INTRODUÇÃO
A definição de família necessitou ser reelaborada frente às transformações por que passou a sociedade. O padrão clássico dos vínculos familiares não mais se vincula aos paradigmas tradicionais do casamento graças a fatores como a evolução dos costumes, a disseminação dos métodos contraceptivos, o movimento de mulheres e o desenvolvimento da engenharia genética. A família de hoje tem como alicerce a afetividade e deve ser orientada pelos princípios constitucionais.
Neste contexto, vislumbra-se a adoção de crianças e adolescentes por casais homossexuais, tema que se mostra cada vez mais presente no cotidiano da sociedade. Observa-se, com certa frequência, a sua abordagem na imprensa escrita e falada e nas discussões acadêmicas. Todavia, trata-se de uma questão bastante polêmica, permeada de preconceitos e, não raras vezes, tratada de forma parcial, e é aqui que reside a importância da desmistificação desta matéria.
Não obstante a ausência de ineditismo, a escolha deste tema deve-se, especialmente, a sua extrema relevância social, pois tanto o abandono de menores em orfanatos e instituições congêneres quanto à discriminação homossexual são graves situações verificáveis no cenário brasileiro.
Foi com o desiderato de verificar a possibilidade, ou não, de adoção por pares homossexuais frente ao ordenamento jurídico brasileiro que o presente Trabalho de Conclusão de Curso foi elaborado.
Para tanto, foi feita, através de pesquisa bibliográfica, uma análise da legislação vigente assim como uma avaliação da postura adotada pela doutrina e jurisprudência brasileira acerca da matéria. Ressalte-se que uma apreciação meramente jurídica não seria suficiente e, portanto, fez-se necessário buscar em outras disciplinas, principalmente na Psicologia, subsídios que enriquecessem a pesquisa.
No que tange a metodologia aplicada, destaque-se que o método de abordagem utilizado será o dedutivo-lógico com fito de examinar a aplicação dos conceitos e dispositivos legais em face da adoção por casais homossexuais. Com relação ao método de procedimento, como já frisado, será adotado o da pesquisa bibliográfica através de uma revisão da literatura nacional sobre o tema.
A estrutura da presente monografia está alicerçada em três capítulos. No primeiro deles, será feito um breve escorço histórico acerca da homossexualidade, destacando as diversas formas pelas quais a orientação homossexual foi vista ao longo da história buscando-se, deste modo, evidenciar a origem dos preconceitos que circundam tudo o que se refere, direta ou indiretamente, à homossexualidade. Além disto, serão confrontados os entraves de cunho social e psicológico suscitados à aceitação da adoção homossexual com os principais argumentos favoráveis da mesma natureza.
O segundo capítulo, por sua vez, abordará princípios constitucionais que são pontos de partida para análise jurídica da adoção de menores por casais homossexuais, são eles: o Princípio da Igualdade, do Melhor Interesse da Criança, da Afetividade e da Dignidade da Pessoa Humana. Cumpre enfatizar que o estudo dos princípios constitucionais torna-se imprescindível para o deslinde das questões mais polêmicas e complexas que se apresentam ao Direito, tal como a matéria tratada. A abordagem feita será de cunho constitucional, portanto, se afasta de quaisquer apreciações filosóficas.
O terceiro capítulo dedicar-se-á ao tratamento da adoção homossexual sob o prisma das normas infraconstitucionais. Estas encontram seus fundamentos nos princípios e por esta razão serão expostas posteriormente. Sendo assim, serão examinados os dispositivos legais do Novo Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente atinentes à matéria. Buscar-se-á, ainda, discutir se a omissão legislativa acerca do tema é capaz de aniquilar as possibilidades de adoção por casais do mesmo sexo bem como elencar as principais decisões jurisprudenciais sobre o tema e suas repercussões no âmbito jurídico.
Por fim, realizou-se uma pesquisa quantitativa na 28ª Vara Cível da Capital de onde se concluiu que entre os anos de 2006 e 2009 não houve na capital alagoana pedido de adoção por pares homossexuais. A partir desta realidade, infere-se a recente construção doutrinária, jurisprudencial e legal sobre a temática.
O que se pretende com o presente trabalho é demonstrar que a adoção por pares homossexuais satisfaz, simultaneamente, dois direitos: o de paternidade/maternidade dos homossexuais e o direito das crianças e adolescentes de terem uma verdadeira família.
É com o pensamento em futuras mudanças e na criação de novos mecanismos de proteção dos sujeitos em discussão que se incita este debate.
CAPÍTULO 1
A despeito do preconceito e discriminação que as relações homossexuais sofrem até os dias atuais, um breve delineamento histórico demonstra que a homossexualidade é tão antiga quanto à própria heterossexualidade.
Na Grécia, apesar de não haver óbices ao exercício da sexualidade, esta era considerada prerrogativa dos bem nascidos. Como informa Taísa Ribeiro Fernandes, a homossexualidade era vista com superioridade em relação à heterossexualidade pois esta estava vinculada unicamente à procriação. Encontrava-se intrinsecamente "[...] ligada à intelectualidade, à estética corporal e à ética comportamental, não existindo discriminação das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo [...]". [01] Associada à aquisição e transmissão de sabedoria, era prática aceita e até recomendável.
Adolescentes buscavam o mestre para serem iniciados na arte da retórica e oratória. Eram chamados de efebos, e ser escolhido pelo preceptor era uma honra. Em troca, os jovens aprendizes ofereciam favores sexuais, pois acreditavam que isso aumentaria suas habilidades políticas e militares, além da transmissão de uma educação refinada. Na antiga civilização grega, a educação de um jovem mesclava a virilidade e a homossexualidade. [02]
Em Roma, a homossexualidade era admitida, mas com algumas restrições já que somente a homofilia ativa igualava-se as relações entre casais do mesmo sexo. Aquele que praticava a homofilia passiva era equiparado a escravo sofrendo com preconceito e com a censura oficial. [03]
A passividade era vista, nas palavras de Napoleão Dagnese, como prática inferior e associava-se, frequentemente, à debilidade de caráter e a inércia política.
A sociedade romana, separada rigidamente entre escravos e cidadãos, tolerava relações entre escravos e seus senhores, podendo estes ter seus rapazes preferidos. Atenção, contudo, era exigida de que os senhores podiam tomar o papel apenas ativo do coito, como forma de preconceituar a passividade, o papel feminino. [04]
Conforme aduz Adriano Campos, essa situação muda durante o reinado de um dos maiores imperadores romano: Adriano. Extraordinário guerreiro e administrador, além de grande incentivador das artes e da filosofia, Adriano declarou publicamente a sua relação homossexual com Antínoco. Tal fato fez com que o povo romano percebesse que era possível desvincular a fraqueza de caráter e a impotência política da orientação sexual dos indivíduos. [05]
Com o início do período Justiniano, contudo, Roma modificou drasticamente o seu posicionamento quanto à homossexualidade, passando a rejeitá-la veementemente, o que influenciou sobremaneira o modo como ela foi tratada na Idade Média e Moderna. [06]
O preconceito contra esse tipo de relação intensificou-se com a sacralização da união heterossexual, a partir do início da Era Cristã. Na Idade Média, os homossexuais foram brutalmente perseguidos e torturados especialmente pela Igreja Católica, através da Santa Inquisição. A preponderante visão teológica e a máxima bíblica "crescei-vos e multiplicai-vos" deu ensejo a fortes repressões ao desejo homoerótico no mundo ocidental. Isto fez com que a sodomia [07] fosse considerada o mais sujo e torpe dos crimes-pecados, pois se acreditava que seus praticantes haviam sido possuídos pelo demônio. [08] Sobre o tema, Maria Berenice Dias elucida:
Na Idade Média, houve a sacralização da união heterossexual. O matrimônio – sem nada perder do seu viés patrimonial – foi transformado em sacramento. Somente as uniões sexuais devidamente sacramentadas seriam válidas, firmes, indissolúveis. O ato sexual foi reduzido à fonte de pecado. Deveria ser evitado sempre, exceto no matrimônio abençoado pela Igreja, única hipótese em que poderia ser praticado – assim mesmo em condições de máximo recato – e estritamente para cumprir o ditame ‘crescei-vos e multiplicai-vos’. A virgindade é cultuada como um estado mais abençoado do que o próprio casamento, e o sexo ligado ao prazer é associado à noção de pecado, mesmo dentro do matrimônio. [09]
Apesar de todo esse rigor de tratamento, a homossexualidade nunca desapareceu, sendo detectada durante toda a história da humanidade. O contexto liberal dos séculos XIX e XX trouxe um relativo progresso a matéria, porém "[...] ainda existiam Estados que tipificavam a homossexualidade como crime, como acontecia na Alemanha de Hitler e na Inglaterra, tendo assim muito ainda a se caminhar até alcançar conquistas significativas." [10]
A intolerância contra os homossexuais ainda é muito forte nos dias atuais. É oportuno lembrar que nos países muçulmanos, onde não há a separação entre o Direito e a religião e as leis são baseadas no Corão, a homossexualidade é considerada ato atentatório à vontade divina e sua prática é considerada crime, punida com a morte, dada a sua gravidade. [11]
Não obstante toda discriminação e preconceito, os movimentos homossexuais se intensificaram e "[...] acabaram por levar ao famoso motim de Stonewall, em 28 de junho de 1969, em Nova Iorque, marco da luta homossexual, que se alastrou pelo mundo, ficando conhecido como o Dia do Orgulho Gay." [12]
Não é difícil perceber as origens dos preconceitos que circundam tudo o que se refere, direta ou indiretamente, à homossexualidade. O senso-comum impera e está arraigado em uma tradição estabelecida por uma sociedade conservadora, intolerante com as diferenças e o "novo". Nesse sentido, merece agasalho a assertiva de Eduardo Ramalho Rabenhorst:
Somos intolerantes com aqueles que falam uma língua diferente, com aqueles que se vestem diferentemente, com aqueles que se alimentam de coisas que julgamos repugnantes, etc. Por isso, a tolerância e o respeito pelo diferente exigem um aprendizado. Não nascemos tolerantes, mas aprendemos a ser. [13]
1.2.A procura de um conceito
Como observado, as relações entre pessoas do mesmo sexo estiveram presentes ao longo dos tempos e nas mais diversas sociedades, ora sendo considerada uma prática recomendável, ora sendo totalmente rechaçada. O certo é que a maneira como a homossexualidade é encarada em cada coletividade reflete, diretamente, na forma como será regulada ou mesmo esquecida pelo Direto.
Primeiramente, cumpre esclarecer que não se pretende chegar as origens da homossexualidade e as suas possíveis causas, pois tal estudo foge aos objetivos propostos para o presente trabalho. Já alertava Taísa Fernandes: "Tentar encontrar a causa da homossexualidade é tão complexo quanto tentar achar a da heterossexualidade." [14] Neste ponto, no entanto, merece ser destacado o que diz Ana Carla Harmatiuk Matos:
Ainda que díspares os resultados, as pesquisas ajudam a compreender que não seria a homossexualidade exatamente uma escolha, tendo em vista que ela não resulta de um livre-arbítrio. Assim, prefere-se o termo orientação sexual em detrimento da expressão opção sexual. [15]
O vocábulo homossexualismo foi criado em 1869 pela médica húngara Karoly Benkert representando uma combinação do prefixo grego homo, que significa "semelhante", e do sufixo latim sexus, que quer dizer "relativo ao sexo". [16] Revela, assim, a manifestação de desejos e o exercício da sexualidade com indivíduos do mesmo sexo.
Shirley Sesarino e Silvana Chemin informam que a psicanálise "[...] segundo a visão do seu fundador, não considerava a homossexualidade como doença ou perversão. Para Freud (1907) era algo que não trazia benefício, mas que não deveria ser classificado como doença, e sim, uma variação do desenvolvimento sexual." [17]
Freud, em significativa contribuição ao assunto, revisou as teorias psicanalíticas que caracterizavam a atração homossexual como perversão. Em 1905, com seus Três Ensaios sobre a Teoria da Sexualidade, introduziu o conceito de bissexualidade psíquica bem como contribuiu para a desbiologização da sexualidade. [18]
Como enuncia Enézio de Deus Silva Júnior, os progressos no âmbito da Medicina, Psicologia e da Psicanálise acarretaram a exclusão, pela Associação Americana de Psiquiatria (APA), do termo homossexualismo da lista dos distúrbios mentais em 1973. No Brasil, em 1984, a Associação Brasileira de Psiquiatria aprovou uma resolução que dispunha que a homossexualidade não ocasionava danos as aptidões físicas, a estabilidade, confiabilidade ou raciocínio. No ano seguinte, deixou de ser tida como um desvio sexual pelo Conselho Federal de Medicina. [19]
Em 1995, ainda que tardiamente, não foi mais considerada uma patologia pelo Código Internacional de Doenças (CID) passando a ser vista como um "transtorno da preferência sexual". "O sufixo ‘ismo’ utilizado para identificar doença foi substituído por ‘dade’ que quer dizer ‘um modo de ser’. " [20] Tal fato, sem dúvida, representou um grande avanço na luta contra o preconceito para com os homossexuais.
No Brasil, outro episódio de extrema importância ocorreu em 22 de março de 1999: o Conselho Federal de Psicologia, por meio da Resolução 001/99 [21], proibiu que os psicólogos disponibilizassem tratamentos para a "cura" da homossexualidade ou até mesmo expressassem, publicamente, suas opiniões no sentido de enquadrar referida manifestação sexual como patologia. [22]
Há de se destacar que não é raro verificar uma grande confusão com outros termos como transexualismo, bissexualismo, travestismo. Neste sentido, Débora Brandão assevera que se pode "[...] afirmar que homossexual é a pessoa que se relaciona, quer de fato, quer de forma fantasiosa, imaginária, com parceiros pertencentes ao mesmo sexo que o seu, mantendo-se, todavia, satisfeito com o seu sexo biológico." [23] Sendo assim, o homossexual, ao contrário do transexual, não nega a sua formação morfológica. Também não se confunde com o bissexual, pois o seu interesse e sua atividade erótica estão voltados exclusivamente para pessoas de sexo idêntico ao seu. O travestismo, por seu turno, pode ser vislumbrado tanto em homossexuais quanto em heterossexuais. Sentindo-se impelido a vestir-se com roupas de pessoas do sexo oposto, o travesti não sente repulsa pelo próprio sexo pois sua satisfação reside em pertencer a um sexo e aparentar como de outro. [24]
A homossexualidade é constatada tanto nas mulheres como nos homens. A masculina é também designada como sodomia e uranismo [25] e a feminina como safismo, lesbianismo e tribadismo.
Safismo é um termo que tem por origem a palavra Sappho, poetisa grega, natural de Lesbos, uma ilha do Mar Egeu, região da qual se extraiu a segunda denominação, qual seja lesbianismo. [...] A terceira denominação, tribadismo, provém do grego tribá, de tribo, que significa esfregar, friccionar. Logo, representa a prática sexual pela fricção mútua dos órgãos genitais. [26]
Mesmo não havendo consenso entre os estudiosos a respeito das origens da homossexualidade, o seu conceito é compreendido mais facilmente. Em definição bastante objetiva De Plácido e Silva afirma que homossexual é "[...] toda pessoa que procura prazeres carnais com pessoas do mesmo sexo." [27]
Maria Berenice Dias destaca dois tipos de homossexuais: os enrustidos ou virilóides, que são aqueles que ocultam a sua identidade sexual, e se comportam como heterossexuais, assumindo uma dupla personalidade; e os feminóides ou assumidos, que são aqueles que desde a infância revelam suas tendências femininas e muitas vezes se espelham e exageram em parecer com o sexo oposto. [28]
Malgrado todo o preconceito, o número de brasileiros que admitiram já ter tido relações homossexuais é expressivo.
Apesar de serem escassos os dados nacionais, uma pesquisa do Datafolha afirma que 14% dos homens e 5% das mulheres admitiram já ter tido relações homossexuais. Segundo estimativas do Ministério da Saúde, elaboradas para traçar políticas de prevenção contra a AIDS, o Brasil tem 3,04 milhões de homens entre 15 e 59 anos que fazem sexo com outros homens. [29]
No Brasil, em 73 municípios já vigoram leis que vedam o preconceito sexual. Na prática, tais dispositivos carecem de eficácia social e os números da violência confirmam tal assertiva. Somente no ano de 2000, por exemplo, no Rio de Janeiro, foram registrados 400 casos de violência contra os gays sendo 12% desse percentual de homicídios. Tal homofobia, "[...] coloca o Brasil na condição número 1 em todo o mundo em homicídios praticados contra homossexuais, seguido do Sudão, Irã, Zimbabwe e Iraque." [30]
A primeira abordagem jurídica do tema no Brasil foi feita por Maria Berenice Dias, em seu livro "União homossexual, o Preconceito e a Justiça" [31], obra esta onde foi cunhado o neologismo "homoafetividade" na tentativa de afastar todo o preconceito que permeia o vocábulo "homossexualidade".
Inúmeros são os argumentos utilizados por aqueles que não admitem a possibilidade de adoção por casais do mesmo sexo, porém, como bem sintetiza Maria Berenice Dias "[...] o motivo é um só: o preconceito." [32]
1.3.Argumentos contrários e favoráveis à adoção homossexual
1.3.1.Argumentos contrários: o preconceito social
A despeito da quantidade de obras, a adoção de crianças e adolescentes [33] por homossexuais é uma questão que ainda causa bastante desconforto em muitas pessoas, inclusive em profissionais que se dedicam diretamente ao Direito de Família. Eliana Giusto denuncia:
Nos seminários de direito de família, quando aporta este assunto, o burburinho se instala, e as pessoas não conseguem dissimular o quanto é desconcertante o tema.
São advogados, juízes, promotores, desembargadores, psicanalistas, psicólogos, assistentes sociais, enfim, todos os profissionais envolvidos nas questões de Direito de Família, que ali se reúnem para discutir os novos rumos a serem tomados. Nestas ocasiões, é visível o desconforto que os profissionais ainda sentem – com raríssimas exceções – quando o assunto é adoção de crianças por casais homossexuais. [34]
Ainda há uma forte ideia, mesmo entre pessoas de certa instrução, de que quem defende direitos homossexuais é porque o é.
De um modo geral, os entraves suscitados à aceitação da adoção por casais homossexuais estão relacionados, principalmente, com o sadio desenvolvimento do menor. Argumenta-se que a ausência de referenciais do gênero masculino e feminino implicaria graves sequelas de cunho psicológico assim como geraria dificuldades para o adotado em relação a sua identificação sexual. Neste sentido, teme-se que a criança ou o adolescente torne-se homossexual. [35]
Rainer Czajkowski sustenta que várias pesquisas chamam atenção para o fato de que alguns casos de homossexualidade surgiram quando a criança perdeu precocemente o contato com um dos sexos, privando-se da convivência com um heterossexual. Tal fato limitaria o potencial de estabelecer uma identidade sexual definida já que o convívio com pais homossexuais influenciaria na formação sexual da criança que ainda não possui condições de discernimento. [36]
Cabe, desde logo, enfatizar que tais ilações devem ser vistas com reservas.
A ausência de referencial, por exemplo, poderá ser suprida em outros ambientes frequentados pela criança ou adolescente e até mesmo no seio da família, através dos avós, tios, primos etc. Ademais, referida crítica mostra-se incoerente uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro chancela a adoção individual e reconhece, expressamente, a família monoparental.
Com relação à identificação sexual, caso fosse infalível não haveria homossexuais filhos de pais heterossexuais. Sobre tal problemática, Jane Justino Maschio certifica:
[...] se a afirmação de que os filhos imitam os pais fosse uma verdade inexorável, como se explica que crianças, geradas, criadas e educadas por casais heterossexuais, se descubram e se proclamem mais tarde homossexuais? Esse tipo de argumento é preconceituoso, discriminatório e infeliz. Se o velho jargão "tal pai, tal filho" fosse absoluto, filhos de gênios seriam gênios; de alcoólatras, alcoólatras; de psicopatas, psicopatas, e assim por diante. Felizmente, a realidade está aí para infirmar tais argumentos. [37]
Mesmo que restasse comprovada a influência direta da orientação sexual dos pais na de seus filhos, tal argumento não poderia ser utilizado para justificar a proibição da adoção homossexual sob pena de configurar afronta ao direito à livre orientação sexual. Neste rumo, Enézio de Deus expõe:
Entre os direitos fundamentais [...] encontra-se o de exercer livremente a sexualidade, uma vez que o direcionamento dos desejos – manifestado ininterrupta e naturalmente – não é fruto de uma simples escolha ou opção; é traço da constituição humana, sobre cuja gênese a ciência ainda não atingiu um consenso, apesar das pesquisas com este intento. [38]
Outra questão levantada é a possibilidade do adotado ser alvo de tratamento ultrajante no ambiente escolar, perante amigos e vizinhos, ocasionando problemas de interação social. [39] Rainer Czajkowski examina:
O menor adotado não tem estrutura para suportar todas as avaliações que terceiros farão daquela "convivência". O preconceito, a condenação, a represália por parte dos vizinhos, de conhecidos, da escola etc., representa um risco ao bem estar psicológico do adotado que não se pode ignorar [...] será compelido a uma situação que, a nível social é, muitas vezes, sabidamente hostil, sem armas e sem maturidade para defender-se. [40]
Seguindo o mesmo raciocínio, Débora Brandão [41] sustenta que o menor adotado por par homossexual além de enfrentar o próprio fato de ser filho adotivo terá que se deparar com outra condição ainda mais tormentosa que é ter dois pais. Aduz ser uma situação bastante constrangedora e que demanda da criança inteligência emocional que ainda não possui. Desta feita, estar-se-ia violando os artigos 17 e 18 do ECA. [42]
Ora, não se nega que o adotado possa, eventualmente, sofrer esse tipo de preconceito pois todos aqueles que participam de uma minoria estão sujeitos a isto.
Até os anos 70, época em que os divórcios tiveram crescimento vertiginoso, filhos de pais separados, por exemplo, também sofriam uma forte discriminação e eram até impedidos de se matricular em determinadas escolas. [43] Todavia, nem por isso os pais eram impedidos de por fim aos seus casamentos. Hoje, como o divórcio e a separação conjugal tornaram-se mais frequentes no cotidiano brasileiro, o preconceito antes visto vai perdendo espaço.
Além disso, a maioria das crianças sofrerá alguma sorte de preconceito na vida. Negar a adoção desses menores por homossexuais para que não sofram preconceito na vida social é impedir, muitas vezes, que eles venham a ter uma vida social.
Portanto, não é proibindo a adoção homossexual que o problema do preconceito contra os adotados será abolido. É necessário direcionar as crianças e os adolescentes para que eles lidem, da melhor maneira possível, com as diferenças sem que isso implique em desigualdade. Torna-se imperioso debater sobre todas as peculiaridades do assunto bem como aprofundar as pesquisas a respeito do tema. [44]
Em debates sobre o assunto, é bastante frequente o argumento de que as relações homossexuais são, invariavelmente, promíscuas e que isso afetaria a educação e desenvolvimento de crianças e adolescentes. Contudo,
Posturas pessoais ou convicções de ordem moral de caráter subjetivo não podem impedir que se reconheça que uma criança sem pais e sem lar terá uma formação mais condizente com as exigências da vida, se integrada a uma família, seja esta formada por pessoas de sexos distintos ou não. [45]
A promiscuidade não deriva da orientação sexual, mas da conduta moral da pessoa. Essa realidade, no entanto, não é a dos pares que pleiteiam adotar crianças. Estes são pessoas, em tese, tão monogâmicas quanto os heterossexuais, e possuem relação exteriorizada para a sociedade pois não escondem a sua orientação sexual. Ademais, passarão por avaliações de profissionais especializados e, não tendo condições de adotar, deverão ser excluídos.
Há que se destacar aqueles que são contra a adoção por convicção religiosa pois consideram a homossexualidade um pecado. A esse respeito esclarece Taísa Ribeiro:
O fundamento desse juízo condenatório, na interpretação prevalente da doutrina cristã, em primeiro lugar, decorre do fato de ter sido o homem criado à imagem e semelhança de Deus, na concepção de Adão e Eva, e homem e mulher deviam se completar, para perpetuar a sua espécie. O ditame crescei e multiplicai-vos precisaria ser seguido. E os homossexuais adotariam comportamento justamente contrário à criação divina, pois se Deus assim o quisesse, teria criado um só sexo, em vez de dois. Em segundo lugar, em função de as práticas homossexuais carecerem de finalidade reprodutiva e havidas fora do espaço matrimonial. [46]
Não obstante, existem especialistas que asseguram não haver na Bíblia qualquer base concreta para a rejeição aos homossexuais. Afirmam que houve má tradução intencional bem como falta de contextualização das escrituras e precário conhecimento das línguas hebraicas e gregas antigas. [47]
Neste rumo, aduz Glauber Moreno Talavera:
Considerando que o Pentateuco, conhecido pelos judeus como Torá, somente refere-se à homossexualidade em apenas duas fluidas passagens tratando apenas da homossexualidade masculina, concluem os exegetas que a retumbância que os cristãos conferem a estes versículos é um claro sintoma de intolerância machista de nossa sociedade, um entulho histórico e jamais um desígnio eterno do Criador, do mesmo modo que um sem-número de outras abominações do Levítico, como os tabus alimentares e os tabus relativos ao esperma e ao sangue menstrual, são disposições completamente abandonadas e esquecidas, sendo objeto de estudos e reflexões apenas como reminiscência histórica da mais vetusta teologia. [48]
Essa reprovação da religião só faz majorar as discriminações, intolerâncias, injustiças. [49] Mesmo as religiões mais ortodoxas devem deixar de lado o fanatismo e a superstição em seus juízos de valores e tratar a homossexualidade sob uma ótica racional.
Os obstáculos de cunho jurídico, por sua vez, são diversos. Levanta-se, primeiramente, a vedação contida no artigo 1.622 do Novo Código Civil que dispõe expressamente ser proibida a adoção conjunta exceto se os adotantes forem casados ou viverem em união estável. Afirma-se que a união homossexual não constitui entidade familiar pois não consta no rol do art. 226 da Constituição Federal de 1988. Ao contrário da Lei 6.697/90 (Código de Menores revogado), a adoção não é forma de colocação em lar substituto e sim em família substituta. Desta feita, concluem que duas pessoas do mesmo sexo não podem adotar conjuntamente por não formarem uma família. [50]
Cumpre destacar que a definição de família necessitou ser reelaborada frente às transformações por que passou a sociedade. Segundo Maria Berenice Dias, o modelo tradicional dos vínculos familiares, preso aos paradigmas originários do casamento, foi extinto com a evolução dos costumes, o movimento de mulheres, a disseminação dos métodos contraceptivos e o desenvolvimento da engenharia genética. [51]
Nesta direção, a Constituição Federal de 1988 foi um grande divisor de águas sendo sensível à nova realidade. O casamento perdeu a primazia e novas formas de entidades familiares, como a união estável entre homem e mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, obtiveram o reconhecimento formal do Estado. O afeto passa a ser o norte do Direito de Família.
Admite-se a pluralidade de formas, superando-se o modelo rígido, patriarcal e transpessoal, altamente centrado no patrimônio. Afloram novos modelos, onde o afeto ganha relevância jurídica, baseado numa renovação dos papéis do homem, da mulher, dos filhos. Enfim, a entidade familiar passa a ser um espaço privilegiado para a realização da dignidade de cada um de seus membros. [52]
Quanto à existência de uma relação taxativa das modalidades de constituição de entidades familiares, asseverou Paulo Lôbo:
Os tipos de entidades familiares explicitamente referidos na Constituição brasileira não encerram numerus clausus. As entidades familiares, assim entendidas as que preencham os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade, estão constitucionalmente protegidas, como tipos próprios, tutelando-se os efeitos jurídicos pelo direito de família e jamais pelo direito das obrigações, cuja incidência degrada sua dignidade e das pessoas que as integram. [53]
Sendo assim, parte daqueles que defendem a adoção homossexual acredita que a união homossexual constitui entidade familiar autônoma, como Paulo Lôbo, e parte entende que deve ser equiparada, analogicamente, à união estável. [54]
Sustenta-se, ainda, a impossibilidade de adoção por dois homens ou duas mulheres diante da determinação legal [55] de que no registro de nascimento conste um pai e uma mãe.
Contudo, só mesmo um extremo formalismo para dizer que não se pode fazer algo porque não se sabe ainda como formalizá-lo, como se o importante fosse a escrituração, não o ato. Isso pode e deve ser pensado, mas não é justificativa razoável para impedir a adoção.
Observando o cenário internacional, embora grande parte dos países europeus ainda mantenha um posicionamento conservador a respeito desse tipo de adoção, já se verifica o início de uma mudança de pensamento.
A Holanda, em dezembro de 2000, tornou-se o primeiro país a aprovar uma lei que permite o casamento civil e a adoção de crianças, desde que holandesas, por pares homossexuais. O mesmo ocorreu na Suécia que, apesar de inicialmente ter vedado esse tipo de adoção, e só permitido a "convivência registrada" do casal homossexual, reviu seu posicionamento e aprovou lei que entrou em vigor em fevereiro de 2003. [56] Outros países que aceitam esse tipo de adoção são Espanha, Reino Unido, Canadá e África do Sul. [57]
Oportuno destacar a recente aprovação, pelo Senado uruguaio, de projeto de lei que permite a adoção de crianças por casais homossexuais. Com a assinatura do presidente, que já manifestou concordar com a medida, o Uruguai tornar-se-á o primeiro país da America Latina a permitir, expressamente, este tipo de adoção. [58]
Por outro lado, a adoção ainda é vista com muito receio pela maioria dos países, inclusive europeus. Dinamarca e Islândia, por exemplo, assumem uma postura intermediária já que autorizam apenas um dos companheiros a adotar o filho do outro. Já países como Noruega e Finlândia, embora regulem a chamada parceria registrada, vedam a adoção. [59]
Não se pode negar a relevância de alguns dos argumentos desfavoráveis à adoção. Entretanto, o que se defende é que devem ser encarados com reserva, pois, como se já se começou a demonstrar, nenhum deles, isolada ou conjuntamente, é capaz de justificar a proibição da adoção por casais homossexuais.
1.3.2.Argumentos favoráveis: aspectos psicológicos e sociais que justificam a adoção
Não obstante a imprescindibilidade dos estudos relacionados aos aspectos sociais e psicológicos da adoção por família biparental homossexual, cumpre noticiar que no Brasil o conhecimento científico nesta seara não é abundante. Isto não quer dizer, contudo, que não há como determinar se essa modalidade de adoção contribui positivamente ou não no desenvolvimento do menor, pois para tanto é possível valer-se de pesquisas realizadas em outros países.
Conforme já destacado na seção anterior deste trabalho, os principais entraves suscitados à adoção por pares homossexuais são o receio de que os filhos tornem-se homossexuais, de que haja prejuízos oriundos da ausência de referencial paterno e materno e de que o menor venha a sofrer preconceito em sua convivência social. Entretanto, observa-se que os argumentos contrários mais utilizados carecem de fundamentação científica e de comprovação fática. [60]
No que concerne aos aspectos psicológicos, a psicóloga Lídia Natália Dobrianskyj Weber expõe algumas pesquisas internacionais sobre a adoção homossexual. Nenhuma delas traz evidências negativas, ao contrário, apresentam dados positivos.
McIntyre (1994) faz uma análise acerca de pais e mães homossexuais e o sistema legal de custódia. Este autor afirma que a pesquisa sobre crianças serem criadas por pais homossexuais documenta que pais do mesmo sexo são tão efetivos quanto casais tradicionais. [61]
Após um estudo com inúmeros casos de adoção por homens e mulheres homossexuais, os pesquisadores Ricketts e Achtenberg concluíram que "a saúde mental e a felicidade individual está na dinâmica de determinada família e não na maneira como a família é definida." [62] Sendo assim, o que importa verdadeiramente é como a família vive e não a sua composição.
A psicóloga destaca ainda um artigo de Patterson, que analisa a possível influência na identidade sexual, desenvolvimento pessoal e relacionamento social de crianças criadas por pais homossexuais e conclui:
A autora examinou o ajustamento de crianças de 4 a 9 anos de idade criados por mães homossexuais (mães biológicas e adotivas) e os resultados mostram que tanto os níveis de ajustamento maternal quanto a auto-estima, desenvolvimento social e pessoal das crianças são compatíveis com crianças criadas por um casal tradicional. [63]
Neste sentido, a Academia Americana de Pediatria, que congrega mais de 55 mil pediatras, emitiu parecer, após duas décadas de estudos e várias revisões, posicionando-se favoravelmente a adoção de menores por homossexuais. Concluiu que os filhos de pais homossexuais são tão bem equilibrados social e psicologicamente quanto os filhos de pais heterossexuais. [64]
Analisando o tema, Enézio de Deus Silva Júnior assegura:
Desse modo, bem ajustados os papéis de gênero e, de forma saudável, vivenciada a afetividade na união homossexual, não há que se falar em prejuízo à normal estruturação da personalidade do adotando – sob o prisma, inclusive, da orientação afetivo-sexual –, pois os referenciais "pai e mãe" são representações simbólico-comportamentais de gênero que não se exaurem no corpo físico, enquanto sexo biológico. Todas as pessoas, a priori, são capazes de desempenhar, com eficiência, as papéis materno e paterno, a depender da personalidade e da maior identificação com um ou com outro. [65]
Além dos aspectos psicológicos analisados é preciso estar atento aos novos fatos sociais. Não se pode negar que a vivência de crianças e adolescentes em lares homossexuais é uma realidade. "Conforme o último grande levantamento da população americana feito pelo governo, há, atualmente, pelo menos, dois milhões de casais homossexuais masculinos e femininos educando filhos, adotados ou não." [66]
No Brasil, a adoção de menores por um indivíduo homossexual, isoladamente, é menos tormentosa já que a família monoparental é reconhecida expressamente pela Constituição Federal de 1988 [67] bem como o ECA permite a adoção por indivíduos maiores de idade, independentemente de sua orientação sexual ou estado civil. Proliferam-se famílias biparentais homossexuais dissimuladas, legalmente, de monoparentais, pois é desta forma que os homossexuais conseguem, mais facilmente, adotar um filho.
Na prática, o menor vive com o par homossexual, mas estará desamparado juridicamente com relação ao não-adotante. A separação do casal ou a morte daquele que não tem vínculo legal gera graves prejuízos ao menor que fica impedido de desfrutar de qualquer direito tais como alimentos e benefícios de cunho previdenciário ou sucessório.
Passando a viver numa família homoafetiva, mas possuíndo um vículo jurídico com relação a um dos pais, resta ao filho totalmente desamparado com relação a quem considera seu pai ou sua mãe. De outro lado, a ausência de uma relação chancelada juridicamente gera a absoluta irresponsabilidade de um dos genitores para com a criança. Vindo o casal a separar-se, não fará o filho jus a alimentos e nem terá assegurado direito de visitas. Falecendo o genitor, que não é o adotante, sequer direitos sucessórios terá o filho. [68]
Outra questão que merece ser destacada diz respeito à mudança de comportamento ocasionada pelos avanços da medicina sobre a infertilidade em casais sem filhos. Gabriela Carelli, da Revista Veja, destaca que nos últimos três anos, no Estado de São Paulo, o número de interessados em adotar diminuiu 20%. Enfatiza que a filiação biológica "livra o casal do espinhoso processo burocrático da adoção e do receio de que o filho adotivo não se adapte à família". [69]
Tal fato revela que a adoção vem perdendo espaço e que casais com dificuldades para procriar utilizam, cada vez mais, todos os recursos oferecidos pela medicina antes de optar pela adoção.
O psicólogo Fernando Freire, especialista em adoção, alerta:
Até pouco tempo atrás, era comum os órfãos serem rejeitados por motivos raciais ou de idade. Hoje, até os bebês recém-nascidos, brancos e do sexo feminino, que eram adotados imediatamente, estão ficando nos orfanatos. [70]
As maiores vítimas de tudo isso são as crianças e adolescentes que lotam os abrigos e orfanatos brasileiros sujeitando-se a uma criação coletiva e despersonalizada. Ao negar um tratamento igualitário aos homossexuais, muitas crianças saem prejudicadas pois estão perdendo, potencialmente, o direito a uma família substituta. Fechar os olhos para a realidade
[...] é usar o mecanismo da invisibilidade para negar direitos, o que revela nítido caráter punitivo. Posturas pessoais ou convicções de ordem moral de caráter subjetivo não podem impedir que se reconheça que uma criança, sem pais nem lar, terá uma melhor formação se integrada a uma família, seja esta formada por pessoas de sexos iguais ou distintos. [71]
