Este texto foi publicado no Jus no endereço https://jus.com.br/artigos/14737
Para ver outras publicações como esta, acesse https://jus.com.br

Neoconstitucionalismo e a nova hermenêutica dos princípios e direitos fundamentais

Neoconstitucionalismo e a nova hermenêutica dos princípios e direitos fundamentais

Publicado em . Elaborado em .

A Constituição, que durante algum tempo obteve um papel de mera carta política, passa a assumir um papel central no ordenamento jurídico, ampliando a noção do que seria o ordenamento jurídico.

Sumário:1. NEOCONSTITUCIONALISMO 1.1ASPECTO HISTÓRICO 1.2 ASPECTO FILOSÓFICO 1.3 ASPECTO TEÓRICO 1.3.1 O reconhecimento de força normativa à Constituição1.3.2 A expansão da jurisdição constitucional 2. DISCIPLINA JURÍDICA DOS PRINCÍPIOS 2.1 CONCEITO DE PRINCÍPIO 2.2 NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS 2.3 PRINCÍPIOS X REGRAS 2.4 FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS 2.5 SOLUÇÕES TEÓRICAS PARA A COLISÃO DE PRINCÍPIOS E CONFLITOS NORMATIVOS 2.5.1 Corrente juspolítica liberal e não utilitarista estadunidense: a proposta de Ronald Dworkin 2.5.2 Corrente dogmática pós-positivista germânica ou alemã: a proposta de Robert Alexy 2.5.2.1 Critério da proporcionalidade 2.5.2.2 A primeira lei de ponderação 2.5.2.3 A segunda lei de ponderação 2.5.3 Corrente jurídica social-democrata portuguesa: a proposta de José Joaquim Gomes Canotilho REFERÊNCIAS


1 NEOCONSTITUCIONALISMO

Vive-se atualmente uma nova época nos estados do Direito Constitucional que se chama Neoconstitucionalismo. Através deste movimento passou-se a considerar um novo paradigma de compreensão, interpretação e aplicação do Direito constitucional moderno.

Consoante lição de Ricardo Maurício Freire Soares (2006, p.83), os pensadores vêm utilizando diversas expressões como "neoconstitucionalismo", "constitucionalismo avançado" ou "constitucionalismo de direitos" com o objetivo de caracterizar um modelo de direito próprio do Estado Constitucional de Direito já existente em alguns países da Europa.

A Constituição que durante algum tempo obteve um papel de mera carta política, passa a assumir um papel central no ordenamento jurídico ampliando a noção do que seria o ordenamento jurídico. A carta magna passou a ser reconhecida como dotada de força normativa, ou seja, aplicabilidade e eficácia de todas as palavras nelas contidas e não uma mera carta de intenções, superando a idéia advinda do iluminismo da centralidade da lei no ordenamento jurídico. Consolidou-se uma teoria dos direitos fundamentais veiculados na constituição, com regras próprias de interpretação e aplicação, bem como se expandiu a jurisdição constitucional, dotando a sociedade de métodos efetivos de controle dos atos da sociedade em desconformidade com a Carta Maior.

Adota-se aqui, para explicar o Neoconstitucionalismo, uma tripartição de sua análise (aspecto histórico, aspecto filosófico e aspecto teórico), baseada nas lições de Luis Roberto Barroso (2005, p. 1), Eduardo Cambi(2007, p.1).

ASPECTO HISTÓRICO

O neoconstitucionalismo é um novo paradigma de compreensão, interpretação e aplicação do direito constitucional ocidental após a segunda guerra mundial. Ele tem como marco as constituições italiana de 1947 e alemã de 1949 (BARROSO, 2005, p. 2). Entretanto, este movimento não se iniciou ao mesmo tempo em todo mundo. Decorreu de um longo processo histórico de conquista e consolidação dos direitos fundamentais e também da institucionalização do Estado Democrático de Direito em cada um dos países. Assim, tem-se que apenas em 1976 pode florescer em Portugal, em 1978, na Espanha e apenas em 1988, no Brasil, com a constituição cidadã.

Durante o período da segunda guerra mundial, os Estados Totalitários realizaram uma série de absurdos do ponto de vista da violação à dignidade básica dos seres humanos, a exemplo do genocídio dos judeus e restrições aos direitos de liberdade, como a impossibilidade de manifestação contrária ao regime estabelecido sob pena de morte. Tudo isso sendo respaldado pelo manto da legalidade, tal qual como concebida à época.

Naquele momento histórico, o direito era entendido como sendo aqueles atos emanados do Estado. Respeitado o processo legislativo formal(caráter objetivo) e sendo emanado do Estado(caráter subjetivo), agente legitimamente competente para produção de normas jurídicas, o ato normativo, independente de seu conteúdo, seria considerado válido e legítimo.

Tal idéia é facilmente perceptível diante do enquadramento apresentado por Hans Kelsen (2000, p. 163-165), quando vislumbra dois tipos básicos de sistemas normativos de acordo com a natureza da norma fundamental: os sistemas estáticos e os sistemas dinâmicos de normas. No primeiro sistema, as normas seriam consideradas válidas, caso seu conteúdo seja deduzível da norma fundamental, ou seja, se há consonância entre conteúdo da norma fundamental e o da norma avaliada. Já nos sistemas dinâmicos, elas serão consideradas válidas caso emanem do sujeito autorizado pela normal fundamental para produção de normas. A ordem jurídica tal qual nós a conhecemos, para Hans Kelsen(2000,p. 165) é justamente um sistema dinâmico. Em síntese, para este jurista, bastaria apenas o respeito ao procedimento formal de elaboração da norma jurídica, independe de seu conteúdo, para que a norma fosse considerada válida e legitima.

Contudo, ao final da guerra, os regimes totalitários não saíram vencedores. Diante disto, a doutrina percebeu os perigos de uma concepção do direito de grande dimensão avalorativa. Percebeu-se a necessidade da criação de um catálogo de direitos e garantias fundamentais para evitar os abusos do Estado(em verdade, de qualquer um que detenha o controle do poder). Mas, além de garantir esses direitos, era indispensável dotar de obrigatoriedade as disposições trazidas, bem como oferecer meios efetivos de controle e respeito aos valores positivados. O Direito como um todo passou a ser analisado no âmbito das relações de poder:

A superação do paradigma da validade meramente formal do direito, em que bastava ao Estado cumprir o processo legislativo para que a lei viesse a ser expressão do direito, resultou da compreensão de que o direito deve ser compreendido dentro das respectivas relações de poder, sendo intolerável que, em nome da "vontade do legislador", tudo que o Estado fizesse fosse legítimo. (CAMBI, 2007, p.4))

A legitimidade da lei decorre da chamada supremacia do parlamento, escolhido como representante da maioria do povo, para estabelecer as premissas da nação. Dentro da ótica do direito nas relações de poder, criou-se a falácia de que então a vontade do legislador, representaria a vontade geral, não podendo ser questionada. A concepção do Estado e da lei como representantes da vontade geral e, portanto, sujeitos legítimos restou superada, desde aquela época.

Consoante as lições de MARINONI (2008, p. 43-45), a idéia de lei como vontade geral e abstrata pressupunha uma sociedade homogênea, composta de homens livres. Ignorava-se a percepção de que na sociedade há desigualdades sociais, concretamente falando. No entanto, posteriormente, concluiu-se que para que o indivíduo pudesse ter uma vida digna, o Estado deveria se preocupar com questões sociais que permitissem a justa inclusão do indivíduo na sociedade e leis foram criadas nesse sentido. Nota-se que a lei não representa a vontade geral, tanto que nos casos de leis que garantam direitos a minorias (como o são as cotas para afro-descentes ou que concedam isenções tributárias para determinado setor, em detrimento da aplicação daquela renda em prol da sociedade) ou leis que aumentem ou criem tributos, nem sempre representam a vontade da maioria da sociedade, porém podem ser consideradas válidas e legítimas. Representam no máximo uma vontade política, entendida como a vontade do grupo mais forte no parlamento.

O que se questiona aqui é a formação de um modelo de legitimidade dos atos emanados do Estado unicamente por critérios formais ou de competência. O parlamento não é uma casa imune de erros e totalmente comprometida com a proporcionalidade e razoabilidade das normas, para que se possa adotar o sistema do controle dinâmico proposto por Hans Kelsen .

O que se buscou com o Neoconstitucionalismo foi a aproximação do direito com a ética, eis que durante certo período histórico e jusfilosófico, ambos andaram dissociados. Para isso foram introduzidos conceitos como razoabilidade, senso comum, interesse público(CAMBI, 2007, p.5), dignidade, justiça, liberdade(SOARES, 2006, p.84), proporcionalidade e uma série de princípios, que são cláusulas gerais as quais permitem a aferição da legitimação do conteúdo da norma no caso concreto. Evolui-se para uma nova forma de relacionamento entre o direito e a moral.

Não bastará que a norma respeite os aspectos meramente formais de elaboração, seja no ponto de vista subjetivo, seja no objetivo, mas também que o conteúdo evidenciado na norma esteja de acordo com os valores veiculados implícita ou explicitamente pela Constituição. Além disso, há hoje a aplicação do neoconstitucionalismo em todo e qualquer processo de produção de normas jurídicas −jurisdicional, administrativo,legislativo e negocial− (DIDIER JR., 2009, p. 29) em que haja relações de poder como gênero. A relação Estado-cidadão é apenas uma espécie, como também o são determinadas relações entre particulares. Por conta disso, a doutrina e a jurisprudência do STF vêm reconhecendo a eficácia horizontal dos direitos fundamentais (aplicabilidade direta dos direitos fundamentais nas relações privadas), por exemplo, nas relações entre condomínio e condôminos e associações e seus associados, quando há exclusão de membro sem o respeito aos princípios da ampla defesa e devido processo legal.

O Estado Democrático de Direito o qual surgiu conjuntamente ao Neoconstitucionalismo serve-se destes institutos como forma de garantir a legitimidade democrática, estabelecendo como um dos pilares deste pensamento o princípio da dignidade da pessoa humana.

1.2 ASPECTO FILOSÓFICO

No ponto de vista filosófico, o Neoconstitucionalismo é uma expressão do pós-positivismo jurídico. Esta escola da filosofia do direito buscou encontrar uma posição intermediária entre duas correntes que lhe precederam: o jusnaturalismo e o positivismo jurídico(BARROSO, 2005, p. 3).

Para o jusnaturalismo, em síntese, há direitos naturais que condicionam o direito positivo face a exigência de uma ideal universal de justiça. O direito estaria ligado a uma noção metafísica que seria considerada por todos os seres humanos em qualquer época como de conteúdo justo.

Inicialmente, a corrente do direito natural surgiu como doutrina para consolidar uma concepção que remonta ao início da humanidade em que o direito adviria de uma fonte divina, de um Deus, a que os homens deveriam crer e obedecer cegamente. Somente depois, com as suas diversas variantes é que aparece a doutrina jusnaturalista condicionando o conceito de direito a uma noção metafísica, que a depender do período histórico, poderia vir de Deus, das limitações dos fatos naturais – forças físicas e biológicas – ou até mesmo da própria condição humana (REALE, 2002, p. 371-372). "Essa doutrina sustenta que há um ordenamento das relações humanas diferente do direito positivo, mais elevado e absolutamente válido e justo, pois emana da natureza, da razão humana e da vontade de Deus"(KELSEN, 2000, p. 12)

O jusnaturalismo pode ser caracterizado por duas afirmativas essenciais (ARAUJO, 2009, p.161-163), quais sejam, o conceito de direito é inseparável do conceito de moralidade e existem não apenas leis positivas, como além disso leis naturais, que permitem a avaliação da qualidade moral das leis positivas. As leis naturais não resultariam de instituições humanas. Resultariam, conforme o momento histórico, de fontes metafísicas. Caso a lei positiva contrariasse o conteúdo de uma norma natural, esta seria considerada como não existente.

O que há de interessante nesta escola é o fato de ela tentar trazer os valores para o direito. Porém, peca em razão de trazer uma concepção muito aberta de direito, não permitindo facilmente ao intérprete identificar as normas que comporiam o ordenamento. Assim, traz instabilidade ao sistema e falta de segurança jurídica. Ressalte-se que nenhuma das numerosas teorias de Direito natural pode definir o conteúdo do ordenamento justo por eles defendido, tal qual é feito pelas ciências naturais(como as leis da física), dentro da ciência jurídica(KELSEN, 2000, p. 14). "Certo ou errado", " dar a cada um o que é seu", são normas excessivamente vagas que não respondem de forma peremptória quem tem o interesse juridicamente protegido e o interesse juridicamente subordinado de modo a ficar com o bem da vida objeto da pretensão.

Ademais, esta teoria é muito criticada ainda por pressupor uma única idéia de justiça, universal e atemporal. Contudo, modernamente, entende-se o direito como fenômeno cultural (HÄRBELE, 2000) e assim também o é a justiça. Em face disto, conclui-se que a própria idéia de justiça é mutável e diversa de acordo com a época e o grupo social.

A dialética da justiça é marcada por essa intencionalidade constante no sentido da composição harmônica dos valores, sendo esta concebida sempre como momento de um processo cujas diretrizes assinalam os distintos ciclos históricos.

Cada época histórica tem a sua imagem ou a sua idéia de justiça, dependente da escala de valores dominantes nas respectivas sociedades, mas nenhuma delas é toda a justiça, assim como a mais justa das sentenças não exaure as virtualidades todas do justo.(REALE, 2002, p.375)

No passado mulheres já foram apedrejadas por serem consideradas impuras e tal comportamento era respaldado pela pretensa justiça divina como a dos homens. Todavia, tanto imagem de justiça é mutável, que, atualmente, um comportamento de tal ordem nas sociedades ocidentais democráticas, seria considerado repugnante e execrável. O mesmo se diga da aplicação da lei de Talião("olho por olho, dente por dente") e da admissão de relações poligâmicas ou monogâmicas. Não há um justo universal, mas sim aplicação direta do consciente coletivo de um povo em dado momento histórico e localização geográfica.

Em posição antagonista ao Jusnaturalismo, o Positivismo Jurídico considera a existência de um sistema puro de normas. Consubstancia-se na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, divorciando-se dos valores, em nome de uma técnica jurídico-científica.

De um modo inteiramente acrítico, a jurisprudência tem-se confundido com a psicologia e a sociologia, com a ética e a teoria política. Esta confusão pode porventura explicar-se pelo fato de estas ciências se referirem a objetos que indubitavelmente têm uma estreita conexão com o Direito. Quando a Teoria Pura empreende delimitar o conhecimento do Direito em face destas disciplinas, fá-lo não por ignorar ou, muito menos, por negar essa conexão, mas porque intenta evitar um sincretismo metodológico que obscurece a essência da ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza do seu objeto.(KELSEN,1998, p.1)(grifou-se)

O Direito normalmente deve ser pensado para ser algo justo. E em razão disto, muitas vezes ele está entrelaçado com a idéia de moral. Contudo, ele não será sempre justo, pois para ele há somente uma questão de dever-ser, e não uma obrigatoriedade. Até mesmo porque a moral é sempre relativa, não existindo uma única moral válida. Dizer que o Direito é sempre justo contraria a essa premissa básica (KELSEN, 1998, p. 45-47). Fundamental perceber que "[...]quando apreciamos ‘moralmente’ uma ordem jurídica positiva, quando a valoramos como boa ou má, justa ou injusta, que o critério é um critério relativo, que não fica excluída uma diferente valoração com base num outro sistema de moral[...]"(KELSEN, 1998, p. 48).

"O Estado cria o direito"(KELSEN, 1998, p. 164). O direito é norma (que deriva da lei), e a norma pensa a conduta dos indivíduos da sociedade. Porém, a interpretação do direito deve estar divorciada da apreciação valorativa dessa sociedade. O próprio Direito já positivaria os valores entendidos como relevantes, estabelecendo a moral coerente para ele. Ao intérprete caberia unicamente aplicar a lei, que, seria a representação da vontade geral, num raciocínio silogístico (premissa maior, premissa menor, logo, conclusão), afastando-se do questionamento quanto aos valores.

Esse sistema era fantástico para os desígnios do capitalismo, por fornecer a todos grande segurança jurídica, já que as normas estariam todas previstas na lei (facilitando conseqüentemente a interpretação e identificação dos interesses juridicamente protegidos), diferentemente do sistema do direito natural que era demasiadamente aberto.

Todavia, como já ressaltado anteriormente, o afastamento da questão ética e da legitimidade, com a utilização da legalidade em sentido forma, conduziu a absurdos durante a segunda guerra mundial.

Os pós-positivismo recorre aos pontos positivos de cada um dos seus antecessores, apresentando-se como uma renovação das proposições pretéritas. " A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação"(BARROSO, 2005, p. 4).

Do positivismo trouxe-se a concepção da existência de um ordenamento jurídico positivo, como direito posto. Este elemento foi acolhido diante da grande segurança jurídica que se pode extrair de um sistema de direito posto, evitando surpresas por parte dos cidadãos. Todavia, este ordenamento não ficou alijado de uma concepção moral.

O retorno da ética e da moral ao direito, entrementes, não veio acompanhada da noção metafísica e dos voluntarismos típicos do direito natural. Isso se deu através da inclusão no ordenamento jurídico de uma nova categoria de normas, os princípios, dotados agora de normatividade e coercibilidade, além de cláusulas gerais existentes no corpo das leis positivadas, permitindo ao intérprete a análise no caso concreto numa idéia de justiça.

Os princípios deixaram de ter aplicação secundária, como forma de sanar lacunas, para ter relevância jurídica na realização dos direitos. Outrossim, exemplificam-se as cláusulas gerais através de institutos como a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, do art. 273, do Código de Processo Civil e atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, com previsões como "verossimilhança das alegações" e "dano irreparável ou de difícil reparação", aferíveis apenas no caso concreto, pelo julgador através da interpretação.

1.2.1 PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE

Das conclusões advindas do Neoconstitucionalismo e do Pós-positivismo surgiu o chamado princípio da juridicidade, como sendo uma mutação constitucional do princípio da legalidade, decorrente do fenômeno da constitucionalização do Direito.

Quando do seu surgimento, o princípio da legalidade estava extremamente ligado à idéia do controle da atuação dos governantes dos Estados absolutistas, sendo um direito fundamental do cidadão para evitar os abusos do soberano. Visa-se garantir através dele que o Estado se mantivesse fiel à sua finalidade (interesse público), além de preservar as liberdades públicas dos cidadãos.

Entre os particulares, ele tem como conseqüência que estes podem fazer tudo aquilo que não foi proibido pela lei. Tudo aquilo que não é juridicamente proibido, é juridicamente facultado, pois são regidos pelo princípio da autonomia da vontade. Porém, relativamente, ao Estado, "a Administração Pública apenas pode fazer o que a lei permite"(DI PIETRO, 2006, p. 82).

Como obtempera José dos Santos Carvalho Filho (2007, p.17), esta limitação imposta à Administração Pública tem uma enorme conseqüência na esfera do direito dos indivíduos, pois "a própria garantia desses direitos depende de sua existência, autorizando-se então os indivíduos à verificação do confronto entre a atividade administrativa e a lei".

Quando se diz que o princípio da juridicidade é uma mutação constitucional do princípio da legalidade, ressalta-se, em verdade, não a mudança do conteúdo do princípio, que permaneceu um direito fundamental de primeira geração, assegurando prestações negativas (direitos de liberdade), mas sim do próprio conceito de direito ampliando o parâmetro de controle da legalidade.

Ele adveio com a construção do próprio Estado Democrático de Direito (DI PIETRO, 2006, p. 81). " Ao decidir-se por um Estado de direito a constituição visa conformar as estruturas do poder político e a organização da sociedade segundo a medida do direito. Mas o que significa direito neste contexto?"(CANOTILHO, 1993, p. 357).

Na acepção clássica, o princípio da legalidade era adstrito unicamente à noção de lei, pois a lei era o instrumento de veiculação da vontade geral. Em um segundo momento, com o avanço do Constitucionalismo nos países ocidentais, a lei passou a ser um parâmetro insuficiente de controle, face ao crescimento da importância atribuída às Constituições, como base e fonte normativa principal de um Estado. A partir daí, o ordenamento jurídico que gerava restrições e direitos não só ao Estado, quantos aos particulares, passou a enquadrar não somente as leis, mas também as normas constitucionais.

Carecia, entrementes, ainda que o conceito de ordenamento jurídico a servir de parâmetro de controle da atuação estatal, bem como dos indivíduos, englobasse conquistas do pós-positivismo. Os regimes facistas e nazistas da Itália e da Alemanha, já tinham provado ao mundo que mais do que uma noção formalista do direito, era indispensável recompor a noção de justiça ao conceito de direito.

Forma e conteúdo pressupõem-se reciprocamente: como meio de ordenação racional, o direito é indissociável da realização da justiça, da efectivação de valores políticos, económicos, sociais e culturais; como forma, ele aponta para a necessidade de garantias jurídico-formais, de modo a evitar acções e comportamentos dos poderes públicos arbitrários e irregulares. As palavras plásticas de JHERING são aqui recordadas: "a forma é inimiga jurada do arbítrio e irmã gémea da liberdade". (CANOTILHO, 1993, p. 358)

Era necessário trazer os valores para o Direito e a sua inclusão no ordenamento jurídico, além de se evitar que por trás de critérios meramente formais de produção de normas jurídicas, fossem forjadas normas absolutamente execráveis do ponto de vista da legitimidade e da proporcionalidade.

A simples legalidade estrita da atuação estatal passou a ser considerada insuficiente a título de legitimação do direito. Nesse sentido, o sistema não seria legítimo se apenas cumpridas pelo Estado as regras legais que o integram, sendo necessária a ampliação da legalidade para a noção de juridicidade, em cujo bloco inserem-se valores como eficácia, moralidade, segurança jurídica e proporcionalidade. A regra legal tornou-se apenas um dos elementos definidores da noção de juridicidade, que, além de abranger a conformidade dos atos como tais regras, exige que sua produção (e desses atos) observe — não contrarie — os princípios gerais de Direito previstos explícita ou implicitamente na Constituição. (CARVALHO, 2008, p. 53)

Assim, passou-se entender como princípio da juridicidade, a ampliação do que se entendia por ordenamento jurídico, aplicada diretamente ao parâmetro de controle do princípio da legalidade. O ordenamento seria formado de normas-regras e normas-princípio (ver capítulo 2), realçando a importância dos princípios, sejam expressos, sejam implícitos, tendo uma visão muito completa e integral do Direito.

Distingue-se a esfera da juridicidade — domínio amplo do Direito, composto de princípios e regras jurídicas — da esfera da legalidade — circunscrita às regras jurídicas, reduzindo-se somente a última ao sentido estrito de conformidade dos atos com as regras legais. É com noção de juridicidade que se abandona um conceito primário de legalidade, satisfeito com o cumprimento nominal e simplista de regras isoladas. Parte-se em busca da observância íntegra do Direito, compreendido este como um conjunto de normas dentre as quais se incluem os princípios expressos e implícitos, bem como as regras específicas do ordenamento. (CARVALHO, 2008, p. 53)

O Estado deve garantir aos indivíduos indistintamente através das regras de direito padrões de conduta (direito objetivo), mas, ao mesmo tempo, uma distanciação e diferenciação do indivíduo, detendo um caractere subjetivo, de oposição aos poderes públicos, criando direitos fundamentais, liberdades e garantias(CANOTILHO,1993, p.358). Deste modo, incluí-se a justiça no Direito, com uma ordem de domínio dotada de legitimidade plena, sem, contudo, voltar aos valores subjetivos ou princípios suprapositivos. A legitimidade plena e a justiça seriam contrastadas através dos princípios e regras da Constituição(CANOTILHO, 1993, p. 359), realizando o Estado Democrático de Direito.

1.3 ASPECTO TEÓRICO

No aspecto teórico, os pós- positivistas trouxeram três grande inovações à aplicação e compreensão do Direito Constitucional moderno(BARROSO, 2005, p. 4): o reconhecimento de força normativa à Constituição; a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.

Os dois primeiros serão abordados dentro deste tópico do presente capítulo. O último, em vista da sua complexidade e necessidade de aprofundamento terá um capítulo inteiro apenas para discorrer sobre a temática, dentro do capítulo 2, "disciplina jurídica dos princípios".

1.3.1 O reconhecimento de força normativa à Constituição

Reconhecer a força normativa à Constituição é afirmar que ela não é um mero documento político, uma carta de intenções, detendo ela mesma imperatividade e força vinculante.

Na Europa, a partir do séc. XVIII, o crescimento dos movimentos liberais, enaltecendo o princípio da supremacia da lei e do parlamento, fez que fosse retardado o reconhecimento do valor jurídico das constituições (MENDES,COELHO;BRANCO, 2008, p. 181). "A Constituição não tem função de limite ou de garantia[...], não podendo restringir a expressão do povo soberano" (MENDES;COELHO;BRANCO, 2008, p. 186).

Na Revolução Francesa, o povo havia assumido a tarefa não de manter o regime anterior(absolutista) superando suas falhas, mas sim, de superá-lo, tomando o poder. "O povo não poderia ser apenas o autor da Constituição, mas tinha de ser soberano, sem se deixar de travar pela Constituição"(MENDES;COELHO;BRANCO, 2008, p. 186). Logo, a concepção de Constituição a esta época jamais seria uma constituição dotada de força normativa, pois, caso contrário, esta serviria de contenção aos burgueses, que eram os novos soberanos.

Fortalecia-se o parlamento, através da supremacia da lei, como uma forma de garantir a manutenção do status quo pós-revolucionário e o grupo dominante no poder. O reconhecimento da força normativa da constituição se baseia na premissa da supremacia da constituição. Todavia, esta se mostra integralmente inconciliável com a supremacia do parlamento, o que permitiria "explicar o desinteresse dos revolucionários na Europa por instrumentos destinados a resguardar a incolumidade da ordem constitucional" (MENDES;COELHO;BRANCO, 2008, p. 188), reduzindo consideravelmente o papel do judiciário na interpretação e aplicação do conteúdo da constituição(BARROSO, 2005, p. 4-5). Inclusive, em certa medida, isto evidenciou uma subordinação funcional do poder jurisdicional(MENDES;COELHO;BRANCO, 2008, p. 189).

Isto somente veio a ser rompido após a segunda guerra mundial, tendo início com as Constituições Alemã e Italiana. Os horrores cometidos no período da guerra, em meio a um sistema fraco para coibir os abusos estatais aos direitos humanos, provocam a redução da importância do parlamento, e o fortalecimento da Constituição, que a partir daí seria dotada de instrumentos de controle de sua efetividade. Passou-se a conceber a Constituição não como um mero protocolo de intenções dirigidas ao legislador para que a positivasse ou a discricionariedade do Administrador na conformação das políticas públicas, e sim como um uma norma jurídica em sentido pleno, dotada de aplicabilidade e eficácia.

A imperatividade da Constituição veio alinhada ao fortalecimento das normas constitucionais perante toda ordem jurídica. As constituições de vários países do mundo tornaram-se rígidas – ou seja, passaram exigir quorum e processo legislativo diferenciado, com mais dificuldades do que o procedimento para leis ordinárias –, evidenciando o princípio da supremacia da Constituição (BARCELLOS, 2009, p.2).

A complexa articulação da textura aberta da constituição com a positividade constitucional sugere, desde logo, que a garantia da força normativa da constituição não é tarefa fácil, mas se o direito constitucional é direito positivo, se a constituição vale como lei, então as regras e princípios constitucionais devem obter normatividade, (cfr. infra, Parte II, Cap. 3.°) regulando jurídica e efectivamente as relações da vida (P. HECK) dirigindo as condutas e dando segurança a expectativas de comportamentos (LUHMANN). (CANOTILHO, 1993, p.183)

Precisamente por isso, e marcando uma decidida ruptura em relação à doutrina clássica, pode e deve falar-se da "morte" das normas constitucionais programáticas. (CANOTILHO, 1993, p. 184). Diante desta conclusão, extinguem-se as chamadas normas de eficácia programática, subdivisão das normas de eficácia limitada, dentro da classificação que no Brasil ficou conhecida através de José Afonso da Silva (2002, p. 88-166), pois seriam normas que serviriam de mera indicação ao legislador e ao executivo dos caminhos que deveriam ser seguidos.

Reformula-se este conceito de normas programáticas para se entender que até mesmo elas gozariam de normatividade, imperatividade e eficácia, porém, com características um pouco diferentes. Não há na constituição palavras inúteis, sendo todo o seu texto importante, seja para parâmetros de defesa e veiculação de direitos fundamentais (por exemplo, o judiciário garantir o direito fundamental a saúde no caso concreto), seja para impedir que sejam criadas leis ou políticas públicas em sentido contrário à carta magna. Nesse sentido, sintetiza José Gomes Canotilho(1993, p. 184), como se daria a força normativa das normas programáticas:

(1) — Vinculação do legislador, de forma permanente, à sua realização {imposição constitucional);

(2) — Vinculação positiva de todos os órgãos concretizadores, devendo estes tomá-las em consideração como directivas materiais permanentes, em qualquer dos momentos da actividade concretizadora (legislação, execução, jurisdição);

(3) — Vinculação, na qualidade de limites materiais negativos, dos poderes públicos, justificando a eventual censura, sob a forma de inconstitucionalidade, em relação aos actos que as contrariam.

A Constituição finalmente alcança posição central do ordenamento jurídico, passando a todas as demais normas do sistema a serem interpretadas à luz do quanto disposto na carta magna. A este fenômeno nominou-se de revolução copernicana do direito constitucional.

1.3.2 A expansão da jurisdição constitucional

A partir do término dos regimes totalitaristas, inúmeros países ocidentais iniciaram o processo de constitucionalização dos direitos fundamentais. Trouxe-se até à Constituição estes direitos visando dar-lhes uma certa dose de perenidade, eis que a Constituição seria a base normativa de uma sociedade. Juntamente, com a concepção de uma Carta Magna por inteira diretamente aplicável, evitar-se-iam os abusos do Estado e daqueles que detivessem posição de verticalidade. Entrementes, de nada adiantaria dotar a lei maior de eficácia normativa, se não fossem construídos métodos de controle para garantir o seu cumprimento.

As constituições Européias e a Americana desenvolveram sistemas de controle de constitucionalidade atribuindo, na maioria delas, o papel de fiscal ao Poder Judiciário. Os países europeus, de modo geral, adotaram um sistema idealizado por Hans Kelsen, o chamado sistema austríaco. Por esta forma de controle, haveria uma única Corte Constitucional passível de realizar o controle de constitucionalidade, que como um órgão de cúpula, interpretaria a constituição e resolveria os conflitos de constitucionalidade, sempre no plano abstrato, ou seja, a lei em tese. Somente este órgão, que era considerado o Supremo Tribunal teria competência para declarar a inconstitucionalidade da lei, sendo um modelo concentrado.

Já o sistema americano, fundado na força do judicial review, atribui a cada juiz e tribunal a competência para declarar a inconstitucionalidade da norma no caso concreto (incidental, portanto), e não apenas a suprema corte, sendo, portanto, um sistema de controle difuso. Surgiu através do caso MARBURY x MADISON, julgado pela suprema corte americana, declarou a inconstitucionalidade do ato judiciário de 1799, independentemente de qualquer das partes ter provocado tal análise, estabelecendo as bases do controle de constitucionalidade, que deveria ser feito de ofício por qualquer juiz ou tribunal, face ao princípio da supremacia da constituição [01].

No Brasil, após as sucessivas emendas constitucionais, criou-se um sistema misto, contendo tanto o controle concentrado abstrato, quanto o controle difuso incidental, ampliando-se os métodos de controle.

O neoconstitucionalismo surgiu da oposição quanto a legitimidade de alguns atos dos Governantes em governos totalitários. Contudo, poder-se-ia questionar qual seria a legitimidade dos juízes, uma vez que têm formação meramente técnica, não são eleitos pelo voto, para tomar decisões políticas em nome da população, cobertos pela alegação de estar realizando um controle de constitucionalidade(CAMBI, 2007, p. 11).

Apesar de todas as críticas formuladas à supremacia do parlamento, esta assertiva baseia-se na própria idéia de democracia, em que os cidadãos, assim como determinado na Constituição, decidiriam os representantes que decidiriam o futuro do país. Deste modo, as decisões destes membros gozariam de legitimidade atribuída através do voto, representando a vontade geral.

Contudo, com o descrédito que o poder legislativo obteve na sua missão de proteger o interesse público e assegurar os direitos fundamentais, a sociedade necessitou de um órgão que se submetesse menos às ingerências políticas, e fizesse respeitar os comandos constitucionais. A legitimidade dos juízes vem da motivação da suas decisões, ou seja , do argumento.

Fala-se ainda que a judicial review feriria a clássica tripartição dos poderes(axioma do juiz como legislador negativo) e conduziria a ditadura do Judiciário, eis o Judiciário seria o único poder que não sofreria controle externo. A expansão ou restrição da jurisdição constitucional deve ser vista, no contexto de um pêndulo, que vai da autocontenção ao ativismo judicial(CAMBI, 2007, p.12).

O ativismo judicial deve ser reservada à concretização das condições materiais mínimas de tutela da dignidade da pessoa humana(mínimo existencial). "O judiciário ao proceder essa interpretação jurídica, deve apresentar argumentos substanciais de que o ato ou omissão do agente público é incompatível com a constituição" (CAMBI, 2007, p. 14), o que se chama de reserva de consistência (relaciona-se com a fundamentação robusta como legitimação).

A Autocontenção deve ser adotada quando não for superada a tal reserva de consistência, isto é, quando o magistrado não tiver argumentos jurídicos consistentes o suficiente para demonstrar a necessidade de sua interferência na atividade política.

Assim, em nível principiológico, o ativismo judicial deve imperar quando se trate de concretizar os direitos fundamentais inerentes ao que se denominou mínimo existencial e a autocontenção prevalecer, como postura geral, em relação às atividades dos demais poderes. Tudo isso visando à supremacia da constituição e a sua máxima efetividade.

Por fim, cai o mito do legislador positivo. Classicamente, coloca-se o juiz como capaz apenas de declarar a vontade concreta da lei(moldes iluministas), podendo agir no máximo como legislador negativo. Entretanto, tal idéia se amolda ao Estado liberal, no qual apenas se impunha deveres negativos ao Estado (1ª geração de direitos fundamentais), não se compatibilizando com o modelo de Estado previsto na Constituição Brasileira , que requer também prestações positivas.

Ademais, a atividade interpretativa, principalmente, tratando-se de princípios é visivelmente criativa. Quanto mais, quando se resgatam as cláusulas gerais como meio de implementar os direitos fundamentais. A sentença, pois, resulta de uma interpretação dinâmica , e não da lógica formal, sendo a jurisdição atividade criativa.


2 DISCIPLINA JURÍDICA DOS PRINCÍPIOS

2.1.CONCEITO DE PRINCÍPIO

A ascensão da importância dos princípios à atual posição que ocupam deve-se aos jusfilósofos pós-positivistas. Através da superação histórica do jusnaturalismo e do positivismo, abriu-se a possibilidade para uma série de discussões acerca da função social e da interpretação do Direito, ensejando numa reinserção e revitalização dos valores e dos princípios como fontes do direito, influenciando diretamente na interpretação.

Os princípios têm dimensão valorativa acentuada, por sua própria natureza e ainda por se concentrarem nos valores de maior perenidade na história social e naqueles que alcancem consistência e legitimidade cultural em um dado momento histórico . (DELGADO, 2004, p. 14)

Durante muito tempo, os princípios foram preteridos no papel de fonte do direito em razão dos valores e idéias trazidas essencialmente pela escola positivista. Para estes, a fonte primaz do direito era a lei, pelo que se estabeleceu a ditadura do direito positivo. Partindo dessas premissas, concluía-se que o papel do juiz seria aplicar a lei abstratamente criada pelo legislador ao caso concreto, uma atividade de puro silogismo.

A necessidade de legislação escrita, como uma decorrência de segurança jurídica encontrou seu ápice no século XIX. Foi exigência do iluminismo a sistematização racional do Direito, em um ordenamento dotado de unidade, coerência e hierarquia. [...] Em torno ao Code Napoleón, formou-se a Escola da Exegese, que erigiu este Código como sendo a única fonte do Direito Civil, reduzindo o trabalho exegético à explicação literal dos textos legais (dura lex sed lex). Houve, com efeito, uma tentativa de manipular ideologicamente o Direito, com o fundamento de que a lei seria a tradução da vontade geral e do bem comum. [...]O juiz, portanto, deveria ser neutro aos interesses em jogo e aos valores plasmados no Código, sendo considerado simplesmente como sendo la bouche de la loi (a boca da lei). A sentença deveria subsumir-se, direta e automaticamente, à lei para que, desta forma, ficasse mais fácil controlar a atividade jurisdicional. (CAMBI, 2007, p.22-23)

Impregnado por tal idéia, dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, em seu art. 4°, que apenas "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito", logo consagrando o entendimento da subsidiariedade dos princípios perante a lei.

Para essa corrente, não haveria atividade criativa no trabalho do magistrado. Inclusive esta seria vedada, uma vez que importaria em violação ao princípio da separação dos poderes, já que o julgador é proibido de atuar como legislador positivo. O juiz, portanto, faria uma leitura exegética do texto normativo encontrando assim a solução a ser dada no caso concreto. Usar-se-ia a lógica dedutiva.

Tal teoria, contudo, é insuficiente para explicar os "hard cases", ocasiões em que a mera utilização da lógica dedutiva e a interpretação exegética do texto jurídico não são suficientes para apresentar uma solução clara, necessitando mais do que o conhecimento do direito vigente, como esclarece Niklas Luhmann (apud DIDIER JUNIOR, 2007, p. 68).

Ao juiz, em virtude do princípio da inafastabilidade de apreciação do poder judiciário, é vedada a não decisão de uma causa(non-liquet) por não haver direito positivo aplicável ou, ainda que o haja, que este não esteja claro e bem delineado. O juiz deve decidir, e para tanto, deve se utilizar dos princípios explícitos e implícitos existentes no ordenamento jurídico, ponderando as particularidades do caso concreto, interpretando o direito vigente, para assim, numa atividade nitidamente criativa, trazer a solução. Sabiamente, lembra Pontes de Miranda (1998, p. 274-275):

Esse é o verdadeiro conteúdo do juramento do juiz, quando promete respeitar e assegurar a lei. Se o conteúdo fosse o de impor a "letra"legal, e só ela, aos fatos, a função judicial não corresponderia àquilo que foi criada: realizar o direito objetivo, apaziguar. Seria a perfeição em matéria de braço mecânico do legislador, braço sem cabeça, sem inteligência, sem discernimento; mais anti-social e – como a lei e a jurisdição servem {a sociedade – absurda.

Acrescenta também Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (2003, p.6), agora em uma análise pelo viés processual, a impossibilidade de se compreender o atuar do juiz dissociado de sua existência na sociedade.

Assim, o rigor do formalismo resulta temperado pelas necessidades da vida, agudizando-se o conflito entre o aspecto unívoco das características externas e a racionalização material, que deve levar a cabo o órgão judicial, entremeada de imperativos éticos, regras utilitárias e de conveniência ou postulados políticos, que rompem com a abstração e a generalidade.

O juiz, por sua vez, não é uma máquina silogística, nem o processo, como fenômeno cultural, presta-se a soluções de matemática exatidão. Isso vale, é bom ressaltar, não só para o equacionamento das questões fáticas e de direito, como também para a condução do processo e notadamente no recolhimento e valorização do material fático de interesse para a decisão

É importante frisar que os princípios não devem ser considerados uma fonte subsidiária do direito, só tendo aplicabilidade em posterior a lei. O administrativista Celso Antonio Bandeira de Mello (1995, p. 537-538), concordando com tal assertiva, informa que, ao contrário, deve ser dada primazia aos princípios:

Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição que irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.

[...]Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

Em igual sentido, Misael Montenegro Filho (2009, p. 19-21) ressalta que princípios são proposições básicas, que devem ser observadas, apresentando-se como normas jurídicas qualificadas, e, embora previstas de forma genérica, servem como direção para construção das demais normas jurídicas e para aplicação do direito. Os princípios assim gozariam de uma hierarquia superior em relação as demais normas.

Há aqui que se fazer uma crítica a posição adotada por Celso Antonio Bandeira de Mello e Misael Montenegro Filho, ao defenderem a supremacia abstrata dos princípios, encaminhando-se este trabalho para uma posição intermediária. Do ponto de vista lógico formal, por serem os princípios síntese dos valores base da sociedade, positivados pelo direito, estes estariam numa posição superior às demais normas do sistema, as quais se nutririam de sua fonte. Todavia, conforme se demonstrará adiante, os princípios gozam de uma hermenêutica e aplicabilidade diferenciada que não permitiria jamais este tipo de raciocínio.

Princípios são normas abstratas que indicam objetivos, diretrizes, finalidades, sem, contudo, determinar os meios ou os caminhos para sua concretização. Diante disto, nota-se que os princípios terão maior ou menor peso, quando em confronto com outras normas jurídicas, a depender da ponderação de interesses a ser realizada no caso concreto. Isso retiraria a possibilidade de se determinar a priori se uma norma regra ou uma norma princípio teria preferência lógica em abstrato.

Tal ilação somente seria admissível em tese, como uma exceção. A determinação hierárquica superior de um princípio sobre uma regra, somente poderia se dar, por exemplo, caso ocorresse conflito entre normas de diferente hierarquia, como um princípio constitucional e uma regra infraconstitucional. E isto somente caso os conteúdos de cada uma das normas jurídicas sejam opostos de modo tal que não seja possível aplicá-los conjuntamente. No entanto, a preferência por uma destas normas não se dará por conta de sua natureza jurídica em abstrato(norma-princípio), mas sim em razão do princípio da supremacia da constituição.

Entende-se que o ordenamento jurídico é formado por normas jurídicas (gênero), as quais têm como espécies as regras e princípios. Essa é a maior contribuição do pós-positivismo. Aplicando-se os princípios como fonte é que os tribunais vêm decidindo(DIDIER JUNIOR, 2007, p. 71), por exemplo, acerca das relações homoafetivas, a fidelidade partidária (MS 26,603, rel. Min. Celso de Mello, publicado em 04.10.2007, STF) e o direito de greve dos servidores públicos (MI 670, rel. para acórdão Min. Gilmar Mendes, publicado em 25.10.2007, STF). O mesmo ocorre na Justiça do Trabalho quando os tribunais são chamados para decidir dissídios coletivos, após frustradas as tentativas de negociação extrajudicial, ocasião em que os julgadores são convidados a criar uma regra geral a ser aplicada a toda a categoria, regra essa que deverá respeitar todos os princípios trabalhistas.

Conforme leciona Luís Roberto Barroso (2004, p. 350), a reaproximação entre a Ética e o Direito teve como conseqüência a valorização dos princípios, a incorporação explícita e implícita pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua natureza de norma jurídica.

Diante da importância de tais normas, urge procurar uma conceituação do que seriam princípios, eis a diversidade de sentidos que lhe são atribuídos. Semanticamente, a palavra princípio está ligada à idéia de começo, início, ponto de partida de uma idéia fundamental. O dicionário Aurélio (FERREIRA, 1975, p. 1139) define princípios como "proposições diretoras de uma ciência, às quais quase todo o desenvolvimento posterior dessa ciência deve estar subordinado". Tal idéia, que denota a grande importância e superioridade dos princípios, também é aplicável no campo do Direito. Outras vezes, a palavra princípio é utilizada como sinônimo de direitos fundamentais, como o foi feito na "Declaração da OIT relativa aos princípios e direitos fundamentais no trabalho e seu seguimento", aprovada na 86ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho, realizada em Genebra, em junho de 1998 (PLÁ RODRIGUES, 2000, p. 25).

A doutrina nacional e estrangeira debate arduamente no intuito de trazer uma conceituação sobre o que seriam os princípios. Em sua maior parte, os doutrinadores partem da noção de que os princípios seriam normas gerais, idéias fundamentais e informadoras referentes a uma matéria, que servem como sua base estruturante, conduzindo a sua diferenciação e autonomia científica, sendo auxiliares da interpretação e objeto de integração do direito.

Reforçando tal entendimento, o ilustre Américo Plá Rodrigues (2000, p. 36), fazendo uma síntese e harmonizando os demais conceitos trazidos pela doutrina de seu país, esclarece que princípios são:

Linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos.

Maurício Godinho Delgado (2004, p. 14), fazendo uma abordagem pelo viés cultural, entende que, "princípios são proposições gerais inferidas da cultura e ordenamento jurídicos que conformam a criação, revelação, interpretação e aplicação do Direito". Complementa ainda que os princípios compõem o direito posto, sendo elemento integrante do ordenamento jurídico.

Há ainda doutrinadores que descrevem os princípios como normas que têm como objeto fazer que sejam concretamente aplicados os fins do direito o qual inspiram (RUPRECHT, 1995, p. 5).

Humberto Ávila (2004, p. 26-31) revela um interessante panorama trazendo o conceito de alguns autores de grande relevância sobre o conceito do que seriam princípios. Para Josef Esser, "princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado". Eles não possuiriam uma ordem direta, senão um fundamento para que haja a determinação da ordem (ÁVILA, 2001, p. 6). Com entendimento semelhante, Karl Larenz define os princípios como "normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento".

Dois importantes jusfilósofos pós-positivistas contribuíram definitivamente para a construção do atual conceito de princípio. São eles Ronald Dworkin e Robert Alexy. Eles partiram da idéia principal de que as normas jurídicas se dividem em regras e princípios. Assim, a construção do moderno conceito do que seria princípio, adveio do conglobamento das oposições entre princípios e regras observadas por eles. Por ora, somente será apresentado o conceito desenvolvido pelos respectivos autores, sem, contudo, tecer maiores comentários acerca da diferenciação teórica entre as espécies de normas.

Ronald Dworkin fez um ataque geral ao positivismo, e reviu o modo aberto de argumentação dos princípios(2002, p. 35). Na idéia de Dworkin, "os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça" (CANOTILHO, 1993, p. 167). Os princípios seriam normas que "não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios" (ÁVILA, 2004, p. 28). Eles, então, teriam uma dimensão de peso, o que significa que, em um conflito entre princípios, aquele que tiver maior peso relativo prevalecerá, contudo, sem a perda de validade do outro.

Para Robert Alexy (1993, p.86), "princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes". Dessa forma, eles seriam mandados de otimização, que podem ser cumpridos em diferentes graus a depender do caso concreto e realidade normativa existente.

Revendo criticamente os conceitos da doutrina pós-positivista, principalmente em relação a Dworkin e Alexy, Ávila (2004, p. 70) expõe o seu próprio conceito de princípio.

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a sua promoção.

Tal formulação teórica condiz com a proposta trazida por esse trabalho, uma vez que ressalta a possibilidade de não aplicação dos princípios em sua inteireza, nos casos em que houver conflito. Dessa forma, em algumas situações, mais de um princípio pode ser aplicado, em maior ou menor grau, não prevalecendo apenas um deles, sendo utilizada a "medida necessária" de cada um deles para realização do fim proposto.

Isso ocorre nos casos de princípios interdependentes e quando a realização do fim instituído por um princípio leve apenas à realização de parte do fim estipulado pelo outro, caso em que ocorreriam limitação e complementação recíprocas. Isso é o contrário do que se poderia inferir da premissa originária de Dworkin sobre a dimensão de pesos, já que para ele o princípio de maior peso simplesmente prevaleceria sobre o outro. Ávila (2004, p. 70) adverte ainda quanto à necessidade de verificação dos casos concretos para uma perfeita análise de qual o princípio que terá maior grau em cada situação.

Diante das diversas concepções e conceitos de princípios trazidos ao longo da história, entende-se que princípios são normas advindas da leitura das demais normas do sistema ou dos valores defendidos por este, tendo como finalidade a busca por um contexto ideal, sem, contudo, prever os meios para a realização deste fim, servindo, dessa forma, como um plexo estruturante, fonte hermenêutica e integradora do direito, sendo avaliável o grau e a dimensão de sua aplicação casuisticamente, de acordo com os bens da vida juridicamente tutelados e envolvidos em determinada situação.

Os princípios têm o poder de, em um conflito com regras, conduzir a uma interpretação capaz de afastar a tendência geral de aplicação direta do tudo-ou-nada (all or nothing) das regras. Em um conflito entre regras, o intérprete deve fazer uso dos métodos clássicos hermenêuticos advindos do direito romano (lei superior revoga lei inferior; lei especial revoga lei geral; lei posterior revoga lei anterior). Ocorre que tais critérios hermenêuticos são insuficientes para resolver situações em que há conflito entre regras e princípios. Nesses casos, as soluções possíveis são a interpretação conforme e o controle de constitucionalidade (caso se trate de um princípio constitucional). Exemplificativamente, extrai-se um caso da jurisprudência.

Os arts. 536 e 537 do CPC que tratam dos Embargos de Declaração não prevêem neste procedimento a intimação da parte adversa para apresentação de contra-razões. Após a sua interposição, os autos deverão ser remetidos para o juiz de primeiro grau ou o relator, conforme o caso, que analisará os pressupostos de admissibilidade e seu mérito. A lógica deste sistema decorre da finalidade deste recurso, que não serve para corrigir a justiça da decisão, mas apenas defeitos (contradição, obscuridade e contradição). Todavia, é possível que ao corrigir o defeito, o juiz, integrando ou aclarando, altere o julgado embargado, influenciando na conclusão final do julgado. A este fenômeno dá-se o nome de efeito modificativo ou efeito infringente dos embargos.

Imagine-se que em uma ação em que se pleiteia condenação por danos materiais decorrentes de um contrato de consumo, o juiz tenha julgado o pedido integralmente procedente. A parte sucumbente, entretanto, interpõe embargos de declaração alegando a omissão do julgado quanto a análise da prescrição, matéria cognoscível ex officio. No julgamento dos Embargos, o juízo reconhece ter havido a omissão, e passa a apreciar a alegação de prescrição. Nota, enfim, que a pretensão acerca das parcelas restou fulminada pela prescrição, e julga totalmente improcedente o pedido da inicial.

No caso apresentado, atribuindo-se efeitos infringentes aos embargos, tal qual a literalidade do dispositivo, uma das partes terá contra si uma decisão sem que sequer tenha se pronunciado sobre a matéria(princípio do contraditório em sua acepção formal) e sem ter tido a faculdade de influenciar o julgador quanto a sua decisão final (princípio do contraditório em sua acepção material). Surge aí um conflito de normas jurídicas, a ser resolvido pela ponderação de interesses. Apesar da norma que não prevê o contraditório nos embargos de declaração ordinariamente ser uma norma válida e aplicável, no caso concreto, quando em conflito com o princípio do contraditório, tal norma deve ser interpretada afim de que se respeite o princípio constitucional no caso concreto.

Logo, toda vez que o magistrado perceber que poderá aplicar o efeito modificativo, deverá determinar a oitiva da parte contrária e assim respeitar o princípio do contraditório. De outra sorte, caso perceba que no caso concreto, não foi requerida a aplicação do efeito infringente ou não há qualquer possibilidade de aplicação, os dispositivos no CPC continuarão plenamente válidos e aplicáveis. Não haverá violação à constituição, eis que no caso concreto, não haverá qualquer modificação no julgado, ou prejuízo para a parte recorrida.

Os conflitos entre princípios não precisam se dar aos pares, podendo ocorrer entre mais de dois princípios simultaneamente, resultando na aplicabilidade de cada um deles na medida permitida pela análise das situações fáticas e possibilidades jurídicas.

Ressalte-se que essas informações tratadas no capítulo correspondente ao conceito de princípio serão melhor exploradas quando da abordagem da diferenciação entre princípios e regras, contrapondo o posicionamento dos diversos autores.

Importante ainda lembrar que existem três tipos de princípios: os constitucionais, os princípios gerais do direito e os princípios infraconstitucionais. Contudo, nesse trabalho a expressão princípio é entendida no sentido mais amplo, incluídos os princípios infraconstitucionais.

2.2 NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS

Parte da doutrina, no passado, debatia sobre a natureza jurídica dos princípios. Em síntese, debruçavam-se sobre o questionamento de se seriam normas ou não. Entendia-se que os princípios teriam um caráter puramente axiológico, dentro do campo da ética, sem eficácia jurídica e aplicabilidade imediata. Ligava-se a isso principalmente a idéia de que os princípios teriam algo ligado ao direito natural.

Dworkin(2002, p.46-47) passou a teorizar sobre o caráter imperativo dos princípios as posições doutrinárias. De um lado, há quem alegue que os princípios não seriam obrigatórios. Eles seriam fundamentos extra-legais submetidos ao juízo discricionário do magistrado sob a sua aplicação ou não no caso concreto, caso deseje. O julgador não se restringiria ao direito para solucionar o caso concreto, pois os princípios estariam além do direito.

Quando se admite que o direito é um sistema puro de regras (regras aqui entendidas como leis) como fazem os positivistas, necessariamente, quando se reconhece que os juízes mudam regras antigas e introduzem novas, este estará exercendo a discricionariedade judicial(DWORKIN, 2002, p. 62)

De outra sorte, há quem fundamente que os princípios seriam obrigatórios, tais quais as regras o são (DWORKIN, 2002, p.46-47). Teriam tratamento jurídico semelhante. Assim o sendo, a conclusão lógica que se faz é que o "Direito" incluiria não só as regras como os princípios.

Graças a uma evolução teórica do direito, atualmente, já se reconhece o caráter normativo e a aplicabilidade imediata os princípios, como nos casos em que se garantem judicialmente direitos baseados nos princípios constitucionais e nos direitos fundamentais [02]. Entretanto, em que pese os significativos avanços, há ainda autores contemporâneos que defendem o caráter não normativo. Ao tratar dos princípios gerais do direito, enuncia Tércio Sampaio Ferraz Junior (1994, p. 247):

De qualquer modo, ainda que se entenda que possam ser aplicados diretamente na solução de conflitos, trata-se não de normas mas de princípios. Ou seja, não elementos do repertório do sistema, mas fazem parte de suas regras estruturais (ver supra 4.3.1.1), dizem respeito à relação entre as normas no sistema, ao qual conferem coesão. Talvez por isso, como fórmula tópica, eles sejam aplicados sem especificações maiores. Como premissa de raciocínio, eles são mencionados na forma indefinida que depois se determina numa regra geral com caráter normativo jurisprudencial[...]

A dúvida sobre o caráter normativo dos princípios advinha do próprio conceito de direito anterior ao século XX, extremamente ligada à idéia do positivismo jurídico. Pela teoria pura do direito de Hans Kelsen, o conceito de norma viria de um juízo disjuntivo: dado o fato jurídico deve ser a prestação; dado a não-prestação (ato ilícito), deve ser a sanção. Dentro de determinado conceito seria impossível encaixar os princípios como norma, dado o fato de, em geral, não se prestarem para regular como normas de comportamento, com conteúdos prescritivos, e por terem uma tendência à abstração. Os princípios não seriam dotados do caráter hipotético-condicional, pela aplicação da regra "se", "então".

Para a Kelsen, a norma pensa a conduta, necessariamente. Igualmente, havia uma aproximação muito grande entre o direito e as normas, e o afastamento dos questionamentos quanto aos valores. Sendo o princípio um elemento ligado essencialmente a idéia dos valores, isso impossibilitava sua compreensão como uma norma jurídica.

A reaproximação dos jusfilósofos pós-positivistas com a ética e os valores, e a conseqüente reformulação teórica do conceito de Direito, permitiu a inclusão dos princípios dentro da categoria das normas.

Esses pensadores ampliaram a extensão do próprio conceito de direito anteriormente existente, introduzindo "conceitos de padrões que estipulam os direitos e os deveres que um governo tem o dever de reconhecer e fazer cumprir, ao menos em princípio, através de instituições conhecidas como os tribunais e a polícia" (DWORKIN, 2002, p. 75).

Contudo, não queriam estes doutrinadores "o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos e metafísicos de uma razão subjetiva (BARROSO, 2004, p. 326). Os princípios vieram materializar os valores da sociedade, tendo sido muitos deles abrigados explícita ou implicitamente pela constituição. O caráter normativo dos princípios consolidou-se graças à construção teórica de Dworkin, em seu livro "Levando os direitos a sério", destacando o direito como um sistema composto de normas harmonicamente vinculadas, existindo normas regras e normas princípios.

Noberto Bobbio (1995b, p.158-159) ao tratar sobre a importância dos princípios realça o seu caráter de completude do ordenamento jurídico e ressalta sua normatividade. Para ele, os princípios são apenas

Normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com essa finalidade são extraídos em caso de lacuna.

Ana Paula Tauceda Branco (2007, p. 84), em sua brilhante tese de doutorado acerca da colisão de princípios constitucionais no direito do trabalho, orientada por Bezerra Leite, traz a conclusão do trabalho de Dworkin sobre a normatividade dos princípios.

Adiantando-nos ao aspecto principiológico da sistematização construída por Ronald Dworkin para o Direito, notório que ela desponta no pós-positivismo rompendo com a cultura formalista da época, visto que propugna-se que a normatividade seja pautada nos princípios, o que o leva a inferir uma compreensão de que os princípios jurídicos alcançam a natureza de normas[...]

Princípios e regras são normas porque ambos dizem o que deve ser (ALEXY, 1993, p. 83), contudo, enquanto as regras são descritivas da conduta, os princípios são valorativos ou finalísticos. Ambos podem ser formulados através das figuras da ordem, da permissão e da proibição, através da ajuda de expressões deónticas. A distinção entre regras e princípios não se pode dar pelo tipo de norma. " A diferença entre regras e princípios é de natureza lógica"(DWORKIN, 2002, p.39).

2.3 PRINCÍPIOS X REGRAS

Diversos autores tentaram diferenciar os princípios das regras. Far-se-á, primeiramente, no presente capítulo, uma abordagem dos critérios clássicos de distinção, para em seguida tratar as visões que hoje são majoritárias (Dworkin e Alexy) e seus críticos.

As visões clássicas pecaram no momento em que tentaram estabelecer a diferenciação entre princípios e normas baseadas unicamente pelo tipo da norma em abstrato (caráter prima facie), sem considerar a aplicação dela em concreto e a possibilidade de exceções às formulas tratadas abstratamente.

O primeiro critério mais frequentemente utilizado é o da generalidade. Segundo tal preceito, os princípios seriam normas dotadas de um maior grau de generalidade e abstração, em comparação às regras. Os exemplos desses casos seriam, respectivamente, as normas de que todo indivíduo gozará de liberdade religiosa e a de que todo preso tem o direito de conviver com outros presos. Observe-se que a primeira é mais geral do que a segunda. Muitas vezes, os princípios possuem cláusulas gerais, que podem ser entendidas como fórmulas vazias segundo as quais se pode subsumir qualquer estado das coisas, abrindo possibilidade enorme para a discricionariedade e arbitrariedade do intérprete.

Deve-se diferenciar generalidade de universalidade. Ambas as normas exemplificadas detêm a universalidade, uma vez que tratam de todos os indivíduos em uma classe aberta. Em oposição às normas universais, há as normas individuais, dirigidas especificamente para uma pessoa, como os decretos que determinam a promoção ou remoção de um servidor público. Já o conceito oposto de generalidade seria a especialidade.

Há ainda outros critérios diferenciadores trazidos pela doutrina e sintetizados por Alexy (1993, p. 84-85). O da "determinabilidade dos casos de aplicação" (Esser); "a forma da gênese" e a divisão entre "normas criadas" e "normas desenvolvidas" (Shuman); "o caráter explícito do conteúdo valorativo" (Canaris); "a referência à idéia do direito" (Larenz); "lei jurídica suprema" (Wolff);"a importância para o ordenamento jurídico (Peczenik); "fundamentos das regras" ou "as próprias regras" (Esser) e "normas de comportamento" ou "normas de argumentação" (Gross).

Buscando evitar o modo aberto de argumentação dos princípios, que permitem certa margem de discricionariedade e arbitrariedade ao intérprete, Dworkin criou a sua teoria sobre o que seriam princípios e regras. Segundo ele, regras seriam aplicadas segundo a fórmula do tudo ou nada (all or nothing), o que significa que se determinado fato entra na hipótese normativa, ou a norma é válida, sendo aplicável ao caso, produzindo seus efeitos prescritos, ou a norma é inválida(DWORKIN, 2002, p. 39). Em havendo uma colisão entre regras, uma delas deve ser declarada como inválida, permitindo assim que a outra produza o seu efeito jurídico.

Os princípios, por terem uma estrutura diversa, servem como fundamentos, que devem ser justapostos e acrescidos a outros fundamentos, pelo que o conflito entre eles não necessita da declaração de invalidade de qualquer um. Os princípios possuem uma dimensão de peso (dimension of weight) (DWORKIN, 2002, p. 42). Dessa forma, se um princípio, à luz do caso concreto, tiver peso maior, esse prevalecerá, sem que com isso tenha que ser declarada a invalidade. Para ele, esta dimensão de peso seria privativa dos princípios, não sendo utilizado com as regras(DWORKIN, 2002, p. 43).

Alexy levou em consideração a teoria trazida por Dworkin na formulação de suas conclusões. Entende que os princípios são normas que ordenam algo a ser cumprido na melhor medida possível. Princípios, então, seriam mandados de otimização. Eles podem ser cumpridos em diferentes graus, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. O âmbito das possibilidades jurídicas estaria definido dentre dos princípios e regras opostos.

Através de exemplos de julgados do tribunal alemão, Alexy demonstra que a solução da oposição entre princípios não ocorre com a imediata declaração da prevalência/submissão de um princípio sobre o outro. Necessário que se realize, primeiro, uma ponderação de interesses entre os princípios colidentes, em razão das circunstâncias concretas. Eis um exemplo elucidativo trazido pelo autor (ALEXY, 1993, p. 90).

O tribunal constitucional alemão ficou diante de um caso que tratava sobre a admissibilidade de realização de uma audiência oral, contra um acusado que por conta das pressões que tal ato poderia causar, correria risco de sofrer um infarto. De um lado, coloca-se o interesse do Estado no correto cumprimento do Direito Penal; de outro, colocam-se os interesses do acusado em garantir seus direitos fundamentais e o respeito à afetação mínima da sua integridade física. Através da ponderação desses interesses estabelecer-se-á a solução desse conflito. Os princípios devem ser vistos com uma cláusula de reserva de que só são aplicáveis se outro princípio não obtiver peso maior diante da situação concreta (ÁVILA, 2004, p. 29). É a chamada relação de precedência condicionada.

Alexy criou uma teoria procedimental para realização da ponderação (AMORIM, 2005, p. 128).

I) primeiro se investigam e identificam os princípios (valores, direitos, interesses) em conflito, e quanto mais elementos forem trazidos, mais correto poderá ser o resultado final da ponderação; II) segundo, atribui-se o peso ou importância que lhes corresponda, conforme as circunstâncias do caso concreto; e iii) por fim, decide-se sobre a prevalência de um deles sobre o outro( ou outros).

Já as regras podem apenas ser cumpridas ou não. Para as regras, havendo conflito normativo entre elas, ou será criada uma exceção à regra ou será declarada inválida pelo menos uma delas . As regras vinculam mandados de definição.

Por fim, Ávila (2004, p. 70) traz uma diferenciação entre regras e princípios baseado nas premissas de seus antecessores, porém, refazendo-as, de acordo com algumas críticas vislumbradas por ele. Para o autor, regras

São normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.

Os princípios são normas eminentemente finalísticas. Traçam objetivos e apresentam função diretiva para determinação da conduta em específico. "O fim não precisa, necessariamente, representar um ponto final qualquer (Endzustand)" (ÁVILA, 2004, p. 71). Os princípios traçam um estado ideal das coisas a ser atingido, como elas deveriam ser, sem, contudo determinar os meios para obtenção desse resultado.

Por exemplo, o princípio do contraditório e da ampla defesa exige a realização ou preservação de um estado de coisas no sentido de se permitir a manifestação e o poder de influência a quem quer se submeta a uma situação de sujeição judicial ou extrajudicialmente. É necessária a adoção de uma série de comportamentos para efetivar este estado de coisas. Mas, observe-se que não foram estabelecidas as formas para concretizar o estado das coisas, abrindo possibilidade para a realização do princípio tanto pelo legislador(ao criar normas sobre a contestação, por exemplo) ou pelo próprio julgador no caso concreto(como no caso mencionado acima de aplicação nos embargos declaração sem previsão em lei).

2.4 FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS

Os princípios têm, em especial, quatro tipos de função: integrativa, definitória, interpretativa e bloqueadora (ÁVILA,2004, p. 78-81). Preliminarmente, porém, vale transcrever a ressalva de Mauricio Godinho Delgado (2004, p. 17):

[...] os princípios desempenham funções diferenciadas e combinadas. Insista-se que as distintas funções se exercem, muitas vezes, combinadamente, de modo simultâneo, no mesmo processo de apreensão, compreensão e aplicação do Direito. Embora isso não reduza a relevância de se identificar cada uma de tais funções específicas, não se pode olvidar que em seu processo operativo os princípios comumente exercem ao mesmo tempo seus diferentes papéis.

Diz-se função integrativa aquela que justifica a possibilidade de os princípios agregarem elementos não previsto nas regras. Um exemplo disso é a concessão de prazo para que uma parte se manifeste no processo, independente de previsão legal, para que se garantam o devido processo, o contraditório e ampla defesa(caso dos embargos de declaração). Em faltando regras sobre determinado tema, eles serviriam como fontes supletivas, integrando o direito.

Em relação às normas mais amplas, a função definitória serve para delimitar e restringir a amplitude do conteúdo previsto. Trariam maior especificação.

A função interpretativa consiste na possibilidade de, nas normas de abrangência mais restrita, interpretarem-se os conteúdos expressamente previstos em conjunto com os princípios restringindo ou ampliando seu sentido.

Até a alteração pela lei 11.127/2005 que deu nova redação ao art. 57, do Código Civil, a legislação ordinária previa que a exclusão de associado era admissível havendo justa causa, nos termos do Estatuto. A norma é coerente com a máxima da autonomia privada, eis que remetia aos Estatutos, para que estes previssem o procedimento.

Em determinado caso, o estatuto não previa oportunidade para oferecimento de defesa; apenas o quorum para deliberação. O procedimento e as leis ordinárias foram plenamente respeitados. No entanto, ao julgar o hard case, o STF [03] reconheceu a nulidade da expulsão de um associado da UBC(União Brasileira de Compositores), associação privada vinculada ao ECAD(escritório central de arrecadação e Distribuição em direito autoral), por não terem sido respeitados o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório nas relações privadas. Considerou-se que neste caso , a associação assumiria posição privilegiada, devendo respeitar os diversos direitos fundamentais, apesar do quanto disposto na legislação ordinária. Restringiu-se assim a interpretação de norma mais ampla para garantir a aplicabilidade de princípios.

Essa função qualifica os princípios como decisões valorativas objetivas com função explicativa por orientarem a interpretação de normas constitucionais ou legais. Ela é destinada ao aplicador do Direito, uma vez que servem para auxiliá-los na compreensão dos significados e sentidos das normas do ordenamento jurídico.

O exercício da função bloqueadora se daria quando os princípios afastam elementos expressamente previstos que sejam incompatíveis com o estado ideal de coisas a ser promovido. Por exemplo, se uma regra previr a abertura de prazo, mas o prazo previsto for insuficiente para garantir a protetividade aos direitos do cidadão, este prazo, com base na eficácia bloqueadora do princípio do devido processo legal, deverá ser modificado para um que seja adequado.

Carlos Henrique Bezerra Leite (2006, p. 49) traz ainda mais uma função, a função informativa. Ela seria destinada ao legislador, servindo como fonte de inspiração para atividade legislativa, já que os princípios veiculam valores diversos (políticos, éticos e econômicos) advindos das aspirações da sociedade.

Todas essas funções, quando aplicadas, demonstram a eficácia dos princípios no ordenamento jurídico pátrio.

2.5 SOLUÇÕES TEÓRICAS PARA A COLISÃO DE PRINCÍPIOS E CONFLITOS NORMATIVOS

Começa-se, no presente tópico, a explorar algo que será de suma importância para a compreensão do restante dessa obra. Em razão do desenvolvimento do conceito de Direito com a retomada da aproximação com a ética e os valores da sociedade, em dado momento histórico, foi importante trazer alguns marcos teórico-metodológicos que ensejassem na redução da arbitrariedade e discricionariedade que esse sistema poderia trazer.

Também se percebeu a necessidade da definição da extensão da aplicabilidade dos princípios em confronto com eles mesmos e com as normas regras, permitindo-se assim dar ao sistema uma noção de completude, que iria de encontro simultaneamente tanto à idéia de rigidez e engessamento quanto à idéia de completa liberdade e falta de segurança jurídica.

Por esse motivo, apresentar-se-ão agora as metodologias para solução dos conflitos normativos apresentados pelos maiores expoentes acerca do tema.

2.5.1 Corrente juspolítica liberal e não utilitarista estadunidense: a proposta de Ronald Dworkin

Dworkin teceu uma crítica geral ao juspositivismo, em razão de essa escola do pensamento jurídico ter escolhido a lei como "fonte preeminente do direito" (BOBBIO, 1995, p. 132). Para os juspositivistas, o cientista deve estudar o direito tal qual o faz ao analisar a realidade natural, ou seja, de forma "avalorativa", abstendo-se de proferir juízo de valor. Isso porque o Direito nada mais é do que um conjunto de fatos e fenômenos sociais, em nada diferente dos fatos naturais da vida (BOBBIO, 1995, p. 131).

A grande contribuição de Dworkin foi justamente jungir a Teoria do Direito à Filosofia, propiciando "o encontro do Direito com a Moral e do Direito Positivo com o Direito Natural" (BRANCO, 2007, p. 82).

Com essa reaproximação proposta por Dworkin do direito com os valores, dá-se ao direito um caráter mais dinâmico, mais próprio da sociedade e das relações sociais que advêm tanto do direito quanto dos valores, não estando preso ao mesmo modelo cartesiano e rígido que acontece no sistema da primazia da lei. As releituras dos pesos que cada uma das normas do sistema terá em decorrência das possibilidades fáticas dão uma noção de atualidade e dinamicidade a todo o sistema jurídico.

Para Jeveaux (apud BRANCO, 2007, p. 84) "como conseqüência natural da origem da teoria de Dworkin, corolariamente ela se atém a duas grandes vertentes: retomar a importância e a valorização dos direitos individuais e rever a discricionariedade dos magistrados".

Alerta Dworkin à seguinte situação não coberta pela teoria juspositivista (2002, p. 28):

O conjunto dessas regras jurídicas é coextensivo com "o direito", de modo que se o caso de alguma pessoa não estiver claramente coberto por uma regra dessas(porque não existe nenhuma que pareça apropriada ou porque as que parecem apropriadas são vagas ou por alguma outra razão), então esse caso não pode ser decidido mediante "aplicação do direto". Ele deve ser decidido por alguma autoridade pública, como um juiz, "exercendo seu discernimento pessoal"[discricionariedade], o que significa ir além do direito na busca por algum outro tipo de padrão que o oriente na confecção de nova regra jurídica ou na complementação de uma regra já existente."

O juspositivismo não consegue solucionar eficazmente a questão da discricionariedade do julgador diante da ausência de lei ou da falta de claridade no texto normativo.

Assim o autor estadunidense fez um ataque geral ao positivismo para resolver esses "hard cases", estabelecendo uma formulação teórica para conter a discricionariedade dos magistrados, utilizando-se de outro padrão que atua no caso concreto de forma diferente das regras (DWORKIN, 2002, p. 34-37).

Esse novo padrão normalmente é chamado por ele de princípios. Contudo, por vezes, ele prefere especificar um pouco mais. Assim, haveria os "principles" (em sentido estrito) e as "policies"(políticas). Enquanto aqueles adviriam da exigência de moral e justiça, estas resultariam de uma meta, um objetivo a ser alcançado genericamente para o desenvolvimento econômico, social ou político da sociedade (DWORKIN, 2002 p. 33). Contudo, o mesmo reconhece que, por vezes, essa separação entra em colapso.

Propôs assim uma estruturação que desse a compreensão das regras e princípios atrelada à aplicabilidade das normas jurídicas. Então, "quando as condições de aplicabilidade estão necessariamente previstas, está-se diante de uma regra" (BRANCO, 2007, p. 85). As regras pensam a conduta dentro da lógica do dever-ser, porém, contêm o caráter da prescritibilidade, ou seja, prevêem a conduta de forma necessária e hermética. As regras são aplicadas pela regra do tudo-ou-nada (all or nothing), diante dos fatos confrontados com a norma, "ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão" (DWORKIN, 2002, p. 39). As regras podem ter exceções que devem ser enunciadas juntamente a elas (DWORKIN, 2002, p. 40).

Por sua vez, "depara-se com um princípio, não por conta de determinações legais que respaldem sua aplicação, mas, sim, por substituir uma razão que migre o hermeneuta até ele" (BRANCO, 2007, p. 85). Eles possuem uma dimensão do peso ou importância, que não está prevista para as regras. "Quando os princípios se intercruzam,[...] aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um"(DWORKIN, 2002, p. 42). Princípios não se vinculam a situações específicas.

A ponderação que deve ser feita entre os princípios determinando o seu peso no caso concreto não é vinculante. Isso importa dizer que, se em um determinado exame o princípio "A" prevaleceu sobre o princípio "B", diante de outras circunstâncias, ao princípio "B" poderá ser concedido peso maior. A importância maior que determinado princípio receba nessa situação, logo, não importa na exclusão do outro do sistema jurídico, nem mesmo a perda da qualidade normativa que assume (DWORKIN, 2002, p. 41-42).

2.5.2 Corrente dogmática pós-positivista germânica ou alemã: a proposta de Robert Alexy

A concepção de princípio trazida por Alexy, bem como as soluções para os conflitos principiológicos deste autor, foram extremamente influenciadas pelas propostas do jusfilósofo Ronald Dworkin. Trouxe ele dois avanços relativamente a seu antecessor, quais sejam, a "conceituação das entidades em que a norma se desmembra e na coerência da elaboração teórica que formula" (BRANCO, 2007, p.87).

Através do autor alemão, confirma-se de uma vez por todas a juridicidade dos princípios, sendo aceitos como normas jurídicas. O pensamento de Dworkin é feito com base no direito estadunidense do common law. Já Alexy formula seu modelo diante do sistema do civil law alemão.

Ana Paula Tauceda Branco (BRANCO, 2007, p. 88-89) sintetiza as principais características trazidas por Alexy acerca dos princípios:

a)possuem alto nível de generalidade em relação ao meio fático; b) são mandados de otimização, ou seja, possuem recomendação obrigatória; c) são mandados deônticos relativos, porque dependem da realidade fática e jurídica; d) não são hierarquizados entre si; e) ao se inter-relacionarem podem colidir sendo a solução para essa colisão obtida através da ponderação.

Princípios são normas, mandados de otimização que devem ser cumpridos na maior medida possível, tendo em vistas as peculiaridades jurídicas e reais existentes no caso concreto, podendo, portanto, serem aplicados em vários graus diferentes (ALEXY, 1993, p. 86). Regras são normas que só podem ser cumpridas ou não (ALEXY, 1993, p. 87).

Assim como Dworkin, Alexy defende que o conflito entre regras só pode ser solucionado mediante a declaração de invalidade de uma delas ou na construção de uma exceção. O conceito de validez jurídica não é graduável, tal qual ocorre com os princípios. Sendo inválida, a norma será expurgada do ordenamento jurídico (ALEXY, 1993, p. 88).

Alexy criou uma lei geral de colisão destinada a resolver os conflitos entre princípios, bem como um critério para a atribuição de pesos a cada um deles, o que passa a ser examinado agora. Contudo, há que se ressaltar que essa fórmula de solução dos conflitos somente poderá ser utilizada em caso de princípios previamente válidos no ordenamento jurídico. É que há princípios que indubitavelmente, desde o seu primeiro choque, já são declarados inválidos no ordenamento jurídico (ALEXY, 1993, p. 105). Assim, se aparecesse no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da discriminação racial, ele seria de logo declarado inválido, eis que expressamente a constituição o veda.

2.5.2.1 Critério da proporcionalidade

Passará o aplicador do direito, como pressuposto para a correta resolução do conflito, por três etapas: adequação, necessidade e proporcionalidade (ALEXY, 1993, p. 111-115).

Na primeira delas, deverá ser feita a análise das possibilidades fáticas que envolvem a colisão, devendo não haver desvio da real finalidade de cada um dos princípios em exame.

Em seguida, para satisfazer ao pressuposto necessidade, terá ele que indagar se o meio escolhido era o único possível e existente par que fosse solucionado o problema, bem como se o meio empregado foi mais benéfico e menos restritivo ao indivíduo.

Por fim, a proporcionalidade, em sentido estrito, se realiza através da aplicação das duas leis de ponderação. O mandado de ponderação advindo da máxima da proporcionalidade em sentido estrito é seguido da relativização das possibilidades jurídicas (ALEXY, 1993, p. 112).

2.5.2.2 A primeira lei de ponderação

A primeira lei da ponderação tem a ver com a relação de "custo-benefício" entre a escolha pela prevalência de um princípio e não o outro, e o que as conseqüências jurídicas que advêm desse ato podem causar, determinando qual é a mais importante para a solução do caso concreto.

Cabe aqui realizar o exame subjetivo concreto da colisão dos bens jurídicos. Faz-se a seguinte pergunta: as desvantagens da restrição adotada são compensadas pelas vantagens alcançadas pelo fim buscado? Assim, aquele princípio que no caso concreto promova a menor afetação do bem jurídico deve ser escolhido.

2.5.2.3 A segunda lei de ponderação

A segunda lei da ponderação importa em proceder ao exame na análise da dimensão de intervenção num direito fundamental. Quanto maior for afetação do direito fundamental, maiores devem ser os fundamentos que justifiquem a aplicação ou não de determinado princípio na resolução do conflito normativo.

2.5.3 Corrente jurídica social-democrata portuguesa: a proposta de José Joaquim Gomes Canotilho

Conforme lembra Branco (2007, p.92-93), Canotilho tem sua formulação teórica construída num contexto do Estado Social Europeu, um tanto quanto diferente do Estado Democrático de Direito brasileiro. Foi seriamente influenciado pelas escolas da "jurisprudência dos valores" (conhecida também pelo nome de "jurisprudência dos interesses" ou "jurisprudência dos princípios") e a "jurisprudência dos problemas" (igualmente denominada de "jurisprudência tópica" ou "tópica").

Para ele, "princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes [...] ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico[...]" (CANOTILHO, 1993, p. 166).

Os princípios, segundo a percepção do mestre português (CANOTILHO, 1993, p. 167) são padrões juridicamente vinculantes e radicados da exigências de justiça (Dworkin) ou na idéia de Direito (Larenz) e " as regras podem ser vinculativas com um conteúdo meramente funcional".

O sistema composto de regras e princípios equilibraria a rigidez existente no "sistema puramente de regras" e insegurança que há no "sistema puramente de princípios" (BRANCO, 2007, p. 94).

Canotilho argumenta que os princípios podem ser distinguidos entre "hermenêuticos" e "jurídicos". Os primeiros desempenham função argumentativa. Os outros são verdadeiras normas.

Os princípios são exigências de otimização que permitem o balanceamento de interesses e valores. Possuem a dimensão da validade e peso. Eles podem ser ponderados porque apenas prima facie exigem a concretização dos seus objetivos podendo ser adequados.

As regras, de outro turno, devem ser cumpridas nas exatas medidas de suas prescrições, nada mais nada menos (CANOTILHO, 1993, p. 168). Suas questões apenas versam no âmbito da validade, jamais do peso.


REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1993.

ARAUJO, Marcelo de. Contratualismo e disposições morais: Uma crítica à tese da inseparabilidade do direito e da moral e à tese sobre a existência de leis naturais. Porto Alegre: Revista Veritas, v.54, n.1, 2009.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2004.

_______ A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Salvador: Revista diálogo jurídico, ano I, vol. I, n.°4, 2001.

BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle de políticas públicas. Disponível na Internet: www.mundojurídico.adv.br. Acesso em 16 de Novembro de 2009.

BRANCO, Ana Paula Tauceda. A colisão de princípios constitucionais no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2007.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 2004.

_________. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Teresina:Jus Navigandi, ano 9, n. 851, out. 2005. Disponível <http://jus.com.br/artigos/7547> . Acesso em: 19 Março 2009.

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Tradução: PUGLIESI, Márcio; BINI, Edson; RODRIGUES, Carlos E. São Paulo: Ícone, 1995.

________. Teoria do Ordenamento Jurídico. Tradução: Maria Celeste C. J. Santos.Brasília: Universidade de Brasília, 1995.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Vitória: Panóptica, ano 1, n.6, 2007. Disponível em < http://www.panoptica.org.> Acessado em 11 Setembro 2008.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1993.

DELGADO, Mauricio Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho, 2 ed. São Paulo: LTr, 2004.

DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: Teoria Geral do processo e processo de conhecimento. Salvador: Jus Podivm, 2007.

_______. Curso de direito processual civil: Teoria Geral do processo e processo de conhecimento. Salvador: Jus Podivm, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo:Atlas, 2006.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a sério. Tradução e notas: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1994.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1975.

HÄRBELE, Peter. Teoría de la Constituición como Ciencia de la Cultura. Madrid: Tecnos, 2000.

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

_______. Teoria Pura do Direito, 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. [tradução João Baptista Machado].

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo, 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: LTr, 1995.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado da ação rescisória. Campinas: Bookseller, 1998.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento, volume 1, 5 ed. São Paulo: Atlas, 2009.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direito fundamentais. Mundo Jurídico, 2003. Disponível <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 11.09.2008.

PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2002.

RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2002.

SOARES, Ricardo Maurício Freire. Repensando um velho tema: a dignidade da pessoa humana. Salvador: Revista do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia, n. 13, 2006.


Notas

STF considerou constitucional a norma legal que proíbe a concessão de antecipação de tutela em face da Fazenda Pública. No entanto, quando essa determinação importar em perecimento de um direito fundamental, como a vida, por exemplo, o intérprete deverá negar aplicação à regra e prestigiar o princípio ou direito fundamental. Agravo de instrumento 598.398.600, 4ª Câmara Cível, relator des. Araken de Assis, 25.11.1998:

"É vedado antecipar os efeitos do pedido perante a Fazenda Pública, consoante o art. 1º da lei n. 9494/93, proclamado constitucional pelo STF e , portanto, de aplicação obrigatório pelos órgãos judiciários. No entanto, a contraposição entre o direito à vida e o direito patrimonial da Fazenda Pública, tutelado naquela norma, se resolve em favor daquele, nos termos do art. 196 da CF/88, através da aplicação da proporcionalidade, pois se trata de valor supremo absoluto e universal. Irrelevância da irreversibilidade da medida.[...] Eventual sacrifício da vida, em nome de interesses pecuniários da Fazenda Pública, conduziria o órgão judiciário a contrariar o direito e praticar aqueles mesmos erros pelos quais os juristas alemães foram universalmente condenados".

  1. Para aprofundamento no histórico do caso Marbury x Madison, cf. (CAMBI, 2007, p.9)
  2. Vide exemplo trazido por Luís Roberto.Interpretação(2004, p. 338).
  3. Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 201819. Relator: Min. Ellen Gracie, relator para acórdão Min. Gilmar Mendes. Data da decisão: 11 dez.2005. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em: 17 Nov. 2009.

Autor

  • Isan Almeida Lima

    Advogado em Salvador (BA). Sócio da Lima e Lima Advogados Associados. Professor efetivo de Direito processual civil, prática cível e direito civil na Universidade do Estado da Bahia (UNEB), campus VIII. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Pós-graduado Lato sensu em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de Direito/Jus Podivm. Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia-UFBA. Professor de Direito Processual Civil, Direito Constitucional e Direito Administrativo em cursos preparatórios da carreira jurídica . Autor de livros e artigos jurídicos em revistas especializadas.

    Textos publicados pelo autor

    Fale com o autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

LIMA, Isan Almeida. Neoconstitucionalismo e a nova hermenêutica dos princípios e direitos fundamentais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2503, 9 maio 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/14737. Acesso em: 4 ago. 2021.