Direito à adoção de crianças e adolescentes por pares homossexuais.

INTRODUÇÃO

A definição de família necessitou ser reelaborada frente às transformações por que passou a sociedade. O padrão clássico dos vínculos familiares não mais se vincula aos paradigmas tradicionais do casamento graças a fatores como a evolução dos costumes, a disseminação dos métodos contraceptivos, o movimento de mulheres e o desenvolvimento da engenharia genética. A família de hoje tem como alicerce a afetividade e deve ser orientada pelos princípios constitucionais.

Neste contexto, vislumbra-se a adoção de crianças e adolescentes por casais homossexuais, tema que se mostra cada vez mais presente no cotidiano da sociedade. Observa-se, com certa frequência, a sua abordagem na imprensa escrita e falada e nas discussões acadêmicas. Todavia, trata-se de uma questão bastante polêmica, permeada de preconceitos e, não raras vezes, tratada de forma parcial, e é aqui que reside a importância da desmistificação desta matéria.

Não obstante a ausência de ineditismo, a escolha deste tema deve-se, especialmente, a sua extrema relevância social, pois tanto o abandono de menores em orfanatos e instituições congêneres quanto à discriminação homossexual são graves situações verificáveis no cenário brasileiro.

Foi com o desiderato de verificar a possibilidade, ou não, de adoção por pares homossexuais frente ao ordenamento jurídico brasileiro que o presente Trabalho de Conclusão de Curso foi elaborado.

Para tanto, foi feita, através de pesquisa bibliográfica, uma análise da legislação vigente assim como uma avaliação da postura adotada pela doutrina e jurisprudência brasileira acerca da matéria. Ressalte-se que uma apreciação meramente jurídica não seria suficiente e, portanto, fez-se necessário buscar em outras disciplinas, principalmente na Psicologia, subsídios que enriquecessem a pesquisa.

No que tange a metodologia aplicada, destaque-se que o método de abordagem utilizado será o dedutivo-lógico com fito de examinar a aplicação dos conceitos e dispositivos legais em face da adoção por casais homossexuais. Com relação ao método de procedimento, como já frisado, será adotado o da pesquisa bibliográfica através de uma revisão da literatura nacional sobre o tema.

A estrutura da presente monografia está alicerçada em três capítulos. No primeiro deles, será feito um breve escorço histórico acerca da homossexualidade, destacando as diversas formas pelas quais a orientação homossexual foi vista ao longo da história buscando-se, deste modo, evidenciar a origem dos preconceitos que circundam tudo o que se refere, direta ou indiretamente, à homossexualidade. Além disto, serão confrontados os entraves de cunho social e psicológico suscitados à aceitação da adoção homossexual com os principais argumentos favoráveis da mesma natureza.

O segundo capítulo, por sua vez, abordará princípios constitucionais que são pontos de partida para análise jurídica da adoção de menores por casais homossexuais, são eles: o Princípio da Igualdade, do Melhor Interesse da Criança, da Afetividade e da Dignidade da Pessoa Humana. Cumpre enfatizar que o estudo dos princípios constitucionais torna-se imprescindível para o deslinde das questões mais polêmicas e complexas que se apresentam ao Direito, tal como a matéria tratada. A abordagem feita será de cunho constitucional, portanto, se afasta de quaisquer apreciações filosóficas.

O terceiro capítulo dedicar-se-á ao tratamento da adoção homossexual sob o prisma das normas infraconstitucionais. Estas encontram seus fundamentos nos princípios e por esta razão serão expostas posteriormente. Sendo assim, serão examinados os dispositivos legais do Novo Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente atinentes à matéria. Buscar-se-á, ainda, discutir se a omissão legislativa acerca do tema é capaz de aniquilar as possibilidades de adoção por casais do mesmo sexo bem como elencar as principais decisões jurisprudenciais sobre o tema e suas repercussões no âmbito jurídico.

Por fim, realizou-se uma pesquisa quantitativa na 28ª Vara Cível da Capital de onde se concluiu que entre os anos de 2006 e 2009 não houve na capital alagoana pedido de adoção por pares homossexuais. A partir desta realidade, infere-se a recente construção doutrinária, jurisprudencial e legal sobre a temática.

O que se pretende com o presente trabalho é demonstrar que a adoção por pares homossexuais satisfaz, simultaneamente, dois direitos: o de paternidade/maternidade dos homossexuais e o direito das crianças e adolescentes de terem uma verdadeira família.

É com o pensamento em futuras mudanças e na criação de novos mecanismos de proteção dos sujeitos em discussão que se incita este debate.

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CAPÍTULO 1

A despeito do preconceito e discriminação que as relações homossexuais sofrem até os dias atuais, um breve delineamento histórico demonstra que a homossexualidade é tão antiga quanto à própria heterossexualidade.

Na Grécia, apesar de não haver óbices ao exercício da sexualidade, esta era considerada prerrogativa dos bem nascidos. Como informa Taísa Ribeiro Fernandes, a homossexualidade era vista com superioridade em relação à heterossexualidade pois esta estava vinculada unicamente à procriação. Encontrava-se intrinsecamente "[...] ligada à intelectualidade, à estética corporal e à ética comportamental, não existindo discriminação das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo [...]". ^[01] Associada à aquisição e transmissão de sabedoria, era prática aceita e até recomendável.

Adolescentes buscavam o mestre para serem iniciados na arte da retórica e oratória. Eram chamados de efebos, e ser escolhido pelo preceptor era uma honra. Em troca, os jovens aprendizes ofereciam favores sexuais, pois acreditavam que isso aumentaria suas habilidades políticas e militares, além da transmissão de uma educação refinada. Na antiga civilização grega, a educação de um jovem mesclava a virilidade e a homossexualidade. ^[02]

Em Roma, a homossexualidade era admitida, mas com algumas restrições já que somente a homofilia ativa igualava-se as relações entre casais do mesmo sexo. Aquele que praticava a homofilia passiva era equiparado a escravo sofrendo com preconceito e com a censura oficial. ^[03]

A passividade era vista, nas palavras de Napoleão Dagnese, como prática inferior e associava-se, frequentemente, à debilidade de caráter e a inércia política.

A sociedade romana, separada rigidamente entre escravos e cidadãos, tolerava relações entre escravos e seus senhores, podendo estes ter seus rapazes preferidos. Atenção, contudo, era exigida de que os senhores podiam tomar o papel apenas ativo do coito, como forma de preconceituar a passividade, o papel feminino. ^[04]

Conforme aduz Adriano Campos, essa situação muda durante o reinado de um dos maiores imperadores romano: Adriano. Extraordinário guerreiro e administrador, além de grande incentivador das artes e da filosofia, Adriano declarou publicamente a sua relação homossexual com Antínoco. Tal fato fez com que o povo romano percebesse que era possível desvincular a fraqueza de caráter e a impotência política da orientação sexual dos indivíduos. ^[05]

Com o início do período Justiniano, contudo, Roma modificou drasticamente o seu posicionamento quanto à homossexualidade, passando a rejeitá-la veementemente, o que influenciou sobremaneira o modo como ela foi tratada na Idade Média e Moderna. ^[06]

O preconceito contra esse tipo de relação intensificou-se com a sacralização da união heterossexual, a partir do início da Era Cristã. Na Idade Média, os homossexuais foram brutalmente perseguidos e torturados especialmente pela Igreja Católica, através da Santa Inquisição. A preponderante visão teológica e a máxima bíblica "crescei-vos e multiplicai-vos" deu ensejo a fortes repressões ao desejo homoerótico no mundo ocidental. Isto fez com que a sodomia ^[07] fosse considerada o mais sujo e torpe dos crimes-pecados, pois se acreditava que seus praticantes haviam sido possuídos pelo demônio. ^[08] Sobre o tema, Maria Berenice Dias elucida:

Na Idade Média, houve a sacralização da união heterossexual. O matrimônio – sem nada perder do seu viés patrimonial – foi transformado em sacramento. Somente as uniões sexuais devidamente sacramentadas seriam válidas, firmes, indissolúveis. O ato sexual foi reduzido à fonte de pecado. Deveria ser evitado sempre, exceto no matrimônio abençoado pela Igreja, única hipótese em que poderia ser praticado – assim mesmo em condições de máximo recato – e estritamente para cumprir o ditame ‘crescei-vos e multiplicai-vos’. A virgindade é cultuada como um estado mais abençoado do que o próprio casamento, e o sexo ligado ao prazer é associado à noção de pecado, mesmo dentro do matrimônio. ^[09]

Apesar de todo esse rigor de tratamento, a homossexualidade nunca desapareceu, sendo detectada durante toda a história da humanidade. O contexto liberal dos séculos XIX e XX trouxe um relativo progresso a matéria, porém "[...] ainda existiam Estados que tipificavam a homossexualidade como crime, como acontecia na Alemanha de Hitler e na Inglaterra, tendo assim muito ainda a se caminhar até alcançar conquistas significativas." ^[10]

A intolerância contra os homossexuais ainda é muito forte nos dias atuais. É oportuno lembrar que nos países muçulmanos, onde não há a separação entre o Direito e a religião e as leis são baseadas no Corão, a homossexualidade é considerada ato atentatório à vontade divina e sua prática é considerada crime, punida com a morte, dada a sua gravidade. ^[11]

Não obstante toda discriminação e preconceito, os movimentos homossexuais se intensificaram e "[...] acabaram por levar ao famoso motim de Stonewall, em 28 de junho de 1969, em Nova Iorque, marco da luta homossexual, que se alastrou pelo mundo, ficando conhecido como o Dia do Orgulho Gay." ^[12]

Não é difícil perceber as origens dos preconceitos que circundam tudo o que se refere, direta ou indiretamente, à homossexualidade. O senso-comum impera e está arraigado em uma tradição estabelecida por uma sociedade conservadora, intolerante com as diferenças e o "novo". Nesse sentido, merece agasalho a assertiva de Eduardo Ramalho Rabenhorst:

Somos intolerantes com aqueles que falam uma língua diferente, com aqueles que se vestem diferentemente, com aqueles que se alimentam de coisas que julgamos repugnantes, etc. Por isso, a tolerância e o respeito pelo diferente exigem um aprendizado. Não nascemos tolerantes, mas aprendemos a ser. ^[13]

1.2.A procura de um conceito

Como observado, as relações entre pessoas do mesmo sexo estiveram presentes ao longo dos tempos e nas mais diversas sociedades, ora sendo considerada uma prática recomendável, ora sendo totalmente rechaçada. O certo é que a maneira como a homossexualidade é encarada em cada coletividade reflete, diretamente, na forma como será regulada ou mesmo esquecida pelo Direto.

Primeiramente, cumpre esclarecer que não se pretende chegar as origens da homossexualidade e as suas possíveis causas, pois tal estudo foge aos objetivos propostos para o presente trabalho. Já alertava Taísa Fernandes: "Tentar encontrar a causa da homossexualidade é tão complexo quanto tentar achar a da heterossexualidade." ^[14] Neste ponto, no entanto, merece ser destacado o que diz Ana Carla Harmatiuk Matos:

Ainda que díspares os resultados, as pesquisas ajudam a compreender que não seria a homossexualidade exatamente uma escolha, tendo em vista que ela não resulta de um livre-arbítrio. Assim, prefere-se o termo orientação sexual em detrimento da expressão opção sexual. ^[15]

O vocábulo homossexualismo foi criado em 1869 pela médica húngara Karoly Benkert representando uma combinação do prefixo grego homo, que significa "semelhante", e do sufixo latim sexus, que quer dizer "relativo ao sexo". ^[16] Revela, assim, a manifestação de desejos e o exercício da sexualidade com indivíduos do mesmo sexo.

Shirley Sesarino e Silvana Chemin informam que a psicanálise "[...] segundo a visão do seu fundador, não considerava a homossexualidade como doença ou perversão. Para Freud (1907) era algo que não trazia benefício, mas que não deveria ser classificado como doença, e sim, uma variação do desenvolvimento sexual." ^[17]

Freud, em significativa contribuição ao assunto, revisou as teorias psicanalíticas que caracterizavam a atração homossexual como perversão. Em 1905, com seus Três Ensaios sobre a Teoria da Sexualidade, introduziu o conceito de bissexualidade psíquica bem como contribuiu para a desbiologização da sexualidade. ^[18]

Como enuncia Enézio de Deus Silva Júnior, os progressos no âmbito da Medicina, Psicologia e da Psicanálise acarretaram a exclusão, pela Associação Americana de Psiquiatria (APA), do termo homossexualismo da lista dos distúrbios mentais em 1973. No Brasil, em 1984, a Associação Brasileira de Psiquiatria aprovou uma resolução que dispunha que a homossexualidade não ocasionava danos as aptidões físicas, a estabilidade, confiabilidade ou raciocínio. No ano seguinte, deixou de ser tida como um desvio sexual pelo Conselho Federal de Medicina. ^[19]

Em 1995, ainda que tardiamente, não foi mais considerada uma patologia pelo Código Internacional de Doenças (CID) passando a ser vista como um "transtorno da preferência sexual". "O sufixo ‘ismo’ utilizado para identificar doença foi substituído por ‘dade’ que quer dizer ‘um modo de ser’. " ^[20] Tal fato, sem dúvida, representou um grande avanço na luta contra o preconceito para com os homossexuais.

No Brasil, outro episódio de extrema importância ocorreu em 22 de março de 1999: o Conselho Federal de Psicologia, por meio da Resolução 001/99 ^[21], proibiu que os psicólogos disponibilizassem tratamentos para a "cura" da homossexualidade ou até mesmo expressassem, publicamente, suas opiniões no sentido de enquadrar referida manifestação sexual como patologia. ^[22]

Há de se destacar que não é raro verificar uma grande confusão com outros termos como transexualismo, bissexualismo, travestismo. Neste sentido, Débora Brandão assevera que se pode "[...] afirmar que homossexual é a pessoa que se relaciona, quer de fato, quer de forma fantasiosa, imaginária, com parceiros pertencentes ao mesmo sexo que o seu, mantendo-se, todavia, satisfeito com o seu sexo biológico." ^[23] Sendo assim, o homossexual, ao contrário do transexual, não nega a sua formação morfológica. Também não se confunde com o bissexual, pois o seu interesse e sua atividade erótica estão voltados exclusivamente para pessoas de sexo idêntico ao seu. O travestismo, por seu turno, pode ser vislumbrado tanto em homossexuais quanto em heterossexuais. Sentindo-se impelido a vestir-se com roupas de pessoas do sexo oposto, o travesti não sente repulsa pelo próprio sexo pois sua satisfação reside em pertencer a um sexo e aparentar como de outro. ^[24]

A homossexualidade é constatada tanto nas mulheres como nos homens. A masculina é também designada como sodomia e uranismo ^[25] e a feminina como safismo, lesbianismo e tribadismo.

Safismo é um termo que tem por origem a palavra Sappho, poetisa grega, natural de Lesbos, uma ilha do Mar Egeu, região da qual se extraiu a segunda denominação, qual seja lesbianismo. [...] A terceira denominação, tribadismo, provém do grego tribá, de tribo, que significa esfregar, friccionar. Logo, representa a prática sexual pela fricção mútua dos órgãos genitais. ^[26]

Mesmo não havendo consenso entre os estudiosos a respeito das origens da homossexualidade, o seu conceito é compreendido mais facilmente. Em definição bastante objetiva De Plácido e Silva afirma que homossexual é "[...] toda pessoa que procura prazeres carnais com pessoas do mesmo sexo." ^[27]

Maria Berenice Dias destaca dois tipos de homossexuais: os enrustidos ou virilóides, que são aqueles que ocultam a sua identidade sexual, e se comportam como heterossexuais, assumindo uma dupla personalidade; e os feminóides ou assumidos, que são aqueles que desde a infância revelam suas tendências femininas e muitas vezes se espelham e exageram em parecer com o sexo oposto. ^[28]

Malgrado todo o preconceito, o número de brasileiros que admitiram já ter tido relações homossexuais é expressivo.

Apesar de serem escassos os dados nacionais, uma pesquisa do Datafolha afirma que 14% dos homens e 5% das mulheres admitiram já ter tido relações homossexuais. Segundo estimativas do Ministério da Saúde, elaboradas para traçar políticas de prevenção contra a AIDS, o Brasil tem 3,04 milhões de homens entre 15 e 59 anos que fazem sexo com outros homens. ^[29]

No Brasil, em 73 municípios já vigoram leis que vedam o preconceito sexual. Na prática, tais dispositivos carecem de eficácia social e os números da violência confirmam tal assertiva. Somente no ano de 2000, por exemplo, no Rio de Janeiro, foram registrados 400 casos de violência contra os gays sendo 12% desse percentual de homicídios. Tal homofobia, "[...] coloca o Brasil na condição número 1 em todo o mundo em homicídios praticados contra homossexuais, seguido do Sudão, Irã, Zimbabwe e Iraque." ^[30]

A primeira abordagem jurídica do tema no Brasil foi feita por Maria Berenice Dias, em seu livro "União homossexual, o Preconceito e a Justiça" ^[31], obra esta onde foi cunhado o neologismo "homoafetividade" na tentativa de afastar todo o preconceito que permeia o vocábulo "homossexualidade".

Inúmeros são os argumentos utilizados por aqueles que não admitem a possibilidade de adoção por casais do mesmo sexo, porém, como bem sintetiza Maria Berenice Dias "[...] o motivo é um só: o preconceito." ^[32]

1.3.Argumentos contrários e favoráveis à adoção homossexual

1.3.1.Argumentos contrários: o preconceito social

A despeito da quantidade de obras, a adoção de crianças e adolescentes ^[33] por homossexuais é uma questão que ainda causa bastante desconforto em muitas pessoas, inclusive em profissionais que se dedicam diretamente ao Direito de Família. Eliana Giusto denuncia:

Nos seminários de direito de família, quando aporta este assunto, o burburinho se instala, e as pessoas não conseguem dissimular o quanto é desconcertante o tema.
São advogados, juízes, promotores, desembargadores, psicanalistas, psicólogos, assistentes sociais, enfim, todos os profissionais envolvidos nas questões de Direito de Família, que ali se reúnem para discutir os novos rumos a serem tomados. Nestas ocasiões, é visível o desconforto que os profissionais ainda sentem – com raríssimas exceções – quando o assunto é adoção de crianças por casais homossexuais. ^[34]

Ainda há uma forte ideia, mesmo entre pessoas de certa instrução, de que quem defende direitos homossexuais é porque o é.

De um modo geral, os entraves suscitados à aceitação da adoção por casais homossexuais estão relacionados, principalmente, com o sadio desenvolvimento do menor. Argumenta-se que a ausência de referenciais do gênero masculino e feminino implicaria graves sequelas de cunho psicológico assim como geraria dificuldades para o adotado em relação a sua identificação sexual. Neste sentido, teme-se que a criança ou o adolescente torne-se homossexual. ^[35]

Rainer Czajkowski sustenta que várias pesquisas chamam atenção para o fato de que alguns casos de homossexualidade surgiram quando a criança perdeu precocemente o contato com um dos sexos, privando-se da convivência com um heterossexual. Tal fato limitaria o potencial de estabelecer uma identidade sexual definida já que o convívio com pais homossexuais influenciaria na formação sexual da criança que ainda não possui condições de discernimento. ^[36]

Cabe, desde logo, enfatizar que tais ilações devem ser vistas com reservas.

A ausência de referencial, por exemplo, poderá ser suprida em outros ambientes frequentados pela criança ou adolescente e até mesmo no seio da família, através dos avós, tios, primos etc. Ademais, referida crítica mostra-se incoerente uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro chancela a adoção individual e reconhece, expressamente, a família monoparental.

Com relação à identificação sexual, caso fosse infalível não haveria homossexuais filhos de pais heterossexuais. Sobre tal problemática, Jane Justino Maschio certifica:

[...] se a afirmação de que os filhos imitam os pais fosse uma verdade inexorável, como se explica que crianças, geradas, criadas e educadas por casais heterossexuais, se descubram e se proclamem mais tarde homossexuais? Esse tipo de argumento é preconceituoso, discriminatório e infeliz. Se o velho jargão "tal pai, tal filho" fosse absoluto, filhos de gênios seriam gênios; de alcoólatras, alcoólatras; de psicopatas, psicopatas, e assim por diante. Felizmente, a realidade está aí para infirmar tais argumentos. ^[37]

Mesmo que restasse comprovada a influência direta da orientação sexual dos pais na de seus filhos, tal argumento não poderia ser utilizado para justificar a proibição da adoção homossexual sob pena de configurar afronta ao direito à livre orientação sexual. Neste rumo, Enézio de Deus expõe:

Entre os direitos fundamentais [...] encontra-se o de exercer livremente a sexualidade, uma vez que o direcionamento dos desejos – manifestado ininterrupta e naturalmente – não é fruto de uma simples escolha ou opção; é traço da constituição humana, sobre cuja gênese a ciência ainda não atingiu um consenso, apesar das pesquisas com este intento. ^[38]

Outra questão levantada é a possibilidade do adotado ser alvo de tratamento ultrajante no ambiente escolar, perante amigos e vizinhos, ocasionando problemas de interação social. ^[39] Rainer Czajkowski examina:

O menor adotado não tem estrutura para suportar todas as avaliações que terceiros farão daquela "convivência". O preconceito, a condenação, a represália por parte dos vizinhos, de conhecidos, da escola etc., representa um risco ao bem estar psicológico do adotado que não se pode ignorar [...] será compelido a uma situação que, a nível social é, muitas vezes, sabidamente hostil, sem armas e sem maturidade para defender-se. ^[40]

Seguindo o mesmo raciocínio, Débora Brandão ^[41] sustenta que o menor adotado por par homossexual além de enfrentar o próprio fato de ser filho adotivo terá que se deparar com outra condição ainda mais tormentosa que é ter dois pais. Aduz ser uma situação bastante constrangedora e que demanda da criança inteligência emocional que ainda não possui. Desta feita, estar-se-ia violando os artigos 17 e 18 do ECA. ^[42]

Ora, não se nega que o adotado possa, eventualmente, sofrer esse tipo de preconceito pois todos aqueles que participam de uma minoria estão sujeitos a isto.

Até os anos 70, época em que os divórcios tiveram crescimento vertiginoso, filhos de pais separados, por exemplo, também sofriam uma forte discriminação e eram até impedidos de se matricular em determinadas escolas. ^[43] Todavia, nem por isso os pais eram impedidos de por fim aos seus casamentos. Hoje, como o divórcio e a separação conjugal tornaram-se mais frequentes no cotidiano brasileiro, o preconceito antes visto vai perdendo espaço.

Além disso, a maioria das crianças sofrerá alguma sorte de preconceito na vida. Negar a adoção desses menores por homossexuais para que não sofram preconceito na vida social é impedir, muitas vezes, que eles venham a ter uma vida social.

Portanto, não é proibindo a adoção homossexual que o problema do preconceito contra os adotados será abolido. É necessário direcionar as crianças e os adolescentes para que eles lidem, da melhor maneira possível, com as diferenças sem que isso implique em desigualdade. Torna-se imperioso debater sobre todas as peculiaridades do assunto bem como aprofundar as pesquisas a respeito do tema. ^[44]

Em debates sobre o assunto, é bastante frequente o argumento de que as relações homossexuais são, invariavelmente, promíscuas e que isso afetaria a educação e desenvolvimento de crianças e adolescentes. Contudo,

Posturas pessoais ou convicções de ordem moral de caráter subjetivo não podem impedir que se reconheça que uma criança sem pais e sem lar terá uma formação mais condizente com as exigências da vida, se integrada a uma família, seja esta formada por pessoas de sexos distintos ou não. ^[45]

A promiscuidade não deriva da orientação sexual, mas da conduta moral da pessoa. Essa realidade, no entanto, não é a dos pares que pleiteiam adotar crianças. Estes são pessoas, em tese, tão monogâmicas quanto os heterossexuais, e possuem relação exteriorizada para a sociedade pois não escondem a sua orientação sexual. Ademais, passarão por avaliações de profissionais especializados e, não tendo condições de adotar, deverão ser excluídos.

Há que se destacar aqueles que são contra a adoção por convicção religiosa pois consideram a homossexualidade um pecado. A esse respeito esclarece Taísa Ribeiro:

O fundamento desse juízo condenatório, na interpretação prevalente da doutrina cristã, em primeiro lugar, decorre do fato de ter sido o homem criado à imagem e semelhança de Deus, na concepção de Adão e Eva, e homem e mulher deviam se completar, para perpetuar a sua espécie. O ditame crescei e multiplicai-vos precisaria ser seguido. E os homossexuais adotariam comportamento justamente contrário à criação divina, pois se Deus assim o quisesse, teria criado um só sexo, em vez de dois. Em segundo lugar, em função de as práticas homossexuais carecerem de finalidade reprodutiva e havidas fora do espaço matrimonial. ^[46]

Não obstante, existem especialistas que asseguram não haver na Bíblia qualquer base concreta para a rejeição aos homossexuais. Afirmam que houve má tradução intencional bem como falta de contextualização das escrituras e precário conhecimento das línguas hebraicas e gregas antigas. ^[47]

Neste rumo, aduz Glauber Moreno Talavera:

Considerando que o Pentateuco, conhecido pelos judeus como Torá, somente refere-se à homossexualidade em apenas duas fluidas passagens tratando apenas da homossexualidade masculina, concluem os exegetas que a retumbância que os cristãos conferem a estes versículos é um claro sintoma de intolerância machista de nossa sociedade, um entulho histórico e jamais um desígnio eterno do Criador, do mesmo modo que um sem-número de outras abominações do Levítico, como os tabus alimentares e os tabus relativos ao esperma e ao sangue menstrual, são disposições completamente abandonadas e esquecidas, sendo objeto de estudos e reflexões apenas como reminiscência histórica da mais vetusta teologia. ^[48]

Essa reprovação da religião só faz majorar as discriminações, intolerâncias, injustiças. ^[49] Mesmo as religiões mais ortodoxas devem deixar de lado o fanatismo e a superstição em seus juízos de valores e tratar a homossexualidade sob uma ótica racional.

Os obstáculos de cunho jurídico, por sua vez, são diversos. Levanta-se, primeiramente, a vedação contida no artigo 1.622 do Novo Código Civil que dispõe expressamente ser proibida a adoção conjunta exceto se os adotantes forem casados ou viverem em união estável. Afirma-se que a união homossexual não constitui entidade familiar pois não consta no rol do art. 226 da Constituição Federal de 1988. Ao contrário da Lei 6.697/90 (Código de Menores revogado), a adoção não é forma de colocação em lar substituto e sim em família substituta. Desta feita, concluem que duas pessoas do mesmo sexo não podem adotar conjuntamente por não formarem uma família. ^[50]

Cumpre destacar que a definição de família necessitou ser reelaborada frente às transformações por que passou a sociedade. Segundo Maria Berenice Dias, o modelo tradicional dos vínculos familiares, preso aos paradigmas originários do casamento, foi extinto com a evolução dos costumes, o movimento de mulheres, a disseminação dos métodos contraceptivos e o desenvolvimento da engenharia genética. ^[51]

Nesta direção, a Constituição Federal de 1988 foi um grande divisor de águas sendo sensível à nova realidade. O casamento perdeu a primazia e novas formas de entidades familiares, como a união estável entre homem e mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, obtiveram o reconhecimento formal do Estado. O afeto passa a ser o norte do Direito de Família.

Admite-se a pluralidade de formas, superando-se o modelo rígido, patriarcal e transpessoal, altamente centrado no patrimônio. Afloram novos modelos, onde o afeto ganha relevância jurídica, baseado numa renovação dos papéis do homem, da mulher, dos filhos. Enfim, a entidade familiar passa a ser um espaço privilegiado para a realização da dignidade de cada um de seus membros. ^[52]

Quanto à existência de uma relação taxativa das modalidades de constituição de entidades familiares, asseverou Paulo Lôbo:

Os tipos de entidades familiares explicitamente referidos na Constituição brasileira não encerram numerus clausus. As entidades familiares, assim entendidas as que preencham os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade, estão constitucionalmente protegidas, como tipos próprios, tutelando-se os efeitos jurídicos pelo direito de família e jamais pelo direito das obrigações, cuja incidência degrada sua dignidade e das pessoas que as integram. ^[53]

Sendo assim, parte daqueles que defendem a adoção homossexual acredita que a união homossexual constitui entidade familiar autônoma, como Paulo Lôbo, e parte entende que deve ser equiparada, analogicamente, à união estável. ^[54]

Sustenta-se, ainda, a impossibilidade de adoção por dois homens ou duas mulheres diante da determinação legal ^[55] de que no registro de nascimento conste um pai e uma mãe.

Contudo, só mesmo um extremo formalismo para dizer que não se pode fazer algo porque não se sabe ainda como formalizá-lo, como se o importante fosse a escrituração, não o ato. Isso pode e deve ser pensado, mas não é justificativa razoável para impedir a adoção.

Observando o cenário internacional, embora grande parte dos países europeus ainda mantenha um posicionamento conservador a respeito desse tipo de adoção, já se verifica o início de uma mudança de pensamento.

A Holanda, em dezembro de 2000, tornou-se o primeiro país a aprovar uma lei que permite o casamento civil e a adoção de crianças, desde que holandesas, por pares homossexuais. O mesmo ocorreu na Suécia que, apesar de inicialmente ter vedado esse tipo de adoção, e só permitido a "convivência registrada" do casal homossexual, reviu seu posicionamento e aprovou lei que entrou em vigor em fevereiro de 2003. ^[56] Outros países que aceitam esse tipo de adoção são Espanha, Reino Unido, Canadá e África do Sul. ^[57]

Oportuno destacar a recente aprovação, pelo Senado uruguaio, de projeto de lei que permite a adoção de crianças por casais homossexuais. Com a assinatura do presidente, que já manifestou concordar com a medida, o Uruguai tornar-se-á o primeiro país da America Latina a permitir, expressamente, este tipo de adoção. ^[58]

Por outro lado, a adoção ainda é vista com muito receio pela maioria dos países, inclusive europeus. Dinamarca e Islândia, por exemplo, assumem uma postura intermediária já que autorizam apenas um dos companheiros a adotar o filho do outro. Já países como Noruega e Finlândia, embora regulem a chamada parceria registrada, vedam a adoção. ^[59]

Não se pode negar a relevância de alguns dos argumentos desfavoráveis à adoção. Entretanto, o que se defende é que devem ser encarados com reserva, pois, como se já se começou a demonstrar, nenhum deles, isolada ou conjuntamente, é capaz de justificar a proibição da adoção por casais homossexuais.

1.3.2.Argumentos favoráveis: aspectos psicológicos e sociais que justificam a adoção

Não obstante a imprescindibilidade dos estudos relacionados aos aspectos sociais e psicológicos da adoção por família biparental homossexual, cumpre noticiar que no Brasil o conhecimento científico nesta seara não é abundante. Isto não quer dizer, contudo, que não há como determinar se essa modalidade de adoção contribui positivamente ou não no desenvolvimento do menor, pois para tanto é possível valer-se de pesquisas realizadas em outros países.

Conforme já destacado na seção anterior deste trabalho, os principais entraves suscitados à adoção por pares homossexuais são o receio de que os filhos tornem-se homossexuais, de que haja prejuízos oriundos da ausência de referencial paterno e materno e de que o menor venha a sofrer preconceito em sua convivência social. Entretanto, observa-se que os argumentos contrários mais utilizados carecem de fundamentação científica e de comprovação fática. ^[60]

No que concerne aos aspectos psicológicos, a psicóloga Lídia Natália Dobrianskyj Weber expõe algumas pesquisas internacionais sobre a adoção homossexual. Nenhuma delas traz evidências negativas, ao contrário, apresentam dados positivos.

McIntyre (1994) faz uma análise acerca de pais e mães homossexuais e o sistema legal de custódia. Este autor afirma que a pesquisa sobre crianças serem criadas por pais homossexuais documenta que pais do mesmo sexo são tão efetivos quanto casais tradicionais. ^[61]

Após um estudo com inúmeros casos de adoção por homens e mulheres homossexuais, os pesquisadores Ricketts e Achtenberg concluíram que "a saúde mental e a felicidade individual está na dinâmica de determinada família e não na maneira como a família é definida." ^[62] Sendo assim, o que importa verdadeiramente é como a família vive e não a sua composição.

A psicóloga destaca ainda um artigo de Patterson, que analisa a possível influência na identidade sexual, desenvolvimento pessoal e relacionamento social de crianças criadas por pais homossexuais e conclui:

A autora examinou o ajustamento de crianças de 4 a 9 anos de idade criados por mães homossexuais (mães biológicas e adotivas) e os resultados mostram que tanto os níveis de ajustamento maternal quanto a auto-estima, desenvolvimento social e pessoal das crianças são compatíveis com crianças criadas por um casal tradicional. ^[63]

Neste sentido, a Academia Americana de Pediatria, que congrega mais de 55 mil pediatras, emitiu parecer, após duas décadas de estudos e várias revisões, posicionando-se favoravelmente a adoção de menores por homossexuais. Concluiu que os filhos de pais homossexuais são tão bem equilibrados social e psicologicamente quanto os filhos de pais heterossexuais. ^[64]

Analisando o tema, Enézio de Deus Silva Júnior assegura:

Desse modo, bem ajustados os papéis de gênero e, de forma saudável, vivenciada a afetividade na união homossexual, não há que se falar em prejuízo à normal estruturação da personalidade do adotando – sob o prisma, inclusive, da orientação afetivo-sexual –, pois os referenciais "pai e mãe" são representações simbólico-comportamentais de gênero que não se exaurem no corpo físico, enquanto sexo biológico. Todas as pessoas, a priori, são capazes de desempenhar, com eficiência, as papéis materno e paterno, a depender da personalidade e da maior identificação com um ou com outro. ^[65]

Além dos aspectos psicológicos analisados é preciso estar atento aos novos fatos sociais. Não se pode negar que a vivência de crianças e adolescentes em lares homossexuais é uma realidade. "Conforme o último grande levantamento da população americana feito pelo governo, há, atualmente, pelo menos, dois milhões de casais homossexuais masculinos e femininos educando filhos, adotados ou não." ^[66]

No Brasil, a adoção de menores por um indivíduo homossexual, isoladamente, é menos tormentosa já que a família monoparental é reconhecida expressamente pela Constituição Federal de 1988 ^[67] bem como o ECA permite a adoção por indivíduos maiores de idade, independentemente de sua orientação sexual ou estado civil. Proliferam-se famílias biparentais homossexuais dissimuladas, legalmente, de monoparentais, pois é desta forma que os homossexuais conseguem, mais facilmente, adotar um filho.

Na prática, o menor vive com o par homossexual, mas estará desamparado juridicamente com relação ao não-adotante. A separação do casal ou a morte daquele que não tem vínculo legal gera graves prejuízos ao menor que fica impedido de desfrutar de qualquer direito tais como alimentos e benefícios de cunho previdenciário ou sucessório.

Passando a viver numa família homoafetiva, mas possuíndo um vículo jurídico com  relação a um dos pais, resta ao filho totalmente desamparado com relação a quem considera seu pai ou sua mãe. De outro lado, a ausência de uma relação chancelada juridicamente gera a absoluta irresponsabilidade de um dos genitores para com a criança. Vindo o casal a separar-se, não fará o filho jus a alimentos e nem terá assegurado direito de visitas. Falecendo o genitor, que não é o adotante, sequer direitos sucessórios terá o filho. ^[68]

Outra questão que merece ser destacada diz respeito à mudança de comportamento ocasionada pelos avanços da medicina sobre a infertilidade em casais sem filhos. Gabriela Carelli, da Revista Veja, destaca que nos últimos três anos, no Estado de São Paulo, o número de interessados em adotar diminuiu 20%. Enfatiza que a filiação biológica "livra o casal do espinhoso processo burocrático da adoção e do receio de que o filho adotivo não se adapte à família". ^[69]

Tal fato revela que a adoção vem perdendo espaço e que casais com dificuldades para procriar utilizam, cada vez mais, todos os recursos oferecidos pela medicina antes de optar pela adoção.

O psicólogo Fernando Freire, especialista em adoção, alerta:

Até pouco tempo atrás, era comum os órfãos serem rejeitados por motivos raciais ou de idade. Hoje, até os bebês recém-nascidos, brancos e do sexo feminino, que eram adotados imediatamente, estão ficando nos orfanatos. ^[70]

As maiores vítimas de tudo isso são as crianças e adolescentes que lotam os abrigos e orfanatos brasileiros sujeitando-se a uma criação coletiva e despersonalizada. Ao negar um tratamento igualitário aos homossexuais, muitas crianças saem prejudicadas pois estão perdendo, potencialmente, o direito a uma família substituta. Fechar os olhos para a realidade

[...] é usar o mecanismo da invisibilidade para negar direitos, o que revela nítido caráter punitivo. Posturas pessoais ou convicções de ordem moral de caráter subjetivo não podem impedir que se reconheça que uma criança, sem pais nem lar, terá uma melhor formação se integrada a uma família, seja esta formada por pessoas de sexos iguais ou distintos. ^[71]

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CAPÍTULO 2

Na vigência do jusnaturalismo e do positivismo jurídico os princípios não ostentavam o status de "coração das Constituições" que hoje apresentam. A grande importância atribuída aos mesmos deveu-se principalmente a consolidação do seu caráter normativo. ^[72]

Neste sentido, Luís Roberto Barroso assevera que "Os princípios, como se percebe, vêm de longe e desempenham papéis variados. O que há de singular na dogmática jurídica da quadra histórica atual é o reconhecimento de sua normatividade." ^[73]

O fato de a nossa Constituição se fundar em um sistema aberto de normas, composto não só por regras, mas também por princípios, é ponto de partida para análise da adoção por pares homossexuais:

[...] o sistema jurídico ideal se consubstancia em uma distribuição equilibrada de regras e princípios, nos quais as regras desempenham o papel referente à segurança jurídica – previsibilidade e objetividade das condutas – e os princípios, com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça no caso concreto. ^[74]

Para uma melhor compreensão dos princípios constitucionais que garantem a adoção por casais homossexuais, se faz necessário tecer as distinções entre regras e princípios, espécies do gênero norma jurídica.

Observa-se que as formas utilizadas para se fazer tal diferenciação são variadas. Fábio de Oliveira informa que as propostas classificatórias podem ser agrupadas em dois grandes critérios: o gradualista e o qualitativo. ^[75]

O critério gradualista, como o próprio nome revela, enuncia que entre princípios e regras há uma diferença de grau. Canotilho elenca cinco recursos gradualistas, são eles:

a) Grau de abstracção: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente reduzida; b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação directa; c) Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes do direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito); d) Proximidade da ideia de direito: os princípios são ‘standards’ juridicamente vinculantes radicados na exigência de ‘justiça’ (Dworkin) ou na ‘ideia de direito’ (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional; e) Natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamental. ^[76]

O critério qualitativo, por seu turno, complementa e não exclui o gradualista. Luís Afonso Heck, citando Dworkin, aduz que para referido autor as regras, ao contrário dos princípios, são aplicáveis por completo ou não são aplicáveis. Trata-se de um tudo ou nada, ou seja, ou a regra é válida, e, por conseguinte, deve ser aplicada em face da concretização da situação fática prevista, ou é inválida e nada contribui para a decisão. ^[77]

Essa primeira parte da teoria de Dworkin implica numa segunda: a dimensão do peso ou importância. Logo, diante de um conflito entre princípios, deve ser levado em conta o peso relativo de cada um deles, sem que isso implique a invalidade do princípio de menor peso. Esse juízo de ponderação não se aplica as regras. Havendo conflito entre elas, instrumentos clássicos de interpretação deverão ser aplicados, tais como o de que a "lei posterior revoga lei anterior", "lei especial revoga lei geral", entre outros. ^[78]

George e Glauco Salomão asseveram que para Robert Alexy os princípios são mandamentos de otimização, pois determinam que algo seja realizado em uma medida tão alta quanto possível. Os princípios podem ser cumpridos em diversos graus, a depender das possibilidades jurídicas ^[79] e fáticas existentes. ^[80]

Feitas tais considerações, é oportuno destacar que o tratamento da adoção homossexual não será analisado unicamente sob o prisma das normas infraconstitucionais visto que uma das principais atribuições dos princípios é a de conferir unidade ao sistema jurídico e condicionar a atividade do intérprete. Este, por sua vez, não pode olvidar que as regras do sistema encontram seu fundamento nos princípios.

Sendo assim, o estudo dos princípios constitucionais torna-se imprescindível para o deslinde das questões mais polêmicas e complexas que se apresentam ao Direito.

Neste capítulo serão abordados os princípios da Igualdade, do Melhor Interesse da Criança, da Afetividade e da Dignidade da Pessoa Humana enquanto aportes teóricos que legitimam a adoção entre casais homossexuais. Ressalte-se que a análise dos princípios constitucionais será feita sob o viés jurídico, afastando quaisquer aprofundamentos filosóficos sobre o tema.

2.2.Princípio da Igualdade

A ideia jurídica de igualdade, formalizada inicialmente no artigo 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, significou um decisivo avanço histórico. Em uma época na qual predominava a ótica contratualista liberal e que os direitos humanos reduziam-se aos direitos à liberdade, segurança e propriedade, o princípio da igualdade, também conhecido como princípio da isonomia, surge, juntamente com outros direitos humanos, para tentar frear os abusos do poder absolutista e impor limites à atuação do Estado. ^[81]

Merece registro a assertiva de Ricardo Lobo Torres para quem "O princípio da igualdade, consistindo na proibição de arbitrariedade, desproporção ou excesso, significará vedação da desigualdade consubstanciada na injustiça, na insegurança e na opressão da liberdade." ^[82] Ressalte-se que a Constituição brasileira acolheu expressamente referido princípio em vários de seus dispositivos. ^[83]

Sob a ótica contemporânea, a implementação do direito à igualdade implica na promoção da igualdade e na concretização do combate à discriminação. Discriminação seria

"[...] toda distinção, exclusão, restrição ou preferência que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo." ^[84]

Neste sentido, o artigo 3º, inciso IV da CF/88 veda qualquer tipo de discriminação com base na origem, cor da pele ou gênero. Certamente, a orientação sexual está implícita nesta última categoria.

No entanto, o combate à discriminação, por si só, não é suficiente para concretizar a igualdade. Faz-se necessário promover estratégias indispensáveis a inserção e inclusão das minorias, vulneráveis nos espaços sociais, pois "[...] a proibição da exclusão, em si mesma, não resulta automaticamente na inclusão". ^[85]

Importa destacar que a doutrina costuma fazer uma distinção entre igualdade material e formal. Esta importa um tratamento uniforme perante a lei e garante a todo cidadão só ser desigualado por determinação do ordenamento constitucional. Aquela, também conhecida como igualdade substancial ou substantiva, envolve questões mais complexas por estar ligada à ideia de justiça social e distributiva. Preconiza uma igualdade real e efetiva de todos na vida e não apenas na lei ou perante a lei. ^[86]

Deixando de lado todas as dificuldades teóricas e práticas inerentes a concretização da igualdade material, Luís Roberto Barroso defende que a questão dos homossexuais resolve-se no plano da igualdade puramente formal.

Os órgãos e agentes públicos não podem desequiparar os cidadãos quando não haja uma razão legítima e um motivo relevante.

A noção de igualdade formal projeta-se tanto para o âmbito da igualdade na lei – comando dirigido ao legislador – quanto para a igualdade perante a lei, mandamento voltado para o intérprete do Direito. A lei não deve dar tratamento diferenciado a pessoas e situações substancialmente iguais, sendo inconstitucionais as distinções caprichosas e injustificadas. Já os intérpretes – doutrinários administrativos ou judiciais – devem atribuir sentido e alcance às leis de modo a evitar que produzam, concretamente, efeitos inequalitários. Em certas situações, respeitado o limite semântico dos enunciados normativos, deverão proceder de forma corretiva, realizando a interpretação das leis conforme a Constituição. (grifos do autor) ^[87]

Não se pode afirmar que todo tratamento desigual é inválido. Desde que atenda aos ditames do princípio da igualdade ou isonomia, quais sejam, uma justificativa razoável e um fim justo, a desequiparação é perfeitamente possível. A própria Constituição estabelece distinções com base em fatores como sexo, renda, nacionalidade. ^[88] Desse modo, seria razoável a negação de direitos com base unicamente na orientação sexual dos indivíduos?

Aqueles que defendem a impossibilidade das uniões homossexuais constituírem entidades familiares ^[89] fundamentam suas teses em três questões, especialmente. De início alegam não ser possível a procriação. Esta, entretanto, não é a única função da família que hoje elege a afetividade como pressuposto básico. Sustentam que tais uniões escapariam dos padrões de normalidade moral. Em uma sociedade pluralista, contudo, faz-se mister reconhecer identidades que fujam ao arquétipo majoritário. Por fim, enaltecem a incompatibilidade com os valores cristãos. Ora, considerando a laicização do Estado, referida discussão não deve prevalecer no ambiente público. ^[90]

Sendo assim, não há como reconhecer a legitimidade da discriminação com base na orientação sexual. Acrescente-se que os filhos também têm o direito à igualdade de tratamento independentemente da orientação sexual de seus pais. ^[91]

Desta maneira, outra ilação não se pode chegar senão a de que a lei deve promover o tratamento equitativo de todos os cidadãos e jamais ser fonte de privilégios ou de perseguições fundadas na orientação sexual dos indivíduos.

O princípio da igualdade, portanto, é suficiente para afastar qualquer forma de discriminação quanto aos homossexuais.

No entanto, deve ser destacado que a questão da adoção é mais complexa pois não leva em conta apenas os interesses do adotantes (casal homossexual) mas também ingressa no campo de interesse das crianças e adolescentes.

Os óbices de cunho social e psicológico já foram tratados no primeiro capítulo restando a análise do princípio constitucional específico do Melhor Interesse da Criança que será objeto do próximo tópico.

2.3.Princípio do Melhor Interesse da Criança

A maior parte dos trabalhos que cuidam da adoção homossexual tratam a temática sob a ótica dos adotantes. Porém, para que o estudo seja feito de modo satisfatório, imprescindível se faz analisar a questão também sob o viés do menor. É neste ponto que merece ser destacado o princípio do Melhor Interesse da Criança.

Consoante Tânia da Silva Pereira, a ideia de melhor interesse da criança teve origem no instituto parens patriae, utilizado na Inglaterra e que tinha como objetivo a proteção do Rei e da Coroa às pessoas que não podiam se defender sozinhas. ^[92]

A necessidade de proteção especial à criança foi enaltecida, internacionalmente, com a Convenção de Genebra de 1924.

Em 1959, a Declaração Universal dos Direitos da Criança já determinava que referido princípio fosse consideração fundamental da lei, porém, somente em 1989 foi aprovada, pelas Nações Unidas, a Convenção Internacional dos Direitos da Criança que deu maior abrangência ao princípio do Melhor Interesse. Este deve estar presente não só na legislação como também em todos os atos concernentes aos menores. Referida Convenção foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 99.710/90, incorporando tal princípio ao ordenamento jurídico brasileiro. ^[93]

[...] A criança deixou, portanto, de ocupar o papel de parte integrante do complexo familiar, passando a ser mais um membro individualizado da família humana que, pela ausência de maturidade física e mental, precisa de proteção e cuidados especiais, inclusive da proteção legal, tanto antes quanto após seu nascimento. ^[94]

Flávia Piovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta destacam que a Constituição de 1988 introduziu uma profunda modificação na situação jurídica das crianças e adolescentes já que incorporou vários dispositivos que seguem as diretrizes internacionais de direitos humanos e os padrões democráticos de organização do Estado e da sociedade. Aduzem que a configuração dos direitos das crianças e adolescentes como direitos humanos enaltece a inalienabilidade desses direitos e "[...] compromete o Estado, tanto no âmbito interno quanto no internacional, a respeitá-los, defendê-los e promovê-los." ^[95]

O caráter normativo do princípio do melhor interesse do menor pode ser constatado no artigo 227, caput, da Constituição Federal ^[96] e no artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente. ^[97] Estas previsões vinculam tanto o Poder Legislativo na elaboração de normas protetivas as crianças quanto o Judiciário que deve ter uma interpretação responsável e comprometida com o menor.

Patrícia Melo Messias alerta que a concepção de melhor interesse do menor trata-se de cláusula geral devido à variedade de seu conteúdo e que, portanto, cabe ao magistrado interpretá-lo diante do caso concreto.

O fato de a aplicação basear-se estritamente na subjetividade de cada juiz reflete um problema enfrentado na prática: o magistrado traz suas experiências e valores éticos e muitas vezes a homossexualidade é tida como um qualificador negativo.

Todavia, o que deve importar são fatores como as características pessoais dos candidatos à adoção, sua capacitação, habilidade nos âmbitos emocional e patrimonial. ^[98] Não obstante o elevado grau de abstração do princípio em análise, o compromisso do magistrado com o menor deve estar sempre presente.

[...] é mister que os aplicadores do direito adotem uma linha coerente de interpretação a fim de que o melhor interesse do menor seja considerado em todos os âmbitos de proteção. Devem os intérpretes, por outro lado, procurar sempre uma orientação objetiva que possa por em prática dois importantes paradigmas: a) assumir a criança e o adolescente como sujeitos de direito e b) promover a implementação do princípio do melhor interesse. ^[99]

Luiz Edson Fachin elenca alguns fatores que merecem ser observados na questão do melhor interesse, quando se aprovam adoções e guardas. São eles:

- o amor e os laços afetivos entre o titular da guarda e a criança; - a habitualidade do titular da guarda de dar à criança amor e orientação; - a habilidade do titular da guarda de prover a criança com comida, abrigo, vestuário e assistência médica (os chamados alimentos necessários); - qualquer padrão de vida estabelecido; - a saúde do titular da guarda; - o lar da criança, a escola, a comunidade e os laços religiosos; - a preferência da criança, se ela tem idade suficiente para ter opinião. ^[100]

Como visto, a sexualidade do adotante não foi considerada pois não impede que o indivíduo exerça, satisfatoriamente, o papel de pai ou mãe nem inibe o seu potencial de prover a criança com recursos de ordem material e pessoal.

Muitos daqueles que são contra a adoção por casais homossexuais utilizam, igualmente, o princípio do Melhor Interesse da Criança como um de seus argumentos devido justamente a essa discricionariedade na sua interpretação.

Sustentam que a homossexualidade dos adotantes, por si só, representa afronta ao princípio em questão. Porém, a orientação sexual dos indivíduos, como já demonstrado, não pode servir como critério desqualificador para a adoção. Conforme Carlos Pamplona Corte Real:

[...] o interesse superior da criança para exigir, bem pelo contrário, a ampliação e a facilitação de candidaturas de pais adoptivos homossexuais, por forma a obviar pressurosamente, ainda que com um qualquer acompanhamento (acima preconizado para todo o tipo de adoptantes), à situação difícil dos filhos adoptivos. Só um manifesto preconceito lesivo do princípio constitucional da igualdade e da não discriminação em função da orientação sexual (cfr. Art. 13º, nº2, da CRP) pode estar na base, que nunca legitima, da inviabilização do acesso ao instituto da adopção gays e lésbicas. ^[101]

Não se pode perder de vista que tanto homossexuais quanto heterossexuais podem ter condutas que agridam a formação moral e psicológica do menor. Em tais casos, devem ser investigados indistintamente e comprovando-se a incapacidade, impedir a adoção.

O que não se justifica é que, pelo fato exclusivo de ser homossexual, seja impedido de adotar pois a Constituição assegura o direito à igualdade sem distinção de sexo e de orientação sexual. ^[102] Repise-se que não há óbices de cunho psicológico ou social suficientes a fundamentar tal posicionamento. Com a justificativa de proteger os menores, acabam tratando-os de forma desigual e privando-os de alguns direitos.

Não se pode olvidar que as necessidades das crianças devem ser reconhecidas em detrimento do interesses dos pais (art. 43 do ECA e 1.625 do CC/02).

De acordo com o artigo 28, §1º da Lei nº 8.069/90 (ECA), o desejo do menor deve ser consultado pelo magistrado e pela equipe interdisciplinar que o assessora sempre que possível. A oitiva das crianças e adolescentes contribui para que as autoridades encarregadas possam decidir em prol dos seus interesses.

Ademais, sabe-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente autoriza a adoção por uma única pessoa, não fazendo qualquer restrição quanto a sua orientação sexual. Logo, nada impede que um homossexual que mantenha um vínculo afetivo estável com outro adote uma criança isoladamente. Trata-se de um fato social bastante frequente na realidade internacional ^[103] e, neste caso, o menor estará desamparado com relação ao não adotante em claro desrespeito ao princípio do melhor interesse do menor.

Neste rumo, assevera Maria Berenice Dias: "Ao se arrostar a realidade, é imperioso concluir que, de forma paradoxal, o instituto de resguardar e preservar a criança e adolescente resta por lhe subtrair a possibilidade de usufruir direitos que de fato possui." ^[104]

A adoção em conjunto pelo par homossexual aumenta a segurança jurídica do menor que verá ampliado seus benefícios como alimentos e patrimônio duplo. As vantagens reais da filiação homossexual plena são facilmente constatadas se confrontadas com a realidade de exclusão a que estará exposto o filho adotado por apenas um dos conviventes quando do fim da relação ou falecimento de um deles.

Toda criança tem o direito a participar de um núcleo familiar. A recusa à adoção de crianças e adolescentes por homossexuais deve estar fundamentada em motivos reais e não em meras suposições.

Sendo assim, consoante o Princípio do Melhor Interesse do Menor, indeferir-se-á a colocação em família substituta caso reste comprovado alguma incompatibilidade ou ambiente familiar inadequado, independentemente da orientação sexual de seus pretendentes.

2.4.Princípio da Afetividade

Como fenômeno sócio-cultural regulamentado pelo Direito, a família deve acompanhar as transformações por que passa a sociedade. Nesse processo de evolução, a afetividade surge como o elemento central desse novo paradigma. ^[105]

Hodiernamente, o núcleo familiar não é mais considerado exclusivamente um meio para procriação, transmissão do nome ou do patrimônio mas sim espaço no qual os indivíduos suprem suas necessidades afetivas e desempenham suas primeiras experiências relacionais e de aprendizagem.

Para José Oliveira "a afetividade, traduzida no respeito de cada um por si e por todos os membros - a fim de que a família seja respeitada em sua dignidade e honorabilidade perante o corpo social - é, sem dúvida nenhuma, uma das maiores características da família atual." ^[106]

O conceito recente de família também ensejou a reformulação da definição de filiação que se desprendeu dos laços biológicos. A partir das disposições do ECA pode-se vislumbrar a valorização do elemento afetivo da filiação como um fator garantidor do melhor interesse da criança em detrimento do critério meramente biológico. Conforme assevera Pietro Perlingieri:

o sangue e os afetos são razões autônomas de justificação para o momento constitutivo da família, mas o perfil consensual e a affectio constante e espontânea exercem cada vez mais o papel de denominador comum de qualquer núcleo familiar. O merecimento de tutela da família não diz respeito exclusivamente às relações de sangue, mas, sobretudo, àquelas afetivas que se traduzem em uma comunhão de vidas. ^[107]

No Brasil, uma das marcas da evolução do direito de família é a conformação da socioafetividade como um fato jurídico e não apenas um fato social. Paulo Lôbo destaca que a afetividade não se confunde com o fato psicológico do afeto, pois pode ser presumida quando este faltar na realidade das relações.

O princípio da afetividade tem fundamento constitucional; não é petição de princípio, nem fato exclusivamente sociológico ou psicológico. No que respeita aos filhos, a evolução dos valores da civilização ocidental levou à progressiva superação dos fatores de discriminação, entre eles. Projetou-se, no campo jurídico-constitucional, a afirmação da natureza da família como grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade. ^[108]

Sendo um dever jurídico deve ser observado por pais e filhos, independentemente de haver entre eles afeto real. ^[109]

Com o advento da Constituição de 1988 não há que se falar em supremacia da filiação biológica já que a Carta não protege unicamente a família matrimonial e não mais estabelece distinção entre filhos biológicos e adotivos.

Ao investigar o melhor interesse da criança, foi escolhido o elo de afetividade como parâmetro para a definição dos vínculos parentais. A verdade biológica, presumida, legal ou genética deixou de interessar. O fundamental é identificar quem a criança considera pai e quem a ama como pai. ^[110]

O princípio da afetividade encontra-se implícito na CF/88 e nela podem ser observados vários de seus fundamentos essenciais:

[...] a) todos os filhos são iguais, independentemente da sua origem (art. 227, §6º); b) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); d) a convivência familiar (e não a origem biológica) é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (art. 227). ^[111]

O reconhecimento jurídico da afetividade pode ser vislumbrado na proteção dada às famílias de fato pelo Direito que, por sua vez, vem reconhecendo progressivamente novas modalidades de entidade familiar. Neste diapasão, o casamento não é mais considerado o único legitimador da família e ao lado dele o art. 226 da CF/88 ^[112] elenca expressamente a união estável entre homem e mulher e a comunidade formada por um dos pais e os seus descendentes. ^[113]

Paulo Lôbo alerta que referido dispositivo é norma de inclusão e, portanto, sua enumeração é exemplificativa e não taxativa. Isso significa que não se pode negar a natureza de entidade familiar para toda e qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensividade. ^[114] Sendo assim, a proteção estatal deve ser estendida às entidades constituídas por avós e netos, tios e sobrinhos, indivíduos do mesmo sexo ou qualquer outra que satisfaça os pressupostos acima mencionados.

Para Berenice Dias, no entanto, as uniões homossexuais devem ser equiparadas, analogicamente, à união estável. ^[115]

Seja uma entidade familiar autônoma, seja equiparada por analogia a união estável, o fato é que a união homossexual possui o status constitucional de família e em decorrência disto seus integrantes têm o direito de exercer a paternidade/maternidade através da adoção de crianças e adolescentes.

Negar a possibilidade do reconhecimento da filiação que tem por base a afetividade, quando os pais são do mesmo sexo é uma forma perversa de discriminação que só vem prejudicar quem apenas quer ter alguém para chamar de mãe, alguém para chamar de pai. Se são dois pais ou duas mães, não importa, mais amor irá receber. ^[116]

É preciso estar atento para a evolução da sociedade e para as mudanças perpetradas nas famílias, que não mais possuem a mesma estrutura de tempos passados. É na afetividade que a família contemporânea encontra o seu principal fundamento.

2.5.Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Conceituar dignidade humana não é tarefa fácil. Tal dificuldade está atrelada ao fato de que se trata de conceito polissêmico, vago e impreciso e, portanto, muitas vezes é mais simples afirmar o que a dignidade não é do que expressar o que ela é.

A problemática deste preceito decorre não só "[...] dos enraizamentos religiosos, filosóficos e históricos da dignidade da pessoa humana, mas também da dependência da respectiva situação global civilizacional e cultural da sociedade." ^[117]

A despeito da multiplicidade de sentidos, duas ideias são reconhecidas pela ciência convencional:

(i) ninguém pode ser tratado como meio, devendo cada indivíduo ser considerado um fim em si mesmo; e (ii) todos os projetos pessoais e coletivos de vida, quando razoáveis, são dignos de igual respeito e consideração, são merecedores de igual reconhecimento. ^[118]

Deste modo, a partir do reconhecimento de tal princípio, impõe-se a proibição de que o indivíduo seja tido como "[...] mero objeto em relação ao Estado ou a terceiros, expondo-o a tratamento que comprometa sua qualidade de sujeito de direitos fundamentais." ^[119]

Ingo Wolfgang Sarlet ensina que a conceituação deste princípio se mantém em um processo permanente de desenvolvimento e construção não podendo ser definido de maneira fixa sob pena de não atender aos ditames do pluralismo das sociedades democráticas contemporâneas. E complementa: "[...] como qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado [...]". ^[120]

Considerado um dos valores fundamentais do Estado Democrático de Direito, o princípio da dignidade da pessoa humana está previsto no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988 e conforme leciona Daniel Sarmento é o centro axiológico do sistema jurídico sendo responsável pela unidade de todo o arcabouço normativo. ^[121] Simboliza, na verdade, um autêntico "superprincípio", a norma maior do ordenamento jurídico brasileiro, dotando-lhe especial sentido, unidade e racionalidade. ^[122]

A Constituição de 1988 empreendeu significativas mudanças no Direito de Família pois lhe atribuiu caráter publicista na medida em que há forte presença dos princípios de ordem pública em detrimento de interesses meramente privados.

Neste rumo, o ordenamento jurídico brasileiro vislumbra o relevante papel da família na promoção da dignidade humana. Entretanto, esta tutela privilegiada condiciona-se a observância de um pressuposto finalístico: "[...] merecerá tutela jurídica e especial proteção do Estado a entidade familiar que efetivamente promova a dignidade e a realização da personalidade de seus componentes." ^[123]

A orientação sexual de cada indivíduo não pode servir como justificativa para se recusar proteção jurídica ao casal homossexual. Muito menos para se entender que tais uniões não seriam aptas a promover a dignidade de seus componentes. Ana Carla Matos defende:

Há de se conhecer a dignidade existente na união homoafetiva. O conteúdo abarcado pelo valor da pessoa humana informa poder cada pessoa exercer livremente sua personalidade, segundo seus desejos de foro íntimo. A sexualidade está dentro do campo da subjetividade, representando uma fundamental perspectiva do livre desenvolvimento da personalidade, e partilhar a cotidianidade da vida e parcerias estáveis e duradouras parece ser um aspecto primordial da experiência humana. ^[124]

O direito ao reconhecimento é uma dimensão essencial do princípio da dignidade da pessoa humana já que, por ser um ser social que vive em constante relação com outros seres, cada indivíduo necessita do reconhecimento do seu valor para exercer sua personalidade de forma plena.

Ao negar o reconhecimento das uniões entre pessoas do mesmo sexo e consequentemente da adoção por tais indivíduos de modo conjunto

[...] o Estado atenta profundamente contra a identidade dos homossexuais, alimentando e legitimando uma cultura homofóbica na sociedade. De fato, o que caracteriza o homossexual é exatamente o fato de que a sua afetividade e sexualidade são dirigidas às pessoas do mesmo sexo. Assim, rejeitar o valor das relações amorosas entre iguais é o mesmo que desprezar um traço essencial de sua personalidade. ^[125]

Desta maneira, o princípio em questão é duplamente contrariado: Tanto sob a ótica dos casais homossexuais, quanto sob a dos menores, a quem é negado o ingresso em uma família que lhe proporcione toda a estrutura necessária ao seu pleno desenvolvimento.

Não há sentido, portanto, em proibir a adoção de crianças e adolescentes pelo fato exclusivo dos adotantes serem homossexuais, sob pena de afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana e demais princípios abordados. Nas palavras de Camila Guerin:

[...] os princípios não só possibilitam como, de fato, autorizam a concessão da adoção aos casais que vivem em união homoafetiva, salvo se estes não oferecerem ambiente familiar adequado para a criança ou adolescente, fato que não decorrerá da orientação sexual e vale também para os casais heterossexuais. ^[126]

Negar a possibilidade de adoção entre pares homossexuais é sublinhar o preconceito velado para com os diferentes.

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CAPÍTULO 3

Após a análise dos princípios constitucionais que asseguram a adoção por pares homossexuais, faz-se necessário o estudo dos dispositivos infraconstitucionais atinentes à matéria.

Em vigor desde julho de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) ^[127] nasceu após acirrados debates no Legislativo. De acordo com o Senador Ronan Tito, autor do projeto de lei que deu origem a tal regramento, o ECA se sustenta em dois pilares, quais sejam, "a concepção da criança e do adolescente como sujeitos de direitos, e a afirmação de sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento" ^[128], em contraponto ao antigo "Código de Menores" ^[129] no qual as crianças e adolescentes eram tidos como objetos da relação jurídica.

Neste sentido, buscando fazer prevalecer os interesses de seus principais destinatários, referido diploma adotou a Teoria da Proteção Integral, em consonância com a Convenção sobre os Direitos da Criança ^[130] da qual o Brasil é signatário.

Em seus artigos 39 a 52, o ECA rege o instituto da adoção de crianças e adolescentes. Esta modalidade de colocação em família substituta, definida como "[...] o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim" ^[131], faz-se através de sentença judicial, de natureza constitutiva ^[132], sendo indispensável a presença do interessado perante o juiz já que a adoção por procuração não é admitida. Acrescente-se que é medida de caráter excepcional e irrevogável.

O adotando, que só pode ser adotado por indivíduo maior de idade e que seja, ao menos, 16 anos mais velho, passa a ter os mesmos direitos e deveres dos filhos biológicos. Desse modo, o vínculo se estende a todos os parentes, inclusive para efeitos sucessórios. ^[133]

Merece destaque o art. 42 do referido estatuto que informa que maiores de idade poderão adotar independentemente do estado civil. Tal dispositivo é um dos argumentos utilizados para fundamentar a adoção por pares homossexuais.

O Código Civil de 2002 ^[134], por sua vez, dispõe acerca do instituto da adoção de menores e maiores em seus artigos 1.618 a 1.629 e do mesmo modo que o ECA serve aos interesses dos adotados. Neste sentido, o CC/02 manteve a previsão de que a adoção somente será decretada quando constituir efetivo benefício para o adotando.

Uma das maiores inovações da nova regulamentação foi a permissão da adoção por pessoas maiores de 18 ao invés de 21 anos, harmonizando-se com a maioridade civil. ^[135]

Discorrendo acerca da compatibilidade entre o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Novo Código Civil, Paulo Afonso Garrido de Paula destaca que:

[...] sendo o novo Código uma codificação de caráter geral, permanece a lei especial - ECA, ainda que cronologicamente anterior, em vigor e com eficácia plena, em razão da importância do critério da especialidade sobre o cronológico, devendo prevalecer, inclusive, quando fizer referência a institutos próprios de direito civil no caso de evidente vantagem para a criança ou adolescente. ^[136]

Para Tânia da Silva Pereira, o Estatuto da Criança e do Adolescente veio para regulamentar definitivamente a adoção para menores de 18 anos, mantendo as disposições do Código Civil para os maiores de idade, deixando para o intérprete do Direito o desafio de suprir controversas lacunas. ^[137]

Destaque-se que em nenhum dos diplomas infraconstitucionais há proibição expressa da adoção por indivíduo homossexual isoladamente. Não se vislumbra qualquer menção quanto à orientação sexual do adotante dentre os requisitos necessários à adoção.

O que se veda, inclusive em sede constitucional, é justamente a discriminação contra as pessoas de orientação afetiva homossexual.

A questão torna-se mais controvertida quando se trata da adoção conjunta por casais homossexuais. Talvez o maior entrave para essa modalidade de adoção se encontre no artigo 1.622 do CC/02 ^[138], que defere a adoção conjunta às pessoas casadas ou que vivam em união estável. ^[139]

Neste rumo, Paulo Lôbo informa:

O Código Civil brasileiro proíbe que a mesma pessoa seja adotada por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher ou companheiros de união estável. A proibição é categórica e vem da regra equivalente do Código Civil anterior, que tinha como paradigma a família constituída pelo casamento. Certamente, não é a melhor opção legislativa, porque cria barreira legal a situações existenciais difundidas na sociedade brasileira, que não correspondem a esse modelo. ^[140]

E alerta que "[...] não há impedimento constitucional para que a adoção seja deferida a duas pessoas que não sejam casadas ou que vivam em união estável, o que torna problemática a proibição." ^[141]

Argumente-se, por oportuno, que a prevalência do ECA sob o CC/02, dado o critério da especialidade reportado acima, também serve de base para fundamentar a possibilidade da biparentalidade homossexual.

Apesar de se ter verificado um avanço com a inclusão dos companheiros da união estável como legitimados a adotar conjuntamente, permaneceu no Código Civil uma cláusula de barreira que tem como principal alvo as uniões homossexuais.

Enalteça-se, por fim, que em três de agosto deste ano foi sancionada pelo Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva a Nova Lei de Adoção. Pelas novas regras, as crianças e os adolescentes não devem permanecer por mais de dois anos em abrigos e a cada seis meses devem os juízes analisar a permanência destes menores em referidas instituições. ^[142]

Inovou ao possibilitar que o juiz considere o conceito de "família extensa" para dar preferência a tios, primos e parentes próximos, mas não diretos, da criança e do adolescente sobre o cadastro nacional e estadual de adoção. As crianças maiores de 12 anos serão obrigatoriamente ouvidas pelos juízes e os irmãos deverão permanecer juntos e adotados por uma única família, exceto em casos excepcionais. ^[143]

A nova lei manteve a previsão do CC/02 permitindo a adoção por maiores de 18 anos desde que o adotante seja, no mínimo, 16 anos mais velho do que o adotado. Da mesma forma, conservou as disposições acerca da adoção conjunta, deferindo-a aos casados ou àqueles que vivam em união estável. ^[144]

No que tange à adoção por casais homossexuais, a nova lei foi silente. No entanto, tal silêncio, como se verá, não significa uma proibição.

3.2.Omissão legislativa

Não obstante a evolução na conceituação da homossexualidade, no Brasil, tanto em sede constitucional ^[145], quanto em sede infraconstitucional, o legislador foi omisso no que tange às uniões homossexuais. Trata-se, nos dizeres de Maria Berenice Dias, de uma omissão injustificável haja vista que, hodiernamente, os paradigmas da família mudaram:

Se a realidade social impôs o enlaçamento das relações afetivas pelo Direito de Família, se a moderna doutrina e a mais vanguardista jurisprudência definem a família pela só presença de um vínculo de afeto, mister reconhecer a existência de duas espécies de relacionamento interpessoal: as relações heteroafetivas e as relações homoafetivas. ^[146]

Não há como negar que a normatização da matéria seria bastante oportuna, pois esse tipo de adoção além de estar em conformidade com a Constituição Federal, coaduna-se com o.art. 29 do Estatuto da Criança e do Adolescente ^[147] bem como beneficia o menor, nos termos do art. 43 ^[148] do mesmo diploma. ^[149] Neste sentido, destaque-se os ensinamentos de Luiz Edson Fachin:

O pronunciamento legislativo tem importância à medida que preenche um espaço jurídico de definição de valores e vincula o próprio julgador. Com virtudes e defeitos, toda a manifestação legislativa pode ser um veículo situado no reconhecimento de uma mudança de padrões dentro e fora da família. ^[150]

No entanto, a ausência de subsunção da norma para esta situação específica não pode ser tida como empecilho para a adoção por pares homossexuais. A despeito da grande importância de um pronunciamento legislativo, o julgador tem o dever de suprir as lacunas.

Na análise dos casos concretos, os magistrados devem se amparar no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil que dispõe que as lacunas devem ser colmatadas pela analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Segundo Luís Roberto Barroso, o processo de preenchimento de vazios normativos, denominado de integração, não significa interpretar o sentido de uma norma existente e aplicável a determinada hipótese, mas "[...] pesquisar no ordenamento uma norma capaz de reger adequadamente uma hipótese que não foi especificamente disciplinada pelo legislador." ^[151]

Valendo-se da analogia ^[152] legal, Barroso sustenta que os elementos essenciais da união estável, quais sejam, convivência pacífica e duradoura com o intuito de constituir família, bem como os requisitos nucleares do conceito de entidade familiar (afetividade, comunhão de vida e assistência mútua, emocional e prática) estão presentes tanto nas uniões heterossexuais quanto nas homossexuais e, portanto, o regime jurídico de uma deve ser estendido à outra. ^[153]

Foi com esse desiderato que a Procuradora Geral da República Denise Duprat, ajuizou, dia 2 de julho de 2009, no Supremo Tribunal Federal, uma arguição de descumprimento de preceito fundamental – a ADPF 178 – para que o STF declare que as uniões homossexuais constituem entidades familiares equiparadas às uniões entre homens e mulheres. ^[154]

Duprat defende, em suma, que a Constituição Federal não vedou, expressamente, as uniões entre pessoas do mesmo sexo, mas apenas silenciou a respeito da referida matéria. Desta feita, a fim de evitar o vácuo na disciplina jurídica de tais relações, a analogia de tratamento dos pares homossexuais com as uniões entre pessoas de sexos diversos se torna necessária. ^[155]

Faz-se mister ressaltar que o legislador constitucional, ao normatizar as uniões estáveis, asseverou que estas são formadas por homem e mulher. Sendo assim, argumenta-se que as uniões homossexuais jamais poderiam ser equiparadas a tais entidades visto que seus componentes são do mesmo sexo.

Neste rumo, Belmiro Welter argumenta que a CF/88 restringiu este "jeito de ser-em-família" apenas entre homem e mulher. Para ele, a compreensão da família homossexual só seria possível através de uma emenda constitucional ao art. 226, §3º, que suprimisse a expressão "entre o homem e a mulher" já que o texto constitucional jamais poderá ser submetido à subjetividade do julgador pois "[...] não há uma Constituição do Legislativo, em nome do povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição do Brasil), e outra do Judiciário [...]". ^[156]

Discorrendo sobre o tema, Maria Celina Bodin de Morais afasta referido entrave e explica:

O argumento de que à entidade familiar denominada união estável o legislador constitucional impôs o requisito da diversidade de sexo parece insuficiente para fazer concluir que onde vínculo semelhante se estabeleça, entre pessoas do mesmo sexo, deva ser então ignorado ou não possa ser protegido. Aqui tem valor jurídico superior, evidentemente, o princípio da não discriminação, previsto não somente no art. 3º, I, através do objetivo fundamental de construção de uma sociedade que se pretende ‘livre, justa e solidária’. ^[157]

No mesmo sentido discorre Taísa Ribeiro:

Tais parcerias representam, sim, uniões estáveis; só não são, é claro, as uniões estáveis entre homem e mulher de que trata a Constituição naquele dispositivo. Mas todo o regramento sobre as uniões estáveis heterossexuais pode ser estendido às parcerias homossexuais, dada a identidade das situações, ou seja, estão presentes, tanto em uma quanto em outra, os requisitos de uma vida em comum, como respeito, afeto, solidariedade, assistência mútua e tantos outros. E se num resíduo de excesso formalístico, estando convencido do pedido, o juiz não se sentir à vontade para proclamar que ali existe uma ‘união estável’, que declare, então, que a situação configura uma entidade familiar, uma relação inequívoca, uma união homossexual, em que os efeitos, praticamente, serão os mesmos, atendendo-se, sobretudo o fundamento constitucional que rejeita o preconceito em razão do sexo- ou orientação sexual, como preferimos (CF, art. 3º, IV). ^[158]

Importa, verdadeiramente, que a união entre pessoas do mesmo sexo seja enquadrada como entidade familiar e, consequentemente, que seus componentes estejam legitimados a adotar, independentemente de sua configuração como entidade familiar autônoma ou, por analogia, como união estável.

No que tange à colmatação das lacunas mediante a aplicação dos princípios gerais de Direito, Diogo de Calasans sustenta a impossibilidade de se fazer uma interpretação gramatical do rol das entidades familiares, disposto no art. 226 da CF/88. Para ele, tal dispositivo deve estar em conformidade com a realidade social e deve ser interpretado de acordo com os princípios constitucionais. ^[159] Tais princípios proíbem que o silêncio constitucional aparente seja interpretado como um vazio proibitivo.

No mesmo sentido segue Taísa Ribeiro. Esta acredita que sequer existiria lacuna normativa uma vez que os princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana dentre outros estabeleceriam a extensão do regime jurídico da união estável às relações homossexuais. Afirma, ainda, que ao se admitir que porventura exista omissão relativa a tal matéria, os mesmos princípios devem ser aplicados para saná-la. ^[160]

Destaque-se que, recentemente o legislador perdeu uma grande chance de admitir expressamente a biparentalidade homossexual. Como dito anteriormente, a Nova Lei da Adoção, sancionada em 03 de agosto deste ano, não faz menção a essa modalidade de adoção e segundo Marcos Duarte:

A omissão do legislador é imperdoável e vai de encontro aos princípios constitucionais da igualdade e dignidade da pessoa humana em flagrante discriminação e preconceito proibidos pela Magna Carta. Deixa ao alvitre do aplicador da lei, conforme seu nível de civilidade e preconceitos, quando poderia aproveitar a chance e garantir direitos de grande parcela da população, que têm direito à felicidade, independente de opção sexual, e diminuir o contingente de 80.000 crianças institucionalizadas à espera de afeto e família. ^[161]

A inércia do legislativo em regular a matéria não pode obstar que o direito dos homossexuais de adotar crianças e adolescentes seja reconhecido - é isso que já vem fazendo a jurisprudência.

3.4.Avançada jurisprudência brasileira

Após o advento da Constituição de 1988, observam-se, na doutrina pátria, muitos escritos acerca da transformação da estrutura jurídica da família brasileira, o mesmo não se podendo dizer com relação ao tema da adoção por homossexuais. No entanto, o interesse acerca de tal matéria tem crescido, pois cada vez mais o número de homossexuais que ingressam no judiciário com pedido de adoção aumenta.

O Poder Judiciário brasileiro, de modo tímido, já conseguiu romper o silêncio que imperava até pouco tempo atrás. A princípio, observaram-se várias decisões versando sobre a adoção por um indivíduo homossexual, isoladamente. ^[162] Repise-se que quanto à adoção por apenas um indivíduo homossexual não há maiores controvérsias, pois inexiste no ordenamento jurídico brasileiro dispositivo que faça qualquer menção a orientação sexual como requisito para ser adotante.

A jurisprudência brasileira, inicialmente, equiparou as uniões homossexuais a um instituto tipicamente obrigacional, qual seja, a sociedade de fato. Entretanto, em fevereiro de 2006, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3300 MC/DF, afirmou que as uniões homossexuais deviam ser tidas como entidades familiares e não como mera sociedade de fato indicando que o Direito aplicável à matéria é o de Família e não o das Obrigações. ^[163] Referida manifestação foi pioneira no STF e de extrema relevância visto que muitos tribunais, especialmente o do Rio Grande do Sul, passaram a entender que o afeto faz parte da essência das uniões homossexuais e, portanto, tais entidades deviam ser tratadas sob a ótica do Direito de Família. ^[164]

Partindo do pressuposto de que as uniões entre pessoas do mesmo sexo constituem entidades familiares, proliferam decisões em vários estados brasileiros reconhecendo que a relação de tais casais configura uniões estáveis. Corroborando com o que ora se afirma, está o julgado do Quarto Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, senão vejamos:

ação declaratória. reconhecimento. união estável. casal homossexual. preenchimento dos requisitos. cabimento.

A ação declaratória é o instrumento jurídico adequado para reconhecimento da existência de união estável entre parceria homoerótica, desde que afirmados e provados os pressupostos próprios daquela entidade familiar. A sociedade moderna, mercê da evolução dos costumes e apanágio das decisões judiciais, sintoniza com a intenção dos casais homoafetivos em abandonar os nichos da segregação e repúdio, em busca da normalização de seu estado e igualdade às parelhas matrimoniadas. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA. ^[165]

Com relação à adoção homossexual especificamente, a primeira abertura significativa ocorreu na cidade de Catanduva/SP em 2004 quando foi permitido que dois homens entrassem para a fila de espera de pais adotivos. Tanto o juiz quanto o membro do Ministério Público fundamentaram suas decisões na já mencionada Resolução 1/99 ^[166] do Conselho Federal de Psicologia. ^[167] Em 30 de outubro de 2006, após a realização de avaliações dirigidas por psicólogos e assistentes sociais, o referido casal conquistou o direito de adotar, oficialmente, uma menina de cinco anos de idade, e de ter os seus nomes inseridos na certidão de nascimento da criança. ^[168]

Outra expressiva abertura judicial ocorreu na cidade de Bagé, no Rio Grande do Sul, onde o Juiz da Infância e da Juventude Dr. Marcos Danilo Edson Franco estendeu à companheira da mãe adotiva a constituição do vínculo legal de filiação de duas crianças, por meio da adoção. O casal já convivia há oito anos e os menores, na prática, já estavam sendo educados pelas duas mulheres. Não obstante a posição contrária do Ministério Público da comarca ^[169], a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, negou provimento, por unanimidade, à Apelação Cível interposta pelo MP. ^[170] Referida decisão, ocorrida em 05 de abril de 2006, tornou-se um marco jurisprudencial na luta pelo direito a adoção por pares homossexuais fazendo-se oportuno transcrevê-la:

APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. Negaram provimento. Unânime. ^[171]

Em maio do mesmo ano, o magistrado titular da Vara da Infância, da Juventude e do Idoso do Rio de Janeiro permitiu que um casal de mulheres que mantinha relação estável há três anos adotasse uma criança de dois anos e seis meses. ^[172] Em junho de 2009, foi a vez do magistrado da Infância e Juventude da cidade de Goiânia conceder a adoção de uma menina de 2 anos e 10 meses a um casal de mulheres. A criança já morava com as beneficiadas desde abril de 2008. ^[173]

A decisão mais recente ^[174] é de julho deste ano e ocorreu no município de Juruá no Mato Grosso, onde o juiz da Vara da Infância e da Juventude da respectiva Comarca concedeu a um casal de homens, que conviviam há cinco anos, a adoção de dois irmãos. A adoção dos menores foi aprovada pelo Ministério Público Estadual e concedida pela Justiça após a análise de psicólogos forenses e entrevistas com o casal e pessoas ligadas a eles. ^[175]

Como se percebe, não obstante a ausência de regramento expresso, os posicionamentos jurisprudenciais sobre a temática abordada já avançaram significativamente. Tal fato demonstra que a jurisprudência mostra-se sensível à realidade dos fatos.

Não enxergar fatos que estão diante dos olhos é manter a imagem da Justiça cega. Condenar à invisibilidade situações existentes é produzir irresponsabilidades, é olvidar que a Ética condiciona todo o Direito, principalmente, o Direito de Família. ^[176]

3.5.Direito à paternidade/maternidade x Melhor Interesse da Criança e do Adolescente

O exercício da paternidade/maternidade diz respeito à realização pessoal e à própria formação da identidade de cada ser humano e deve ser analisado sempre em consonância com os princípios constitucionais já abordados no capítulo anterior.

Assim como os casais heterossexuais, os pares homossexuais têm o direito de tornarem-se pais e mães e realizar o sonho de ter filhos como quaisquer outros cidadãos.

[...] um Estado que nega, em tese, o direito de paternidade/maternidade a uma parcela de seus cidadãos, impedindo sua realização pessoal, violando os seus direitos fundamentais de igualdade, liberdade e não-discriminação, inviabiliza o exercício da cidadania e põe em risco a própria vivência democrática, ao deixar de promover positivamente as liberdades fundamentais de todos os seus cidadãos. ^[177]

Um dos caminhos viáveis para a efetivação deste direito, como visto, é a adoção. Discorrendo acerca deste instituto Fernando Freire destaca que a adoção

[...] representa uma resposta às necessidades não satisfeitas pela ordem natural dos acontecimentos, uma resposta que oferece à criança órfã e abandonada, uma possibilidade de ter pais e ambiente familiar indispensáveis para seu desenvolvimento. A adoção não é mais um instrumento exclusivamente jurídico, mas um recurso de profundas manifestações éticas e sociais. De todos os sistemas alternativos de proteção às crianças e adolescentes abandonados, a adoção é o único que cumpre com todas as funções da relação filial. É o sentimento de auto-estima, chave para o processo de desenvolvimento de uma personalidade sadia e construtiva. ^[178]

Como já abordado, não há nada que evidencie que os homossexuais não possam exercer a paternidade/maternidade tão bem quanto os heterossexuais. São pessoas plenamente capazes de oferecer amor e afeto a outros seres humanos.

Grande parte da doutrina trata a temática da adoção homossexual pelo viés dos direitos dos homossexuais. ^[179] No entanto, é preciso destacar que o direito à paternidade/maternidade de qualquer indivíduo, homossexual ou não, jamais poderá se sobrepor ao melhor interesse da criança e do adolescente.

Ao avaliar referida temática sob a ótica da filiação, constata-se que o preconceito enfrentado pela minoria de orientação sexual diversa dos padrões sociais implica a exclusão jurídica dos menores envolvidos. Deste modo, as crianças e adolescentes estariam "[...] sofrendo uma desvantagem em relação às demais espécies de filiação, devido a algo que se pretende reputar contrário ao seu interesse – sendo que, com a justificativa de protegê-las, está-se contrariamente tratando-as de forma desigual, afastando-as de alguns direitos." ^[180]

Há crianças e adolescentes convivendo com homossexuais e o Direito não pode fechar os olhos para este fato. Não se deve excluir as possibilidades destes menores terem acesso à família substituta, pois os mesmos têm direito à igualdade de tratamento independentemente da orientação sexual dos seus pais.

Ana Carla Harmatiuk destaca que para muitos estudiosos o conceito jurídico do Melhor Interesse da Criança é indeterminado visto que institui espaços de adequação do Direito à realidade social. ^[181]

Valores éticos, como o de dar conteúdo ao critério consagrado no Direito comparado Norte- Americano, na expressão best interest of the child, têm a vantagem de possuírem alta carga valorativa; mas, baixa precisão de aplicabilidade. Aqui reside a melhor qualidade e a grande dificuldade desta forma de legislar, especialmente em questões como neste trabalho enfocadas, onde o preconceito predomina. ^[182]

Para preencher o conteúdo do superior interesse do menor, o jurista traz suas experiências pessoais, seus pontos de vista e pode, consequentemente, equiparar a homossexualidade a um qualificador negativo no momento da adoção. No entanto, o que deve ser reputado como relevante, como já destacado antes, são as características pessoais dos pais, seu equilíbrio nos âmbitos patrimonial e pessoal, sua capacitação bem como as demais questões exigidas para o sadio desenvolvimento da paternidade e maternidade.

Quando se analisa a adoção homossexual sob a ótica da filiação, verificar-se-á que, na verdade, há uma relação de complementaridade e não de oposição entre o direito à paternidade/maternidade dos homossexuais e o melhor interesse da criança e do adolescente.

Não se trata de um direito absoluto, mas relativo, já que os homossexuais poderão exercer o direito de ser pais ou mães desde que preencham os requisitos essenciais para que reste configurado o melhor interesse da criança e do adolescente.

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CONCLUSÃO

O presente trabalho se propôs a avaliar a possibilidade jurídica de adoção de crianças e adolescentes por casais homossexuais.

Procurou-se analisar os principais óbices de cunho psicológico e social levantados por aqueles que são contra esta modalidade de adoção. Foi possível vislumbrar uma breve evolução histórica do pensamento sobre a homossexualidade e concluir que, nos dias atuais, a orientação homossexual não é mais vista como doença, sendo, inclusive, vedado a qualquer profissional de Psicologia promover tratamento para a "cura" da homossexualidade.

Destacaram-se, igualmente, diversas pesquisas científicas de autores vários que concluíram que os filhos de pais homossexuais são tão bem equilibrados social e psicologicamente quanto os filhos de pais heterossexuais.

Sendo assim, a possível influência na identidade sexual, desenvolvimento pessoal e relacionamento social de crianças criadas por pais homossexuais, frequentemente utilizados como óbices a este tipo de adoção, deve ser descartada pois não restou demonstrada até o momento.

Há que se enfatizar que o novo sempre é visto com reservas. Não se nega que o adotado possa, eventualmente, vir a sofrer algum tipo de preconceito já que todos aqueles que integram minorias estão sujeitos a isto. No entanto, não é proibindo a adoção homossexual que o problema do preconceito contra os adotados será abolido. Faz-se imperioso direcionar as crianças e os adolescentes para que eles lidem, da melhor maneira possível, com as diferenças sem que isso implique em desigualdade.

Questiona-se no curso do trabalho se seria possível negar o direito à paternidade/maternidade dos pares homossexuais, que é amplamente reconhecido aos casais heterossexuais, e permanecer respeitando os princípios constitucionais.

Ao abordar o Princípio da Igualdade, demonstrou-se que o mesmo é suficiente para afastar qualquer forma de discriminação quanto aos homossexuais.

Os órgãos e agentes públicos não podem desequiparar os cidadãos quando não haja uma razão legítima e um motivo relevante. Seria razoável a negação de direitos com base unicamente na orientação sexual dos indivíduos? A lei não deve promover outra coisa senão o tratamento igualitário de todos os cidadãos e jamais ser fonte de privilégios ou de perseguições fundadas na orientação sexual dos indivíduos.

Entretanto, para que o estudo fosse feito de modo completo, o tema também foi avaliado sob o viés do menor pois a questão da adoção é mais complexa já que não leva em conta apenas os interesses dos adotantes mas também ingressa no campo de interesse das crianças e adolescentes.

Fatores como a preferência da criança, a habitualidade dos adotantes em dar amor, orientação, alimentos necessários bem como os laços afetivos entre o adotando e os adotantes devem ser observados. A orientação sexual, contudo, não deve ser considerada pois não impede que o indivíduo exerça, satisfatoriamente, o papel de pai ou mãe.

Outrossim, não há como fechar os olhos e negar que a vivência de crianças e adolescentes em lares homossexuais é uma realidade. Na prática, o que se vislumbra é que o menor é adotado por um indivíduo homossexual isoladamente, mas vive com o par homossexual. O fim da união ou a morte daquele que não tem vínculo legal gera graves prejuízos ao menor que estará privado de direitos, tais como, alimentos e benefícios de cunho previdenciário ou sucessório.

Deste modo, indaga-se: o Princípio do Melhor Interesse da Criança estaria sendo observado?

A adoção conjunta pelo par homossexual proporciona uma maior segurança jurídica para o menor. As vantagens reais da filiação homossexual plena são facilmente constatadas se confrontadas com a realidade de exclusão a que estará exposto o filho adotado por apenas um dos conviventes quando do fim da relação ou falecimento de um deles.

Ao ponderar o Princípio da Afetividade, percebeu-se que o seu reconhecimento pode ser enxergado na proteção dada às famílias de fato pelo Direito que vem reconhecendo progressivamente novas modalidades de entidade familiar. É neste contexto que as uniões homossexuais devem ser reconhecidas como entidades familiares.

O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana não poderia deixar de ser abordado. Este verdadeiro "superprincípio" tem como uma dimensão essencial o direito ao reconhecimento, ou seja, cada indivíduo necessita do reconhecimento do seu valor para exercer sua personalidade de forma plena pois é um ser social que vive em constante relação com outros seres.

A orientação sexual de cada indivíduo não pode servir como justificativa para se entender que as uniões homossexuais não seriam aptas a promover a dignidade de seus componentes sob pena de contrariar duplamente o princípio da dignidade: Tanto sob a ótica dos casais homossexuais, quanto sob a dos menores, a quem é negado o ingresso em uma família que lhe proporcione toda a estrutura necessária ao seu pleno desenvolvimento.

Ao enfrentar o estudo das normas infraconstitucionais atinentes à matéria e dos principais obstáculos jurídicos concluiu-se que, não obstante a importância do pronunciamento legislativo a respeito do tema, a omissão do legislador brasileiro não implica em proibição. Diante do caso concreto, o magistrado tem o dever de se amparar no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil que dispõe que as lacunas devem ser colmatadas pela analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Ao negar um tratamento igualitário aos homossexuais, muitas crianças saem prejudicadas pois estão perdendo, potencialmente, o direito a uma família substituta. Neste caminho, a adoção por pares homossexuais satisfaz, simultaneamente, o direito de paternidade/maternidade dos homossexuais e o direito das crianças e adolescentes de terem uma verdadeira família.

Não se pode admitir o império do senso-comum. Torna-se imprescindível incitar, cada vez mais, o debate sobre todas as peculiaridades do assunto bem como aprofundar as pesquisas acerca do tema.

O objetivo desta monografia não foi outro senão questionar posicionamentos conservadores, presos à literalidade da lei, bem como propor uma reflexão despida de quaisquer preconceitos e tanto quanto possível elevar o debate aos aspectos científicos que a temática requer.

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REFERÊNCIAS

ANDRADE, Diogo de Calasans. Adoção entre pessoas do mesmo sexo e os princípios constitucionais. Revista Brasileira de Direito de Família, ano VII, n. 30, Porto Alegre: Síntese, jun./jul. 2005, p.99- 123.

BARROSO, Luís Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. Revista de Direito do Estado, ano 2, n. 5, Rio de Janeiro: Renovar, jan./mar. 2007, p.167- 197.

______. Interpretação e aplicação da Constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

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Notas

RESOLVE: [...]

Art. 2º - Os psicólogos deverão contribuir, com seu conhecimento, para uma reflexão sobre o preconceito e o desaparecimento de discriminações e estigmatizações contra aqueles que apresentam comportamentos ou práticas homoeróticas.

Art. 3º - Os psicólogos não exercerão qualquer ação que favoreçam patologização de comportamentos ou práticas homoeróticas, nem adotarão ação coercitiva tendente a orientar homossexuais para tratamentos não solicitados.

Parágrafo único - Os psicólogos não colaborarão com eventos e serviços que proponham tratamento e cura das homossexualidades. [...]

Disponível em: <http://www.crp07.org.br/upload/legislacao/legislacao39.pdf.> Acesso em: 28 abril 2009.

Art. 18 - E dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

1. FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais – efeitos jurídicos. São Paulo: Método, 2004, p. 38.
2. Idem, ibidem, p. 38.
3. SAPKO, Vera Lucia da Silva. Do direito à paternidade e maternidade dos homossexuais: sua viabilização pela adoção e reprodução assistida. Curitiba: Juruá, 2006, p. 54.
4. DAGNESE, Napoleão. Cidadania no armário- Uma abordagem sociojurídica acerca da homossexualidade. São Paulo: Ltr, 2000, p.14.
5. CAMPOS, Adriano Leitinho. Famílias homoafetivas e adoção no âmbito do estado democrático de direito. (Mestrado em Direito). Centro de Ciências Jurídicas. Universidade de Fortaleza, 2008, p. 69.
6. Idem, ibidem, p. 70.
7. Denominação dada à cópula carnal na Idade Média. A palavra tem origem na descrição bíblica da destruição de Sodoma e Gomorra. A Bíblia, no livro do Gênesis, narra que Deus enviou dois anjos para analisarem tais cidades, que seriam origem de diversos pecados, dentre os quais o homossexualismo.
8. SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 59.
9. DIAS, Maria Berenice. União homossexual: O preconceito e a justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.28
10. CAMPOS, Adriano Leitinho. Famílias homoafetivas e adoção no âmbito do estado democrático de direito. (Mestrado em Direito). Centro de Ciências Jurídicas. Universidade de Fortaleza, 2008, p. 72.
11. SAPKO, Vera Lucia da Silva. Do direito à paternidade e maternidade dos homossexuais: sua viabilização pela adoção e reprodução assistida. Curitiba: Juruá, 2006, p. 53.
12. CAMPOS, Adriano Leitinho. Op. Cit, p. 72.
13. RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrática. Brasília: Brasília Jurídica, 2001, p. 93.
14. FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais – efeitos jurídicos. São Paulo: Método, 2004, p. 26.
15. MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Filiação e Homossexualidade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (org.). Família e Dignidade Humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 83.
16. CHEMIN, Silvana Aparecida; SESARINO, Shirley Rialto. Adoção e homossexualidade: a civilização e o seu mal-estar. In: CARVALHO, Maria Cristina Neiva de (org.); MIRANDA, Vera Regina (org.). Psicologia jurídica: temas de aplicação. Curitiba: Juruá, 2008, p. 128.
17. Idem, ibidem, p.129.
18. SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 60.
19. SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 63.
20. DIAS, Maria Berenice. Politicamente correto. In: DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 36.
21. O CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA, no uso de suas atribuições legais e regimentais, [...]
22. Destaque-se que recentemente o Conselho Federal de Psicologia decidiu aplicar censura pública a uma pscicóloga que atendia a cerca de 20 anos no Rio de Janeiro e prometia a cura da homossexualidade de seus pacientes. (URIBE, Gustavo. Psicóloga que diz curar a homossexualidade é punida. Disponível em: <http://www.estadao.com.br/noticias/geral,psicologa-que-diz-curar-homossexualidade-e-punida,411701,0.htm.>). Acesso em: 14 set. 2009.
23. BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias homossexuais: aspectos jurídicos. São Paulo: RT, 2002, p. 17.
24. FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais – efeitos jurídicos. São Paulo: Método, 2004, p. 26- 31.
25. Proveniente de Urânia, nome latino da deusa do amor e da beleza Afrodite.
26. FERNANDES, Taísa Ribeiro. Op. Cit., p. 23.
27. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 686.
28. DIAS, Maria Berenice. União homossexual. Aspectos sociais e jurídicos. In: DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 88.
29. MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Filiação e Homossexualidade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (org.). Família e Dignidade Humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 81.
30. TALAVERA, Glauber Moreno. União Civil entre pessoas do mesmo sexo. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 81.
31. DIAS, Maria Berenice. União homossexual, o Preconceito e a Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
32. DIAS, Maria Berenice. Um é pouco. Disponível em: <http://www.mbdias.com.br/hartigos.aspx?46,11>. Acesso em: 15 abril 2009.
33. Diz-se criança a pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade (ECA, art. 2º). Tal distinção é bastante oportuna na medida em que o tratamento dado às crianças é diferente do dispensado ao adolescente. Este, por exemplo, deve ter o seu consentimento considerado nos processos de adoção (ECA, art. 45, § 2º).
34. GIUSTO, Eliana. Adoção por pares homossexuais: sim ou não? quem sabe?. Disponível em: <http:// www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=98>. Acesso em: 05 mar. 2009.
35. GIUSTO, Eliana. Adoção por pares homossexuais: sim ou não? quem sabe?. Disponível em: <http:// www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=98>. Acesso em: 05 mar. 2009.
36. CZAJKOWSKI, Rainer. União livre à luz das Leis 8.971/94 e 9.278/96. Curitiba: Juruá, 1997, p. 181.
37. MASCHIO, Jane Justina. A adoção por casais homossexuais. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2764>. Acesso em: 27 abr. 2009.
38. SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 65.
39. DIAS, Maria Berenice. Adoção homoafetiva. In: DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.124.
40. CZAJKOWSKI, Rainer. União livre à luz das Leis 8.971/94 e 9.278/96. Curitiba: Juruá, 1997, p. 182.
41. BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias homossexuais- aspectos jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.98.
42. ECA/1990. Artigo. 17 - O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da insanidade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
43. MENDONÇA. Martha. Quando a separação não é um trauma. Disponível em: < http://revistaepoca.globo.com/Epoca/0,6993,EPT897066-1664-4,00.html>. Acesso em: 15 abril 2009.
44. Como proposta para enfrentar esse problema seria interessante que houvesse um acompanhamento psicológico para os filhos adotados por homossexuais, inclusive no sentido de elaborar pesquisas demonstrando ou não possíveis distúrbios e/ou preconceitos sociais sofridos por essas crianças e adolescentes.

45.DIAS, Maria Berenice. Uniões homoafetivas- Uma realidade que o Brasil insiste em não ver. Revista do Ministério Público- Alagoas, n.7, Maceió: Universidade Federal de Alagoas, Centro de Ciências Jurídicas, jan./jun. 2002, p.108.

§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.

[...]

§4º- Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. [...]

46. FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais – efeitos jurídicos. São Paulo: Método, 2004, p.36.
47. TALAVERA, Glauber Moreno. União Civil entre pessoas do mesmo sexo. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 83.
48. TALAVERA, Glauber Moreno. União Civil entre pessoas do mesmo sexo. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 83.
49. FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais – efeitos jurídicos. São Paulo: Método, 2004, p. 36.
50. VIANNA, Guaraci de Campos. Adoção por casal homoafetivo. Disponível em: < http://www.lex.com.br/noticias/artigos/default.asp?artigo_id=1129284&dou=1>. Acesso em: 10 abril 2009.
51. DIAS, Maria Berenice. Famílias homoafetivas. In: DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.70.
52. CARDOSO, Simone Tassarini. Estudos de Direito Civil-Constitucional: do contrato parental à socioafetividade. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2004, p. 91.
53. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2552>. Acesso em: 16 fev. 2009.
54. Neste sentido, os autores Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha Pereira, Luis Roberto Barroso, Ana Carla Harmatiuk Matos, dentre outros.
55. ECA/1990. Artigo 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.
56. PERES, Ana Paula Ariston Barion. A Adoção por homossexuais: Fronteiras da Família na Pós-modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 202 e 203.
57. BONADIO, Luciana. Ativistas gays comemoram decisão que permite adoção de crianças. Disponível em: < http://g1.globo.com/Noticias/SaoPaulo/0,,AA1361499-5605-440,00.html >. Acesso em: 15 abril 2009.
58. BBC Brasil. Senado do Uruguai aprova adoção por casais homossexuais. Disponível em: < http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2009/09/090909_uruguai_senado_np.shtml>. Acesso em: 14 set. 2009.
59. PERES, Ana Paula Ariston Barion. Op. Cit., p. 202 e 203.
60. SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 105.
61. WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyj. Aspectos psicológicos da adoção. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 51.
62. RICKETTS e ACHTENBERG apud WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyj. Aspectos psicológicos da adoção. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 51.
63. WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyj. Op. Cit., p. 51.
64. SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. Op. Cit., p. 125.
65. SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 115.
66. Idem, ibidem, p. 124.
67. CF/88, Artigo 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...]
68. DIAS, Maria Berenice. Um é pouco. Disponível em: http://www.mbdias.com.br. Acesso em: 04 mar. 2009.
69. CARELLI, Gabriela. Tudo por um filho. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/090501/p_108.html >. Acesso em: 27 abril 2009.
70. CARELLI, Gabriela. Tudo por um filho. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/090501/p_108.html >. Acesso em: 27 abril 2009.
71. DIAS, Maria Berenice. Adoção homoafetiva. In: DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.126.
72. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 281.
73. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 327.
74. Idem, ibidem, p.352.
75. OLIVEIRA, Fábio de. Por uma teoria dos princípios. O princípio constitucional da razoabilidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 43-44.
76. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1.086.
77. HECK, Luís Afonso. Regras, princípios jurídicos e sua estrutura no pensamento de Robert Alexy. In: LEITE, George Salomão (org.). Dos princípios constitucionais: Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 57.
78. Idem, ibidem, p. 58.
79. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras em sentido contrário. (HECK, Luís Afonso. Regras, princípios jurídicos e sua estrutura no pensamento de Robert Alexy. In: LEITE, George Salomão (org.). Dos princípios constitucionais: Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 64)
80. LEITE, George Salomão; LEITE, Glauco Salomão. A abertura da constituição em face dos princípios constitucionais. In: LEITE, George Salomão (org.). Dos princípios constitucionais: Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 153- 154.
81. PIOVESAN, Flávia; PIOVESAN, Luciana; SATO, Priscila Kei. Implementação do direito à igualdade. In: PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 191-193.
82. TORRES, Ricardo Lobo. Os Direitos Humanos e a Tributação - Imunidades e Isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 267.
83. CF/88, Art. 3º, inciso IV, e Art. 5º, caput, por exemplo.
84. PIOVESAN, Flávia; PIOVESAN, Luciana; SATO, Priscila Kei. Implementação do direito à igualdade. In: PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 197.
85. Idem, ibidem, p. 199.
86. SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Princípio Constitucional da Igualdade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 35-37.
87. BARROSO, Luís Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. Revista de Direito do Estado, ano 2, n. 5, Rio de Janeiro: Renovar, jan./mar. 2007, p. 179.
88. Idem, ibidem, p. 180.
89. Não constituindo entidade familiar, estariam, consequentemente, impedidos de adotar conjuntamente.
90. BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 179-182.
91. MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Filiação e Homossexualidade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (org.). Família e Dignidade Humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 75.
92. PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança. In: PEREIRA, Tânia da Silva (coord.). O Melhor Interesse da Criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 1-3.
93. MESSIAS, Patrícia Melo. O princípio do melhor interesse do menor. Revista do Mestrado em Direito, ano 2, n. 2, Maceió: Nossa Livraria, jan./jun., 2006, p. 299.
94. Idem, ibidem, p. 306-307.
95. PIOVESAN, Flávia; PIROTTA, Wilson Ricardo Buquetti Pirotta. Os direitos humanos das crianças e adolescentes no direito internacional e no direito interno. In: PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 285.
96. CF/88. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...]
97. ECA/90. Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. [...]
98. MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Filiação e Homossexualidade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (org.). Família e Dignidade Humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 79.

99.MESSIAS, Patrícia Melo. O princípio do melhor interesse do menor. Revista do Mestrado em Direito, ano 2, n. 2, Maceió: Nossa Livraria, jan./jun., 2006, p. 313.

§3º- Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§4º- Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. [...]

100. FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: Relação Biológica e Afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 98.
101. REAL, Carlos Pamplona Corte Real. Homoafectividade: a respectiva situação jurídico-familiar em Portugal. In: DIAS, Maria Berenice (coord.); PINHEIRO, Jorge Duarte (coord.). Escritos de Direito das Famílias: uma perspectiva luso-brasileira. Porto Alegre: Magister, 2008, p. 33.
102. Embora não haja expressa menção à orientação sexual, outro não é o espírito da lei.
103. De acordo com o último grande levantamento da população americana feito pelo governo, há, atualmente, pelo menos dois milhões de casais homossexuais masculinos e femininos educando filhos, adotados ou não. (SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p.124).
104. DIAS, Maria Berenice. Adoção homoafetiva. Disponível em: <www.mbdias.com.br>. Acesso em: 26 mai. 2009.
105. BARROSO, Luís Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. Revista de Direito do Estado, ano 2, n. 5, Rio de Janeiro: Renovar, jan./mar. 2007, p.168.
106. OLIVEIRA, José Sebastião. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: RT, 2002, p. 233.
107. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 244.
108. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/527>. Acesso em:17 ago. 2009.
109. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Socioafetividade no Direito de Família: a Persistente Trajetória de um Conceito Fundamental. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, ano X, n. 5, Belo Horizonte: IBDFAM, ago./set. 2008, p. 16.
110. DIAS, Maria Berenice. Filhos do Afeto. Disponível em: <www.mbdias.com.br >. Acesso em: 15 jun. 2009.
111. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Socioafetividade no Direito de Família: a Persistente Trajetória de um Conceito Fundamental. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, ano X, n. 5, Belo Horizonte: IBDFAM, ago./set. 2008, p. 8.
112. CF/88. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...]
113. FEIJÓ, Adriana Maria de Vasconcelos. Homoafetividade: tolerância ou respeito? A sociedade pluralista de nossos tempos e a busca por um direito inclusivo. Revista do Ministério Público- Alagoas, n.19, Maceió: Universidade Federal de Alagoas, Centro de Ciências Jurídicas, p.13-44, jul./dez. 2007
114. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2552>. Acesso em: 16 fev. 2009.
115. DIAS, Maria Berenice. União homossexual: O preconceito e a justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 32.
116. DIAS, Maria Berenice. Adoção por homossexuais. Disponível em: <www.mbdias.com.br >. Acesso em: 15 jun. 2009.
117. KLOEPFER, Michael. Vida e dignidade da pessoa humana, Trad. Rita Dostal Zanini. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Dimensões da Dignidade- Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 153- 184.
118. BARROSO, Luís Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. Revista de Direito do Estado, ano 2, n. 5, Rio de Janeiro: Renovar, p.167- 197, jan./mar. 2007, p. 185.
119. FEIJÓ, Adriana Maria de Vasconcelos. Homoafetividade: tolerância ou respeito? A sociedade pluralista de nossos tempos e a busca por um direito inclusivo. Revista do Ministério Público- Alagoas, n.19, Maceió: Universidade Federal de Alagoas, Centro de Ciências Jurídicas, jul./dez. 2007, p. 27.
120. SARLET, Ingo Wolfgand. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 41.
121. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 85-86.
122. PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 393.
123. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 373.
124. MATOS, Ana Carla Harmatiuk. União de pessoas do mesmo sexo - Aspectos jurídicos e sociais, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 148.
125. SARMENTO, Daniel. Casamento e União Estável entre Pessoas do Mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais. In: SARMENTO, Daniel (coord.); IKAWA, Daniela (coord.); PIOVESAN, Flávia (coord.). Igualdade, Diferença e Direitos Humanos. Lumen Juris: Rio de Janeiro: 2008, p. 646.
126. GUERIN, Camila Rocha. Adoção e união homoafetiva. Disponível em: <www.ibdfam.org.br >. Acesso em: 10 set. 2009.
127. Lei nº 8.069/1990.
128. PINHEIRO, Paula Tathiana. Da ausência de vedação à adoção por homossexuais, segundo o ordenamento jurídico pátrio. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/22505.> Acesso em: 14 jul. 2009.
129. Lei nº 6.697/79.
130. Referida Convenção foi aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas (ONU) em 20 de novembro de 1989 e entrou em vigor em 02 de setembro de 1990.
131. KAUSS, Omar Gama Ben. A adoção no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90). 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1993, p. 9.
132. ECA, art. 47.
133. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 339.
134. Lei nº 10.406/2002.
135. PERES, Ana Paula Ariston Barion. A Adoção por homossexuais: Fronteiras da Família na Pós-modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 85-86.
136. PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Reflexos do novo Código Civil no Estatuto da Criança e do Adolescente. In: REIS, Selma Negrão Pereira (coord). Questões de direito civil e o novo código: as regras mudaram. São Paulo: Imprensa Oficial, 2004, p. 414.
137. PEREIRA, Tânia da Silva. Da adoção. In: DIAS, Maria Berenice (coord.); PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 133.
138. CC/02. Art. 1.622. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável. Parágrafo único. Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal.
139. União estável, consoante o art. 226, §3º, da CF e ao art. 1.723 do CC, é a relação de afeto, configurada na convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, constituindo família. (FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais – efeitos jurídicos. São Paulo: Método, 2004, p. 104.)
140. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. São Paulo: Saraiva 2008, p. 257.

141.Idem, ibidem, p. 258.

142. RIBEIRO, Jeferson. Lula sanciona Nova Lei Nacional da Adoção. Disponível em: < http://g1.globo.com/Noticias/Politica>. Acesso em: 03 ago. 2009.
143. Idem, ibidem.
144. Idem, ibidem.
145. CF/88. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. [...]
146. DIAS, Maria Berenice. Uniões homoafetivas: uma omissão injustificável. In: DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 65.
147. ECA/90. Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.
148. ECA/90. Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.
149. PERES, Ana Paula Ariston Barion. A Adoção por homossexuais: Fronteiras da Família na Pós-modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 157-158.
150. FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 124.
151. BARROSO, Luís Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. Revista de Direito do Estado, ano 2, n. 5, Rio de Janeiro: Renovar, jan./mar. 2007, p. 192.
152. Utilização subsidiária de outro dispositivo, para interpretar-se outro ou ser usado em relação jurídica semelhante a ela, quando não tem dispositivo próprio que a regule. O processo analógico pode se realizar sob duas modalidades: analogia legal, quando é possível recorrer a uma regra específica apta a incidir sobre a hipótese, e analogia jurídica, quando não existe regra específica e a solução é buscada no sistema como um todo. (SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 106).
153. BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 193.
154. ROLLEMBERG, José. Um debate inevitável. Disponível em: <http://www.jornaldodiase.com.br/viz_conteudo_opiniao.asp?codigo=642009 >. Acesso em: 21 jul. 2009.
155. Idem, ibidem.
156. WELTER, Belmiro Pedro. Família homoafetiva: Limites Constitucionais. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, ano 9, n. 2, Porto Alegre: Magister, fev./mar. 2008, p. 79.
157. MORAES, Maria Celina Bodin de. A união entre pessoas do mesmo sexo: uma análise sob a perspectiva civil- constitucional. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, ano 1, n. 1, Rio de Janeiro, jan./mar., 2000, p. 108.
158. FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais – efeitos jurídicos. São Paulo: Método, 2004, p. 68.
159. ANDRADE, Diogo de Calasans. Adoção entre pessoas do mesmo sexo e os princípios constitucionais. Revista Brasileira de Direito de Família, ano VII, n. 30, Porto Alegre: Síntese, jun./jul. 2005, p. 101.
160. FERNANDES, Taísa Ribeiro. Op. Cit., p. 193.
161. DUARTE, Marcos. Nova Lei Nacional de Adoção: a perda de uma chance de fazer justiça. Disponível em: < www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 04 ago. 2009.
162. Neste sentido aponta o excerto do seguinte julgado: ADOÇÃO CUMULADA COM DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER. ALEGAÇÃO DE SER HOMOSSEXUAL O ADOTANTE. DEFERIMENTO DO PEDIDO. RECURSO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais), considerando que o adotado, agora com dez anos, sente agora orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro, e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Apelo improvido. Unânime. In: BRASIL, TJRJ – Ap. Civ. nº 1998.001.14332, 9ª Câmara Cível, Rel. Des. Jorge Magalhães. Disponível em: www.tj.rj.gov.br; acesso: 28.7.2009.
163. Destaque-se a ementa do referido julgado: UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS. PRETENDIDA QUALIFICAÇÃO DE TAIS UNIÕES COMO ENTIDADES FAMILIARES. DOUTRINA. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI Nº 9.278/96. NORMA LEGAL DERROGADA PELA SUPERVENIÊNCIA DO ART. 1.723 DO NOVO CÓDIGO CIVIL (2002), QUE NÃO FOI OBJETO DE IMPUGNAÇÃO NESTA SEDE DE CONTROLE ABSTRATO. INVIABILIDADE, POR TAL RAZÃO, DA AÇÃO DIRETA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA, DE OUTRO LADO, DE SE PROCEDER À FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA DE NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS (CF, ART. 226, § 3º, NO CASO). DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA (STF). NECESSIDADE, CONTUDO, DE SE DISCUTIR O TEMA DAS UNIÕES ESTÁVEIS HOMOAFETIVAS, INCLUSIVE PARA EFEITO DE SUA SUBSUNÇÃO AO CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR: MATÉRIA A SER VEICULADA EM SEDE DE ADPF? DECISÃO: [...] 8. As noções de casamento e amor vêm mudando ao longo da história ocidental, assumindo contornos e formas de manifestação e institucionalização plurívocos e multifacetados, que num movimento de transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das trocas afetivas e sexuais. 9. A aceitação das uniões homossexuais é um fenômeno mundial – em alguns países de forma mais implícita – com o alargamento da compreensão do conceito de família dentro das regras já existentes; em outros de maneira explícita, com a modificação do ordenamento jurídico feita de modo a abarcar legalmente a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo. 10. O Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais, que, pela sua própria dinâmica, muitas vezes se antecipam às modificações legislativas. 11. Uma vez reconhecida, numa interpretação dos princípios norteadores da constituição pátria, a união entre homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relação da Previdência para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das uniões estáveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovação do vínculo afetivo e dependência econômica presumida entre os casais (...).Concluo a minha decisão. E, ao fazê-lo, não posso deixar de considerar que a ocorrência de insuperável razão de ordem formal (esta ADIN impugna norma legal já revogada) torna inviável a presente ação direta, o que me leva a declarar extinto este processo (RTJ 139/53 – RTJ 168/174-175), ainda que se trate, como na espécie, de processo de fiscalização normativa abstrata (RTJ 139/67), sem prejuízo, no entanto, da utilização de meio processual adequado à discussão, "in abstracto" – considerado o que dispõe o art. 1.723 do Código Civil –, da relevantíssima tese pertinente ao reconhecimento, como entidade familiar, das uniões estáveis homoafetivas. In: BRASIL, STF – ADI n.º 3300 MC/DF, Rel. Min Celso de Mello. Disponível em: www.stf.jus.br; acesso: 5.8.2009.
164. APELAÇÃO. UNIÃO ESTÁVEL ENTRE DUAS PESSOAS DO MESMO SEXO. COMPETÊNCIA. LOCAÇÃO DE PARTE DO IMÓVEL QUE SERVIA DE MORADA COMUM. DESCABIMENTO. A competência para processar e julgar ações que visam o reconhecimento de união estável entre duas pessoas do mesmo sexo é das Varas e Câmaras especializadas em Direito de Família. Precedentes jurisprudenciais. [...] In: BRASIL, TJRS – AI n.º 70015415789, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Rui Portanova. Disponível em: www.tj.rs.jus.br; acesso: 5.8.2009.
165. BRASIL, TJRS – EI n.º 70011120573, 4º Grupo Cível, Rel. Des. Jorge Carlos Teixeira Giorgis. Disponível em: www.tj.rs.jus.br; acesso: 10.8.2009.
166. Tal resolução foi abordada no tópico 1.2 do capítulo I deste trabalho.
167. SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 144.
168. BRAVIM, Aline. Casal de homossexuais ganha direito de adotar criança em Catanduva. Agência Brasil. Disponível em: < http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2006/11/22/materia.2006-11-22.0494430119/view>. Acesso em: 27 jul. 2009.
169. Em suma, o Parquet sustentou que: (1) há vedação legal (CC, art. 1622) ao deferimento de adoção a duas pessoas, salvo se forem casadas ou viverem em união estável; (2) é reconhecida como entidade familiar a união estável, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família, entre homem e mulher; (3) nem as normas constitucionais nem as infraconstitucionais albergam o reconhecimento jurídico da união homossexual; (4) de acordo com a doutrina, a adoção deve imitar a família biológica, inviabilizando a adoção por parelhas do mesmo sexo. (BRASIL, TJRS – Ap. Civ. n.º 70013801592/RS, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Disponível em: www.tjrs.jus.br; acesso: 22.7. 2009).
170. SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p.146.
171. BRASIL, TJRS – Ap. Civ. n.º 70013801592/RS,7ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Disponível em: www.tjrs.jus.br; acesso: 22.7. 2009.
172. SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. Op. Cit., p. 155.
173. OLIVEIRA, Wanda. Primeira adoção por casal gay em Goiás divide opiniões. Disponível em: <http://www.dm.com.br/materias >. Acesso em: 10 ago. 2009.
174. ROMA, Keity. Adoção a 2 pais em Juruá. Disponível em: < http://www.diariodecuiaba.com.br >. Acesso em: 04 ago. 2009.
175. Acrescente-se que houve a realização de pesquisa quantitativa na 28ª Vara Cível da Infância e Juventude de Maceió/AL com o fito de promover um levantamento de dados acerca do número de pedidos de adoção por pares homossexuais e perquirir se, porventura, algum destes requerimentos havia sido deferido. No entanto, constatou-se que do ano de 2006 até o mês de agosto de 2009 não havia sido feito nenhum pedido neste sentido na única vara competente para julgar feitos dessa natureza, mostrando que esta realidade ainda não chegou à capital de Alagoas. Conferir certidão em anexo.
176. DIAS, Maria Berenice. Família, ética e afeto. Jus Vigilantibus, mar. 2004. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/1651>. Acesso em: 22 jul. 2009.
177. SAPKO, Vera Lucia da Silva. Do direito à paternidade e maternidade dos homossexuais: sua viabilização pela adoção e reprodução assistida. Curitiba: Juruá, 2006, p. 101-102.
178. FREIRE, Fernando. Abandono e Adoção II. Curitiba: Terre dês Hommes, 1991, p. 7.
179. Neste sentido, destacam-se: ANDRADE, Diogo de Calasans. Adoção entre pessoas do mesmo sexo e os princípios constitucionais. Revista Brasileira de Direito de Família, ano VII, n. 30, Porto Alegre: Síntese, p.99- 123, jun./jul. 2005. Vide também: SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2007.
180. MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Filiação e Homossexualidade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (org.). Família e Dignidade Humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 70.
181. Idem, ibidem, p. 78.

182.Idem, ibidem, p. 78.