Controle da finalidade do ato administrativo.

Sumário: Introdução; 1. Desvio de Finalidade; 2. Princípios que norteiam a ponderação entre o direito individual e o interesse público; 2.1. Moralidade e Razoabilidade; 2.2. Motivação e Publicidade; 2.3. Legalidade e Legitimidade; 3. Controle da Finalidade do Ato Administrativo; Considerações Finais.

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Introdução

O interesse público, enquanto finalidade do ato administrativo, é princípio de maior relevância na Administração Pública. É ele que norteia todos os atos do Estado. Mas por outro lado, embora a importância do controle do ato administrativo seja matéria de longa data (1840), só atualmente tem tomado outros rumos, afastando-se da antiga tradição que limitava a atuação dos magistrados à estrita legalidade. No mais, a época atual (2005), de múltiplas transformações e surpresas, tem instigado uma busca por novos caminhos, refletindo-se sobre o que seja atividade estatal, decisões políticas e conveniências administrativas.

O leque de interesses que se tem denominado de públicos multiplicou-se numa progressão geométrica de razão gigantesca. No entanto, o que sejam vontades estatal e social não têm sido bem compreendidas. Os cidadãos não se identificam com o Estado e a recíproca é verdadeira. Constata-se, hoje, na pertinência do que tem ocorrido no quotidiano social, decisões estatais, tanto do executivo com do legislativo, com o único objetivo de atropelar direitos, inverter os princípios que orientam o nosso ordenamento e, por conseguinte, prejudicar o cidadão. Não obstante, certas vezes, coloca-se arraigadamente como defesa a justificativa de uma decisão tomada em prol do interesse público.

Entende-se que o Estado, enquanto de Direito, é não só aquele fundado sob o prisma da legalidade estrita, mas também aquele que se limita pelos princípios e direitos não positivados. Os fins do Estado são vários, mas podem ser resumidos à segurança, Justiça e bem-estar, sempre considerando que há de se beneficiar é ao homem. E esses fins são realizados através da função instituída, isto é, concentração de meios com vista à consecução de determinados fins. Antes de qualquer coisa, é dever-poder, instituído com o objetivo do Estado melhor realizar os fins que justificam a sua existência.

O interesse público, síntese do dever-poder, é o que justifica qualquer ação da Administração Pública e lhe confere as prerrogativas de presunção a seu favor. Mas não é algo neutro, imune a valores. Tem uma alta carga ideológica. Tanto atua positivamente para a estabilização da sociedade e neutralização do recurso à violência social, como também opera sobre os governantes, tornando-lhes "o senhor do saber", negando-se a escutar qualquer posição diferente.

Mas s atos administrativos, limitados e determinados pelo Direito, têm a única função de realizar, em concreto, o interesse público. Não podem significar mandos e desmandos da autoridade pública, nem a varinha de condão que pode transformar arbitrariedade em legalidade. Estão amplamente vinculados e limitados pelos princípios, explícitos ou implícitos, que regem todo o ordenamento, e pelas leis que especificamente impõem as ações a serem tomadas.

Desta feita, o controle jurisdicional é o meio (entendida como função) capaz de apreciar as decisões administrativas para, se assim for o caso, quando se desviarem de suas finalidades, sujeitarem-se à anulação. Porém esse controle há de se fazer não só pela verificação da estrita legalidade (concepção antiga e já superada), como também pela apreciação dos princípios que sustentam o ordenamento, pois a vinculação principiológica hoje é indelével, já que a própria Constituição a materializou em norma expressa.

Assim é que o presente artigo tem a pretensão de discutir o desvio de poder, os princípios que norteiam o ato administrativo, defendendo-se a ponderação necessária entre o que muitas vezes se apresenta como suposto interesse público e os direitos individuais. Por fim, discute-se o controle jurisdicional de tais atos, mediante a análise de sua finalidade, não numa simples obediência à legalidade restrita, mas com vista à tutela dos direitos dos indivíduos que compõem a coletividade.

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1. Desvio de finalidade

O desvio de finalidade ^[01] é instituto cuja construção se deve ao Conselho de Estado da França, em meados de 1840, o détournement de pouvoir ^[02]. Depois espalhou-se pelo mundo, integrando diferentes sistemas, como, por exemplo, o italiano, o português e o brasileiro ^[03]. Busca-se a proteção do indivíduo face aos atos da Administração Pública e, secundariamente, servir ao próprio mecanismo da Administração frente às negligências e abusos de seus funcionários. Como acentua Miguel Seabra Fagundes ^[04], o controle jurisdicional é de maior relevância nos Estados de sistema presidencial porque há menos equilíbrio entre os poderes que no sistema parlamentar.

No controle dos atos administrativos, cabe ao Judiciário verificar se a opção efetivada pela Administração manteve-se nos limites do razoável, não ultrapassando o campo a que está sujeita pelo ordenamento jurídico ^[05]. Se o administrador usa de sua competência para alcançar finalidade diversa da que lhe foi outorgada, ter-se-á desvio de poder.

O desvio de poder é vício que enferma o ato administrativo, praticado pelo agente no exercício de uma competência legalmente conferida, a qual é desencaminhada da prossecução da finalidade que lhe é específica e para cuja concreção havia sido, precisamente, outorgada pela lei ^[06].

No direito brasileiro, o controle pelo Judiciário é norma constitucional (art. 51, XXXV, da CF/88). Existindo, ao contrário de outros países, unidade de jurisdição, isto é, só ao Poder Judiciário cabe decidir, em caráter definitivo, os conflitos entre a Administração e os administrados. Como afirma C. A. Bandeira de Mello, só o Poder Judiciário detém "a universalidade da jurisdição, quer no que respeita à legalidade ou à consonância das condutas públicas com atos normativos infralegais, quer no que atina à constitucionalidade delas" ^[07].

Assim, o ato administrativo não é imune ao controle jurisdicional. O juízo de decisão sobre a verificação dos fatos controvertidos não pode ser subtraído à competência da Justiça. Qualquer cidadão com interesse legítimo (em regra, interesse pessoal, direto e atual) pode requerer o reexame da matéria pela própria Administração ou acionar o Judiciário ^[08]. A autoridade competente não pode simplesmente invocar a indeterminação do conceito ou a liberdade de opção para se eximir do controle judicial. "É que isto não é mérito administrativo" ^[09].

Exame de mérito, na esfera administrativa, só ocorre quando se indaga sobre o valor do ato em si mesmo, mas jamais da correspondência funcional entre o fim da lei e o fim do ato. Para exemplificar, quando a Administração, por razões supervenientes, passa a entender que a outra via facultada pela norma é mais adequada, renunciando, assim, à decisão anterior, embora igualmente válida, ocorre revogação do ato por motivo de mérito ^[10]. Mas que só pode se verificar quando há discricionariedade e os motivos estejam ainda presentes.

O desvio de poder é um vício objetivo, que decorre do descompasso entre a finalidade legal e o resultado concretamente obtido pelo ato ^[11]. Pode até ser que o agente se julgue atuando dentro da legalidade, porém, se o ato não atingir o fim determinado, há desvio de finalidade.

É preciso não deificar a "liberdade administrativa". Quando o ato se desviar da sua finalidade cabe à própria Administração exercer o seu controle, revogando-o e editando um novo ato, se assim se fizer necessário. Porém, a possibilidade de revogação por iniciativa própria não exclui a possível apreciação judicial.

Investigar se o agente administrativo atuou de maneira idônea para buscar a finalidade prevista é o mínimo que se pode esperar como competência do Poder Judiciário, para que exerça sua própria função. Deve ficar como certo que o ato administrativo ultrapassa os seus limites quando busca o favorecimento pessoal do agente ou de outrem; quando é exercido com violação à regra de competência para a qual foi designado; quando revela uma opção desarrazoada, pois a lei não existe para providenciar absurdidades; quando expressa medidas incoerentes, tanto em relação aos motivos como em relação às decisões tomadas anteriormente em casos idênticos, já que a lei não elege ilogismos, nem perseguições, favoritismos, discriminações gratuitas à face da lei, nem soluções aleatórias; e ainda, quando for desproporcional aos fatos, uma vez que a lei não endossa medidas que ultrapassam ao necessário para a concretização do fim ^[12].

Pode-se afirmar, um ato foge da sua finalidade quando não é oportuno, ou seja, quando o motivo não exista, seja insuficiente, inadequado, incompatível ou desproporcional ^[13]. Ainda, o ato administrativo, para que seja válido, deverá ser conveniente. Quer dizer, o seu objeto deverá ser possível, conforme e eficiente.

No tocante à oportunidade, o motivo inexistente viola o princípio da realidade, pois o Direito não é uma criação fictícia. Nenhum ato administrativo deve se sustentar sobre fatos e/ou normas falsos. Trata-se de um desvio que decorre da grave inoportunidade do ato. O mesmo acontecendo com o ato cujo motivo é insuficiente. Se a situação não satisfaz plenamente, é inoportuna a edição do ato administrativo ^[14].

Por outro, não só se faz mister a existência suficiente do motivo como, também, deverá ser adequado para o ato que se pratica. Por exemplo, a urgência não pode servir de base para um ato (ou procedimento) protelatório, mesmo que revestido de legalidade formal. Ainda, haverá de guardar pertinência lógica com o objeto. Verbi gratia, a falta de licença para comerciar não justifica a ordem para a destruição dos bens do comerciante de fato. É o que se denomina de compatibilidade (motivo/objeto) ^[15].

Dando continuidade, já na esfera da conveniência, a possibilidade deverá ser entendida tanto no aspecto jurídico como físico. Este será o indispensável respeito à realidade; aquele atende ao conceito de objeto lícito, tomado no sentido de respeito ao Direito, o ordenamento jurídico no seu todo. Por sua vez, a conformidade é a congruência entre o objeto e a finalidade almejada. Porém, abarca algo mais, engloba todas as hipóteses de insatisfação que possa atacar o interesse público contido na norma de finalidade ^[16].

Finalmente, não satisfaz apenas estar conforme o fim. É preciso que a decisão seja eficiente. Claro que não existe uma linha clara entre a eficiência e a ineficiência, mas se alguém deverá dar a última palavra sobre a satisfação ou não do interesse público, esse alguém só pode ser o magistrado. Ao Judiciário "não cabe fazer opções administrativas (mérito), mas, sem dúvida, ele tem o dever de não permitir que elas se façam com violação da lei, ainda que indireta" ^[17].

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2. Princípios que norteiam a ponderação entre o direito individual e o interesse público.

O juiz é um agente criador do Direito. Quando for lhe exigido a solução de um determinado caso, não poderá deixar de fazê-lo sob a justificativa do silêncio, obscuridade ou insuficiência da lei (art. 4º da LICC). Apoia-se sempre (ou ao menos deveria fazê-lo), ao analisar um caso concreto, nos princípios que informam o conteúdo daquilo que se quer julgar ^[18]. Requisito este que se justifica mais ainda quando se trata de questões de Direito Administrativo, pois este não está "codificado", no sentido clássico do termo, e talvez mais do que qualquer campo jurídico, é uma construção doutrinária e jurisprudencial ^[19]. Como acentua Vedel ^[20], é em grande parte não legislativo, a sua construção é essencialmente feita pelos juizes. O magistrado tem a missão de renovar o Direito, aplicando os textos legais conforme os valores sociais vigentes, e nada mais seguro do que se guiar pelos princípios, pois estes se ajustam constantemente à sociedade.

A Constituição ^[21] indica os princípios que devem guiar a Administração na busca dos seus objetivos (deveres). Porém, os princípios norteadores não se resumem apenas aos elencados no art. 37, o Poder Público deverá orientar-se também de acordo com os direitos e garantias individuais e outros princípios que mesmo implícitos disciplinam a sua conduta. No entanto, não se busca aqui exaurir os princípios que guiam a Administração Pública, mas somente exaltar aqueles que se considera fundamental para a apreciação do ato administrativo e a consecução de sua finalidade, isto é, os princípios da moralidade, razoabilidade, motivação, legalidade e legitimidade, com ênfase nestes dois últimos e num constante diálogo com os princípios da igualdade e proporcionalidade. Além de se valorizar o respeito aos direitos individuais e a plena concretização da justiça.

Não se pode negar a existência dos princípios na ordem normativa. Cada vez são mais aclamados e admitidos como orientadores da criação e interpretação de todas as normas jurídicas, servindo-se, por si só, vale ressaltar, como fundamento para decisões jurídicas concretas, impondo obrigações e deveres tanto aos particulares como às entidades públicas e acarretando direitos subjetivos.

Os princípios tanto podem estar explícitos como implícitos. Os explícitos estão literalmente expressos numa norma legal, positivados em diploma jurídico letra por letra. Por sua vez, os princípios implícitos não estão transcritos em nenhum texto legal, mas a sua existência se deduz pelo viés dos demais princípios e regras de um ordenamento, pois em qualquer ordenamento jurídico há diversos princípios que permeiam a ação dos órgãos públicos e inspiram as decisões judiciais ^[22].

O ordenamento está constituído por regras e princípios. As regras, embora genéricas e abstratas, regulam situações fáticas. Doutro lado, os princípios têm um grau de abstração e generalidade muito maior, pois não envoltos por pressupostos de fato, orientam as mais distintas situações e regras, "refletem um valor básico de justiça inserido no ordenamento e o direcionam para uma finalidade" ^[23].

Enquanto as regras são excludentes entre si: se uma se aplica a outra se exclui. Os princípios assentam-se no âmbito de sua importância. "Quando apontam direções contrárias, deve-se apreciar o que cada um deles representa, tudo isso sob a ponderação dos fatos que informam o caso" ^[24]. Buscando-se um princípio, é bem provável que haja outro na direção oposta, mas a solução do caso concreto terá como base a importância de cada uma.

Os princípios, porque intermedeiam a concretização material e os valores que a sociedade tem como justos, possuem "uma tensão que reflete a pluralidade social, devendo-se ponderar os valores pertinentes, visando a apurar uma solução que seja razoável" ^[25]. Numa verificação que, para ser adequada, precisa da análise caso a caso. Por isso é que, muitas vezes, o interesse público é uma questão que deve ser respondida em cada caso particular, respeitando-se as particularidades.

Dando-se precedência a um princípio e afastando os demais, não se está recusando a aplicação normativa de qualquer deles, mas os recebendo na sua totalidade e reconhecendo que ao caso pertinente este ou aquele é de mais valia, devendo ser enfatizado em relação aos outros. No mais, há de se sublinhar que os princípios jurídicos não resultam no desamparo da segurança, pois, "integrando e sistematizando a ordem jurídica, estão todos previamente configurados, uma vez que não prejudicam a segurança jurídica" ^[26].

Entretanto, de forma alguma são estáticos. Usando-se de recurso estilístico, pode-se dizer que os princípios são os pulmões do Direito. Dado que fundamentados nos valores sociais, estes não permanecem os mesmos no transcorrer dos anos. Assim, os princípios permitem a atualização do Direito à sociedade que regula, sem se precisar de mais promulgações ou reformas legislativas. Nem tampouco são sempre os mesmos princípios que serão aplicados na resolução de um conflito, ou lide, quando submetido ao Judiciário.

Por mais que aplique o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, para a resolução do caso que se apresenta, "não há uma fórmula pronta, um silogismo ou o que seja; deve-se usar do discernimento, analisar os bens sujeitos ao sacrifício e recorrer à resposta que albergue a justiça" ^[27]. Perante um caso concreto, é impossível o afastamento da ponderação. O intérprete tem a missão de avaliar o peso do princípio em questão, os pressupostos de fato que o circundam, e o único meio capaz de se lograr com êxito é através da razoabilidade.

2.1. Moralidade e razoabilidade

Não é fácil falar de moralidade sem cair em conceito vazio. É princípio que está incorporado em todos os outros princípios. Por derivar-se da moral, deve corresponder à conduta tida como correta, a honesta e adequada aos valores sociais da justiça ^[28]. Tem como função limitar a atuação administrativa ^[29], exigindo que a conduta dos agentes públicos responda a duas necessidades: a de justiça para os cidadãos e de eficiência para com a própria Administração, com vista à concretização dos fins impostos para a realização do interesse público ^[30].

Na esfera administrativa, não está a moralidade vinculada apenas à finalidade, mas também aos meios que se utiliza a Administração para atingir o fim determinado. É através da finalidade que se fixa, entre outros limites, a definição da moralidade administrativa Como explicita Moreira Neto, a moral administrativa orienta-se pela diferença prática entre boa e má administração ^[31]. No exagero da exemplificação, a Fazenda Pública não poderá usar de propaganda televisiva para avisar (diga-se, notificar) um determinado contribuinte que o seu débito tributário está sendo lançado. O meio não é idôneo, é imoral. Pois deve-se conjugar a moralidade com a razoabilidade.

O fundamento básico da razoabilidade, a sua essência, é a prudência e o bom senso. Ela é noção que participa da essência do Direito, sendo fator determinante na resolução dos casos concretos. "Logo, a lei não pode impor discriminações, salvo se razoáveis aos demais valores sociais" ^[32].

Parece até pleonástico falar-se de ação pública ou lei razoáveis, embora princípio jurídico, pois fica sem sentido o ordenamento que enuncia regras desarrazoáveis. As normas jurídicas devem refletir os interesses e valores sociais que permeiam a sociedade. Entretanto, com o correr do tempo, determinadas normas distanciam-se do que se espera na coletividade, deixando-se de ser razoáveis. É o motivo pelo qual se fundou o princípio em análise. "Seu conteúdo, insiste-se, pura e simplesmente obriga e, acaba por conferir direito subjetivo ao razoável" ^[33].

Em suma, há uma conjugação necessária entre os princípios da razoabilidade e da moralidade, e nessa relação intrínseca, o interesse público serve como guia: é razoável e moral aquilo que com ela se coaduna. A aplicação da lei (ou de um princípio) deve ser razoável, mas o que a orienta é a moral, os valores sociais que ela representa.

2.2. Motivação e Publicidade

Não mais impera a monarquia, onde ela sobrevive é mais formal do que real. Assim, a República (res publica = coisa pública) exige a transparência dos atos daqueles que a administram. Quem cuida do que não é seu não pode agir no sigilo. Por mais árdua a missão, o sigilo não se justifica frente ao próprio povo, único proprietário da coisa pública. A democracia, a cidadania e a legitimidade não coadunam com o ato secreto.

Tudo está nas mãos do povo que deve conhecer para poder controlar. E este controle só pode ser feito se houver o conhecimento precedente. Ninguém controla se não conhece os fatos. Ao cidadão é dado conhecer o que Administração Pública realiza para poder fiscalizá-la ^[34]. Não só o conhecimento do que faz, mas também porque o faz.

Ressalvando-se os casos que correm em segredo com vista a garantir os próprios cidadãos, trata-se de direito de informação integral. Não é suficiente que se revelem apenas alguns pontos, pois os cidadãos têm o direito de conhecer o inteiro teor dos atos que lhe são pertinentes. Deste modo, é princípio que se complementa com o da motivação.

Esta é, de certa forma, a garantia da publicidade, uma vez que permite conhecer o conteúdo do ato administrativo. Por conseguinte, a falta de motivação pressupõe o sigilo, a falta de publicidade dos reais motivos, porque na prática não há ato sem motivo. Há que se destacar a necessidade da proteção da própria sociedade, pois todos têm o direito de saber como funciona e na base de que motivos a Administração atua ^[35].

Motivação é a "exteriorização das razões que justificam o ato". Não se confunde com os motivos, estes podem ter existido sem que tenha havido motivação, mas, também, podem não ter existido e mesmo assim a Administração haver motivado (justificado) o ato, como se houvessem motivos idôneos para apoiá-los ^[36].

A motivação se justifica não só pela desconfiança histórica que se tem em relação ao poder, como também pela natureza falível do ser humano. Por isso, indaga C. A. Bandeira de Mello ^[37]: como contestar a validade de um ato se a sua razão de ser permanecer oculta? Como submetê-lo ao crivo jurisdicional, se são desconhecidas as bases sobre as quais se funda? O Estado de Direito exige a explicação do motivo que uma norma se impõem, pois, caso contrário, faltará consenso, o que foge ao conceito democrático do exercício do poder.

É através da motivação que se verifica se o ato resulta da vontade pessoal e arbitrária do administrador, se ele observou a regra da proporcionalidade e da adequação entre os meios e os fins. A motivação surge, assim, como um dos pilares de controle do princípio da proporcionalidade ^[38]. A decisão sem fundamento é "um discurso puro e bruto da autoridade, do autoritarismo, da força" ^[39].

A motivação se revela evidentemente necessária quando o ato decisório, por exemplo, uma promoção por merecimento, possa favorecer A, B ou C. Qualquer resultado em favor de um, opera um sacrifício nos outros dois ^[40]. Por isso, para que o ato seja aceitável, é preciso que seja legal, razoável e motivado explicitamente. Se o ato não se apresentar sequer formalmente motivado, impossibilita saber se houve sacrifício com desrespeito ao Direito.

Deverá, nos dias atuais, a motivação ser tomada como um princípio geral do Direito, mesmo que não haja norma legal explícita a respeito, uma vez que, além de se relacionar e quase se confundir com o princípio da publicidade, decorre da extensão do princípio do devido processo legal que se estende à atividade administrativa.

Mas o devido processo legal (due process of law), deve ser tomado, hoje, não só no seu sentido clássico formal, como também no sentido material. Não é simples procedimento do devido processo legal (due procedural process of law), porém, como aparece na Constituição, deve ser tomado com o conteúdo do Direito americano, o da igualdade substancial e não apenas formal ^[41].

Na esteira de C. A. Bandeira de Mello ^[42], se as decisões judiciais são nulas quando carecem de motivação (art. 93, IX, da CF/88 e art. 458, II, do CPC), se são suscetíveis de desconstituição por ação rescisória quando fundadas em erro de fato (art. 485, IX, do CPC) e, mais ainda, se as decisões administrativas dos Tribunais devem ter motivação expressa (art. 93, X, da CF/88), não há como imaginar que atos administrativos podem ficar fora de tal imperativo.

Há de se complementar, se o Judiciário deve motivar as suas decisões administrativas, da mesma forma os Poderes Legislativo e Executivo estão submetidos a tal obrigação, pois só assim se garantirá a efetividade do controle a que estão sujeitos ^[43]. Além do mais, bem disse Osório, "ninguém (inclusive a jurisprudência brasileira) duvida, teoricamente, da existência de um princípio da motivação administrativa na ordem constitucional pátria" ^[44].

Porém, para uma adequada motivação, a autoridade precisa indicar não somente o fundamento legal, mas também os fatos ou circunstâncias sobre os quais se apoia o ato, bem como a relação de pertinência lógica entre o supedâneo fático e a decisão tomada, com vista à compreensão de sua idoneidade ^[45].

Se faltar a enunciação da norma jurídica que se aplica não há como saber se o ato corresponde à competência utilizada; se não existir a enunciação dos fatos à vista dos quais está-se agindo, não será possível controlar a existência material de um motivo para o ato e, pior ainda, seu ajustamento à hipótese normativa: sem fundamentação do porquê se agiu de tal maneira não há como saber se houve ou não razão válida para justificar a medida.

Da leitura, pode-se inferir que não há obediência à legalidade e à legitimidade se o ato administrativo for expedido sem motivação, que uma vez impugnado, apresenta-se justificativas ad hoc, o que não possibilita o conhecimento de que realmente existiram ou foram tomadas em conta ao tempo de sua prática ^[46].

Não se pode admitir motivação posterior que não garante de maneira induvidosa (sujeita-se ao convencimento do juiz) que preexistiram os motivos alegados e foram suficientes para a declaração válida. Se o ato é vinculado e o motivo possa ser demonstrado induvidosamente a posteriori (conceitos determinados), a ausência de motivação não invalida o ato. Porém, se os conceitos são indeterminados, a fim de demonstrar a sua ocorrência, a motivação é obrigatória.

Enfim, a relação entre os princípios de publicidade e da motivação são evidentes. O conhecimento pelo cidadão dos atos administrativos, que não raras vezes resultam em restrições de direitos ou imposições de ônus, constitui direito fundamental que impõe obediência, caso contrário, no dizer de Moreira Neto (1992, p. 63), transforma-se o Estado de Direito numa falácia. E não custa repetir, no Estado Democrático de Direito (caput do art. 1º da CF/88), em que nada foge da apreciação judiciária (art. 5º, XXXV, da CF/88), em que os administrados têm o direito de receber informações de seu interesse (art. 5º, XXXIII, da CF/88) e em que ninguém é obrigado a agir ou deixar de agir senão por força da legal (inc. II do art. supracitado), a segurança do cidadão e de todos que se submetem ao ordenamento nacional é fator de absoluta importância. Portanto, o Poder Público não pode emanar atos, principalmente se integrados por elementos indeterminados, de maneira enigmática, capaz de confundir o administrado e, por conseguinte, impossibilitando-o de conhecer o móbil que o motivou. Aquele que assim age viola os princípios da publicidade e da moralidade.

2.3. Legalidade e legitimidade

Um dos principais dogmas sobre o qual se funda o Direito Administrativo, após a Revolução Francesa, ano de 1789, é o primado do indivíduo em face do Estado, e a afirmação de "direitos naturais e imprescindíveis do homem", cuja relação mais direta está na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, firmando-se que tudo que não é proibido por lei pode ser permitido: le citoyen contre le pouvoirs. Assim, entre os três poderes, é sobre o executivo que irá pairar maior grau de desconfiança, pois é o que parece mais perigoso para o indivíduo. Já que, no tocante aos os outros poderes, não se pensa que poderão ameaçar os direitos individuais, o que resulta natural não só para o Judiciário como para o Legislativo ^[47].

A justificativa é simples. Se a lei é a "expressão da vontade geral", não há como imaginar o povo oprimindo-se a si próprio. É desta crença quase divina que decorre uma tripla consequência. As matérias mais significativas são reservadas à lei – em particular, todas as que tangem à liberdade e à propriedade. A lei deverá ser sinônima e consubstancial do direito: a lei é o direito e falar-se-á de legalidade ou ilegalidade para se invocar à regularidade e irregularidade. Por fim, a lei é ato inicial, incondicional e incontestável; enquanto a decisão executiva é ato subsequente, condicionado e contestável.

Em certo ponto, é possível dizer que tais concepções ainda animam o Direito Administrativo, mas, como, já dizia Prosper Weil, já em 1964, sabe-se hoje que um Parlamento pode ser tirânico e que o Legislativo nem sempre reúne os representantes da nação, podendo ser o próprio governo. Mas, se a confiança não é mais tão certa, a submissão da Administração Pública ao Direito ainda continua bem forte. Deste modo, pode se dizer que a tutela do indivíduo frente às ameaças do Poder aos seus direitos e liberdades constitui a primeira e principal inspiração ("La première et la principale inspiration") do Direito Administrativo ^[48].

De tudo o exposto, convém afirmar, não há atividade administrativa livre, tudo está submetido ao Direito. Sempre que a ação administrativa possa ofender aos direitos do indivíduo, ela será sindicável pelo Judiciário e, portanto, determinado sob o princípio da legalidade. Devendo-se reforçar que o princípio da legalidade não engloba apenas a lei, a Constituição, ou outras regras escritas, mas também princípios gerais não escritos, cuja obediência é determinada pelo juiz, sem nenhum texto escrito.

Como diz Weil ^[49]: "l’administration se trouve en effet limitée, non seulement par des règles écrites, masis aussi par des principes générau dont le juge impose le respect en dihors de tout texte". Dito de outro modo, a legalidade é a qualidade do que é conforme a lei. Mas, nesta definição, o termo "lei" deve ser entendido no sentido mais amplo possível, correspondendo ao próprio "Direito".

A Administração é uma criação abstrata do Direito e não um produto pessoal de um soberano, atuando necessariamente sob o império da legalidade, que por sua vez é uma legalidade objetiva, sobrepondo-se à Administração e não um simples instrumento ocasional e relativo da mesma. Por isso é que a legalidade pode ser invocada pelo indivíduo, o que expressa o princípio de liberdade que a Revolução instaura, vindo a se transformar em verdadeiro direito subjetivo. Este é o sentido geral do princípio da legalidade administrativa ^[50].

O princípio de legalidade aplicado à Administração expressa a regra segundo a qual o Poder Público deve agir conforme o Direito. Não se resume à submissão do Executivo ao Legislativo, mas, sim, à submissão da Administração ao Direito, na sua mais ampla acepção. E uma vez que a mais importante finalidade do Direito Administrativo, que por si só o justificaria, é a defesa das liberdades e dos direitos dos administrados, o controle de legalidade tem no seu centro de gravidade a relação com o interesse do administrado, que pode se expressar de três maneiras, conforme os dizeres de Moreira Neto ^[51]:

1) Interesse simples – tutela-se simplesmente um interesse público, que é mero interesse de fato. Para exemplificar, o autor aponta a hipótese de um munícipe ter interesse na implantação de uma rodovia federal que passe pela sua região, mas que por não estar imposta ex lege, se não acontecer, nada pode exigir, não há prejuízo de direito, mas sim de fato;

2) Interesse legítimo – é o também denominado direito reflexo. Quando ocorre a violação de uma regra que, nos seus efeitos, atinge o direito do administrado;

3) Direito subjetivo – "quando na relação entre Administração e administrado a norma tutela exclusiva ou precipuamente o interesse privado". Exempli gratia, é o direito do servidor público que cumpriu os requisitos legais de se aposentar.

A desconformidade da ação estatal com as normas legais (ilegalidade objetiva) "poderá ou não ferir um interesse juridicamente protegido" ^[52]. Deste modo, como conclui o citado autor (op. et loc. cit.), "nem toda ilegalidade objetiva resultará numa ilegalidade subjetiva". Mas há de se lembrar que todo ato está submetido ao princípio da moralidade e, portanto, se não for razoável, proporcional ou obediente aos princípios que orientam o ordenamento, será imoral e sujeita ao crivo jurisdicional.

Com relação à legitimidade, ela não pode ser concebida no sentido geral que é dado pelos positivistas, como algo meta-jurídico que não pode ser cogitado pelos juristas. Nessa corrente positivista, podem ser enquadradas as teorias de Kelsen, Bobbio e Hart, porém, não se pode categoricamente afirmar que os positivistas desconhecem uma diferença entre legitimidade e legalidade, apenas retiram do próprio conceito de legalidade o de legitimidade.

Entende-se por Legalidade um atributo e um requisito do poder, daí dizer-se que um poder é legal ou age legalmente ou tem o timbre da legalidade quando é exercido no âmbito ou de conformidade com leis estabelecidas ou pelo menos aceitas [...] Costuma-se falar em Legalidade quando se trata do exercício do poder e em legitimidade quando se trata de sua qualidade legal: o poder legítimo é um poder cuja titulação se encontra alicerçada juridicamente ^[53].

Identifica-se em Bobbio um posicionamento positivista clássico: o poder é legítimo porque está na Lei. Mas se é o poder que cria a lei positiva, como decorrer a legitimidade do poder da lei? Não se estaria a criar autopoiéticamente a legitimidade normativa? O problema surge quando se faz a seguinte questão: e se o poder, que cria o Direito, não for legítimo? Assim, fica evidente que Bobbio não considerou a diferença entre legitimidade para ser poder (A) e legitimidade como poder (B).

A primeira se refere ao momento em que o poder não está estabelecido e a Segunda – a que Bobbio usa – quando ele já está estabelecido. A legitimidade de "A" não pode ser a mesma do que a de "B". Pois se na "B", Bobbio poderia alegar que a legitimidade vem da lei, por si criada por um poder legítimo, em "A" isto não pode acontecer pelo simples fato de ainda não haver lei. Desta forma, o que Bobbio teria dificuldades em aceitar, a legitimidade só pode resultar de uma fonte: a justiça ^[54].

Assume-se a posição, portanto, de que a legitimidade é a adequação da lei a princípios de justiça que permitam a realização de todas as formas de vida respeitáveis, sendo a legalidade a positivação desses preceitos de justiça, de tal forma que se envolva a justiça numa cápsula de segurança jurídica. Como afirma Dworkin:

O Direito é um empreendimento político, cuja finalidade geral, se é que tem alguma, é coordenar o esforço social e individual, ou resolver disputas sociais e individuais, ou assegurar a justiça entre os cidadãos e entre eles e seu governo, ou alguma combinação dessas alternativas ^[55].

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3.

O interesse público, aquele tomado à conta do Estado para concretizar interesses legítimos da sociedade, que se traduz em interesses das pessoas, enquanto entes individualizados que compõem a coletividade, pois toda a lógica da nação liberal se funda sobre o indivíduo, é o fim que deve nortear não só o ato administrativo (sentido estrito), mas toda a ação estatal. O seu controle não pode ser a de mera legalidade estrita, mas, sim, numa concepção baseada em princípios, que considera que os indivíduos possuem outros direitos que não somente os explícitos em lei (concepção centrada nos direitos), competindo ao Judiciário, sempre que necessário for, dar a última palavra.

O ponto fundamental que muitas vezes se coloca na análise da finalidade do ato administrativo (interesse público) é que se trata de questão meramente política, podendo o Judiciário controlá-la somente quando, no mínimo, esteja traduzida em função através da Constituição. Na verdade, o que se postula é simplesmente um controle de legalidade, pois o juiz só poderá analisar se foi ou não concretizada a finalidade quando ela esteja especificada em lei.

Assim a expressão "interesse público" tem servido como de "abre-te Sésamo" para várias decisões antidemocráticas, e se o Judiciário se abstém de julgar, sob a alegação de ato não controlável, político, medida de urgência ou necessidade, fecha-se a possibilidade do acesso à Justiça ^[56], e o administrador (o Presidente, o Governador ou quem esteja exercendo a função pública) fica com o campo aberto para a prática arbitrária e injusta.

Entretanto, o problema fundamental não é a especificação legal. Pois até a determinação do que se sejam interesses públicos tem o seu campo de definição limitado, uma vez que não podem obstar ou anular direitos fundamentais ^[57] nem podem contradizer os princípios que sustentam o ordenamento e justificam o Estado de Direito. A solução se resolve numa esfera muito mais restrita. O interesse público só pode ser aquilo que não viola os direitos individuais, que respeita os interesses particulares legítimos de cada um. Assim, grosso modo, o interesse público, a finalidade a ser controlada, é a verificação de que não há usurpação de direitos, restrição de liberdades e respeito aos valores que a sociedade progressivamente incorporou à sua estrutura.

Por isso que, neste presente trabalho, a concepção do Estado que se adota é a centrada nos direitos ^[58]. Desta forma existe, ao menos, uma questão política que os juizes devem tomar quando confrontados com casos concretos, principalmente aqueles para os quais não existe uma norma específica reguladora, caso que não é raro no Direito Administrativo. Por conseguinte, deverão os magistrados, não importa à custa de que definição governamental de interesse público, determinar se a parte ativa (sujeito que pleiteia a ação) tem ou não um direito que deverá ser respeitado ou concretizado pelo Estado.

É o que Dworkin denomina de direito prima facie ^[59], ou seja, todos têm o direito à tutela jurisdicional, não importando se contra um determinado fim estatal ou contra um outro indivíduo. O Judiciário não pode simplesmente deixar de julgar sob o fundamento de que a questão é política ou de que não existe norma legal ^[60]. E a sua decisão deverá corresponder, não à vontade dos que têm a administração da coisa pública, mas aos fins sociais e às exigências do bem comum ^[61]. Fins estes que traduzem naturalmente um tratamento igualitário.

Uma vez que as desigualdades sociais constituem realidade inegável, sob pena de se descurar da justiça. Torna-se imprescindível a tentativa de sua amenizá-las, possibilitando a todos, e a cada um em particular, a plenitude da dignidade humana. "Isto implica oferecer condições para que cada homem evolua de acordo com seus méritos. A oportunidade, de uma só que seja, é a primeira expressão da igualdade" ^[62]. O que define de maneira ampla o que seja interesse público, interesse do povo.

Reconhecer ao homem a igualdade, esta é a condição essencial da nossa sociedade e sobre a qual está estruturada todo o seu muro ideológico. Para isso, é preciso que no tratamento individualizado existam razões plausíveis para justificar a decisão tomada. E o início para a concretização dessa igualdade é necessariamente o efetivo acesso dos cidadãos ao tribunal. Esta é a premissa básica, o alicerce do controle.

O Judiciário deverá, no confronto entre o indivíduo, que alega possuir determinado direito sendo (ou a ser) violado, e a Administração que procura executar determinada ação, determinar se ele, o sujeito demandante, possui ou não direitos a serem respeitados. Não só analisando direitos legalmente expressos, que no caso ficaria menos árdua a decisão, mas levando em conta que o cidadão possui direitos de fundo superior, direitos morais, inferidos da sociedade e que justificam o ideal sob o qual ela se apoia. A decisão não deverá ser aquela que espelha a vontade do legislador, caso deliberasse, ou pior ainda, o que o governo quer, só porque a quer. No fundo, a resposta à questão do controle de finalidade se resolve da mesma forma que qualquer controle jurisdicional: avaliando a lei, mas considerando os princípios que sustentam a coletividade.

Um juiz que segue a concepção do Estado de Direito centrada nos direitos tentará, num caso controverso, estruturar algum princípio que, para ele, capta, no nível adequado de abstração, os direitos morais das partes que são pertinentes às questões levantadas pelo caso. Mas ele não pode aplicar tal princípio a menos que este, como princípio, seja compatível com a legislação, no seguinte sentido: o princípio não deve estar em conflito com os outros princípios que devem ser pressupostos para justificar a regra que está aplicando ou com qualquer parte considerável das outras regras ^[63].

O que se postula não é a posição contra legem. A tentativa não é a de se opor ao ordenamento, pois é inaceitável que o magistrado decida com base em algum princípio que contrarie o repertório legal de sua jurisdição. Conforme Alexy ^[64], na aplicação dos princípios é fundamental que os juizes ponderem entre os direitos fundamentais e os interesses comunitários, é a tarefa principal da atuação discricionária e o objeto principal do controle do poder discricionário. "Mas, ainda assim, deve decidir muitos casos com base em fundamentos políticos [inferindo direitos da sociedade], pois, nesses casos, os princípios morais contrários diretamente em questão são, cada um deles, compatíveis com a legislação" ^[65].

Ao exemplo de Moreira Neto já apontado (interesse simples) ^[66], pode-se contrapor dizendo que o munícipe poderá, sim, pleitear a sua ação, se considerar que algum direito seu (legal ou moral) será violado pela decisão de não se construir a rodovia federal cruzando o seu Município. Da mesma forma, se o juiz observar que há princípios perfeitamente condizentes com o ordenamento que garantem a ele esse direito, deverá concedê-lo ganho de causa. Afinal, a ação estatal deve ser não apenas legal, mas também moral (princípio da moralidade), razoável e proporcional. E quem fará tal controle? Quem dirá o que se ajusta ou não aos princípios orientadores? A moralidade não se avalia somente pela conduta positiva, também a omissão poderá caracterizar caso evidente de imoralidade.

A postura parece perigosa - poderia alguém afirmar – pois aos juizes não é dado tomarem decisões políticas, uma vez que não têm legitimidade, não são eleitos nem reeleitos, o que fere o princípio democrático. Só o Parlamento, escolhido pelo povo, pode decidir politicamente. Este é a contraposição que Dworkin ^[67] intitula de argumento da democracia.

Mas se o Legislativo não decidiu – o que é certo quando se trata do que pode ser ou não ser interesse público, incluindo-se todos os conceitos indeterminados – a solução não é tentar adivinhar o que teriam resolvido ou negar-se a julgar. A resposta deverá ser aquela que decorre das políticas e princípios que mais se ajustam ao ordenamento.

Sobre a legitimidade legislativa, Dworkin ^[68] responde, não existem razões para que as decisões sobre direitos individuais tomadas pelo Parlamento sejam mais certas do que as tomadas pelo Judiciário. É inconcebível que perante um determinado caso concreto, a decisão legislativa (tomada abstrata e genericamente) seja melhor que o julgamento judicial específico. A Democracia não se exaure pela eleição, não se deve transformá-la em divindade da legitimidade.

Doutro lado, os representantes do povo estão mais sujeitos às pressões de grupos sociais do que os juizes. Muito embora não queira dizer que tal fato afetaria as suas decisões, certamente coloca o magistrado institucionalmente melhor posicionado para decidir questões sobre direitos ^[69]. Da mesma forma, não é convincente a posição de que o Legislativo é eleito para tomar decisões políticas, e que se o Judiciário passasse a interferir nesse campo decisório estaria quebrado o princípio da igualdade do poder político (ou a separação dos poderes como habitualmente se postula).

Caso se passar toda a decisão política para o Judiciário, resta evidente que a igualdade dos poderes estará destruída. Mas o que se considera é somente uma classe pequena de decisões políticas e é difícil saber o quantum de perda política resulta para o povo com essa transferência. "Mas parece plausível – seja como for que se meçam perdas de poder político – que alguns cidadãos ganham mais do que perdem" ^[70].

Se não resta dúvida que numa democracia o poder político está nas mãos do povo, também é inquestionável de que uma maioria tem a possibilidade de impor a sua vontade sobre a minoria.

Membros de minorias organizadas, teoricamente, têm mais a ganhar com a transferência, pois o viés majoritário do legislativo funciona mais severamente contra eles, e é por isso que há mais probabilidade de que seus direitos sejam ignorados nesse fórum. Se os tribunais tomam a proteção de direitos individuais como sua responsabilidade especial, então as minorias ganharão em poder político, na medida em que o acesso aos tribunais é efetivamente possível e na medida em que as decisões dos tribunais sobre seus direitos são efetivamente fundamentadas ^[71].

Talvez, enfim, se diga que os juizes são muito conservadores e as suas decisões tendem a manter o status quo. Esta postura é consequência da teoria de prestação jurisdicional em vigor. Assim, se a concepção de Estado de Direito centrada nos direitos se torna mais popular, a educação jurídica mudaria, "a profissão mudaria, como mudou radicalmente nos Estados Unidos neste século [leia-se século XX], e os juristas que essa profissão valoriza e manda à magistratura seriam diferentes" ^[72].

A ideia defendida neste trabalho segue a tendência americana (estadunidense), os direitos pertencem aos indivíduos, mais do que aos grupos. Portanto, não há finalidade que possa se opor aos cidadãos ou interesse público que dê a noção de algo pertencente ao Estado e governo, algo distante do indivíduo, como se aqueles fossem entes que se justificam por si só, contrapondo-se aos homens.

Se o ato tem a sua finalidade expressamente estampada na norma legal, cabe ao juiz verificar a sua concretização. Se, por outro, a lei possibilita uma decisão entre as várias apresentadas, também cabe ao magistrado analisar se a decisão tomada está no âmbito das hipóteses permitidas e, mais ainda, também avaliar se a decisão tomada, em detrimento das outras, não foi com o único fim de o administrador favorecer a si mesmo ou a particular que seja do seu desejo, pois o ato torna-se imoral. Por fim, quando a ação a ser obedecida refira-se a conceitos que comportam indeterminações, também ao Judiciário é dado o papel de dizer se cumpriu ou não com os pressupostos necessários para a sua atuação.

Ao juiz cabe fazer a justiça. O problema não é jamais de mérito. Dizer se o ato foi "feliz" ou "infeliz", continua pertencendo à Administração, aos tribunais isto não interessa. Porém, afirmar se o ato declarado corresponde à sua finalidade, enquanto o Estado for de Direito, será sempre missão do Judiciário.

O magistrado não é uma simples peça mecânica. Nas palavras de O. A. Bandeira de Mello ^[73], é a própria justiça em movimento, pois ele ajusta as particularidades da espécie, a filosofia de vida e os princípios que predominam na sociedade à coerência do ordenamento. Não mais se concebe o juiz como um frio e distante aplicador do direito estampado nos textos legais, sem nenhum compromisso com os valores e os fins que neles se insere, como diz Caio Tácito no prefácio à obra de Moreira Neto ^[74].

Toda a ação estatal está voltada para um fim único. Deste modo, os órgãos Legislativo, Executivo e Judiciário, apesar de possuírem canais e modos diferentes de manifestação, buscam o mesmo fim público ^[75], que só pode ser a garantia dos direitos dos indivíduos, enquanto membros igualitários de uma mesma sociedade. As leis são para as pessoas, a administração se faz em favor das pessoas, e a justiça há de se fazer para as pessoas.

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Considerações Finais

O Estado Democrático de Direito caracterizado pela Constituição da República Federativa do Brasil é um Estado liberal. O que pode ser constatado pela análise dos princípios e direitos que fundamentam a Constituição brasileira. Mas liberalismo tomado no sentido de posição política que busca, principalmente, reduzir as desigualdades, procurando, ao máximo, tratar a todos os cidadãos com igualdade.

Desta maneira, o interesse público não pode de forma alguma ser tratada numa concepção utilitarista, considerada tão-somente como o conjunto dos interesses particulares. Não é a maioria em si e por si só que determina o que deve ser realizado. O interesse público, enquanto fim último a ser alcançado pelos atos da Administração Pública, só pode ser aquele que trata a todos os cidadãos como iguais, concedendo igual oportunidade para se desenvolverem e alcançarem metas que contribuam para o objetivo da sua dignidade pessoal.

As atividades da Administração Pública não podem desrespeitar a proporcionalidade, a razoabilidade ou a igualdade. Não é lícito que condutas administrativas sejam imorais. Os atos haverão de estar devidamente motivados, pois ao povo, constituído por cada cidadão na sua individualidade, proprietário e senhor da coisa pública, os administradores devem absoluta explicação.

O princípio da publicidade não é uma falácia que se inseriu no texto constitucional para ficar mais bonito ou, como se diz, "para inglês ver". Ao cidadão deverá ser dado conhecer o que a Administração faz e por que o faz, pois só assim poderá controlá-la e só assim se justifica a ação popular possibilitada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

O controle não há de resultar da mera análise de adequação entre a ação tomada e a legalidade estrita (texto legal). Há que se repetir incansavelmente: o cidadão possui direitos outros que não somente aqueles tipificados em norma legal. pois da imposição dos princípios decore necessariamente a existência de outros direitos.

O ponto fundamental do controle da finalidade dos atos administrativos deve ser a sua definição e limitação. A finalidade só pode ser aquilo que coaduna com os direitos e garantias individuais. Ela só pode ser aceita quando não é imoral, quando se traduz obrigatoriamente numa conduta orgânica que toma como premissa fundamental o tratamento igualitário.

A igualdade entre todos é a condição essencial para a efetiva obediência aos valores que hodiernamente sustentam a nossa sociedade. E essa igualdade começa forçosamente pela garantia dos direitos de cada um. Este é o fórum de princípio básico. A nenhum cidadão deverá ser negada a possibilidade de submeter a sua causa ao Judiciário e ver as suas razões analisadas por esse órgão. Concedendo-o, quando assim o Direito permitir, ganho de causa, pois, não interessa contra quem ou sob a alegação de que motivo: discricionariedade, "função política", acepções vagas, análise de mérito e quejando. Sempre que o cidadão tiver um direito a ser reconhecido, violado ou restringido, ainda que tal violação se queira fazer sob a justificativa de uma suposta lavagem moral da sociedade corrompida, deve o tribunal se pronunciar e impor o seu devido respeito. Em síntese, todos os atos estatais têm a sua limitação imposta pelos direitos individuais, fronteira intransponível quando se fala de Estado de Direito e dignidade humana.

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NOTAS

1. Desvio de poder tem sido o termo mais utilizado, mas, na presente pesquisa, a preferência é para a expressão desvio de finalidade.
2. "Le détournement de pouvoir consiste dans le fait pour une autorité administrative d’user de ses pouvoirs en vue d’un but autre que celui pour lequel ils lui ont éte conférés" (VEDEL, Georges. Droit administratif. 5 ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1977. p. 602).
3. Cf. SILVA, Maria Cuervo; CERQUINHO, Vaz. O desvio de poder no ato administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. p. 61.
4. FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo judiciário. 2 ed. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1950. p. 130 e 131.
5. Cf. LEITE, Luciano Ferreira. Discricionariedade administrativa e controle judicial. São Paulo: Malheiros, 1981. p. 74.
6. SILVA; CERQUINHO, op. cit., p. 70.
7. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 11 ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 74.
8. Cf. REALE, Miguel. Revogação e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 100-101.
9. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 37.
10. REALE, Revogação e anulamento..., op. cit., p. 98-99.
11. Cf. BANDEIRA DE MELLO, Discricionariedade e controle..., op. cit., p. 70-73.
12. Id. Ibid., p. 82-83.
13. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade: novas reflexões sobre os limites e controle da discricionariedade. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 61.
14. Cf. Id. Ibid., p. 62-64
15. Cf. Id. Ibid., p. 66-68.
16. Cf. Id. Ibid., p. 72-75.
17. Id. Ibid., p. 77.
18. Cf. CARLIN, Volnei Ivo. Jurisprudência como função substitutiva do legislador. Jurisprudência Catarinense, Florianópolis, v. 15, p. 19-23, jul./set. 1987.
19. Cf. PONDÉ, Lafayette. A doutrina e a jurisprudência na elaboração do direito administrativo. Revista de Direito Administrativo, n. 196, p. 85-93, abr./jun. 1994.
20. VEDEL, Droit administratif, op. cit., p. 63-64.
21. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...
22. Cf. BARROSO, Luís Roberto. Princípios constitucionais brasileiros. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, p. 168-185, 1. trim. 1993. p. 184.
23. NIEBUHR, Joel de Menezes. Princípio da isonomia na licitação pública. Florianópolis, 2000. p. 41.
24. Id. Ibid., p. 31.
25. Id. Ibid., p. 33.
26. Id. Ibid., p. 43.
27. Id. Ibid., p. 34.
28. Cf. Id. Ibid., p. 97.
29. Art. 51, LXXIII, CF/88: qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa... (grifou-se).
30. Cf. DELGADO, Augusto delgado. Princípio da moralidade administrativa e a constituição federal de 1988. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, p. 208-223, 1. trim. 1993. p. 209.
31. MOREIRA NETO, Diogo de Feigueiredo. Curso de direito administrativo. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 69.
32. NIEBUHR, op. cit., p. 56.
33. Id. Ibid., p. 98.
34. Id. Ibid., p. 104.
35. Cf. OSÓRIO, Fábio Medina. O princípio constitucional da motivação dos atos administrativos: exame de sua aplicabilidade prática aos casos de promoção e remoção de membros do ministério público e magistratura por merecimento nas respectivas carreiras. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 89, v. 774, p. 11-63, abr. 2000. p. 48-49.
36. BANDEIRA DE MELLO, Discricionariedade e controle..., op. cit., p. 98-99.
37. Id. Ibid., p. 99.
38. O princípio da proporcionalidade deve ser entendido de dois modos, o geral e o estrito. No primeiro, significa o respeito aos direitos fundamentais, possibilitando a harmonia entre a ação estatal e a liberdade desses direitos pelos seus titulares. No segundo sentido, define-se como a adequação dos meios aos fins perseguidos (LIMA, Rogério Silva. O princípio da proporcionalidade e o abuso de poder no exercício do poder de polícia administrativa. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 89, v. 773, p. 123-127, mar. 2000. p. 125).
39. OSÓRIO, op. cit., p. 46-47.
40. Cf. OSÓRIO, op. cit., para a análise de um caso real.
41. Cf. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Princípios constitucionais do processo. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, p. 119-126, 1. trim. 1993. p. 124.
42. BANDEIRA DE MELLO, Discricionariedade e controle..., op. cit., p. 102-103
43. Cf. MOREIRA NETO, Legitimidade e discricionariedade, op. cit., p. 67; FIGUEIREDO, op. cit., p. 122.
44. OSÓRIO, op. cit., p. 14.
45. BANDEIRA DE MELLO, Discricionariedade e controle..., op. cit., p. 99.
46. Id. Ibid., p. 104.
47. WEIL, Prosper. Le droit administratif. Paris: Presses Universitaires de France, 1964. p. 14-16.
48. Id. Ibid., p. 79.
49. Id. Ibid., p. 88.
50. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. 3 ed. Madrid: Civitas, 1981. V.1. p. 364.
51. MOREIRA NETO, Curso de direito administrativo, op. cit., p. 151-152.
52. Id. Ibid., p. 153.
53. BOBBIO, Norberto. Legalidade. In: BOBBIO Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. 2 ed. Brasília: UnB, 1986. p. 674.
54. Devo agradecer ao Msc. José Manuel Avelino Delgado pelas discussões acerca da legalidade e legitimidade.
55. DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 239.
56. Cf. FIGUEIREDO, op. cit., p. 123.
57. Cf. CADEMARTORI, Sérgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
58. Cf. DWORKIN, op. cit..
59. Id. Ibid., p. 14.
60. Cf. art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC).
61. Art. 5º da LICC.
62. NIEBUHR, op. cit., p. 49.
63. DWORKIN, op. cit., p. 15.
64. ALEXY, Robert. Vícios no exercício do poder discricionário. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 89, v. 779, p. 11-46, set. 2000. p. 34.
65. DWORKIN, op. cit., p. 16.
66. Cf. item 2.3.
67. DWORKIN, op. cit., p. 17.
68. Id. Ibid., p. 26.
69. Id. Ibid., p. 27.
70. Id. Ibid., p. 31.
71. Id. Ibid., p. 32.
72. Id. Ibid., p. 36.
73. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969. V. 1: Introdução. p. 365.
74. MOREIRA NETO, Legitimidade e discricionariedade, op. cit., p. XV-XVI.
75. Id. Ibid., p. 14.