Em busca de um princípio unificador para o processo penal.

RESUMO: O presente trabalho se propõe a analisar, sob o prisma do sistema acusatório, algumas das alterações recentemente produzidas no processo penal brasileiro. Inicialmente, dedica-se a tecer breves considerações sobre as características históricas dos sistemas inquisitivo e acusatório, debruçando-se, em seguida, sobre a construção dos modelos teóricos por meio da identificação de características que se mostram como essenciais. Num segundo momento, preocupa-se em verificar no texto constitucional brasileiro a adoção de um ou outro sistema, constatando que as garantias processuais asseguradas pela Constituição Federal não deixam dúvidas de que foi acolhido o sistema acusatório, o qual deveria funcionar como princípio unificador a fim de delinear a coerência das práticas processuais. Por fim, dedica-se a uma exposição crítica de algumas das alterações recentes do Código de Processo Penal ocorridas no mês de agosto de 2008, tomando por base a essência acusatória, o que permite observar que foram mantidos institutos de inspiração inquisitiva, realidade que mantém a impossibilidade de que se consiga reconhecer no processo penal brasileiro a presença de um princípio unificador.

Palavras-chaves: Reforma processual penal; Sistema Acusatório; Princípio constitucional unificador.

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INTRODUÇÃO

Com a promulgação da Constituição Federal em 1988 passou-se a verificar a necessidade de uma reforma do Processo Penal brasileiro. Isso decorreu do rol de garantias asseguradas no art. 5º da Carta Magna, as quais aplicadas ao processo demonstravam que muitos dos institutos previstos no Código de Processo Penal de 1941 não haviam sido recepcionados pelo texto constitucional.

Uma questão que surgiu com importância definitiva, a partir de então, foi a tentativa de identificar no texto constitucional o tipo de processo que se teria no Brasil. Observadas no texto constitucional as garantias do devido processo legal, com especial destaque para o contraditório, a ampla defesa e a presunção de inocência, não se teve dúvida de que o processo que se delineava a partir daquele momento era um processo de partes, em que o réu era sujeito de direitos num procedimento que optava pelo indivíduo. Ademais, a Constituição passou a atribuir ao Ministério Público a exclusividade de iniciativa da ação penal, o que, ao menos teoricamente, parecia indicar a adoção do sistema acusatório.

Ocorre, porém, que a questão não se resolveu tão facilmente. Muitos doutrinadores apontam, ainda hoje, a existência de um ranço inquisitorial na prática processual que dificulta estabelecer qual o sistema processual foi adotado no Brasil. Alguns chegam a falar em aparência acusatória, pois não obstante a formatação do processo penal estabelecida na Constituição Federal, muitos magistrados continuaram a aplicar institutos processuais de índole inquisitiva.

Nesse contexto, a atualização e a modernização do Código de Processo Penal mostravam-se imperativas. As Leis nº. 11.689, 11.690 e 11.719, que entraram em vigor durante o mês de agosto deste ano, dão uma nova feição ao procedimento do Tribunal do Júri, à produção probatória, à mutatio libelli e ao procedimento ordinário e sumário.

Assim, o presente trabalho tem por objetivo analisar criticamente sob o prisma do sistema acusatório, algumas das alterações produzidas pela nova legislação, especialmente aquelas que observaram o sistema acusatório e aquelas que mais o afrontaram. Para tanto, são verificados alguns traços históricos que contribuíram para a construção dos modelos teóricos inquisitivo e acusatório, com a finalidade de permitir identificar a opção feita pela Constituição Federal de 1988. Estabelecidas as premissas iniciais, pode-se no terceiro momento analisar de forma crítica algumas alterações, levando-se em conta neste momento se tais alterações observaram o sistema estabelecido pela Constituição Federal ou se ainda permanece a insistência em práticas processuais fundamentalmente inquisitivas.

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1 DAS CARACTERÍSTICAS HISTÓRICAS AOS MODELOS TEÓRICOS – SISTEMA INQUISITIVO E ACUSATÓRIO

A fim de possibilitar, sob o prisma do sistema acusatório, a leitura crítica das reformas pelas quais passou o processo penal brasileiro, necessário se faz, inicialmente, tecer considerações sobre a construção dos sistemas inquisitivo e acusatório, tomando-se por base algumas referências históricas.

1.1.Considerações sobre os sistemas históricos

Os sistemas processuais penais "funcionam como uma indicação abstrata de um modelo processual penal constituído de unidades que se relacionam e que lhe conferem forma e características próprias". Para o entendimento dessas características, faz-se necessário analisar a história, pois os elementos predominantes que caracterizam os sistemas processuais variam sob o ponto de vista histórico.

Inicialmente, na Antiguidade, desconheciam-se métodos sistematizados para solução de conflitos penais, já que, nessa época, imperava a relação entre Direito, Moral e Religião. Entende-se que a Sociedade Egípcia, entre as primeiras sociedades politicamente organizadas, foi a responsável pela criação do embrião do procedimento inquisitório, já que a iniciativa oficial para a persecução penal advinha de uma forma de governo absoluto.

Na Grécia antiga, apesar de serem variáveis os procedimentos, algumas características podem ser ressaltadas: a) tribunal popular; b) acusação popular, havendo a possibilidade de qualquer cidadão apresentar uma demanda contra alguém em relação aos delitos considerados públicos; c) igualdade entre acusador e acusado; d) publicidade e oralidade do juízo; e) admissão da tortura e dos juízos de Deus como formas de realização de provas; f) valoração de provas segundo a convicção de cada julgador; g) decisão judicial irrecorrível^.

Em Roma, o mais antigo dos procedimentos, denominado cognitio, baseava-se na inquisitio, procedimento de natureza pública realizado em nome e pela intervenção estatal romana, dando ao magistrado plenos poderes de iniciativa instrutória e deliberatória, sem maiores formalidades, podendo ocorrer, inclusive, processo sem partes definidas. Após o procedimento supra mencionado, passou-se a utilizar o accusatio, voltado a apuração de infrações penais consideradas de ordem pública; esse procedimento, que também carecia da figura do acusador particular, surgia no intuito de adaptar o processo penal da época às novas exigências sociais, podendo ser conceituado como "prerrogativa concedida a qualquer cidadão e, especialmente ao ofendido, de, no munido de provas, deduzir, perante o povo, a imputação, à margem ou não, da inquisitio, e assim, mover a ação".

Há de se ressaltar, todavia, que no período que sucedeu a República, o império Romano passou a ampliar cada vez mais os poderes dos juízes, ocasião em que neles se reuniram as funções que atualmente são conferidas ao Ministério Público e ao juiz, dando a possibilidade de que estes tivessem total disposição para descobrir a verdade, sob o argumento de não deixar em desamparo os mais fracos e conseguir solucionar o conflito. Nesse momento, ressurgia-se o modelo cognitio, onde o juiz investigava, recolhia provas e julgava o caso, utilizando-se, inclusive, da tortura.

Na Idade Média, época em que a Igreja passa a enxergar o delito como um problema para "salvação da alma", passa-se se proceder em busca da verdade, característica fundamental dos procedimentos inquisitoriais. Nesse momento, entre os séculos XIII e XIV, inicia-se a predominância do modelo inquisitório, fortalecido, em especial, pelas monarquias, onde o Estado era centralizado. Passa-se, então, a utilizar-se nos procedimentos penais a forma escrita, o segredo envolvendo a produção de provas e o emprego de tortura como meio de obter presunções e confissões.

Nessa época, surge a Inquisição, procedimento em que a denúncia de um crime poderia ser feita de forma anônima, suficiente para iniciar uma investigação e propiciar um processo de ofício. Em busca da verdade real, a tortura passa a ser usada para extrair dos acusados a sua versão sobre os fatos, principalmente a confissão, que nesse momento significa fim do procedimento e "preço da vitória e sanção representativa da penitência".

O período inquisitorial passou a perder fôlego a partir dos séculos XVII e XVIII, sob inspiração do iluminismo, momento em que se passou por um período moderno de administração da justiça, amenizando-se, assim, as características inquisitoriais dos procedimentos penais. Nesse momento, Geraldo Prado ressalta ter ocorrido a percepção pela necessidade de um novo modelo procedimental, pautado na oralidade e na publicidade ao invés do segredo, utilizando-se da defesa e da liberdade de julgamento pelos julgadores, ao invés do uso do sistema de provas legais.

1.2 A construção dos modelos teóricos

De acordo com Luigi Ferrajoli, a construção teórica dos dois modelos e a decisão a respeito do que neles é essencial e do que, ao invés, é contigente são amplamente convencionais. Afirma o autor que fazem parte tanto do modelo teórico como da tradição histórica do processo acusatório a separação rígida entre o Juiz e acusação, a paridade entre acusação e defesa, e a publicidade e a oralidade do julgamento. Muitos doutrinadores afirmam que a principal característica do sistema acusatório é a separação de poderes de forma equilibrada ao longo da persecução penal:

de um lado, figura o acusador que, no exercício de um poder postulatório, aponta e persegue o provável autor ou partícipe da infração penal, do outro, figura o imputado, que exerce o direito de defesa, resistindo, processualmente, à acusação. Intermediando ambos, posiciona-se, de forma imparcial, o juiz, detentor do poder decisório. Como decorrência lógica do equilíbrio e divisão de poderes processuais, não há coincidência subjetiva entre órgão acusador e julgador.

Ainda nesse sentido, entende-se que se pode chamar acusatório a todo sistema processual que concebe o juiz como um sujeito passivo rigidamente separado das partes e o juízo como uma contenda entre iguais iniciada pela acusação, a quem compete o ônus da prova enfrentada a defesa em juízo contraditório, oral e público e resolvida pelo juiz segundo sua livre convicção.

Quanto à figura do juiz, entende-se que este deve ser figura imparcial, não simplesmente por sua impossibilidade de acusar, mas também pela percepção de que para o ato do julgamento faz-se necessário impreterivelmente uma posição equidistante da defesa e da acusação. Nesse sentido, entende-se que

a posição equilibrada que o juiz deve ocupar, durante o processo, sustenta-se na idéia reitora do princípio do juiz natural – garantia das partes e condição de eficácia plena da jurisdição – que consiste na combinação de exigência da prévia determinação das regras do jogo (reserva legal peculiar ao devido processo legal) e da imparcialidade do juiz, tomada a expressão no sentido estrito de estarem seguras as partes quanto ao fato de o juiz não ter aderido a priori a uma das alternativas de explicação que autor e réu reciprocamente contrapõem durante o processo.

Quanto à acusação, tem esta o condão de instaurar o processo penal. Assim, impreterivelmente, deve ser pessoa ou órgão diverso daquele constitucionalmente incumbido de julgar, sob pena de ferir-se a principal característica do modelo acusatório.

Em relação à defesa, caracteriza-se pela perseguição de uma tutela de interesse oposto àquele conferido à acusação, sob pena de termos um processo "instrumento de manipulação política de pessoas e situações".

Nesse sentido, algumas características devem ser respeitadas para que se tenha uma defesa plena e coerente com o sistema acusatório, quais sejam: o acusado deve ter à sua disposição todas as informações pertinentes ao processo para que exerça seu direito ao contraditório; este deve receber informações adequadas a respeito do significado e conveniência da adoção de certos comportamentos processuais possíveis, com os devidos esclarecimentos sobre as consequências de suas decisões; não pode haver qualquer redução ou eliminação do princípio da presunção de inocência, sendo impossível a inversão do ônus probatório nas alegações firmadas pela acusação.

Já o sistema inquisitório tem como principal característica a concentração de poderes processuais penais nas mãos de um único órgão. Assim, "perseguir, acusar e decidir são atividades exercidas por uma pessoa que normalmente é referida por inquisidor". Como consequência dessa unicidade, a persecução penal é eminentemente oficial e exercida por funcionários delegados pelo titular do poder.

Diz-se, ainda, que sob a égide do sistema inquisitorial existe uma vinculação da atuação estatal às diretrizes políticas que modelam a estrutura do Estado e que definem seus fins. Segundo Aury Lopes Jr:

o sistema inquisitório muda a fisionomia do processo de forma radical. O que era um duelo leal e franco entre acusador e acusado, com igualdade de poderes e oportunidades, se transforma em uma disputa desigual entre o juiz-inquisidor e o acusado. O primeiro abandona sua posição de árbitro imparcial e assume a atividade de inquisidor, atuando desde o início também como acusador. Confundem-se as atividades do juiz e do acusador, e o acusado perde a condição de sujeito processual e se converte em mero objeto da investigação.

Diante de tais características o sistema acusatório mostra-se como um sistema de garantias enquanto o sistema inquisitivo compõe-se de forma autoritária, como quer Luigi Ferrajoli. Disso decorre que um sistema democrático somente pode admitir um sistema fundamentalmente acusatório. Nesse sentido, cumpre analisar como a questão é delineada no texto constitucional de 1988.

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2. O SISTEMA ACUSATÓRIO E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – EM BUSCA DE UM PRINCÍPIO UNIFICADOR PARA O PROCESSO PENAL

Assevera-se que no Brasil a tarefa de assinalar com precisão qual o sistema processual penal em vigor é árdua, já que tal está intrinsecamente relacionada ao modo como os juristas veem o processo, bem como à forma como vivem as experiências políticas de seu tempo.

A dificuldade decorre de alguns desencontros, pois a Constituição Federal estabelece a separação dos sujeitos processuais no processo penal, o que se coaduna com o sistema acusatório, ao mesmo tempo em que o procedimento prevê a realização de uma investigação preliminar criminal, onde não há contraditório, nem ampla defesa, constituindo-se o investigado em mero objeto da investigação, o que representa um traço constitutivo do sistema inquisitorial.

A constatação da existência de características acusatórias e inquisitoriais no procedimento leva muitos doutrinadores a entenderem que se estaria falando de um sistema misto:

se notarmos o concreto estatuto jurídico dos sujeitos processuais e a dinâmica que entrelaça todos esses sujeitos, de acordo com as posições predominantes nos tribunais, não nos restará alternativa salvo admitir, lamentavelmente, que prevalece, no Brasil, a teoria da aparência acusatória. (...) há formas inquisitórias vivendo de contrabando no processo penal brasileiro, o que melhor implica em considerá-lo, na prática, misto.

Não obstante o respeito que se deve a tais opiniões, a constatação da existência de práticas inquisitoriais no sistema brasileiro não deve autorizar a identificação do sistema como misto. Veja-se a respeito:

Salvo os menos avisados, todos sustentam que não temos, hoje, sistemas puros, na forma clássica como foram estruturados. Se assim o é, vigoram sempre sistemas mistos, dos quais, não poucas vezes, tem-se uma visão equivocada (ou deturpada), justo porque, na sua inteireza, acaba recepcionado como um terceiro sistema, o que não é verdadeiro. O dito sistema misto, reformado ou napoleônico é a conjugação dos outros dois, mas não tem um princípio unificador próprio, sendo certo que ou é essencialmente inquisitório (como o nosso), com algo (características secundárias) proveniente do sistema acusatório, ou é essencialmente acusatório, com alguns elementos característicos (novamente secundários) recolhidos do sistema inquisitório.

No mesmo sentido, Aury Lopes Jr. destaca que "ainda que todos os sistemas sejam mistos, não existe um princípio fundante misto. O misto deve ser visto como algo que, ainda que mesclado, na essência é inquisitório ou acusatório, a partir do princípio que informa o núcleo".

Por outro lado, deve-se considerar que classificar o sistema brasileiro como inquisitorial é atribuir ao Código de Processo Penal um poder que não é seu ou que, pelo menos, não deveria ser. Ao que parece, a Constituição Federal de 1988 revela a eleição de um sistema que deve orientar a construção e a interpretação do processo penal. O sistema consagrado na Constituição Federal é o que deve funcionar como princípio unificador, servindo, na verdade, como um parâmetro de coerência do processo. Certo, que o sistema jamais será puro, porém, a identificação de sua essência, como diz Jacinto Coutinho^, permitirá que se utilizem características do outro sistema apenas de forma secundária.

No tópico anterior já se falou como se moldam os modelos teóricos. Existem características, entre as tantas observadas nos modelos históricos, que são eleitas a fim de fundar a construção dos sistemas teóricos. O desafio reside, portanto, em estabelecer entre tais características quais são fundamentais à identificação de um sistema ou de outro. A definição do sistema que decorre da opção constitucional é fundamental para que se possa saber de qual processo penal se está falando. A ideia de um sistema misto atenta contra qualquer possibilidade de unificação do processo penal, uma vez que permitiria a adoção de práticas incoerentes. O Código de Processo Penal Brasileiro não está autorizado a responder à indagação. Como já se disse, a resposta deve ser encontrada na Constituição Federal.

Em um primeiro momento, surge como característica fundamental do sistema acusatório a divisão de funções que deve ocorrer dentro do processo. A maioria dos doutrinadores que trata do assunto afirma que a divisão de funções é traço essencial de um sistema acusatório. Se levada em consideração como essencial esta característica, pode-se afirmar que a Constituição brasileira optou pelo sistema acusatório, uma vez que em seu art.129, inciso I, atribui ao Ministério Público a exclusividade da iniciativa da ação penal.

Ocorre, entretanto, que outra questão mostra-se com importância significativa para a definição do tipo de processo que se tem em um ordenamento jurídico. Aury Lopes Jr afirma que "a separação (inicial) das atividades de acusar e julgar não é o núcleo fundante dos sistemas e, por si só, é insuficiente para sua caracterização". Aduz, ainda, o autor que

com relação à separação das atividades de acusar e julgar, trata-se realmente de uma nota importante na formação do sistema. Contudo, não basta termos uma separação inicial, com o Ministério Público formulando a acusação e depois, ao longo do procedimento permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na prática de atos tipicamente da parte acusadora, como, por exemplo, permitir que o juiz de ofício determine uma prisão preventiva (art. 311), uma busca e apreensão (art. 242), o seqüestro (art. 127), ouça testemunhas além das indicadas (art. 209), proceda ao reinterrogatório do réu a qualquer tempo (art. 196), determine diligências de ofício (art. 156), reconheça agravantes ainda que não tenham sido alegadas (art. 385), condena ainda que o Ministério Público tenha postulado a absolvição (art. 385).

Apesar das discussões existentes acerca de a gestão da prova representar ou não o núcleo fundante do sistema, certo é que as características encontradas no texto constitucional demonstram que a Constituição Federal de 1988 elegeu o sistema acusatório. Estão em seu texto as garantias do processo inerentes ao sistema acusatório como contraditório, ampla defesa e presunção de inocência (art. 5º, LIV, LV, LVII). A separação de funções está consagrada no art.129, inciso I, que atribui ao Ministério Público a exclusividade de iniciativa da ação penal. Com isso, o olhar sobre a Constituição Federal deve ser a solução da questão. A gestão da prova não aparece no texto constitucional, mas tão somente no Código de processo Penal. Se não é o Código que vai balizar o sistema, cabe ao legislador infraconstitucional rever os institutos que podem ser considerados como não recepcionados pela Constituição.

A busca por fazer valer o sistema acusatório justifica-se uma vez que o sistema acusatório é um imperativo do moderno processo penal, frente à atual estrutura social e política do Estado. Assegura a imparcialidade e a tranqüilidade psicológica do juiz que irá sentenciar, garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser um mero objeto para assumir sua posição de autêntica parte passiva do processo penal. Também conduz a uma maior tranqüilidade social, pois evita-se eventuais abusos da prepotência estatal que se pode manifestar na figura do juiz ‘apaixonado’ pelo resultado de sua labor investigadora e que, ao sentenciar, olvida-se dos princípios básicos de justiça, pois tratou o suspeito como condenado desde o início da investigação.

Nesse contexto e levando-se em conta que o Código de Processo Penal é de 1941, a reforma do sistema processual penal brasileiro mostrava-se como imperativa. Vários são os projetos que tramitavam desde o ano 2001 no Congresso Nacional com a finalidade de atualizar o processo penal brasileiro. No mês de junho de 2008 foram publicadas três leis, que entraram em vigor no mês de agosto do mesmo ano. As alterações produzidas no Código de Processo Penal passam, então, a serem analisadas sob o ponto de vista do sistema acusatório, que desde 1988 já demandava a atualização de diversos dispositivos legais.

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3 AS REFORMAS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO SOB O PRISMA DO SISTEMA ACUSATÓRIO: PROPOSTA CRÍTICA

Já em 1995, Ada Pelegrini Grinover alertava que reformas eram necessárias para "transformar o processo penal, de um mecanismo desacreditado, em instrumento eficaz de realização de justiça".

Como já referido, a necessidade das reformas processuais evidenciou-se, primordialmente, pelo descompasso existente entre a codificação processual e a Constituição Federal de 1988, que introduziu no sistema processual penal princípios e regras com as quais o Código processual de 1941 entrou em conflito, "de modo que muitas de suas normas perderam eficácia em face da nova ordem jurídica ou deviam ser interpretadas de modo diverso do tradicional, sob pena de não se coadunarem com a Constituição".

O risco que se delineia a partir da entrada em vigor das primeiras alterações é o insucesso da pretensão de se estabelecer um processo uno e coerente. Tal risco, conforme será verificado, já se mostra em face das reformas pontuais. Logicamente, por razões que não se precisa aqui aduzir, a reforma global seria a melhor forma de permitir a adoção de um princípio unificador, que criaria para o processo a pretendida unidade. Ada Pelegrini Grinover, que desde o início integrou a Comissão nomeada para apresentar as propostas de alteração do Código de Processo Penal brasileiro, destacou que a reforma total teria a seu favor a completa harmonia do novo sistema, entretanto que seria inexequível operacionalmente, asseverando que a morosidade própria da tramitação legislativa dos códigos, a dificuldade prática de o Congresso Nacional aprovar um estatuto inteiramente novo, os obstáculos à atividade legislativa do Parlamento militavam contra a ideia de uma reforma global.

Ao se defender a ideia de que a Constituição de 1988 elegeu o sistema acusatório, busca-se, exatamente, estabelecer o princípio unificador que deveria ter norteado a produção legislativa que atualizou o processo penal brasileiro. Ocorre, porém, que, como será visto a seguir, o sistema acusatório orientou algumas alterações, mas foi desprezado em várias outras. Desta forma, a unicidade pretendida não foi atingida, permanecendo a dificuldade de se reconhecer no processo penal brasileiro a índole essencialmente acusatória.

Na Lei nº. 11.690 que se dirige à prova, destaca-se a manutenção da autorização geral para a iniciativa instrutória do Juiz. Assim como já previa o texto anterior, a lei processual penal brasileira continua a atribuir o ônus da prova às partes, porém mantém a possibilidade de que o Juiz possa agir de ofício para determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. A possibilidade de que o Juiz saia de sua inércia para gerir prova, apesar de respeitáveis entendimentos contrários, constitui o acolhimento de prática essencialmente inquisitiva.

Marcos Alexandre Coelho Zilli ao tratar da iniciativa instrutória do Juiz sustenta que o seu reconhecimento não é incompatível com o sistema acusatório desde que seja este caracterizado apenas pela outorga das funções de julgar e acusar a diferentes órgãos. Completa, ainda, o autor:

Ao contrário, a função jurisdicional em um Estado de Direito supõe que a aplicação do ordenamento seja efetuada de forma correta e apropriada, o que exige, quando necessário (vale dizer quando as parte processuais fracassam nessa tarefa) uma iniciativa instrutória deflagrada pelo julgador a ser devidamente acompanhada pelas partes. Nestes estritos limites, não haverá violação às características essenciais do sistema acusatório, tampouco aproximação com o sistema acusatório.

Há de se considerar, entretanto, que o magistrado que se utiliza da iniciativa para buscar prova ultrapassa os limites de sua atuação num sistema acusatório. A divisão de funções pressupõe que a ele caiba tão somente o julgamento, posição esta que resta aliada à ideia de inércia, até mesmo porque o processo de índole acusatória compõe-se de partes, incumbindo a elas a tarefa de provar suas alegações. O risco da iniciativa instrutória engloba vários aspectos que vão desde o comprometimento da imparcialidade até a desconsideração do in dúbio pro reo, como uma das faces da presunção de inocência. Sob este último aspecto deve-se lembrar que diante da dúvida o Juiz, em um sistema acusatório, já sabe o que deve fazer: absolver o acusado. Se em havendo dúvida como resultado da atividade das partes, o Juiz optar pela determinação de prova de ofício é porque, com certeza, não quis absolver. Nesse sentido:

O mais interessante é que não aprendemos com os erros, nem mesmo com os mais graves, como foi a inquisição. Basta constatar que o atual CPP atribui poderes instrutórios para o juiz, a maioria dos tribunais e dos doutrinadores defende essa ‘postura’ ativa por parte do juiz (muitas vezes invocando a tal ‘verdade real’, esquecendo a origem desse mito e não percebendo o absurdo do conceito), proliferam projetos de lei criando juízes inquisidores e "juizados de instrução", etc. Frente ao inconveniente de ter que suportar uma atividade incompleta das partes (preço a ser pago pelo sistema acusatório), o que se deve fazer é fortalecer a estrutura dialética e não destruí-la, com a atribuição de poderes instrutórios ao juiz. O Estado já possui um serviço público de acusação (Ministério Público), devendo agora ocupar-se de criar e manter um serviço público de defesa, tão bem estruturado como o é o Ministério Público. É um dever correlato do Estado para assim assegurar um mínimo de paridade de armas e dialeticidade.

No mesmo texto legal, a modificação do conteúdo do art. 155 parece minimizar (sem excluir) os efeitos nefastos do contato do Juiz com os elementos informativos do inquérito policial. Como se sabe, a forma de investigação preliminar adotada pelo sistema brasileiro tem natureza inquisitiva, especialmente porque não contempla durante seu desenvolvimento os direitos ao contraditório e à ampla defesa. Sendo assim, em um processo orientado pelo sistema acusatório, não se poderia admitir a formação do convencimento a partir das informações colhidas de forma unilateral. A proposta apresentada no projeto de Lei nº 4.205/01 era no sentido de que fosse excluída a possibilidade de que o Juiz fundamentasse a sentença nos elementos do inquérito. Alterado o texto no Congresso Nacional, o Juiz restou desautorizado a fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na fase da investigação. Com isso, torna-se imprescindível a existência de prova (elementos produzidos sob o crivo do contraditório) a embasar a sentença condenatória (entretanto, perdeu-se a oportunidade de impedir que elementos inquisitivos sejam considerados na fundamentação do convencimento, orientação mais coerente ao sistema acusatório).

A Lei nº. 11.719 trouxe para o art. 384 do Código de Processo Penal importante alteração orientada pelo núcleo fundante do sistema acusatório. O instituto conhecido como mutatio libelli passa a depender, para sua aplicação, de iniciativa do Ministério Público. Tal reformulação observa a necessária divisão de funções ao estabelecer que só poderá ser dada nova definição jurídica ao fato, em razão de circunstância elementar não contida na acusação, em virtude de aditamento à denúncia ou queixa decorrente de iniciativa do órgão acusador. Sob este aspecto a reforma mostra preocupação com a essência do sistema acusatório, pois o texto anterior estabelecia que a iniciativa seria do Juiz, num claro atentado ao seu papel naquele tipo de sistema. A disciplina anterior da mutatio libelli deveria, desde a entrada em vigor da Constituição Federal, ter sido considerada como não recepcionada. O texto revogado atentava contra o texto constitucional em vários aspectos. Além de atribuir ao Juiz o exercício de um papel que era da acusação, esquecia-se do contraditório quando permitia em seu caput que o Juiz alterasse a acusação formulada pelo Ministério Público ouvindo, a respeito, exclusivamente a Defesa. Ainda no que diz respeito à sentença (apesar do risco de se fugir do objetivo do presente estudo que se relaciona às alterações efetivadas), não se pode deixar de mencionar que a reforma esqueceu-se de alterar o art. 385 do CPP. Tal dispositivo permite ao Juiz reconhecer circunstância agravante que não tenha sido alegada na denúncia. Não se questiona que essa previsão viola as características essenciais de um sistema acusatório, pois despreza o contraditório e permite que o Juiz agrave a situação do acusado sem que isto tenha sido pleiteado pelo órgão acusador.

Por fim, cabe destacar que a alteração produzida no instituto da mutatio libelli veio a produzir reflexos no novo procedimento do Tribunal do Júri, que foi introduzido pela Lei nº. 11.689. O novo procedimento relativo aos crimes de competência do Tribunal do Júri (crimes dolosos contra a vida) estabeleceu a fase de instrução preliminar, que se dirige à produção de prova que permitirá ao Juiz realizar ou não o juízo de admissibilidade da acusação na fase destinada à pronúncia. O novo texto do art. 411 prevê em seu parágrafo 3º que deverá ser observado, se for o caso, o disposto no art. 384, ou seja, caso se verifique em virtude da instrução produzida até então a presença de circunstância elementar não contida na denúncia, deverá o Ministério Público aditar a peça inicial. O art. 423, entretanto, mantém traço fundamentalmente inquisitivo ao autorizar, como faz o art. 156, que o Juiz ordene diligências necessárias para esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa.

A análise aqui desenvolvida não teve como pretensão – e nem poderia nos limites restritos desse trabalho -, buscar questionar todas as alterações produzidas. Sob o ponto de vista do sistema acusatório, entretanto, procurou-se destacar aquelas que de forma mais direta ilustram a questão, mormente porque, como se viu, restou mantida a ausência de unicidade uma vez que alguns dispositivos mostram-se totalmente orientados pela essência acusatória e outros continuam embasados por traços essencialmente inquisitivos.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir de uma breve inserção histórica no que diz respeito aos sistemas acusatório e inquisitivo, foi possível observar como foram construídos os modelos teóricos que podem orientar o processo penal moderno. A necessidade de que se venha a reconhecer o processo como acusatório ou como inquisitivo relaciona-se ao estabelecimento de um princípio unificador, que dará ao processo uma feição de uniformidade e coerência. Por outro lado, constatou-se que os sistemas não serão puros, porque haverá a possibilidade de que em um processo acusatório sejam encontradas características secundárias de um processo inquisitorial. Disso decorre que o desafio reside em estabelecer quais são as características essenciais de um sistema ou de outro, mostrando-se tal análise de fundamental importância, pois a essência acusatória aponta para um processo de garantias, onde Juiz e acusação constituem-se em órgãos distintos, enquanto que o processo de natureza inquisitória exclui os direitos do réu, permitindo que se confundam as tarefas de acusar e julgar.

Não obstante no Brasil ainda se discuta qual o sistema foi adotado, foi possível verificar que Constituição de 1988 traz em seu texto garantias processuais próprias de um sistema acusatório, o que esclarece o princípio que deverá nortear a lei infraconstitucional. Deve-se destacar que a dificuldade de estabelecer o sistema processual brasileiro em muito se deve à ideia equivocada de permitir que o Código de Processo Penal responda à questão. Como foi dito, quando isso acontece, atribui-se à lei processual um papel que não é seu.

Assim, se o sistema decorre das garantias asseguradas pela Constituição Federal, impõe-se adaptar a lei processual ao sistema constitucional, buscando um processo uno em sua essência.

Nesse contexto, desde o ano de 2001, tramitavam no Congresso Nacional projetos de lei que visavam alterar o Código de Processo Penal Brasileiro. Em agosto de 2008, entraram em vigor três leis que alteraram fundamentalmente dispositivos relativos à prova, aos procedimentos e à sentença. Entre os dispositivos alterados foram analisados aqueles que tratam da iniciativa instrutória do Juiz, da consideração dos elementos informativos do inquérito na fundamentação da sentença e da mutatio libelli, revelando-se um aspecto preocupante: as reformas pontuais não adotaram um sistema unificador. A modificação ocorrida na mutatio libelli é de inspiração acusatória, já que atribuiu ao Ministério Público a iniciativa para alteração da acusação, enquanto que, a manutenção da possibilidade de que o Juiz determine de ofício a produção de prova revela índole inquisitória não secundária. Com isso, permanece em relação ao processo penal brasileiro, a feição incoerente que se molda ante a ausência do chamado princípio unificador. De qualquer forma, porém, é bom que se destaque a importância da aplicação do sistema eleito pela Constituição Federal, pois se o legislador infraconstitucional não cumpriu o intuito de assegurar plenamente a índole acusatória do processo em sua essência, caberá ao aplicador do direito interpretar os dispositivos de acordo com os princípios constitucionalmente estabelecidos. Disso decorre que as dificuldades que eram apontadas em face do Código de 1941 ainda permanecerão.

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REFERÊNCIAS

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ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 316 p.

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Notas

1. ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.34.
2. PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 69/70.
3. Corroborando a percepção de que nesse período houve o surgimento do sistema inquisitório, tem-se como principais características dessa época: a) a acusação como dever cívico das testemunhas do fato criminoso; b) polícia repressiva e auxiliar da instrução; c) julgamento secreto e decisão simbólica. PRADO, op.cit., p.71.
4. PRADO, Ibid., p.73/74.
5. A forma de modelo acusatório adotado nessa época não necessitava de investigação anterior, bem como era dominada pelo contraditório, devendo as partes produzirem as provas para suas alegações. Tratava-se "de um modelo de processo público e oral, cujos debates formavam o eixo central, dos quais derivava o fundamento da decisão (...) competindo ao Estado tão-só o conhecimento e julgamento da ação criminosa". PRADO, Ibid.,p. 75.
6. PRADO, Ibid.,p.77.
7. PRADO, op.cit., p.81.
8. Nessa época o juiz passa de "expectador impassível" para "protagonista do sistema". Em decorrência desse enorme poder do julgador, passa-se a utilizar, como forma de controle deste, um mecanismo de valoração da prova que estabelecia algumas exigências ou condições para o juiz decidir sobre a lide. ZILLI, op.cit. p. 41.
9. PRADO, op.cit., p.83.
10. PRADO, Ibid. p. 92.
11. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 519.
12. FERRAJOLI, Ibid. p. 518.
13. ZILLI, op.cit., p. 38.
14. PRADO, op.cit., p.153.
15. PRADO, Ibid. p. 109.
16. PRADO,op.cit., p.121.
17. ZILLI, op.cit. p. 56.
18. Há quem afirme que esse sistema é, na verdade, "um meio de execução de políticas estatais". ZILLI, Ibid.p. 39.
19. ZILLI, Ibid. p. 39.
20. PRADO,op.cit., p. 87.
21. LOPES, Aury Jr. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol 1.Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 61.
22. FERRAJOLI, op.cit., p.96.
23. PRADO, op.cit., p. 167.
24. PRADO, Ibid.,p. 195.
25. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo Juiz no processo penal. In: Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 17.
26. LOPES JR. op.cit., p. 71.
27. FERRAJOLI, op.cit. p.519.
28. COUTINHO, op.cit., p.18.
29. LOPES JR. op.cit., p. 81.
30. LOPES JR. Ibid. p. 70.
31. A autora Mônica Ovinski de Camargo afirma em sua obra que a presunção de inocência tem um triplo significado, destacando entre eles a escolha por um modelo de processo penal, ao asseverar que este modelo é de matriz liberal, pois se preocupa primeiramente em proteger os direitos do indivíduo. CAMARGO. Monica Ovinski. Princípio da Presunção de Inocência no Brasil: o Conflito entre Punir e Libertar. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 25.
32. LOPES JR. op.cit., p. 59.
33. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Reforma do Código de Processo Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 07, nº 36, p. 124-136, 1995, p.134.
34. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Reforma do Processo Penal. In: Escritos de Direito e Processo Penal. Alexandre Wunderlich (org). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 01.
35. A Comissão fora instituída pela Portaria nº. 61, de 20 de janeiro de 2000, para que, no prazo de 90 (noventa) dias de sua instalação, apresentasse propostas visando à reforma do Código de Processo Penal brasileiro.
36. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Reforma do Código de Processo Penal. In Reformas legislativas; Cadernos do Instituto Brasileiro de Direito Processual, Vol 2, São Paulo: IBDP, 2001 p. 53-64.
37. ZILLI, op.cit., p. 113.
38. ZILLI, Ibid.,p.114.
39. LOPES JR. op.cit., p. 68.
40. O texto do projeto era o seguinte: "Art. 155. O Juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, irrepetíveis e antecipadas". O texto aprovado assim ficou: "Art. 155. O Juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente (grifou-se) nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas".