que seja reconhecido como legítimo. ^[40]

Wolkmer, neste mesmo sentido, diz que a legalidade consiste, fundamentalmente, na existência de leis, no acatamento a uma estrutura normativa posta, vigente e positiva, enquanto a legitimidade é fruto de um consenso social, resultado dos desejos coletivos da sociedade. ^[41]

Com efeito, o cientista político Alexandre Botelho ^[42] aprofunda no conceito e revela que se a legitimidade pressupõe a existência de um consenso, este consenso também pode ser legítimo ou ilegítimo. Ora, sendo a ética a ciência que busca a compreensão do que seja legítimo, torna-se possível afirmar que tudo aquilo que é eticamente defensável é também conveniente à sociedade e, portanto, legítimo. Assim, considera-se legítimo o consenso social quando obtido através de uma atividade de convencimento pautada nos ditames éticos daquela sociedade, e ilegítimo todo aquele comportamento desprovido de valores morais e éticos que movem as aspirações da mesma sociedade.

Já para Raymundo Faoro ^[43] a legitimidade se mede pelo grau de consentimento e aceitação. Assim, o alheamento entre governantes e governados só resiste e se mantém se houver o reconhecimento pelos súditos da capacidade do governante de tomar decisões (validando), caso contrário, ocorre a deslegitimação (desqualificação) do governante. Neste sentido, governo forte não é o governo armado com um eficiente aparelhamento coercitivo, mas governo incontestável na sua legitimidade.

O que ocorre, e a cada dia mais latente, é que o consenso social consciente e livremente manifestado é algo difícil de ser mantido fora do alcance de toda sorte de instrumentalidade e artifícios que busquem deturpá-lo e manipulá-lo, desvirtuando a vontade real dos membros da sociedade. Neste contexto, Lucio Levi afirma:

O consenso em relação ao Estado nunca foi (nem é) livre, ao contrário, sempre foi (e é), pelo menos em parte, forçado e manipulado. Normalmente, a legitimação se apresenta como uma necessidade, seja qual for o tipo de Estado. (...) Podemos, pois, afirmar que a Legitimidade do Estado é uma situação nunca plenamente concretizada na história, a não ser como aspiração, e que um Estado será mais ou menos legítimo na medida em que torna real o valor de um consenso livremente manifestado por parte de uma comunidade de homens autônomos e conscientes, isto é, na medida em que consegue se aproximar à idéia-limite da eliminação do poder e da ideologia nas relações sociais. ^[44]

A República Federativa do Brasil, hoje, constitui-se num Estado Democrático de Direito, no qual todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, e tem como alguns de seus fundamentos: a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a soberania e o pluralismo político (art. 1º, CF/88).

Na Carta Magna de nosso país restou consagrado tanto o princípio da legalidade - erguendo-se sob as bases de um ordenamento jurídico preestabelecido -, quanto o da legitimidade - uma vez que em uma nação republicana e democrática vigem principalmente os valores de igualdade e liberdade, assim as tomadas de decisões devem ser baseadas nessas duas premissas para que sejam consideradas legítima. ^[45]

Ora, explicitou também, a nossa Carta Maior, que todo poder emana do povo (logo, é ele o único titular do poder político), sendo exercido por meio de representantes eleitos, ou seja, o povo elegerá alguns para administrar os negócios públicos e fazer as leis de acordo com a opinião geral. Sendo assim, em uma democracia representativa, o grande momento de exteriorização da soberania popular é a escolha dos representantes. Para que seja legítima essa escolha, é necessário que a eleição ocorra de maneira limpa, com respeito à igualdade entre os eleitores e entre os candidatos, e sem interferência na formação e na manifestação do voto. ^[46]

O Estado brasileiro, apesar de ser uma democracia incipiente, vem aperfeiçoando o processo democrático com o passar dos anos, principalmente no período pós-Constituição de 1988. O sistema eletrônico de votação e apuração de votos trouxe certa confiabilidade em relação às inúmeras fraudes que ocorriam no momento de manifestar a vontade nas urnas.

Em que pese tal medida, a formação da vontade ainda sofre influências. O eleitor, antes de votar, ao construir a sua opção política, está exposto não apenas às propostas dos candidatos e às diretrizes programáticas dos partidos políticos, mas a inúmeros outros fatores que condicionam sua escolha. Alguns desses fatores constituem vícios que ofendem o princípio republicano - pois desequilibram a disputa - e o princípio democrático, pois falseiam a expressão da soberania popular, por exemplo: o uso indevido dos meios de comunicação social, o uso da máquina pública para beneficiar candidatos, o abuso do poder econômico, a corrupção, a fraude. ^[47]

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2 O ABUSO DO PODER

SUMÁRIO: 2.1 O ABUSO DE DIREITO NA ESFERA PRIVADA 2.2 O ABUSO DO PODER NA ESFERA PÚBLICA 2.2.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2.2.2 O USO E ABUSO DO PODER 2.2.3 DO EXCESSO DE PODER. 2.2.4 DO DESVIO DE FINALIDADE 2.3 O ABUSO DO PODER NAS ELEIÇÕES 2.3.1 ABUSOS DO PODER POLÍTICO 2.3.2 ABUSO DO PODER ECONÔMICO.

2.1 O ABUSO DE DIREITO NA ESFERA PRIVADA

Como ponto de partida, temos que o Direito Privado é o ramo do direito que regula as relações entre os particulares, regido fundamentalmente pelo princípio da autonomia da vontade, significa dizer que cabe às partes elegerem as finalidades que desejam alcançar em suas relações intersubjetivas ^[48]. Tendo em vista que foi na esfera privada a nascente jurídica do "abuso do poder" ^[49], iniciaremos nossa análise pelo estudo do "abuso do direito" no âmbito privado.

O abuso de direito tem seus primeiros registros entre os romanos, no período em que vigorava o princípio "nemine laedit qui jure suo utitut" (aquele que age dentro de seu direito a ninguém prejudica), princípio, este, de caráter essencialmente individualista e justificador de excessos e abusos por parte do titular do direito. Entretanto, em razão das injustiças provocadas em casos em que era evidente a intenção de lesar a direito de outrem, passou-se a adotar outros princípios, tais como: o "neminem laedere" (não lesar a ninguém) e o "summum jus, summa injuria" (supremo direito, suprema injustiça), e isto em virtude de que, em qualquer sociedade civilizada, é norma essencial o dever de não prejudicar outrem. ^[50]

Verifica-se, com isto, o desfalecimento do caráter absoluto do exercício dos direitos, bem como um fundamento de cunho ético e moral para a coibição de tais abusos, na medida em que a configuração do "abuso de direito" como limitação ao exercício destes, é oriundo do sentimento de reprovabilidade das condutas daqueles que exerciam seu direito exclusivamente para causar dano a outrem, sem o objetivo de auferir qualquer benefício com o ato. ^[51]

Neste contexto, vejamos o que dispõe os artigos 187 e 188 do Código Civil vigente:

Art. 187 - Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 188 - Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único - No caso do II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. [grifo nosso]

Pode-se observar no artigo 187, que a própria lei estabelece limites ao exercício do direito, e isto sob pena de considerá-los atos ilícitos. As limitações são: a) os fins econômicos: corresponde à busca pelo equilíbrio na satisfação dos interesses em uma relação de natureza patrimonial, em outras palavras, uma parte não pode objetivar vantagem econômica exacerbada que prejudique a outra; b) fins sociais: é a finalidade para a qual o ordenamento jurídico criou a regra que assegura o direito subjetivo, em toda relação privada exige-se que o comportamento seja informado de um fim social; c) a boa-fé: padrão de comportamento ou como técnica que permite adaptar uma regra de direito ao comportamento médio em uso em uma dada sociedade e; d) os bons costumes: constituem um conjunto de regras e princípios impostos pela moral, que traduz a norma de conduta dos indivíduos em suas relações sociais e contratuais, a fim de que se articulem segundo a finalidade das próprias pessoas vivendo em sociedade e aceitando as normas materializadas em lei. ^[52]

Já o inciso I, do artigo 188, traz duas hipóteses em que o ato praticado não será considerado ilícito, um deles é aquele praticado no "exercício regular de um direito reconhecido". Logo, em uma interpretação (mesmo literal) do dispositivo, o ato praticado de maneira irregular será considerado ilícito. Da mesma forma será considerado o ato disposto no parágrafo único do mesmo dispositivo legal (aquele praticado com excesso na remoção de perigo iminente).

Sílvio de Salvo Venosa ^[53] ensina que "juridicamente, abuso de direito pode ser entendido como o fato de se usar de um poder, de uma faculdade, de um direito ou mesmo de uma coisa, além do que razoavelmente o Direito e a sociedade permitem". O autor ressalta ainda que o exercício de um direito não pode jamais afastar-se da finalidade para a qual esse direito foi criado, uma vez que no exercício abusivo do direito, sob a máscara de ato legítimo, esconde uma ilegalidade. Trata-se, portanto, "de um ato jurídico aparentemente lícito, mas que, levado a efeito sem a devida regularidade, ocasiona resultado tido como ilícito. (...) Nessa situação, o ato é contrário ao direito e ocasiona a responsabilidade do agente pelos danos causados". Ademais, esta responsabilização deve ser feita de modo objetivo, afastando a noção de culpa na análise da responsabilidade do causador do dano.

No mesmo sentido, Emerson Garcia afirma:

Qualquer que seja o meio de exercício de um direito, deve o mesmo ater-se ao ideal de harmonia social, fonte mediata e razão de ser do próprio ordenamento jurídico; o que restringe a legalidade de seu exercício à satisfação de um interesse legítimo e dissociado da vontade de impedir que outrem exerça um direito que o ordenamento lhe confere. (...) Como se vê, o fundamento da coibição do abuso de direito é eminentemente teológico e social, sendo despicienda à sua configuração a vontade deliberada do agente em causar dano a outrem; haverá de ser objetivamente pesquisada a intenção, isto em conformidade com o normal proceder do ‘homo medius’, com a conseqüente verificação da adequação do obrar do agente à média social. Verificada a anormalidade do comportamento e sua dissonância com os fins da norma, consubstanciado estará o abuso de poder, quer tenha contornos de dolo ou culpa. ^[54] [grifo nosso]

Na precisa e esclarecedora lição de Carlos Fernández Sessarego, temos que:

El denominado ‘abuso del derecho’, según la generalidade de los juristas, opera como un límite impuesto al ejercicio del derecho subjetivo. La convicción de establecer un límite a los derechos subjetivos nace de la necesidad de proteger a los ‘otros’, con quienes entra en relación el titular de tales derechos, de actitudes egoístas y antisociales, descriptas como ‘anormales’ o ‘irregurales’. Se trata de evitar que el titular de un derecho subjetivo cometa excesos al actuar sus diretos, o al no usarlos, que agravien intereses ajenos dignos de tutela jurídica. ^[55] [grifo nosso]

Para concluir, Carlos Roberto Gonçalves traz a visão jurisprudencial pátria quanto ao assunto:

Dentre as várias fórmulas mencionadas pelos autores, observa-se que a jurisprudência, em regra, considera como abuso de direito o ato que constitui o exercício egoístico, anormal do direito, sem motivos legítimos, com excessos intencionais ou involuntários, dolosos ou culposos, nocivos a outrem, contrários ao destino econômico e social do direito em geral, e, por isso, reprovados pela consciência pública. ^[56] [grifo nosso]

Conclui-se, então, que o "abuso do direito" (na esfera privada) pode ser entendido como uma modalidade de "abuso de poder", na medida em que os poderes que a lei confere ao titular de determinando direito devem ser exercidos de forma legítima, isto é, em conformidade com os limites impostos pelos fins econômicos e sociais, pela boa-fé e pelos bons costumes, de forma que seu exercício não prejudique a direito de outrem, sob pena de, agindo contrariamente a estes ditames, o seu titular proceder de forma abusiva, excedendo os poderes que lhe foram conferidos pela norma legal, respondendo, independentemente de dolo ou culpa, pelos danos causados.

2.2 O ABUSO DE PODER NA ESFERA PÚBLICA

Inversamente ao Direito Privado, o Direito Público ocupa-se com os interesses da sociedade como um todo, prevalecendo sempre o interesse público perante o privado ^[57]. Em que pese haver tal diferença, foi a partir das ideias oriundas do "abuso do direito" na esfera privada, que se projetaram singulares características no âmbito publicista do direito, encontrado-se definidas limitação com o advento do constitucionalismo. ^[58]

Com efeito, para que fosse possível a desconcentração dos poderes do Estado e a defesa da liberdade dos indivíduos, a maioria das Constituições dos Estados Modernos consagrou o sistema da "divisão de poderes", encerrada por Montesquieu, em 1748, na obra "De L’Esprit des Lois".

Para Montesquieu, era necessária a existência de um órgão próprio para cada função estatal, considerando indispensáveis que o Estado fosse organizado em três poderes: um poder legislativo, um executivo e um judiciário, todos harmônicos e independentes entre si.

Dessa forma, segundo este sistema, o poder legislativo só poderia praticar atos gerais, consistentes na emissão de regras gerais e abstratas, não se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem irão atingir; o poder executivo seria responsável pelos atos especiais, aplicando as normas gerais e abstratas nos limites em que fossem editadas e; o poder judiciário teria a função fiscalizar abusos por parte dos outros poderes, obrigando cada um deles a permanecer nos limites de suas respectivas esferas de competência. ^[59]

Inspirados neste sistema, os Estados Modernos são caracterizados por terem institucionalizado o poder, normalizando-o, definindo atribuições e esferas de competência, implicando na elaboração e promulgação de uma Constituição, em nome do povo, pelos representantes da soberania popular, com o objetivo de limitar os poderes dos governantes, de modo a evitar excessos e abusos, e a buscar sempre a realização do bem comum.

Jandira Alvares lembra que nos regimes absolutos, "a administração era apenas uma técnica a serviço do príncipe, porém no Estado de Direito, o poder é submetido ao domínio da lei. Esta, como expressão de vontade coletiva, vincula a tanto os indivíduos como também as autoridades públicas." ^[60] Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, esta sujeição da ação do Estado ao Direito foi uma das conquistas mais significativas e notáveis do espírito humano ^[61].

Desta feita, a Constituição da República Federativa do Brasil ora vigente dispõe em seu artigo 2º que: "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário". A cada um dos Poderes são atribuídas funções preponderantes (típicas): a do Legislativo, criação de leis novas (função normativa); a do Judiciário, na composição de litígios (função judicial) e; do Executivo, a gestão dos interesses coletivos fundados debaixo de uma estrutura jurídica ordenada (função administrativa). ^[62]

Não obstante a definição de funções típicas, aos Poderes do Estado também cabem desempenhar funções atípicas, como por exemplo, cabe ao Poder Legislativo (Senado Federal) processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade ^[63], ou no do Judiciário que, embora sua função típica seja processar e julgar conflitos de interesses, ao próprio cabe a administração de sua estrutura, e elaboração de seus regimentos internos. ^[64] Assim, a teoria de "tripartição dos Poderes" não enseja uma separação absoluta de funções, estando dispostas na Constituição Federal as competências e limites de atuação de cada Poder Estatal.

Há que se ressaltar também que a nossa Carta Magna vigente, já no preâmbulo, destaca a opção pela democracia como regime político, instituído como um dos fundamentos a cidadania (art. 1º, inciso II), e dispondo (no parágrafo único do art. 1º) que "todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição". No art. 14, estabelece que "a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos", e no art. 60, § 4º, inciso II, dispõe que "não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir o voto direto, secreto, universal e periódico". Com isso, apresenta-se notória a preocupação do constituinte com a consolidação do Estado brasileiro como nação democrática, a qual tem, por conseguinte, como valores essenciais, a liberdade e a igualdade ^[65].

Ademias, a Constituição utilizou-se da expressão "República Federativa" (art. 1º), e isto para indicar que o Estado brasileiro não é governado por um Monarca que teve acesso ao poder por direito hereditário, mas por uma pessoa ou um colégio de várias pessoas eleitas pelo povo, seja direta ou indiretamente ^[66], fundado na pluralidade de centros de poder soberanos coordenados entre si, de modo tal que ao Governo federal (que tem competência sobre o inteiro território da federação) seja conferido uma quantidade mínima de poderes indispensável para garantir a unidade política e econômica, e aos Estados federais (que têm competência cada um sobre o próprio território) sejam assinalados os demais poderes ^[67].

Com efeito, leciona José Afonso da Silva que o princípio Republicano (presente nas Constituições brasileiras desde 1891) refere-se a uma determinada forma de Governo, mas é, de fato, um princípio especificamente designativo de uma coletividade política que remete às características da res publica em seu sentido originário: coisa do povo e para o povo, opondo-se, assim, a toda forma de tirania. Já a forma Federativa de Estado, significa a divisão espacial de poderes, a repartição do poder no espaço territorial, gerando uma multiplicidade de organizações governamentais, distribuídas regionalmente. ^[68]

Assim, a organização político-administrativa do Estado Federal brasileiro compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios todos com autonomia política, administrativa e financeira, sendo, porém, submetidos ao que dispõe a Constituição Federal ^[69].

2.2.1 Administração pública

Após a organização soberana do Estado, com a instituição constitucional dos três poderes e da divisão político-territorial, segue-se a organização da Administração, ou seja, a estruturação legal das entidades e órgãos incumbidos de desempenhas as funções, através de agentes públicos. ^[70]

De início, vale esclarecer que a doutrina menciona alguns sentidos quando se remete à Administração Pública. Maria Sylvia Di Pietro ^[71] explica que Administração Pública em sentido subjetivo, formal ou orgânico, designa os entes que exercem a atividade administrativa; pessoas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções administrativa do Estado. Já o sentido objetivo, material ou funcional, é a designação da natureza da atividade exercida pelos referidos entes, ou seja, trata-se da própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto ^[72] ensina quando a expressão Administração Pública, ou apenas a palavra Administração, for grafada com letra maiúscula, estar-se-á designando não a atividade, mas o ente que exerce a gestão, na acepção subjetiva de Estado-administrador, ou, apenas, de Governo, aqui, excluindo-se as atividades legislativas e jurisdicionais.

Diante disto, constituem a Administração Pública no seu sentido instrumental amplo (centralizada e descentralizada), os entes estatais com ampla autonomia (União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios), e as pessoas de direito público instituídas ou autorizadas por lei (autarquias, fundações, empresas governamentais e entidades paraestatais). ^[73] Estes são os órgãos incumbidos de executar as atividades do Estado para a realização dos seus fins, sempre debaixo da ordem jurídica vigente ^[74].

2.2.2 O uso e o abuso de poder

No Brasil, o "uso do poder" pelos agentes públicos (poder, este, conferido pelo povo) é mais que uma prerrogativa, é uma obrigação, um dever, cujo objetivo é sempre a realização do bem comum. A utilização desta prerrogativa em desconformidade com o interesse público ou de forma desproporcional configura o "abuso de poder".

Neste sentido, Hely Lopes Meirelles, ensina que:

O uso do poder é prerrogativa da autoridade. Mas o poder há que ser usado normalmente, sem abuso. Usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público. Abusar do poder é empregá-lo fora da lei, sem utilidade pública. O poder é confiado ao administrador público para ser usado em benefício da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem-estar social exigir. A utilização desproporcional do poder, o emprego arbitrário da força, a violência contra o administrado, constituem formas abusivas do uso do poder estatal, não toleradas pelo direito e justificadores dos atos que as encerram. O uso do poder é lícito; o abuso, sempre ilícito. Daí por que todo ato abusivo é nulo, por excesso ou desvio de poder. ^[75] [grifo nosso]

Desta forma, sob a égide dos princípios do Estado Democrático de Direito, o governante deve agir (obrigatoriamente) conforme o estabelecido na Constituição e demais leis vigentes no ordenamento jurídico. Assim, lhe são conferidos poderes para agir, gerir a coisa pública, buscar os objetivos da coletividade. Estes ditos poderes-deveres são meros instrumentos para o alcance do bem comum, sendo que, ultrapassados os limites estabelecidos pela lei, ou desviando-se da finalidade imposta por ela, atua, necessariamente, com "abuso de poder" ^[76].

Para o exercício da atividade administrativa, a Administração (ou de quem exerça em seu nome atividade pública), agindo com supremacia do interesse público, no uso de suas prerrogativas, e sob um regime jurídico de Direito Público, edita atos que produzem efeitos jurídicos, tais atos são denominados atos administrativos. ^[77] Di Pietro os conceitua como sendo a "declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário." ^[78]

Os atos administrativos podem ser de duas categorias: atos vinculados e discricionários. Atos vinculados são aqueles para os quais a lei estabelece previamente os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos fixados pela norma legal. Já os atos discricionários, por sua vez, são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. ^[79] Vale ressaltar que ato discricionário não se confunde com ato arbitrário, apesar de a lei permitir a formulação de juízo de valor acerca da sua realização, o ato deve ser balizado sempre pela finalidade coletiva. ^[80]

Jandira Teixeira Alvares afirma que para conter os abusos na atuação da Administração e verificar a validade de determinado ato ou existência de algum vício, deve-se inicialmente investigar se foram ou não respeitados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, proporcionalidade e publicidade. Princípios estes que norteiam a atuação do bom administrador; depois, verificar se houve danos a terceiros, caso positivo, deve-se repará-lo aferindo objetivamente a responsabilidade estatal; e por fim, deve-se analisar se foi cumprido, pelo agente, o dever de motivação do ato perpetrado. ^[81]

Como mencionado anteriormente, se o agente público, no exercício da atividade pública, praticar atos administrativos que ultrapassem os limites estabelecidos pela lei, ou que desviem da finalidade imposta por ela, atuará com "abuso de poder", configurando: "excesso de poder" ou com "desvio de finalidade".

2.2.3 Do excesso de poder

Os atos praticados com "excesso de poder" ocorrem quando um agente público, embora competente para a prática de determinado ato, atua fora do alvo circunscrito pela legalidade, exorbitando da faculdade que lhe foi atribuída. ^[82]

Exceder, aqui, corresponde a ultrapassar o uso normal da competência, empregando-a com arbítrio e violência. Temos, portanto, que é um vício caracterizado por um critério quantitativo. ^[83]

Hely Lopes ensina que:

O excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Excede, portanto, sua competência legal e, com isso, invalida o ato, porque ninguém poderá agir em nome da Administração fora do que a lei lhe permite. O excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo. (...) Essa conduta abusiva, através do excesso de poder, tanto se caracteriza pelo descumprimento frontal da lei, quando a autoridade age claramente além de sua competência, como, também, quando ela contorna dissimuladamente as limitações da lei, para arrogar-se poderes que não lhe são atribuídos legalmente. Em qualquer dos casos há excesso de poder, exercido com culpa ou dolo, mas sempre com violação da regra de competência, o que é bastante para invalidar o ato assim praticado. ^[84] [grifo nosso]

Em síntese, o "excesso de poder" ocorre quando a autoridade pública age em desconformidade com a lei, ultrapassando os limites legais impostos ou quando dissimuladamente arroga-se de competências que não lhes são conferidas.

2.2.4 Do desvio de poder (ou finalidade)

Como visto anteriormente, a Administração Pública além de pautar-se de acordo com princípio da legalidade, deve aplicar a lei em conformidade com o objetivo para que foi criada, não bastando que a sua atuação coincida com a letra da lei, sendo imperioso sua adesão ao espírito dela, à finalidade que a anima.

Jandira Alvares afirma que a função administrativa pressupõe sempre que o sujeito que a exerce, recebeu da ordem jurídica um dever de alcançar certa finalidade preestabelecida, de forma que os poderes que lhe foram atribuídos sejam exercidos como meios reputados como aptos para atender a finalidade legal, que lhes justificou a outorga dos mesmos. ^[85]

Quando o agente público, competente para prática de determinado ato, manifesta sua vontade, e esta se afasta do fim colimado para perseguir finalidade diversa da visada: incide desvio de finalidade. ^[86]

Desviar corresponderá à distorção do ato administrativo, orientando-o para alvo diverso daquele que deveria atingir. Trata-se aqui de vício de índole ou qualidade do ato. ^[87]

De maneira simples ensina Di Pietro que:

Se a lei dá à Administração os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, é porque tem em vista atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual. Em conseqüência, se, ao usar de tais poderes, a autoridade administrativa objetiva prejudicar um inimigo político, beneficiar um amigo, conseguir vantagens pessoais para si ou para terceiros, estará fazendo prevalecer o interesse individual sobre o interesse público e, em conseqüência, estará se desviando da finalidade pública prevista na lei. Daí o vício do desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato ilegal. ^[88]

Hely Lopes leciona no seguinte sentido:

O desvio de finalidade ou de poder se verifica quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou por fins diversos dos objetivados na lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando de motivos ou meios imorais para a prática de um ato aparentemente legal. [...] Dentre os elementos indiciários do desvio de finalidade está a falta de motivo ou a discordância dos motivos com o ato praticado. ^[89]

Bandeira de Mello entende no mesmo sentido. Para este autor, há "desvio de poder" quando um agente exerce uma competência que possuía (em abstrato) para alcançar uma finalidade diversa daquela em função da qual lhe foi atribuída a competência exercida, podendo manifestar-se de dois modos: a) quando o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público (no caso de um superior que remove um funcionário para local afastado sem nenhum fundamento de fato que requeresse o ato, mas apenas para prejudicá-lo em razão de inimizade) e, b) quando o agente busca uma finalidade - ainda que de interesse público - alheia à "categoria" do ato que utilizou (quando o agente remove um funcionário - que merecia punição - a fim de castigá-lo, todavia, a remoção não é ato de categoria de punição) ^[90].

Vale mencionar, por fim, os ensinamentos de Cretella Júnior, o qual entende que para ocorrer "desvio de poder", deve-se observar a quatro elementos: 1º) autoridade administrativa; 2º) competência; 3º) uso do poder discricionário e; 4º) fim diverso do fixado na lei. Sendo assim, conceitua-se desvio de poder como "uso indevido que a autoridade administrativa competente faz do poder discricionário que lhe é conferido, para atingir finalidade diversa daquela que a lei explícita ou implicitamente preceitua" ^[91].

Em suma, o "desvio de poder" ou "desvio de finalidade" são caracterizados pelo uso indevido, pela autoridade pública, de competência que lhe foi atribuída para consecução do interesse público, ultrapassando os limites ou desvirtuando a finalidade da lei.

2.3 O ABUSO DE PODER NAS ELEIÇÕES

A partir daqui começamos a vislumbrar mais de perto nosso objeto de estudo, qual seja, a manifestação e o controle do abuso do poder econômico nas eleições brasileiras. Antes, porém, é necessária uma visão geral do assunto.

De fato, os abusos praticados com o escopo de afetar os resultados dos pleitos eleitorais não são novidades na história política do nosso país. O que diferencia as práticas modernas das antigas formas de desigualar o certame eleitoral, é que, hoje, elas não são primárias (ou seja, dificilmente ocorrem na votação ou na contagem), quiçá baratas como a conhecida "fraude do fósforo", na qual um bom fósforo votava várias vezes em freguesias diversas - dizia a história do Doquinha, retratada por Mário Palmério, em Vila dos Confins:

[...] Votou, a primeira vez, barbudo, representando o velho Didico, morto havia mais de ano; fez a barba, deixando o bigode, e foi para outra seção votar em nome de um tal de Carmelita, sumido desde meses; tirou o bigode e, com a cara mais limpa e lavada deste mundo, preencheu a falta de outro eleitor; e dizem ainda que votou mais uma vez, de cabelo oxigenado e cortado à escovinha, substituindo um rapazinho alemoado. ^[92]

Tampouco se parecem como as fraudes que ocorriam no tempo da República Velha, período em que eram generalizadas e ocorriam em todas as fases do processo eleitoral, sendo típica a falsificação pela "degola" e a denominada "reunião das cinco horas", hora esta em que se encerravam as eleições, e nos dizeres de Vitor Nunes Leal, "inventavam-se nomes, eram ressuscitados mortos e os ausentes compareciam; na feitura das atas, a pena todo-poderosa dos mesários realizava milagres poderosos" ^[93].

Passaram-se os anos, desenvolveram-se as instituições, editou-se um "novo" Código Eleitoral (em 1965), sobrepuseram-se leis para regular os pleitos, e o nosso país ainda não conseguiu livrar-se de todas as enfermidades que enfraquecem a nossa democracia, problemas que se perpetuam com práticas reiteradas de atitudes imorais (e ilegais), passando a fazer parte da nossa cultura práticas que estão atreladas ao modo de fazer política no Brasil. Cito, por exemplo, o problema da "compra de voto", que nada mais é que a moderna forma da prática conhecida antigamente como "voto de cabresto", na qual o candidato amarra o eleitor a si mediante a entrega de algum benefício, fazendo do voto um objeto de troca, "quem faz do voto uma mercadoria é o candidato (que compra) e não o eleitor (que vende), a subversão do processo vem de cima" ^[94].

Com a promulgação da atual Carta Constitucional, foram tomadas diversas medidas a fim de combater as fraudes e consolidar o processo democrático, das quais as mais importantes foram: o recadastramento em 1986, que informatizou e unificou nacionalmente o registro de eleitores com o Tribunal Superior Eleitoral evitando as fraude no cadastramento, e a utilização da urna eletrônica que apura automaticamente os votos, dificultando fraude no momento da votação e da contagem. ^[95]

A preocupação do constituinte com o processo de escolha dos representantes mostra-se evidente quando dispõe, no art. 14, § 9º, que Lei Complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade ^[96] e de cassação de mandato a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. Além disso, dispõe no § 10, do mesmo artigo, sobre a possibilidade de impugnação do mandato do candidato eleito se houver prova de abuso do poder econômico.

Não é de outra forma que o Código Eleitoral, no seu art. 237, dispõe que: "a interferência do poder econômico e o desvio ou abuso do poder de autoridade, em desfavor da liberdade do voto, serão coibidos e punidos". A Lei Complementar 64/90 traz as sanções nos casos de abuso de inelegibilidade (art. 1, inciso I, alínea "d"), e o procedimento a ser adotado no caso de abuso do poder econômico (art. 19 e 22).

Por fim, a Lei n.º 9.504/97, conhecida como Lei das Eleições, que pôs fim a um tormentoso costume de legislações casuísticas, em que a cada pleito editava-se uma lei específica para regê-lo, de forma que estipulou regras definitivas para as eleições, trazendo dentre outros dispositivos normas relativas a arrecadação e aplicação dos fundos de campanha, prestação de contas à Justiça Eleitoral, propaganda partidária, condutas vedadas aos agentes públicos em campanha eleitoral, etc. ^[97]

Neste contexto, o que se pretende proteger é a efetividade do regime democrático, o respeito à legitimidade e a normalidade dos pleitos eleitorais, garantindo-se os direitos fundamentais de livre acesso às funções públicas, e de livre escolha dos representantes. Neste sentido, Caramuru Afonso Francisco leciona:

Uma eleição, para ser considerada legítima e normal, não pode ostentar quaisquer das hipóteses trazidas pelo constituinte, sob pena de não se poder considerar seus resultados, pois aí, então, ter-se-á como não efetivado direito fundamental do homem, qual seja, o de livremente acessar funções públicas ou de livremente poder escolher seus governantes. ^[98] [grifo nosso]

Emerson Garcia acrescenta, "aqueles que se elevarem ao poder utilizando-se de métodos que não reflitam a vontade popular em sua pureza e integralidade, em essência, não poderão apresentar-se como representantes desta, pois destituídos de legitimidade" ^[99]. Ademais, observa o autor, lembrando a noção de abuso de direito, que o abuso de poder nas eleições ocorre sempre quando alguém ao exercer o seu direito, prejudica o direito de igualdade de todos no pleito, de modo a afetar o regular desenvolvimento do certame e a imperiosa correlação que deve existir entre a vontade popular e o resultado das urnas.

O que ocorre é que, em que pese tamanho arcabouço legal, a identificação dos abusos de poder nas eleições ainda encontra-se envolto a dúvidas, mormente, no que diz respeito ao abuso de poder econômico. Diante disto, faremos um sobrevoo pelos abusos nas eleições antes de enfrentarmos o problema quanto à identificação dos abusos praticados pelo poder econômico, facilitando o seu estudo.

2.3.1 Abuso do poder político

A preocupação com o abuso do poder político nas eleições ganha peso com a edição da Emenda Constitucional n.º 16/97, a qual autorizou pela primeira vez no Brasil a reeleição para um único período subsequente, do Presidente da República, Governadores de Estado e do Distrito Federal, Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos ^[100], ou seja, permitiu-se que os chefes do Poder Executivo (Federal, Estadual e Municipal) disputassem as eleições sem precisar se afastar dos cargos já ocupados.

Desta feita, considerando a Constituição, em essência, um instrumento jurídico limitador do fenômeno político, é nela onde primeiro encontramos previsão de coibição ao abuso de poder político nas eleições ^[101]. No § 9º, art. 14, da Carta Magna, o constituinte expressa sua vontade de proteger a normalidade e a legitimidade das eleições contra abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

Nas normas infraconstitucionais, o Código Eleitoral, além da cláusula geral expressa no art. 237 ^[102], traz como tipo de crime eleitoral (art. 300) "valer-se o servidor público da sua autoridade para coagir alguém a votar ou não votar em determinado candidato ou partido", podendo ser punido com até seis meses de detenção; e a Lei 9.504/97, em seus artigos 73 a 78, elenca um rol de condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais.

Dentre as hipóteses de condutas vedadas encontramos: (a) "ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios"; (b) "usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram"; (c) "ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal"; (d) "fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter sociais custeados ou subvencionados pelo Poder Público", ente outras hipóteses prevista na lei.

Conforme visto no capítulo em que tratamos do abuso de poder na esfera pública, os governantes (e agentes públicos em geral) devem, obrigatoriamente, agir conforme o estabelecido na Constituição e demais leis vigentes no ordenamento jurídico, de forma a (sempre) buscarem o interesse coletivo. Para tanto, lhes são conferidos poderes-deveres, ultrapassando os limites estabelecidos pela lei, ou desviando-se da finalidade imposta por ela, atuam, necessariamente, com "abuso de poder". Destarte, ainda mais grave parece ser o comportamento abusivo do Poder Público que tem como escopo influir no processo de escolha de representantes, desviando-se do interesse público e ferindo o regime democrático, desequilibrando a competição eleitoral. ^[103]

Nesse sentido, acautela Mauro Noleto, "governar nesse período exige, além da recomendada boa-fé, muita cautela" ^[104], e isto tendo em vista que, além de observar os princípios constitucionais da Administração Pública, quais sejam, a moralidade, impessoalidade, publicidade, legalidade e eficiência, o administrador não pode praticar (de três a seis meses antes do pleito, conforme o caso) certos atos de gestão como: criar programas sociais, demitir ou contratar servidores, transferir recursos para entes federativos, fazer propaganda institucional, entre outros, sob pena de ter o registro ou o diploma cassado.

Pode-se afirmar, portanto, que este tipo de abuso consiste nas condutas praticadas por agentes públicos no exercício de função, cargo ou emprego na administração pública, direta ou indireta, que possam afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos no procedimento eleitoral, arranhando, assim, a legitimidade e a normalidade das eleições. ^[105]

Aqui, segundo lição de Ademir Ismerim Medina ^[106], deve-se interpretar "agentes públicos" de maneira ampla, de modo a abarcar todos aqueles que exerçam (mesmo que transitoriamente, atividade pública, remunerada ou não, por meio de qualquer forma de investidura ou vínculo - eleição, nomeação, designação, contratação, etc...) mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional.

Necessário ressaltar ainda que, conforme entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, "somente haverá abuso de poder político, juridicamente relevante, se houver a possibilidade concreta de a conduta modificar o resultado das eleições." ^[107] Assim, praticando, o agente público, qualquer das hipóteses a ele imputadas como vedadas, se não houver prova suficiente que aquela conduta foi potencialmente importante para desigualar a competição, não será ele punido nos termos da lei, e isto por, em que pese ter agido contra a lei, não ter ocorrido o comprometimento da normalidade e legitimidade das eleições (bem jurídico tutelado).

Neste sentido foi, por exemplo, o julgamento do Recurso Ordinário n.º 754, no qual o Tribunal entendeu pela não configuração do abuso do poder político em entrevista concedida por candidato a emissora radiofônica que cobria determinado evento local, e isto por considerar que não houve potencialidade na conduta que pudesse influenciar o resultado do certame ^[108]

De modo diverso, no entanto, foi o recente julgamento que envolveu o Governador da Paraíba (Cássio Cunha Lima, do PSDB), resultando na cassação do diploma de Governador de Estado. O então Governador e candidato a reeleição foi acusado de utilizar programa social para distribuir recursos públicos, mediante a entrega de cheques a determinadas pessoas, visando à obtenção de benefícios eleitorais. Ficou comprovado nos autos do processo que o candidato eleito atendia pessoalmente eleitores em diversos municípios do Estado; o envio de foto do mesmo junto com os cheques distribuídos; e a utilização de sua imagem em propaganda eleitoral gratuita. Tendo em vista tal quadro, o colegiado entendeu pela potencialmente da conduta do candidato em afetar o resultado da eleição, e pelo provável comprometimento da normalidade e equilíbrio na disputa. ^[109]

Friza-se, portanto, que não basta a conduta do candidato a reeleição ser típica, é mister que haja a potencialidade para afetar no resultado do pleito, comprometendo a lisura do procedimento de escolha de representantes.

2.3.2 Abuso do poder econômico

Quanto ao abuso do poder econômico nas eleições, trata-se de tema deveras nebuloso, e isto em face da dificuldade encontrada para definir o instituto. Olivar Coneglian diz que não existe definição legal e "nem mesmo a doutrina tem definido com exatidão o que seja abuso, porque ele pode ter inúmeras nuances, dependendo do local, do meio, das condições econômicas do sítio onde é praticado etc" ^[110].

O mesmo problema é expressado por Marco Aurélio Bellizza Oliveira ^[111], para o qual o abuso de poder é conceito aberto e indeterminado, e extremamente subjetivista, uma vez que dependerá da interpretação do julgador para diferenciar o uso normal do abuso, analisar o contexto probatório em que se assenta a conduta, e verificar a potencialidade para afetar no resultado do pleito.

Todavia, em que pese a dificuldade conceitual, a legislação trata do assunto em diversos diplomas legais. Na Constituição Federal, é abordado no art. 14, § § 9º e 10; no Código Eleitoral, no art. 237; na Lei Complementar n.º 64/90, nos arts. 1º, 19 e 22; na Lei n.º 9.504/97, nos artigos que tratam da arrecadação e aplicação de recursos nas campanhas eleitorais (art. 17 a 27); sem falar nos tipos de infração eleitoral previstos nos art. 299, do Código Eleitoral ^[112], e do art. 41-A da Lei 9.504/97, os quais, apesar de ilícitos eleitorais, são considerados, por parte da doutrina, como abuso de poder econômico, porém não ensejadores de inelegibilidade.

Ademais, se analisarmos atentamente a legislação atinente ao tema, perceberemos que a matéria é tratada de forma genérica (e abstrata), disciplinada por "uma legislação bisonha, vaga e imprecisa" ^[113], sem hipótese concreta de subsunção ao que vem a ser denominado de abuso de poder econômico nas eleições. Desta forma, "o problema passa a ser eminentemente interpretativo quando se torna necessário ‘definir’ o que seja prática abusiva, ainda mais considerando que a legislação eleitoral não estabelece limites de gastos nas campanhas" ^[114].

José Néri da Silveira afirma que se há dificuldade em conceituá-lo in abstrato, por depender de dados que demonstrem o desnivelamento, o desequilíbrio no uso da força econômica dos candidatos, a sua caracterização in concreto se torna ainda mais complexa, esbarrando em dificuldades como a identificação dos recursos utilizados (lícitos ou ilícitos), ou no limite entre uso normal e excesso configurador do abuso ^[115].

Com isso, a propaganda política, com suas técnicas de persuasão e capacidade de convencimento de massa, agravara ainda mais essa situação, uma vez que se torna impossível "traçar lindes entre uso e abuso, quando todos se sentem forçados a valer-se dela, quaisquer que sejam as fontes, e mesmo os menos dispostos a transpor os limites da conveniência e da lisura" ^[116].

De maneira genérica, pode-se dizer que o abuso de poder econômico nas eleições caracteriza-se pela desarrazoada utilização de recursos materiais (financeiros) da iniciativa privada para fins, principalmente, de propaganda eleitoral que atenta contra a isonomia dos candidatos ^[117], o que acaba por desvirtuar a essência do certamente eleitoral.

Ao invés de ser disputada a confiança do eleitorado, creditada por precedentes realizações na vida pública, pelo vigor da autêntica liderança política, por um trabalho de persuasão por afinidades de convicções, por solidariedades impregnadas, transformam-se em negócios com contraprestação pecuniária. ^[118] [itálico do original]

O que ocorre é que o regime democrático contemporâneo exige, fundamentalmente, que a escolha dos representantes se dê através de eleições normais e legítimas, em que haja igualdade (tanto em relação às oportunidades entre os candidatos, quanto ao voto entre os eleitores), e que a vontade popular seja expressada livremente. Assim, uma disputa eleitoral deve ser pautada pelo convencimento, pela divulgação de ideias e pelos debates de programas de governo, apenas comportando o uso do dinheiro à medida do necessário à concretização desse processo de convencimento, quando a força do poder econômico supera a força do poder político, consistente na divulgação de ideias e no uso de palavras, as liberdades democráticas são ameaçadas, a ponto de macular a própria essência do sistema político democrático. ^[119]

Nesta mesma corrente de pensamento, Edson de Castro Resende define abuso do poder econômico no procedimento eleitoral da seguinte forma:

O abuso do poder econômico nada mais é do que a transformação do voto em instrumento de mercadoria. É a compra, direta ou indireta, da liberdade de escolha dos eleitores. [...] quando os candidatos resolvem utilizar-se do poder econômico, não como forma de viabilizar a campanha, mas como principal fonte de convencimento dos eleitores, caracteriza-se o abuso. Exatamente aí o candidato menospreza o poder do voto como instrumento de cidadania plena, como manifestação do poder do povo na formação do seu governo. E leva o eleitor carente a alienar a sua liberdade de escolha, o seu poder, em troca de vantagens econômicas de ocasião, uma cesta básica, uma receita médica, etc. ^[120] [grifo nosso]

Marco Aurélio Bellizze, citando Antonio Carlos Mendes, expõe que:

[...] o abuso do poder econômico em matéria eleitoral consiste, em princípio, no financiamento, direto ou indireto, dos partidos políticos e candidatos, antes ou durante a campanha eleitoral, com ofensa à lei e às instruções da Justiça Eleitoral, objetivando anular a igualdade jurídica, ou seja, igualdade de oportunidades - dos partidos, tirando, assim, a normalidade e legitimidade das eleições [...] ^[121]

Sídia Maria Porto Lima ^[122], ao tratar do assunto, lembra que não é a participação do poder econômico nas campanhas eleitorais que é proibido (havendo, inclusive, na legislação limitação às doações realizadas por pessoas físicas e jurídicas), mas a participação abusiva com a intenção de manipular da vontade dos eleitores.

Observa-se em tal posicionamento, a ideia de "abuso de direito", uma vez que a configuração da ilicitude ocorre quando o candidato ou o partido político extrapola do direito de usar os recursos financeiros (seja próprio ou de terceiros) nas campanhas eleitorais, fazendo isso com o objetivo de desequilibrar a disputa pelos cargos em disputa, ferindo o direito de todos os cidadãos de participar de eleições na qual haja igualdade entre candidatos e liberdade de escolha dos representantes. ^[123]

Conforme lição de Fávila Ribeiro, a interferência do poder econômico sempre trará ao processo eleitoral, seja em maior ou menor escala, a possibilidade de corrupção dos candidatos, haja vista que a necessidade de aportes financeiros para se ganhar uma eleição é cada vez maior, assim, até os genuínos líderes políticos vão cedendo a "comprometimentos econômicos que não conseguem de todo escapar, sendo compelidos a se conspurcarem com métodos corruptores". ^[124]

Assim sendo, o que se pretende com o combate ao abuso do poder econômico no processo eleitoral é a proteção a dois princípios essenciais da democracia: liberdade do sufrágio e igualdade na disputa eleitoral. ^[125]

Vale ressaltar que, a exemplo do abuso de poder político, a potencialidade da conduta de influir no resultado do pleito é requisito essencial para que seja configurado o abuso do poder econômico. Neste sentido é pacifica a jurisprudência do TSE, verbis:- "a configuração do abuso de poder econômico, é relativizada a ilicitude da conduta imputada, sendo suficiente a existência de benefício eleitoral e de potencialidade da conduta para influenciar o resultado do pleito. ^[126]

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3 ABUSO DO PODER ECONÔMICO NAS ELEIÇÕES BRASILEIRAS

SUMÁRIO: 3.1 Contornos do abuso do poder econômico nas eleições 3.1.1 Influência do poder econômico (art. 14, § 9º, CF) x Abuso do poder econômico (art. 14, § 10, CF) 3.1.2 Compra de votos (art. 299, CE) x captação ilícita de sufrágio (art. 41-A, LE) x abuso do poder econômico (art. 14, § 10, CF) 3.2 Formas de manifestação 3.2.1 Descumprimento das normas relativas à arrecadação e aplicação dos fundos de campanha 3.2.1.1 Limite de gastos de campanha (art. 17-A e 18) 3.2.1.2 Limites para as doações de pessoas físicas e jurídicas (arts. 23 e 81) 3.2.1.3 Pessoas vedadas de contribuir com as campanhas (art. 24) 3.2.1.4 Obrigatoriedade de abertura de conta bancária para partidos e candidatos (art. 22) 3.2.1.5 Estipulação do que é considerado como gasto eleitoral sujeito a registro e ao limite fixado em lei (art. 26) 3.3 Entendimento jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral 3.3.3 Da promessa 3.3.2 Da utilização de "caixa dois" 3.3.1. Propaganda eleitoral irregular 3.4 Entendimento jurisprudencial do Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal 3.4.1. Coação e ameaça 3.4.2 Das pessoas jurídicas 3.5 Requisito do tipo: A potencialidade

3.1 CONTORNOS DO ABUSO DO PODER ECONÔMICO NAS ELEIÇÕES

3.1.1 Influência do poder econômico (CF, art. 14, § 9º) x Abuso do poder econômico (CF, art. 14, § 10)

De fato, não se pode negar a dificuldade em definir o abuso de poder econômico nas eleições. Diante de tal situação, a fim de delimitar os contornos do instituto investigado, faz-se necessário observar algumas peculiaridades e diferenciá-lo de outros institutos contidos nos textos legais.

A atual Constituição Federal dispõe no art. 14, § 9º, que Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade, com o objetivo de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato, considerando-se a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. Já o § 10 traz a possibilidade de impugnação do mandato eletivo ante a Justiça Eleitoral, se houver provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.

Segundo Caramuru Afonso Francisco ^[127], a menção à influência do poder econômico deriva do Código Eleitoral de 1965 (anterior, portanto, a Constituição Federal vigente), o qual em seu art. 237, expressa que a interferência do poder econômico será coibida e punida (sem dizer em que casos ocorrerá), sendo qualquer eleitor parte legítima para denunciar os abusos ao Corregedor Eleitoral, que investigará o fato.

A Constituição da República de 1988 utilizou-se das expressões influência e abuso para se referir ao combate aos efeitos danosos do poder econômico nas eleições. Visando aprimorar o ordenamento jurídico até então vigente, pretendeu, em primeiro lugar, elevar a status de norma constitucional a ideia já contida no Código Eleitoral, ou seja, de não tolerar a interferência do poder econômico como elemento externo ao processo eleitoral, conduzindo as eleições à margem da lei e do controle dos órgãos competentes; e depois, criar a figura do abuso do poder econômico, na medida em que se verificou a necessidade de estabelecer limites para a atuação do poder econômico no processo eleitoral. Neste sentido relata o autor:

[...] deverá o poder econômico se jungir a limites que forem estatuídos pela lei, sob pena de, ao transgredi-los, configurar-se abuso do poder econômico e, mesmo em não havendo transgressão destas normas legais, sempre que ficar evidenciado que a utilização dos recursos alterou a vontade popular consubistanciada nas urnas, isto é, que tenha havido interferência do poder econômico, para se utilizar da feliz nomenclatura do Código Eleitoral, também se estará diante de hipótese de intolerância por parte da ordem jurídica. [...] Haverá abuso do poder econômico sempre que se transgredirem as normas legais estabelecidas para regrar a arrecadação de recursos nas campanhas eleitorais, enquanto que se terá hipótese de influência do poder econômico sempre que houver conduta que, apesar de formalmente não transgredir quaisquer das normas limitadoras, criar estado de interferência, ou seja, a atuação do poder econômico seja tal que se tenha o desvio da vontade popular. ^[128]

Ou seja, segundo o autor, ocorre o abuso do poder econômico quando são desrespeitadas as regras limitadoras da participação do poder econômico nos pleitos eleitorais (regras de arrecadação e aplicação de recursos nas campanhas eleitorais e prestação de contas à Justiça Eleitoral), e ocorre influência do poder econômico quando este se apresenta como elemento externo ao embate político partidário, sendo determinante para se determinar o resultado da disputa.

Corrobora com esse entendimento Pedro Roberto Decomain ^[129], para quem influência e abuso do poder econômico não se confundem, significando, este, o uso do poder econômico para além do permitido. Todavia, o texto constitucional procurou afastar, não somente o abuso, como também toda possibilidade da própria influência do poder econômico no resultado das eleições.

O que ocorre é que, na prática, os Tribunais não diferenciam o "abuso" da "influência", e até mesmo boa parte da doutrina não concebe tal diferença, de forma a conceituar "abuso de poder econômico" de maneira genérica, abrangendo o significado de "influência do poder econômico". Assim fez a magistrada Eneida Desirre Salgado ^[130]:

Toda e qualquer ajuda a determinada candidatura, estimável em dinheiro, que exceda dos lindes previamente traçados pelas normas eleitorais, derive do método mais simples e tradicional ou da técnica mais sofisticada e moderna, caracteriza a utilização do poder econômico de forma abusiva, porque investe contra o equilíbrio possível do certame eleitoral. Se alguém se excede no uso do permitido servindo-se do poder econômico, deste abusa, não obstante seus gastos observem o montante geral pré-estabelecido: a doação de terrenos, com vistas à obtenção de votos, por exemplo, configura, pelo menos, abuso do poder econômico, ainda quando o valor da doação não ultrapasse o valor licitamente disponível para a campanha do doador.

Outrossim, Antenor Demeterco Neto afirma que "interpretando-se sistematicamente ambos os dispositivos, tem-se por ‘influência’ nada mais que ‘abuso’ do poder econômico". ^[131]

De resto, ressalta-se, novamente, que eventual diferenciação conceitual, entre "influência" e "abuso" do poder econômico, é feita apenas doutrinariamente, utilizando o Tribunal Superior Eleitoral ambos como princípios protetivos da normalidade e legitimidade dos pleitos eleitorais, não fazendo qualquer diferenciação entre os institutos.

3.1.2 Compra de votos (art. 299, CE) x captação ilícita de sufrágio (art. 41-A, LE) x abuso do poder econômico (art. 14, § 10, CF)

É importante também, desde logo, estabelecer as diferenças existentes entre o crime de compra de votos do art. 299 do Código Eleitoral; a conduta administrativo-eleitoral ilícita denominada captação ilícita de sufrágio, prevista no art. 41-A da Lei 9.504/97; e a causa de inelegibilidade abuso de poder econômico, contida no art. 19 Lei Complementar 64/90.

O crime do art. 299 previsto no Código Eleitoral (Lei n.º 4.737/65) possui um espectro mais amplo que a conduta prevista no art. 41-A, todavia, lhe falta eficácia, e isto tendo em vista que o crime do art. 299 corre pelo rito ordinário da Justiça Eleitoral, e as condutas do art. 41-A pelo procedimento da investigação judicial eleitoral. Foi exatamente por este motivo que a Lei n.º 9.840/99 introduziu este dispositivo em nossa legislação, com a intenção de proporcionar eficácia ao crime de compra de votos previsto no art. 299 do Código Eleitoral. ^[132]

Os dois dispositivos possuem, de fato, redações bastante parecidas, o que não quer dizer, todavia, que a disciplina da captação ilícita de sufrágio tenha revogado o crime da compra de votos, podendo, inclusive, a conduta de "dar, oferecer, prometer ou entregar, ao eleitor, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, com finalidade de obter-lhe o voto" ser tipificada tanto como crime eleitoral (art. 299), quanto infração eleitoral (art. 41-A). Nesse caso, o agente pode sofrer um processo na esfera criminal eleitoral, e outro no campo da representação pelo rito da investigação judicial eleitoral. ^[133]

Ressalta ainda Olivar Coneglian, que talvez o único ganho significativo, e almejado pelos autores da lei, seja o tempo de duração do processo, uma vez que o rito da investigação judicial eleitoral mostra-se mais eficiente que o rito ordinário. Todavia, no que tange aos sujeitos destinatários das normas, o art. 41-A considera como agente do ilícito apenas o candidato comprador, não havendo punição alguma em face do eleitor que vendeu o voto, a contrário do art. 299, que pune do mesmo modo comprador e vendedor.

Diferem-se ainda quanto ao tempo de caracterização da conduta. Na captação ilícita de sufrágio, a conduta só é ilícita se ocorrer entre o registro da candidatura e o dia da eleição, sendo que na compra de voto, o crime pode ser configurado mesmo antes do registro, até o dia da eleição.

Ademais, a ofensa ao art. 41-A pode caracterizar infração eleitoral, passível de sanção pecuniária e de cassação de registro ou diploma do candidato, já o art. 299 constitui-se crime, sendo punido com pena de reclusão de quatro anos. ^[134]

No que tange ao abuso do poder econômico, este se diferencia dos demais por diversos fatores, um deles é em razão de constituir-se numa causa de inelegibilidade. Assim, se condenado o candidato por incurso em abuso do poder econômico, terá o registro de candidatura ou o diploma cassado, ficando inelegível o candidato até as eleições que se realizarem nos 3 (três) anos seguintes àquela que foi condenado (LC 64/90, art. 1º, I, "d"). ^[135]

Outra distinção que se faz entre a captação ilícita de sufrágio, o crime do art. 299 do CE e o abuso do poder econômico é que, naqueles não se mostra necessária a comprovação da potencialidade da conduta em influir no resultado do pleito, uma vez que o bem jurídico que se pretende tutelar é outro, qual seja, a liberdade de escolha do eleitor; já quando se está diante de abuso de poder econômico, mister se faz a demonstração de que a conduta teve potencialidade em interferir no resultado do certame, haja vista que o bem jurídico protegido é a própria normalidade e legitimidade das eleições. ^[136]

No mesmo sentido, Mauro Noleto ensina:

Para a caracterização do ilícito do art. 41-A, a jurisprudência, desde o início de sua aplicação, entendeu não ser necessário aferir-se a potencialidade de a conduta praticada provocar o desequilíbrio na disputa e com isso afetar o resultado da eleição. Isso porque o bem jurídico protegido pelo 41-A seria a liberdade de escolha do eleitor e não a normalidade e o equilíbrio da disputa. Assim, bastaria a comprovação da ‘compra’ de um voto (promessa, oferta, doação ou entrega de bens ou vantagens em troca do voto) para se alcançar a punição do candidato. ^[137]

Em síntese, o crime da compra de votos previsto no art. 299 do Código Eleitoral é um crime eleitoral, punido com reclusão de até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa e corre pelo rito ordinário da Justiça Eleitoral, o bem jurídico tutelado é a liberdade de sufrágio do eleitor, pelo que se pode identificar o eleitor beneficiário.

A captação ilícita de sufrágio do art. 41-A da Lei das Eleições, é um ilícito administrativo eleitoral, sancionado com multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64/90, o bem jurídico tutelado é a liberdade de sufrágio do eleitor, aqui também se pode identificar o eleitor que vendeu o voto, mas não há previsão legal para puni-lo.

No abuso de poder econômico nas eleições, o bem jurídico não é a simples liberdade de sufrágio do eleitor, mas a normalidade e legitimidade do próprio processo de escolha dos representantes contra qualquer conduta que demonstre potencialidade de desigualar o pleito, podendo ter como sanção a inelegibilidade do candidato por até 3 anos, não sendo possível a identificação do eleitor que trocou seu voto por determinado bem, considerada a massa de eleitores envolvidos.

3.2 FORMAS DE MANIFESTAÇÃO

Conforme o entendimento até aqui expressado, pode-se dizer que há abuso do poder econômico em matéria eleitoral (no processo de escolha dos representantes políticos do povo, essência da democracia indireta), quando a soberania popular é solapada pelo uso de dinheiro nas campanhas eleitorais em desrespeito à legislação vigente, ou mesmo quando o poder econômico excede o direito de participação no processo, violando os direitos fundamentais de se ter um processo eleitoral com igualdade de oportunidades entre os competidores do pleito e liberdade de escolha dos eleitores.

Para a demonstração de como se manifesta o abuso de recursos financeiros nas campanhas eleitorais cumpre que se apresente as normas que disciplinam e limitam a participação do poder econômicos no pleitos, de modo a não tolerar que a sua participação no certame possa afetar o resultado da competição. Assim sendo, resta-nos saber quais são as limitação impostas ao poder econômico no processo eleitoral.

3.2.1 Normas relativas à arrecadação e aplicação dos fundos de campanha

O sistema de financiamento das campanhas eleitorais, como disposto na Lei das Eleições, apresenta-se como eminentemente privado, apesar dos partidos políticos terem direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão no período eleitoral, a maior parcela de arrecadação é obtida junto à sociedade, perante as pessoas físicas e jurídicas que aceitam fazer doações para as campanhas. É nesse ambiente que os abusos podem ocorrer. ^[138]

Não por acaso, tratou o legislador de regular a arrecadação e a aplicação dos recursos obtidos durante as campanhas, sancionando os infratores nos termos do art. 25, da Lei 9.504/97:

Art. 25. O partido que descumprir as normas referentes à arrecadação e aplicação de recursos fixadas nesta Lei perderá o direito ao recebimento da quota do Fundo Partidário do ano seguinte, sem prejuízo de responderem os candidatos beneficiados por abuso do poder econômico.

Há que se lembrar que "o simples descumprimento das regras de campanha, desacompanhado de potencialidade para afetar a normalidade do pleito, não consubstanciará abuso de poder, assim considerado como causa de inelegibilidade". ^[139]

Desta forma, a legislação disciplina algumas peculiaridades que devem ser observadas por partidos e candidatos, quais sejam: (a) limite de gasto, (b) limite para as doações de pessoas físicas e jurídicas, (c) pessoas de quem os partidos não podem receber qualquer contribuição para as campanhas, (d) constituição de comitês financeiros, (e) obrigatoriedade de abertura de conta bancária para partidos e candidatos, e (f) estipulação do que é considerado como gasto eleitoral sujeito a registro e ao limite fixado em lei.

3.2.1.1 LIMITE DE GASTOS DE CAMPANHA (ART. 17-A E 18)

O art. 17-A, acrescentado pela Lei n.º 11.300/06 à Lei das Eleições, assevera que a cada eleição caberá a lei, observadas as peculiaridades locais, fixar até 10 de junho do ano eleitoral, o limite de gastos em campanha para os cargos em disputa; não sendo editada a lei até o prazo estipulado, caberá a cada partido político fixar tal limite, comunicando à Justiça Eleitoral, que dará publicidade das informações prestadas. O § 2º, do art. 18, diz que gastar além do valor declarado, sujeita o responsável ao pagamento de cinco a dez vezes a quantia em excesso.

Verifica-se, sem maior esforço, que o legislador não estipulou um teto para os gastos das campanhas eleitorais, ficando, na verdade, a cargo dos partidos a fixação de tal montante. Ora, a falta de previsão de um limite objetivo que informe quanto cada partido ou candidato pode gastar, impede qualquer controle preventivo quanto à participação do poder econômico, possibilitando que quantias absurdas sejam fixadas como limite de gastos ^[140].

No entender de Sídia Maria Porto Lima, o dispositivo restou inútil, uma vez que confere a limitação de gastos ao próprio partido (sem prever qualquer limite objetivo), tão pouco prevê punição razoável, visto que a previsão de sansão pecuniária pela extrapolação do limite declarado, apenas confirma a supremacia econômica mediante o pagamento, sem mais dificuldade, da multa cominada ^[141].

A despeito das críticas, uma vez fixado o valor máximo de gastos pelo partido e apresentado à Justiça Eleitoral, deverá este valor ser rigorosamente respeitado, incluído-se no cálculo os recursos oriundos do próprio candidato e os doados de pessoas físicas e jurídicas, seja valor em dinheiro ou estimável em dinheiro, não havendo qualquer forma de comodato, benesse ou contribuição que não seja estimável em dinheiro durante o período de campanha eleitoral ^[142].

3.2.1.2 LIMITES PARA AS DOAÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS (ARTS. 23 E 81)

Os artigos 23 e 81 da Lei 9.504/97 disciplinam as doações das pessoas físicas e das pessoas jurídicas para partidos e candidatos em época de eleição.

As pessoas físicas, a partir do registro dos comitês financeiros, poderão fazer doações em dinheiro ou estimáveis em dinheiro de até 10% dos rendimentos brutos auferidos no ano anterior, e tudo mediante recibo, em formulário impresso, segundo modelo oficial.

As doações em dinheiro deverão ser depositadas na conta do partido ou do candidato abertas especificamente para a campanha, em forma de cheque cruzado e nominais ou transferência eletrônica de depósito, ou depósito em espécie devidamente identificados até o limite fixado na lei.

Utilizando-se o candidato de recursos próprios o limite é o estipulado pelo partido e informado à Justiça Eleitoral. Ademais, os candidatos são proibidos de fazer doação em dinheiro, troféus, prêmios ou ajudas de qualquer espécie entre o registro e a eleição, a pessoas físicas ou jurídicas. Um exemplo é o caso - já citado - do Governador da Paraíba condenado por abuso do poder político e econômico, em novembro de 2008, por ter sido comprovada entrega de cheques a determinadas pessoas, visando à obtenção de benefícios eleitorais.

Já as pessoas jurídicas, também a partir do registro dos comitês financeiros, poderão fazer doações até o limite de até 2% do faturamento bruto do ano anterior. Doações que ultrapassem a quantia estipulada sujeitam as pessoas jurídicas ao pagamento de multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em excesso, sem prejuízo de sofrer proibição de participar de licitações públicas e de celebrar contratos com o Poder Público pelo período de cinco anos.

Caramuru Francisco Afonso ^[143] classifica essa limitação (da mesma forma como classifica a limitação aos gastos de campanha) como um limite quantitativo, uma vez que a preocupação é em disciplinar o montante, o quantum dos recursos que os candidatos e partidos podem gastar, bem como das doações que podem ser realizadas durante o período.

3.2.1.3 PESSOAS VEDADAS DE CONTRIBUIR COM AS CAMPANHAS (ART. 24)

Partidos políticos e candidatos são proibidos de receber qualquer tipo de doação, seja direta ou indireta, em dinheiro ou estimável em dinheiro, inclusive por meio de publicidade, de: I - entidade ou governo estrangeiro; II - órgão da administração pública direta e indireta ou fundação mantida com recursos provenientes do Poder Público; III - concessionário ou permissionário de serviço público; IV - entidade de direito privado que receba, na condição de beneficiária, contribuição compulsória em virtude de disposição legal; V - entidade de utilidade pública; VI - entidade de classe ou sindical; VII - pessoa jurídica sem fins lucrativos que receba recursos do exterior; VIII - entidades beneficentes e religiosas; IX - entidades esportivas que recebam recursos públicos; X - organizações não-governamentais que recebam recursos públicos; XI - organizações da sociedade civil de interesse público.

Aqui o limite que se faz não é mais quantitativo, mas qualitativo, haja vista que não se pretende fixar valores, e sim a qualidade do sujeito que contribui com a campanha eleitoral de determinado partido ou candidato. ^[144]

Com efeito, a regra traz que se alguma das pessoas elencadas no dispositivo, contribuir de qualquer forma (seja direta ou indiretamente, em dinheiro ou por qualquer meio estimável em dinheiro, inclusive propaganda) com determinada campanha eleitoral, perderá o direito ao recebimento da quota do Fundo Partidário do ano seguinte, e os candidatos beneficiados ainda podem responder por abuso do poder econômico.

Em recente julgamento, o TSE prolatou que "há abuso de poder econômico ou corrupção na utilização de empresa concessionária de serviço público para o transporte de eleitores, a título gratuito, em benefício de determinada campanha eleitoral". ^[145] Verifica-se, então, a aplicação desta regra.

Entrementes, Edson Resende Castro ^[146] observa um casuísmo. As empresas que contratam com o poder público (a exemplo das empreiteiras, que na verdade são as grandes ‘financeiras’ das campanhas), não estão impedidas de fazer doações, porque não incluídas na vedação. Defende o autor que aqueles que contratam com a Administração deveriam também ser impedidos de doar para as campanhas, posto que essas empresas contratadas podem ter (ou têm) estreito relacionamento com a Administração ou se estabelece uma relação de cumplicidade com o candidato, possível futuro administrador público, que certamente terá tendência a beneficiar seu financiador.

3.2.1.4 OBRIGATORIEDADE DE ABERTURA DE CONTA BANCÁRIA PARA PARTIDOS E CANDIDATOS (ART. 22)

A obrigatoriedade de os partidos ou os candidatos abrirem conta específica para registrar todo movimento financeiro da campanha, está prevista no art. 22 da Lei 9.504/07, sendo os bancos obrigados a acatar o pedido de abertura de conta de qualquer partido ou candidato escolhido em convenção, destinada à movimentação da campanha, vedado o depósito mínimo. As exceções a este artigo são os casos de (a) candidatura para Prefeito e Vereador em Municípios onde não haja agência bancária, ou (b) a candidatura para Vereador em Municípios com menos de vinte mil eleitores.

A sanção ao uso de recursos financeiros para pagamentos de gastos eleitorais que não provenham da conta específica aberta para este fim, implicará a desaprovação da prestação de contas do partido ou candidato. Rejeitadas as contas, a Justiça Eleitoral remeterá cópia de todo o processo ao Ministério Público Eleitoral para os fins previstos no art. 22 da Lei Complementar nº 64/90, que em se comprovando o abuso de poder econômico, o candidato pode ter cancelado o seu registro de candidatura ou cassado o diploma, se já houver sido outorgado (art. 22, § 3º).

Além da abertura de conta específica para movimentação financeira da campanha, a lei das eleições ainda trouxe certos procedimentos que os comitês ou pessoas responsáveis devem observar. Um deles é que as doações em dinheiro devem ser feitas mediante depósito na conta bancária específica aberta pelo comitê financeiro, em cheque cruzado e nominal. Esta regra tenta afastar o uso de dinheiro não contabilizado nas campanhas eleitorais, o costumeiro "caixa dois", o qual, segundo o Tribunal Superior Eleitoral, "configura abuso de poder econômico, com a força de influenciar ilicitamente o resultado do pleito. ^[147]

Neste contexto, a exigência de utilização de conta bancária específica é um dos dispositivos fundamentais de todo o sistema de controle do abuso do poder econômico, uma vez que, não havendo tal exigência ou sendo ela negligenciada, anula-se a possibilidade de se aferir a legalidade da arrecadação e da aplicação dos recursos nas campanhas eleitorais, o que corresponde a tornar letra morta o próprio dispositivo constitucional que determina sejam as eleições protegidas do abuso e da influência do poder econômico ^[148].

3.2.1.5 ESTIPULAÇÃO DO QUE É CONSIDERADO COMO GASTO ELEITORAL SUJEITO A REGISTRO E AO LIMITE FIXADO EM LEI (ART. 26)

A lei que regulou as eleições tratou de estipular algumas hipóteses de gastos eleitorais sujeitos a registro e aos limites legais, quais sejam: I - confecção de material impresso de qualquer natureza e tamanho; II - propaganda e publicidade direta ou indireta, por qualquer meio de divulgação, destinada a conquistar votos; III - aluguel de locais para a promoção de atos de campanha eleitoral; IV - despesas com transporte ou deslocamento de candidato e de pessoal a serviço das candidaturas; V - correspondência e despesas postais; VI - despesas de instalação, organização e funcionamento de Comitês e serviços necessários às eleições; VII - remuneração ou gratificação de qualquer espécie a pessoal que preste serviços às candidaturas ou aos comitês eleitorais; VIII - montagem e operação de carros de som, de propaganda e assemelhados; IX - a realização de comícios ou eventos destinados à promoção de candidatura; X - produção de programas de rádio, televisão ou vídeo, inclusive os destinados à propaganda gratuita; XII - realização de pesquisas ou testes pré-eleitorais; XIV - aluguel de bens particulares para veiculação, por qualquer meio, de propaganda eleitoral; XV - custos com a criação e inclusão de sítios na Internet; XVI - multas aplicadas aos partidos ou candidatos por infração do disposto na legislação eleitoral; XVII - produção de jingles, vinhetas e slogans para propaganda eleitoral.

A dificuldade de identificação do que corresponde a gasto eleitoral ocorre na medida em que o legislador incluiu no texto da Lei as doações estimáveis em dinheiro. Tendo em vista tal situação, a lei trouxe um rol (exemplificativo) de situações que devem ser registradas e incluídas na contabilidade como gastos de campanha.

Na verdade, a regra é que toda e qualquer contribuição em uma campanha, desde o registro de candidatura até o dia da eleição, é estimável em dinheiro, não sendo admitido qualquer negócio gratuito em favor do candidato. Contrário fosse, o poder econômico poderia facilmente desencadear situações de desequilíbrio no pleito. ^[149]

Há um ponto ventilado por Caramuru Afonso Francisco que diz respeito ao "brinde" de campanha e a conduta prevista no art. 41-A da Lei das Eleições. Brinde, segundo o autor, significa um presente, um agrado que se dá como instrumento de propaganda com o objetivo de angariar a simpatia de quem recebe, geralmente com um valor afetivo marcante, caracterizando-se pelo pequeno valor, pelo caráter afetivo e usual do objeto. A captação ilícita de sufrágio distingui-se quando o bem é dado para suprir determinada necessidade, ainda que de pequeno valor, em troca do voto. Tem-se em conta aqui a carência deste ou daquele eleitor. Já, todavia, se o candidato entregar bens a uma massa de eleitores em troca de benefícios políticos, havendo a potencialidade de sua conduta afetar o resultado do pleito, há abuso do poder econômico. ^[150] Nesse sentido, decidiu o Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal na Representação n.º 1370:

REPRESENTAÇÃO ELEITORAL. CONFECÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE FLORES DE MATERIAL SINTÉTICO JUNTO COM MATERIAL DE CAMPANHA. "SANTINHO". VIOLAÇÃO DO § 6º, DO ART. 39, DA LEI Nº 9.504/97 NÃO CONFIGURADA. REPRESENTAÇÃO IMPROCEDENTE.

I - A distribuição de pequenas flores, confeccionadas com material sintético, afixadas em material de propaganda eleitoral - santinhos - não proporciona qualquer vantagem ao eleitor, tampouco causa desequilíbrio ao certame eleitoral.

II - Tais flores sintéticas, economicamente inexpressivas e sem utilidade específica, não configuram brindes, ou quaisquer outros bens ou materiais cuja distribuição é vedada pelo § 6º, do art. 39 da Lei 9.504/97, com a redação dada pela Lei 11.300/2006.

III - Representação improcedente. ^[151] (grifo nosso)

3.3 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

3.3.1 Propaganda eleitoral irregular

Ademais do entendimento empossado de que ocorre abuso de poder econômico quando há desrespeito à legislação eleitoral no que tange as normas de arrecadação e a aplicação de recursos, o Tribunal Superior Eleitoral já decidiu que a propaganda eleitoral irregular pode constituir abuso de poder econômico, se houver possibilidade de o excesso praticado influir no resultado do pleito.

1. Agravo regimental no Agravo de instrumento. Recurso especial. AIME. Propaganda eleitoral irregular. Demonstração de potencialidade para influir no resultado do pleito. A propaganda eleitoral irregular pode ser objeto de representação prevista no art. 96 da Lei nº 9.504/97, mas também pode constituir abuso de poder, desde que o excesso praticado possa influir no resultado do pleito. (...) 4. AIME. Abuso de poder. Beneficiário. Legitimidade passiva. O abuso de poder pode ser apurado tanto em relação ao beneficiário como em relação ao autor, porquanto o que se busca preservar é a lisura do pleito. ^[152] (grifo nosso)

Um exemplo da aplicação deste entendimento apresenta-se no julgamento do Recurso Ordinário 688, de Relatoria do Ministro Fernando Neves da Silva, no qual entendeu que:

[...] Jornal de tiragem expressiva, distribuído gratuitamente, que em suas edições enaltece apenas um candidato, dá-lhe oportunidade para divulgar suas idéias e, principalmente, para exibir o apoio político que detém de outras lideranças estaduais e nacionais, mostra potencial para desequilibrar a disputa eleitoral, caracterizando uso indevido dos meios de comunicação e abuso do poder econômico, nos termos do art. 22 da Lei Complementar nº 64/90. ^[153] (grifo nosso)

3.3.2 Da utilização de "caixa dois"

O "caixa dois", prática já declarada pelos partidos como costumeira e generalizada, também é vista pelo TSE como tendente a desigualar o certame. Aqui, mesmo que o partido ou candidato tenha as contas aprovadas, não há impedimento de que seja aforada ação de investigação judicial eleitoral, a fim de se apurar o abuso, sendo necessário apenas a demonstração nos autos da potencialidade da conduta influir no pleito. Nesse sentido, segue aresto do TSE:

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2004. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. ABUSO DE PODER ECONÔMICO. CAIXA DOIS. CONFIGURAÇÃO. POTENCIALIDADE PARA INFLUENCIAR NO RESULTADO DO PLEITO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A utilização de ''caixa dois'' configura abuso de poder econômico, com a força de influenciar ilicitamente o resultado do pleito.

2. O abuso de poder econômico implica desequilíbrio nos meios conducentes à obtenção da preferência do eleitorado, bem como conspurca a legitimidade e normalidade do pleito.

3. A aprovação das contas de campanha não obsta o ajuizamento de ação que visa a apurar eventual abuso de poder econômico. Precedentes.

4. O nexo de causalidade quanto à influência das condutas no pleito eleitoral é tão-somente indiciário; não é necessário demonstrar que os atos praticados foram determinantes do resultado da competição; basta ressair dos autos a probabilidade de que os fatos se revestiram de desproporcionalidade de meios.

5. O Tribunal Superior Eleitoral tem sido firme no sentido que são imediatos os efeitos das decisões proferidas pelos Regionais em sede de ação de impugnação de mandato eletivo, aguardando-se tão-só a publicação do respectivo acórdão. Não há que se falar na aplicação do art. 15 da Lei Complementar nº 64/90 nos casos de cassação de mandato. ^[154]

(grifo nosso)

3.3.3Da promessa

Uma situação interessante é a respeito da promessa de campanha, quando o candidato se compromete a realizar ou deixar de realizar determinado feito em troca de beneficio eleitoral. A esse respeito o Tribunal Superior em matéria eleitoral entendeu que não cabe ação de impugnação de mandato eletivo, por não configurar abuso de poder econômico nem corrupção. Confira-se decisão publicada em 11/12/2006:

Ação de impugnação de mandato eletivo. Abuso de poder econômico. Corrupção. 1. A promessa feita pelo candidato de que não cobraria contribuição de melhoria pelas benfeitorias realizadas nos logradouros municipais não configura nem abuso de poder econômico nem corrupção. Em conseqüência, não há espaço para a ação de impugnação de mandato eletivo. ^[155]

3.4 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS DO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO DISTRITO FEDERAL

3.4.1 Coação e ameaça

O Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal também já julgou alguns casos que valem apontar. Um deles foi a Ação de Investigação Judicial Eleitoral em face de candidato a Deputado Distrital, o qual foi acusado de coação e ameaça de demissão a empregados da empresa de propriedade de sua família. No caso, o Tribunal Regional entendeu que houve provas suficientes que comprovaram o abuso praticado pelo candidato ou por terceiros interpostos, o que resultou na declaração de inelegibilidade.

Ementa. REPRESENTAÇÃO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2006. CANDIDATO A DEPUTADO DISTRITAL. DIRETOR ADMINISTRATIVO DE EMPRESA. ABUSO DE PODER ECONÔMICO. COAÇÃO E AMEAÇA DE DEMISSÃO. PROVA TESTEMUNHAL. COMPROVAÇÃO. POTENCIALIDADE. DESEQUILÍBRIO. RESULTADO DO PLEITO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1. Preliminar de inépcia da inicial rejeitada.

2. Agravo retido não conhecido por ser manifestamente inadmissível.

3. No mérito restou demonstrado que, efetivamente, o representado, diretamente e por intermédio de terceiros, praticou os atos descritos na inicial, violando o art. 301 do Código Eleitoral c/c art. 19 e seguintes da LC 64/90.

4. Provas testemunhais e conjunto probatório apresentado suficientes para a demonstração do alegado.

5. Representação que se julga PROCEDENTE.

6. Declaração de inelegibilidade do representado para as eleições a se realizarem nos 3 (três) anos subsequentes ao pleito de 2006. ^[156]

3.4.2 Das pessoas jurídicas

Quanto a legitimidade passiva das pessoas jurídicas nas ações de investigação judicial para apuração de eventual abuso do poder econômico nas eleições, já decidiu-se que "As pessoas jurídicas não estão sujeitas às penas decorrentes da eventual procedência da ação de investigação judicial eleitoral, não sendo, destarte, admitidas sua figuração no pólo passivo das mencionadas ações." ^[157]

3.5 REQUISITO DO TIPO: A POTENCIALIDADE

O professor Mauro Noleto ^[158] traz uma visão cronológica do que ele chama de "tópico da potencialidade", assinalando que o Tribunal Superior Eleitoral, antes da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, consagrava o entendimento que de que, para a configuração do abuso de poder, era necessário a demonstração do nexo de causalidade entre a prática abusiva e a anormalidade e a ilegitimidade do pleito ^[159].

A primeira mudança que ocorreu foi a desnecessidade, quando do exame do abuso do poder, da aferição do nexo de causalidade entre a prática abusiva e o resultado do pleito ^[160].

O entendimento que se consolida no Tribunal hoje, é que não se exige a comprovação do nexo de causalidade, ou seja, a comprovação de que o candidato foi eleito efetivamente devido ao ilícito ocorrido, mas que se demonstre que as práticas irregulares teriam capacidade ou potencialidade para influenciar o eleitorado, tornando ilegítimo o resultado do pleito ^[161].

Com efeito, para que seja identificada a potencialidade, basta que o ato, analisado sob as circunstâncias em que foi praticado, demonstre ser potencialmente daninho à legitimidade do pleito, influindo na vontade popular, sendo "despicienda a apresentação de cálculos aritméticos que venham a refletir diferença quantitativa de votos em favor de quem o praticou; ou mesmo a demonstração de relação de causa e efeito entre o ato e o resultado do pleito" ^[162].

Vale lembrar que o Direito Eleitoral deve preocupar-se, principalmente, em impedir o acesso ao poder de candidatos destituídos de probidade, ou que macularam o processo de escolha de representantes ^[163]. Todavia, o tópico da potencialidade, criado para dar efetividade punitiva à cláusula do abuso de poder, tem sido utilizado também para descaracterizá-lo. ^[164]

Exemplificando, temos, por exemplo, o Respe 28.581, publicado em 23.9.2008, no qual julgou prefeito-candidato que subsídiou contas de água, consumando-se com o favorecimento de 472 famílias do município nos 2 (dois) meses anteriores às eleições, e a suspensão do benefício logo após o pleito configura-se abuso de poder econômico com recursos públicos. A potencialidade da conduta restou configurada tendo em vista a quantidade de pessoas beneficiadas (472 famílias) e a diferença de apenas 31 (trinta e um) votos entre o primeiro e o segundo colocado. ^[165]

Por outro lado, no julgamento do RO 799, de Relatoria de Gilmar Mendes, que mesmo havendo irregularidade insanável, não vislumbrou potencialidade da conduta para desigualar o pleito.

AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. CANDIDATO AO CARGO DE DEPUTADO ESTADUAL. DOAÇÃO DE R$10.000,00. EMPRESAS DE TRANSPORTE COLETIVO MUNICIPAL. SUBCONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CARACTERIZAÇÃO. FONTE VEDADA. ART. 24, III, DA LEI Nº 9.504/97. IRREGULARIDADE INSANÁVEL. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE PARA INFLUIR NO RESULTADO DO PLEITO.

Caracterizada a subconcessão, a doação representa irregularidade insanável, por força do art. 24, III, da Lei nº 9.504/97. No entanto, a potencialidade para influenciar no resultado do pleito não restou configurada, em virtude de o valor doado ser inexpressivo se considerado o fato de se tratar da campanha eleitoral de um candidato a deputado do Estado de São Paulo, o qual se elegeu com 86.901 votos. ^[166]

Da mesma forma ocorreu no julgamento do Recurso Ordinário 502, de relatoria do Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho, no qual entendeu não existir potencialidade na conduta de Governador e Vice, que distribuiu títulos de domínio a ocupantes de lotes.

AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. ELEIÇÕES DE 1998. GOVERNADOR E VICE-GOVERNADOR. ABUSO DE PODER ECONÔMICO, CORRUPÇÃO E FRAUDE. DISTRIBUIÇÃO DE TÍTULOS DE DOMÍNIO A OCUPANTES DE LOTES. NÃO-CARACTERIZAÇÃO EM FACE DA PROVA COLIGIDA. POTENCIALIDADE PARA REPERCUTIR NO RESULTADO DAS ELEIÇÕES. NÃO-OCORRÊNCIA.

- Fato isolado que não evidencia, por si só, a existência de abuso de poder econômico, corrupção ou fraude, tampouco a potencialidade necessária para influir no resultado das eleições. ^[167]

Assim, o abuso do poder econômico (uma cláusula aberta), que não possui nenhuma hipótese de subsunção, depende da configuração da potencialidade da conduta, que também é um critério aberto, subjetivo, o qual pode ser usado tanto para punir a conduta abusiva quanto para descaracterizá-la. Ou seja, a punição o abuso do poder econômico continua a depender sobremaneira do subjetivismo do julgador, que, de acordo com critério pessoal, julgará se determinada conduta teve ou não potencialidade em interferir no resultado da disputa.

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CONCLUSÃO

O que se almeja no combate ao abuso de poder econômico nas eleições nos pleitos eleitorais nacionais é que a vontade do povo (titular soberano do poder político) seja proferida de modo consciente, levando-se em conta a vida política de cada candidato, suas propostas e ideais, sem que forças externas interfiram na disputa eleitoral.

Com efeito, a presente pesquisa foi realizada com o objetivo de delimitar o conceito deste tipo de abuso, de forma a facilitar a sua identificação (e consequentemente seu controle), haja vista que não há na legislação hipótese alguma de subsunção a este mandamento constitucional.

De início, tentamos fazer uma breve incursão sobre a palavra "poder", de modo que podemos conceituá-la como um fenômeno da vida social, em que um indivíduo ou grupo de indivíduos tem a capacidade de determinar ou influenciar o comportamento de outro indivíduo ou grupo de indivíduos.

Adiante, estudamos como ocorre o abuso do poder no âmbito privado, no âmbito público e no âmbito eleitoral. E, por fim, foram expostos os ensinamentos doutrinários e alguns casos peculiares oriundos do TSE e TRE/DF.

O primeiro ponto importante a ressaltar é a divergência doutrinaria em relação ao assunto. Parte dela define abuso de poder econômico como forma de abuso de direito, uma vez que ao candidato é dada a observância de regras quanto à arrecadação e a aplicação de recursos de campanha (artigos 17 a 27 da Lei n.º 9.504/97), excedendo o candidato, ou terceiro, no exercício destas regras, age ele com abuso de poder econômico. Outra corrente entende por abuso de poder econômico qualquer conduta que tenha potencialidade de influenciar no resultado das urnas, de modo a macular a normalidade do pleito e ferir a legitimidade da escolha popular.

Em segundo lugar, com uma análise um pouco mais aprofundada da jurisprudência da maior Corte especializada na matéria, o Tribunal Superior Eleitoral, pode-se observar o extremo subjetivismo com que esse problema é tratado, uma vez que, a exemplo da segunda corrente exposta supra, a aplicação da sanção de abuso de poder econômico depende que a conduta abusiva seja considerada potencialmente danosa ao regular desenvolvimento da eleição e ao seu resultado.

Desta feita, a tarefa de estabelecer hipóteses claras de enquadramento de condutas ensejadoras de "abuso do poder econômico" mostrou-se de difícil (se não impossível) execução pelas seguintes razões: primeiro, a adoção do "tópico da potencialidade" apresenta-se como eficaz válvula de escape, visto que às vezes é utilizada para configurar a conduta como abusiva, e outras vezes para desconfigurá-la, tudo dependendo da análise das circunstâncias do caso concreto (e isto envolve a análise de quem é o candidato, para qual cargo é a eleição, qual foi a diferença de votos, etc...); segundo, a falta de rigor técnico dos julgamentos do TSE inibe a construção sistemática de conceitos e tipos específicos de condutas economicamente abusivas.

Tal posicionamento, ao meu entender, gera grave insegurança jurídica, haja vista a incerteza de que uma conduta ilícita será enquadrada como abuso de poder econômico ou não, e isto tendo em vista a análise, subjetiva do julgador, quanto ao "tópico da potencialidade".

Ora, considerando o atual quadro do processo eletivo nacional, no qual as campanhas têm custos milionários, não há limite objetivo estipulado para gastos de campanha e o enquadramento da conduta abusiva depender da análise subjetiva da potencialidade, o certo é que nem candidatos, nem eleitores sabem quando uma conduta será considerada abuso de poder econômico, ou; quando determinada prática terá potencialidade em desigualar o certame, ou ainda; até que ponto o poder econômico pode participar do processo democrático de escolha de representantes.

O fato é que a identificação deste abuso deve ser investigado cuidadosa e incansavelmente, sob pena de a democracia brasileira nunca curar-se da doença crônica da falta de legitimidade das eleições, o que desencadeia inúmeros outros problemas que influenciam o cotidiano de todos os cidadãos.

Ao meu sentir, todo o problema de identificação do instituto abuso do poder econômico eleitoral surge em face da vagueza das normas eleitorais, que não disciplinam objetivamente o instituto, deixando a critério do julgador definir o que é, e o que não é, conduta abusiva.

Assim, para uma maior eficácia da cláusula geral que determina o combate ao abuso do poder econômico nas eleições, o legislador haveria que defini-lo de modo objetivo, da mesma forma como fez com abuso do poder político, que encontrou nas condutas vedadas (art. 73 a 78 da Lei n.º 9.504/97) as suas limitações. Ou, não sendo possível estabelecer hipóteses claras de subsunção, que pelo menos se adote critérios objetivos de aferição deste abuso, de modo a afastar a analise subjetiva da potencialidade da conduta em interferir no resultado da competição eleitoral, facilitando tanto para o candidato, para o eleitor e até para o julgador identificar quando o poder econômico extrapolou no seu direito de participar do processo eleitoral.

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VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: parte geral. ed. 5. São Paulo: Atlas, 2005.

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NOTAS

1. Bobbio, Norberto. Teoria das formas de governo. Trad. Sérgio Bath. 9. ed. Brasília: UnB, 1997, p. 49-50.
2. BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Trad. Carmen C. Varriale [et al.]. Coordenação da tradução João Ferreira, revisão geral João Ferreira e Luís Guerreiro Pinto Cascais. 5. ed. Brasília: Editora UnB, São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2000, verbete: Norberto Bobbio, p. 954.
3. Pertence, Sepúlveda, na abertura do II Seminário dos Tribunais e Organismos Eleitorais do Mercosul. Paraná: 2004.
4. Dias, Maurício. A mentira das urnas: crônica sobre dinheiro e fraude nas eleições. São Paulo: Editora Record 2004, p. 13.
5. Pacheco, Cid. Marketing político: Hegemonia e contra-hegemonia. São Paulo: Fundação Perseu Abramo 2002, p. 70.
6. LIMA, Sídia Maria Porto. Prestação de contas e financiamento de campanhas eleitorais. Curitiba: Juruá, 2005, p. 67.
7. Sartori, Giovanni. Engenharia Constitucional. Ed. UnB, 1996, p. 161.
8. BRASIL, Lei 9.096/95. Lei dos Partidos Políticos, art. 38: "O Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos (Fundo Partidário) é constituído por: I - multas e penalidades pecuniárias aplicadas nos termos do Código Eleitoral e leis conexas; II - recursos financeiros que lhe forem destinados por lei, em caráter permanente ou eventual; III - doações de pessoa física ou jurídica, efetuadas por intermédio de depósitos bancários diretamente na conta do Fundo Partidário; IV - dotações orçamentárias da União em valor nunca inferior, cada ano, ao número de eleitores inscritos em 31 de dezembro do ano anterior ao da proposta orçamentária, multiplicados por trinta e cinco centavos de real, em valores de agosto de 1995."
9. BRASIL. Constituição Federal de 1988, art. 1º: parágrafo único: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição".
10. BRASIL. Constituição Federal de 1988, art. 14. "A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: § 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994) § 10 O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude."
11. Apud SANTANA, Jair Eduardo. Direito eleitoral: para compreender a dinâmica do poder político. Belo horizonte: Editora Fórum, 2004, p. 21.
12. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 34.
13. BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Op cit., verbete: Mario Stoppino, p. 933-942.
14. A partir de Norberto Bobbio, na obra Estado, governo, sociedade; por uma teoria geral da política, Rio de Janeiro: Editora Paz e Terra, 1987, p. 77-78, a teoria relacional é a mais aceita pelos estudiosos da ciência política contemporânea, a qual defende que o conceito de poder se estabelece numa relação entre dois sujeitos, dos quais o primeiro obtém do segundo um comportamento que, em caso contrário, não ocorreria. As outras teorias trazidas pelo autor são a substancialista, que tem em Hobbes seu defensor, segundo a qual o "poder" consiste nos meios que o indivíduo presentemente dispõe para alcançar o um bem futuro, podendo ser natural (ex. extrema beleza, inteligência, força física, etc.) ou instrumental (adquiridos através de meios naturais ou ao acaso, como riqueza e armas); e a teoria subjetivista, exposta por Locke, em que "poder" não é a coisa que serve para alcançar o objeto mas a capacidade do sujeito de obter certos feitos (ex. os direitos subjetivos).
15. BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Op cit., verbete: Mario Stoppino, pág. 934.
16. Ibidem, p. 940.
17. BOURDEAU, Georges, O Estado. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 05.
18. BOURDEAU, Georges. O Estado. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 02-03.
19. Ibidem. p. 03-04.
20. AZAMBUJA, Darcy. Introdução à Ciência Política. 17. ed. São Paulo: Globo, 2005, p. 48.
21. AZAMBUJA, Darcy. Introdução à Ciência Política. 17. ed. São Paulo: Globo, 2005, p. 90.
22. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 9.
23. Ibidem. p. 49.
24. BOURDEAU, Georges. Op. cit., p. 07.
25. AZAMBUJA, Darcy. Introdução à Ciência Política. 17. ed. São Paulo: Globo, 2005, p. 50.
26. Idem, Teoria Geral do Estado. 44. ed. São Paulo: Globo, 2003, p. 88.
27. BOURDEAU, Georges. Op. cit., p. 07.
28. AZAMBUJA, Darcy. Introdução à Ciência Política. 17. ed. São Paulo: Globo, 2005, p. 52.
29. WEBER, Max apud CAMPOS, F. Itami. Ciência Política, introdução à teoria do Estado. 1. ed. Goiânia, Goiás: Editora Vieira, 2005, p. 46-47.
30. Ibidem
31. DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 62-63.
32. BOURDEAU, Georges. Op. cit., p. 11-12.
33. Lapierre Apud AZAMBUJA, Darcy. Introdução à Ciência Política. 17. ed. São Paulo: Globo, 2005, p. 53.
34. CAMPOS, F. Itami. Op. cit., p. 47-49.
35. Entendido conforme externa Dalmo de Abreu Dallari, em Elementos de teoria geral do Estado. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 119, como ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território.
36. BOTELHO, Alexandre. Curso de Ciência Política. Santa Catarina: Obra jurídica, 2005, p. 126.
37. CAMPOS, F. Itami. Op. cit., p. 54.
38. PESSOA, Robertônio Santos. Curso de Direito Administrativo Moderno. Brasília: Editora Consulex, 2000, p. 26.
39. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 112.
40. BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Op. cit., verbete: Lucio Levi, p. 675.
41. WOLKMER apud BOTELHO, Alexandre. Curso de Ciência Política. Santa Catarina: Obra jurídica, 2005, p. 129/130.
42. BOTELHO, Alexandre. Op. cit., p. 131.
43. FAORO, Raymundo. A República inacabada. Organização e prefácio Fábio Konder Comparato. São Paulo: Globo, 2007, p. 216.
44. BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Op. cit. verbete: Lucio Levi, p. 678-679.
45. SALGADO, Eneida Desirre. A influência do Poder Econômico nas Eleições e a Impugnação de Mandato. A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, ano 3, n.11, jan./mar. 2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 115-116.
46. AJAMBUJA, Darcy. Teoria geral do Estado. 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Globo, 2008, p. 264.
47. SALGADO, Eneida Desirre, A influência do Poder Econômico nas Eleições e a Impugnação de Mandato. A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, ano 3, n.11, jan./mar. 2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 115-116.
48. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2006, p. 27.
49. RIBEIRO, Fávila. Abuso de poder no direito eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 18-19.
50. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 57.
51. GARCIA, Emerson. Abuso de poder nas eleições: meios de coibição. 2. ed. Rio de Janeiro: 2004, p. 8.
52. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 121-122.
53. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. ed. 5. São Paulo: Atlas, 2005, p. 586-587.
54. GARCIA, Emerson. Op. cit., p. 6-7.
55. SESSAREGO, Carlos Fernández. Abuso del derecho. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1992, p. 22.
56. GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 60.
57. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2006, p. 27.
58. RIBEIRO, Fávila. ob. cit., p. 19.
59. DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit, p. 215-222.
60. ALVARES, Jandira Maria Vannier Teixeira. O abuso de poder. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, p. 59.
61. Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2005, p. 112.
62. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, p. 2007, p. 04.
63. BRASIL. Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. "Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 02/09/99)."
64. Idem. "Art. 96. Compete privativamente: I - aos Tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos; b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva; Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira."
65. SANSEVERINO, Francisco de Assis Vieira. "Uso da máquina púbica" nas campanhas eleitorais: as condutas vedadas aos agentes públicos. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008, p. 26, afirma que "existindo apenas um desses valores (liberdade ou igualdade) haverá outro regime político, não Democracia. Liberdade e igualdade, além de valores essenciais, também exercem a função de direitos ou princípios a serem consagrados e preservados. Liberdade e igualdade devem conviver de forma equilibrada, embora nem sempre possam ter igual dimensão de peso ou espaço. Pode-se dizer que se estabelece uma relação inversamente proporcional de peso (ou importância), ou de espaço, entre liberdade e igualdade: ora dá-se maior preponderância à liberdade, em detrimento da igualdade, ora à igualdade, em detrimento da liberdade, mas sempre preservado o núcleo mínimo de cada um".
66. BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Op. cit. verbete: Nicola Matteucci, p. 1107.
67. Ibidem, p. 481.
68. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2005, p. 98-102.
69. BRASIL. Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. "Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
70. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. ed. 20. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2000, p. 58.
71. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 54.
72. MOREIRA NETO, Diodo de Figueiredo. Op. cit., p. 111.
73. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 56-60.
74. OTTO Mayer apud CARVALHO FILHO. José dos Santos. Op. cit., p. 03.
75. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 102.
76. GARCIA, Emerson. Op. cit., p. 13-14.
77. PESSOA, Robertônio Santos. Curso de Direito Administrativo Moderno. Brasília: Editora Consulex, 2000, p. 162.
78. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 189.
79. A respeito das diferenças entre discricionariedade e arbitrariedade Hely Lopes Meirelles, na obra Direito Administrativo Brasileiro. ed. 20. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2000, p. 160/161, preceitua que discrição e arbítrio são conceitos inteiramente diversos. Discrição é liberdade de ação dentro dos limites legais; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, portanto, quando permitido pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é, sempre e sempre, ilegítimo e inválido. É, unicamente, uma autorização limitada a um fim determinado, para que o Poder Público aprecie as condições presentes quando administre o interesse social especificado pela norma legislativa. A esse propósito escreveu Goodnow que o poder discricionário não autoriza nem legitima "medidas arbitrárias, caprichosas, inquisitórias ou opressivas", o que corresponde à afirmativa de Nunes Leal: "Se a Administração, no uso de seu poder discricionário, não atende ao fim legal, a que está obrigada, entende-se que abusou do poder". A atividade do administrador público - vinculada ou discricionária - há de estar sempre dirigida para o fim legal, que, em última análise, colima o bem comum. Discricionário, portanto, só podem ser os meios e modos de administrar; nunca os fins a atingir.
80. CRETELLA JÚNIOR, José. Dos atos administrativos especiais. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 157.
81. ALVARES, Jandira Maria Vannier Teixeira. Op. cit., p. 60.
82. TELLES, Antônio A. Queiroz. Introdução ao direito administrativo. 2. ed. São Paulo: RT, 2000, p. 80.
83. CRETELLA JÚNIOR, José. Controle Jurisdicional do ato administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 47.
84. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 104.
85. ALVARES, Jandira Maria Vannier Teixeira. Op. cit., p. 64.
86. CRETELLA JÚNIOR, José. Dos atos administrativos especiais. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 307.
87. Idem. Controle Jurisdicional do ato administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 47.
88. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 70.
89. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 104/105.
90. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., p. 389/390.
91. CRETELLA, Júnior. O desvio de poder na Administração Pública. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 03.
92. Palmério, Mario. Vila dos confins. 10. ed. Rio de Janeiro: Livraria José Olympio Editora, 2003, p. 244.
93. Leal, Vitor Nunes, apud NICOLAU, Jairo Marconi. História do voto no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2004, p. 34.
94. Dias, Mauricio. A mentira das urnas: crônica sobre dinheiro e fraude nas eleições. São Paulo: Record 2004, p.13.
95. Nicolau, Jairo Marconi. Op. cit., p. 71.
96. A Constituição Federal já traz, no § 4º, art. 14, como inelegíveis os analfabetos e os inavistáveis (estrangeiros e, durante o período militar obrigatório, o conscrito).
97. NICOLAU, Jairo Marconi. Op. cit., p. 66.
98. FRANCISCO, Caramuru Afonso. Dos abusos nas eleições: a tutela jurídica da legitimidade e normalidade do processo eleitoral. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 05.
99. GARCIA, Emerson. Op. cit., p. 19-24.
100. BRASIL. Constituição Federal, de 05 de outubro de 1998. "Art. 14, §5º. "O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente."
101. GOMES, Suzana de Camargo; SERAU JUNIOR, Marco Aurélio. Abuso de poder público no âmbito eleitoral. Rio de Janeiro: Revista Forense, volume 390 (março/abril), 2007, p. 233-234.
102. BRASIL. Lei n.º 4.737, de 15 de julho de 1965, instituiu o Código Eleitoral. "Art. 237. A interferência do poder econômico e o desvio ou abuso do poder de autoridade, em desfavor da liberdade do voto, serão coibidos e punidos."
103. GOMES, Suzana de Camargo; SERAU JUNIOR, Marco Aurélio. Op. cit., p. 232-233.
104. NOLETO, Mauro Almeida. Terceiro turno: crônicas da jurisdição eleitoral. Imperatriz/MA: Editora Ética, 2008, p. 90.
105. SANSEVERINO, Francisco de Assis Vieira. "Uso da máquina púbica" nas campanhas eleitorais: as condutas vedadas aos agentes públicos. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008, p. 41-43.
106. MEDINA, Ademir Ismerim. Comentários à Lei Eleitoral. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2002, p. 137.
107. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. RESPE-25851, Relator Ministro Antônio Cezar Peluzo. Brasília, DF, 27/11/2007, DJ 7/12/2007, p 214.
108. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. RO 754, Relator Ministro José Augusto Delgado. Brasília, DF, 15/08/2006, DJE 30/08/2006, p. 96.
109. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. RO 1497, Relator Ministro Eros Roberto Grau. Brasília, DF, 20/11/2008, DJE 02/12/2008, p. 21/22.
110. CONEGLIAN, Olivar. Propaganda eleitoral: de acordo com o Código Eleitoral, e com a Lei 9.504/97, modificada pelas Leis 9.840/99, 10.408/92 e 11.300/06. 9. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 168.
111. OLIVEIRA, Marco Aurélio Bellizze. Abuso de Poder nas Eleições: A efetividade da Ação de Investigação Judicial Eleitoral. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p. 51-52.
112. BRASIL. Lei n.º 4.737, de 15 de julho de 1965, instituiu o Código Eleitoral. "Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita: Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.
113. Relata Caramuru Afonso Francisco no prefácio de sua obra Dos abusos nas eleições: a tutela jurídica da legitimidade e normalidade do processo eleitoral. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
114. NOLETO, Mauro Almeida. Op. cit., p. 52.
115. SILVEIRA, José Neri da. Aspectos do processo eleitoral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 95.
116. Ibidem, p. 95.
117. BIM, Eduardo Fortunato. O polimorfismo do abuso de poder no processo eleitoral: o mito de proteu. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro, n. 230, out. 2002, 113-139, p. 118.
118. RIBEIRO, Fávila apud BIM, Eduardo Fortunato. O polimorfismo do abuso de poder no processo eleitoral: o mito de proteu. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro, n. 230, out. 2002, 113-139, p. 126.
119. LIMA, Sídia Maria Porto. Prestação de contas e financiamento de campanhas eleitorais. Curitiba: Juruá, 2005, p. 36-37.
120. CASTRO, Edson de Resende. Teoria e prática do direito eleitoral. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 240-241.
121. OLIVEIRA, Marco Aurélio Bellizze. Abuso de Poder nas Eleições: A efetividade da Ação de Investigação Judicial Eleitoral. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p. 27.
122. LIMA, Sídia Maria Porto. Op. cit., p. 38.
123. Ibidem, p. 41.
124. RIBEIRO, Fávila. Abuso de poder no direito eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 51/52.
125. SILVEIRA, José Neri da. ob. cit., p. 91.
126. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. AI-9140; relator Joaquim Benedito Barbosa Gomes; Brasília, DF. DJE 16/10/2008.
127. FRANCISCO, Caramuru Afonso. Dos abusos nas eleições: a tutela jurídica da legitimidade e normalidade do processo eleitoral. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 12-17.
128. Ibidem. p. 14-16.
129. DECOMAIN, Pedro Roberto. Influência do poder econômico e financiamento público de campanhas eleitorais. Resenha eleitoral: Nova série. Florianópolis, v. 13, 2006, 13-29, p. 27.
130. SALGADO, Eneida Desirre. A influência do poder econômico nas eleições e a impugnação de mandato. A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, ano 3, n.11, jan./mar. 2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 121.
131. DEMETERCO NETO, Antenor, (coord.). O abuso nas eleições: A conquista ilícita de mandato eletivo. São Paulo: Quatier Latin, 2008, p. 40.
132. CONEGLIAN, Olivar. Propaganda eleitoral: de acordo com o Código Eleitoral e com a Lei 9.504/97, modificada pelas Leis 9.840/99, 10.408/02 e 10.740/03. 6. ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 117.
133. Ibidem, p. 117-119.
134. Ibidem, p. 118-119.
135. CASTRO, Edson de Resende. Teoria e prática do direito eleitoral. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 248.
136. Ibidem, p. 248.
137. NOLETO, Mauro Almeida. Terceiro turno: crônicas da jurisdição eleitoral. Imperatriz/MA: Editora Ética, 2008, p. 112.
138. FRANCISCO, Caramuru Afonso. Op. cit., p. 20.
139. GARCIA, Emerson. Abuso de Poder nas Eleições: meios de coibição. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2004, p. 40.
140. FRANCISCO, Caramuru Afonso. Op. cit., p. 22.
141. LIMA, Sídia Maria Porto. Prestação de contas e financiamento de campanhas eleitorais. Curitiba: Juruá, 2005, p. 157.
142. FRANCISCO, Caramuru Afonso. Op. cit., p. 23-24.
143. FRANCISCO, Caramuru Afonso. Op. cit., p. 24/25.
144. FRANCISCO, Caramuru Afonso. Op. cit., p. 25.
145. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral, RESPE-28040; Relator Carlos Ayres Britto; DJ 01/07/2008, P. 8
146. CASTRO, Edson de Resende. Op. cit., p. 243-244.
147. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral, RESPE-28387; Relator Carlos Ayres Britto; DJ 4/2/2008, Página 8.
148. FRANCISCO, Caramuru Afonso. Op. cit., p. 25-26.
149. FRANCISCO, Caramuru Afonso. Op. cit., p. 50-51.
150. Ibidem, p. 57-58.
151. DISTRITO FEDERAL. Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal, RP-1370; Relator(a) José Divino de Oliveira; PSESS 30/08/2006.
152. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral, AG - 7191; Relator Joaquim Benedito Barbosa Gomes; DJE 26/09/2008, p. 9-10.
153. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral; RO-688; Relator Fernando Neves da Silva; DJ 21/06/2004, p. 86
154. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral, RESPE-28387; Relator Carlos Ayres Britto; DJ 4/2/2008, p. 8.
155. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral, RESPE-25984; Relator JOSÉ AUGUSTO DELGADO; DJ 11/12/2006, p. 216.
156. DISTRITO FEDERAL.Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal, AIJE-447; Relator(a) Estevam Carlos Lima Maia; DJ 18/03/2008, p. 716
157. DISTRITO FEDERAL. Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal, AIJE-446; Relator(a) Estevam Carlos Lima Maia; DJ 27/10/2006, p. 146.
158. NOLETO, Mauro Almeida. Terceiro turno: crônicas da jurisdição eleitoral. Imperatriz/MA: Editora Ética, 2008, p. 95.
159. Assinala, o professor, o Ac. 12.043, de Relatoria do Ministro Pedro da Rocha Acioli, publicado em 23.10.1971: "Ementa: Interativa jurisprudência do Tribunal tem exigido, para a configuração da inelegibilidade por abuso de poder, não somente a prova robusta e incontroversa, mas, também, o nexo de causalidade entre os atos praticados e o comprometimento da lisura e da normalidade das eleições. Precedentes: Acórdãos ns. 6.526, 8.283 e 9.081".
160. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral, Respe 11.841, Relator Torquato Jardim, DJ 5.8.1994: "[...] É irrelevante o cálculo aritmético para a demonstração de vantagem quantitativa em votos auferida diretamente por quem pratique, em favor próprio ou de terceiro, atos que configurem o abuso de poder econômico ou de autoridade".
161. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral, RO 752, Relator Ministro Fernando Neves, publicado no DJ de 6.8.2004, p. 163.
162. GARCIA, Emerson. Op. cit., p. 24-25.
163. PINTO, Djalma. Direito Eleitoral: improbidade administrativa e responsabilidade fiscal - noções gerais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 66.
164. NOLETO, Mauro Almeida. Op. cit., p. 97.
165. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral, RESPE - 28581; Relator Felix Fischer; DJE 23/9/2008, p. 15.
166. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral, RO-799; Relator Gilmar Ferreira Mendes; DJ 30/03/2007, p. 209.
167. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral, RO-502; Relator Raphael de Barros Monteiro Filho; DJ Volume 1, Data 09/08/2002, p. 204.