Por uma visão crítica do Direito

Resumo: Esta dissertação busca informar e formar o conhecimento sobre as diversas correntes do pensamento jurídico, destacando a necessidade de integração do estudo jurídico com as outras áreas do conhecimento humano. Caminha por importantes formadores de pensamento e ressalta a importância desta visão conjunta com as outras áreas, o que pode até mesmo destruir o cientificismo do Direito, mas não lhe retira a eficácia.

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1. O processo do conhecimento humano e as correntes do pensamento jurídico

O processo de formação do conhecimento humano sempre foi objeto de delimitação e definição pelos estudiosos que nos antecedem, no sentido de buscar um modelo ideal de compreensão da realidade objetiva e até mesmo da abstrata, expressa pelos sentidos. Contrapondo-se ao conhecimento místico da antigüidade, originou-se a corrente de pensamento do empirismo positivista, buscando o conhecimento descritivo, contemplativo, que flui do objeto, partindo do real para o racional. Esta corrente manifestou-se de forma extrema com o positivismo de Augusto Comte ao explicar que a verdade não verificável empiricamente e por um método único e rígido não tinha sentido; idealizou o fenômeno como realidade última na qual o homem observa e investiga não havendo falar-se em conhecimento absoluto pois, sendo a essência do conhecimento os fenômenos, tudo se torna relativo e, no campo sociológico, o conhecimento científico somente seria correto se comprovável por método único e rigoroso de verificação. De forma mais moderada encontramos o empirismo lógico do Círculo de Viena, também denominado positivismo lógico ou neopositivismo, sendo que "o núcleo básico da filosofia vienense é o princípio de verificação, segundo o qual só tem sentido as proposições que podem ser verificadas empiricamente, através do recurso aos fatos da experiência"1. Nos séculos XVI a XVIII destacaram-se como filósofos empiristas: Francis Bacon, John Locke, George Berkeley e David Hume.

Este movimento surgiu em contradição ao inatismo o qual afirmava que as idéias surgem da inteligência humana que, por sua vez, traz de modo a priori os princípios racionais sendo, portanto, o conhecimento humano, algo próprio do ser humano que capta a realidade sem a necessidade da experiência. Neste sentido Platão, filósofo grego (427a.C.-347a.C.), já afirmava que o homem nasce com a razão, com a racionalidade e com a idéia de justiça, sendo a sabedoria o ápice da inteligência humana, um grau divino. Para este filósofo a idéia de justiça, para tornar-se verdadeira, assim como as outras idéias, não poderia sofrer variações e as opiniões sobre a justiça ou o que é justo que variavam eram, portanto, meras conjecturas. Idealizava um poder total da razão sobre as paixões, sentimentos, desejos e impulsos para se atingir um conhecimento universal e necessário. Ainda possuía em mente a idéia de um governo com governantes e legisladores prudentes, sábios e esclarecidos para se atingir a democracia autêntica. Buscava a origem do conhecimento humano em um "mundo das idéias" o qual denominava Demiurgo, de certa forma fictício e separado do mundo real. Aristóteles, discípulo de Platão (384 a.C.), iniciou uma ruptura com este idealismo platônico racionalista afirmando que o único conhecimento verdadeiro e seguro é o científico, verificável e reproduzível controladamente, com método único e rígido, o que atingiu o exagero da corrente filosófica com o cientificismo. Ainda para Aristóteles, o conhecimento se forma à medida em que se capta a realidade por meio da experiência, descritiva e contemplativa, ou seja, a posteriori.

Os problemas que Platão destacava eram, primeiro, o entendimento de que a razão pode mudar idéias que antes eram consideradas universais e verdadeiras (ideal Platônico de justiça) e, segundo, que a própria razão humana pode provar que mesmo as idéias racionais podem ser falsas em virtude dos problemas da mudança das idéias e da falsidade das idéias, demonstrados pela própria razão, originando assim, o processo de conhecimento do racionalismo idealista.

Ao contrário do empirismo, que ignorava a obra humana no processo de conhecimento, esta corrente de pensamento polariza o ato de conhecimento no sujeito o qual não é mais mero comprovador da verdade posta. Há um diálogo entre a realidade material e o raciocínio humano, este sempre retificável e não sujeito a dogmas. Não são mais as condições materiais que influenciam o conhecimento humano e sim, a correspondência entre as coisas e as idéias sobre as coisas, expressas por meio da razão, que formam o conhecimento verdadeiro, o que dá início ao pensamento dialético, emitido inicialmente por Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831). Seu método consta da tese, da antítese e da síntese, buscando eliminar a contradição e, na prática jurídica, o direito material é a tese, a vontade humana a antítese e sua manifestação histórica a síntese. Muito embora neste momento o processo histórico e a razão humana sejam reconhecidos como coadjuvantes do processo de conhecimento, ainda não há a consciência do complexo sócio-político, econômico e cultural na formação do pensamento da sociedade e, desta época, até os dias atuais, existiram diversos seguidores persistentes das correntes empiristas, inatistas e positivistas, como a escola da fenomenologia de Edmund Husserl que não aceitava a interferência da razão no mundo, uma vez que entendia aquela apenas oferecer sentido às coisas visando dar significado à realidade e o positivismo jurídico que surge no século XIII na Europa, com o declínio da escola do Direito Natural. Nesta corrente de pensamento, oposta às metafísicas do jusnaturalismo, o sujeito não se envolve com a lei, há uma neutralidade com a simples descrição objetiva dos fatos. O Direito é representado pelo sistema de direito em vigor em determinado país, pelo direito posto e atualmente encontramos teorias mais elaboradas do positivismo com as "teorias sistêmicas". O positivismo jurídico atinge o seu extremo, o legalismo, quando confunde o Direito com a lei, como ocorreu na Escola de Napoleão na qual o juiz estava preso à literalidade da lei. Há várias espécies de positivismo e destacamos o de Hans Kelsen, positivista normativo no sentido de que o jurista deve ater-se apenas à faceta normativa.

O entendimento normativo puro, porém, pode levar à compreensão distorcida do fenômeno e, mais adiante, buscando superar este fato, deu-se início a nova corrente de pensamento enfocando a lei apenas como um parâmetro ao cientista do Direito ou, seja, uma visão dialética do direito, com um diálogo entre o conhecimento e a realidade material no qual as condições materiais influenciam no conhecimento humano (materialismo histórico e dialético). Neste momento a dialética jurídica confronta com o empirismo, criticando-o por ignorar que a verdade não está somente no objeto e sim no ato de construir e reconstruir as verdades estabelecidas aprimorando-as e, com o racionalismo, pois este impunha a ideologia de "tentar racionalizar a realidade"2 supervalorizando, agora, o papel do sujeito e deixando de lado a essência do objeto a ser conhecido. Na visão dialética do direito, portanto, as normas deixariam o papel estático de ´normas postas´ desprendendo-se dos dogmas, pronta a retificações, refletindo a razão humana em direção ao fato, não mais apenas observando-o ou ignorando-o por completo, e estudando seu percurso histórico.

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2. As correntes do pensamento jurídico

De início, o pensamento jurídico, buscando adequar o Direito e a norma à natureza das coisas, entendendo ser o Direito uma ciência causal, difundiu a corrente do jusnaturalismo, imbuída de critérios metafísicos e um fundo abstrato. A teoria do Direito Natural possui até os dias atuais vários adeptos, funcionando sempre como uma bandeira ideológica como na afirmação do regime burguês na Revolução Francesa, que buscava destruir o regime antigo e afirmar o novo.

Aristóteles (384-322 a.C.) expunha uma dicotomia entre a lei natural (justo natural) e a lei escrita (justo legal) aquela, universal, eqüitativa e mais justa uma vez que emanava da natureza do homem, característica que a lei ditada pelo legislador não continha. Na Idade Média o jusnaturalismo adquire fundo teológico, no qual as normas superiores são consideradas eternas, imortais, universais, imutáveis, válidas em todo tempo e lugar, reveladas por Deus. O método utilizado é o dedutivo, partindo das normas pressupostas. Este movimento vai de encontro com o racionalismo esboçado no estoicismo, no qual a virtuosidade da vida encontra-se na reta razão, essência da natureza humana, destituída de ganância, paixões ou outros vícios, presente em todos os homens e fundamental para o estabelecimento da igualdade.

No início do mundo moderno o jusnaturalismo já manifestava-se com fundo antropológico, desprendendo-se das escolas teológicas do Direito e das concepções jusnaturalistas da filosofia grega e dos jurisconsultos romanos. Surge então Hugo Grotius, para o qual as normas estão inscritas na razão humana e não mais reveladas por Deus e, juntamente com Puffendorf, iniciaram o processo de laicização do Direito, sendo que século XX o direito natural que possuía origem metafísica ou racionalista irá adquirir nova roupagem, como será analisado no capítulo da teoria dos direitos humanos.

Como uma herança do jusnaturalismo, surgiu no final do século passado a Escola da Exegese, quando o direito natural, com a revolução burguesa, sai do plano metafísico para o direito posto. É fixista e conservadora buscando, porém, resgatar os aspectos éticos do Direito. Visando evitar que suas decisões fossem cassadas, os juristas colocavam as novas relações na lei, fixando-as juridicamente o que lhes permitia maior controle e calculabilidade. O Direito era sinônimo de lei e o método fundamental era o gramatical, com a interpretação gramatical ou lingüística da lei. Esta escola voltava-se sobretudo para o espírito da lei e, no caso de lacunas, recorria à vontade do legislador expressa também na lei, mas ignorando que seja a norma algo construído.

Com a complexidade das relações burguesas, sempre mutáveis, no final do século XIX teve início o declínio da Escola da Exegese e, procurando estabelecer uma visão mais social do Direito, mais concreta e eficaz para exprimir as aspirações do povo, nasce o historicismo jurídico compreendendo agora que o Direito representa a manifestação do povo pela tradição dos usos e costumes e como fundamento último de validade busca o espírito popular daquele determinado momento histórico. Este movimento é conservador e romântico e com Savigny, um tanto idealista, trocando a metafísica do Direito Natural pela metafísica da lei escrita, nasce outro conjunto de formalidades que dá início à compreensão do Direito como fato social suscetível de demonstração segundo as regras causais, correspondendo o fato com a norma mas, ainda, sem admitir a integração prática entre eles. Esta é, hoje, a concepção de Augusto Comte no sociologismo jurídico e da qual desmembramos ainda o naturalismo jurídico de Pontes de Miranda que faz um retorno ao positivismo compreendendo que as normas que governam os fatos sociais são regras da natureza.

Este pequeno avanço do historicismo jurídico é radicalizado no sociologismo jurídico que considera os fatos sociais na formulação das decisões judiciais e foge da aplicação mecânica da vontade do legislador. É um grande passo para o início da Escola do direito livre que nasce na Alemanha com Eugen Ehrlich, em 1.903. Herman Kantorowicz, em 1.906 apresenta o manifesto por um Movimento do Direito Livre defendendo a idéia de que o Direito, que denomina de natural, nascido espontaneamente dos grupos e movimentos sociais, sobrepõe-se ao direito estatal em uma atividade criadora do Direito. Em 1.885, Oscar Bülow já difundia a idéia de que a lei não cria o Direito, somente realiza uma ordem jurídica produzida pelos membros da sociedade, podendo estar desatualizada por não acompanhar as transformações sociais e ainda possuir lacunas por serem ora incompletas, ora inadequadas e, em determinados casos, contraditórias quando confrontadas com a grande variedade de fatos sociais que surgem. Neste momento o conceito de valor é acrescentado ao conhecimento jurídico e alguns juristas entenderam que o Direito estava caminhando para a perda de exatidão e objetividade, como Hans Kelsen, o maior percursor do normativismo dogmático contemporâneo.

Kelsen receava a contaminação da ciência do Direito pela ideologia política, econômica, social e até mesmo pelos elementos de ciência natural, o que levaria ao estudo de outros fatores do conhecimento que não o Direito. Desta forma, limitou o campo de estudo da ciência do Direito e com raciocínio dedutivo e purismo metodológico afastou do estudo da teoria do Direito as interferências psicológicas e axiológicas. Sua teoria resumia-se em considerar a norma, comando que emerge da lei, um juízo hipotético de "dever ser" provido de sanção e a lei, aquilo que é, pertencente ao mundo do "ser", circunscrevendo o direito no interior de uma moldura normativa. O ordenamento jurídico iria buscar seu fundamento de validade nele próprio, em uma dinâmica parada, segundo o processo de fundamentação e derivação das normas inferiores com as de hierarquia superior, recorrendo ao critério meta-normativo para justificar a norma hipotética fundamental. A importância desta separação didática foi muito grande para o Direito porém, a ausência de diálogo do sistema normativo com os outros sistemas nos traz de volta ao mito positivista no qual a natureza do objeto (no caso, a norma) é quem define os campos da ciência.

Diante deste dilema que perpetuava entre o jusnaturalismo e o juspositivismo a corrente do culturalismo jurídico procurou adicionar o natural à intervenção humana. De início Husserl classificou os objetos conforme a intenção da consciência do sujeito cognoscente em: a) ideais, insuscetíveis de valoração, que não têm existência real e captados pela intelecção; b) naturais, com existência real, não suscetíveis de valoração e captados pela explicação; c) metafísicos, com existência real, suscetíveis de valoração e captados pela revelação e d) culturais, com existência real, suscetíveis de valoração e captados pela compreensão. Este movimento denominou-se fenomenologia e podemos encontrar um início de raciocínio dialético, de movimento na relação intencional do sujeito para o objeto, assim como na teoria tridimensional do Direito de Miguel Reale que soma fato, valor e norma para formar o Direito. O método dialético deste jurista também implica polaridade porém, embora a proposta de superar o normativismo, no momento de solucionar o problema não aceita decisão que não esteja fundamentada na norma.

Já a teoria da jurisprudência dos conceitos, reação contra o formalismo jurídico difundida na Alemanha pelos pandectistas, visava uma reelaboração dos institutos romanos e teve como principal representante Rudolf von Ihering observando assegurar os fins do direito com o método indutivo e centralizando o estudo nas partes em conflito. Inicia a compreensão do Direito como resultado da luta social e é ainda uma continuação da teoria do Direito subjetivo, criticada no aspecto de caracterizar uma luta pelo direito de quem já os possui sendo, portanto, conservadora e individualista. Esta escola, juntamente com a jurisprudência dos interesses, impulsionada também por Ihering, forma a escola do realismo jurídico, um novo tipo de historicismo, porém mais desvinculado da Escola da Exegese e radicalizado na nova retórica ou nas teorias da argumentação que visavam a "expressão mais real do realismo". No realismo jurídico o Direito é aquilo que os tribunais decidem, o produto dos tribunais, fundado nos precedentes jurisprudenciais e ainda nos usos e costumes. Só existe o Direito subjetivo se assim disserem os tribunais e as relações que não estiverem sujeitas ao seu controle são excluídas do mundo jurídico, teoria que se aproxima do neopositivismo de Niklas Luhmann, que estuda a ciência de como os tribunais devem fazer para decidir. Este jurista apega-se ao procedimento da mesma forma com que Kelsen se apegava à norma. Já para Carlos Cosio, fundador do egologismo, o Direito é a conduta humana em interferência intersubjetiva, valorada e pensada através da norma. Cosio vai além, comparado com os doutrinadores anteriores, ao afirmar que a norma apenas reconhece condutas e se o fato não está em conformidade com aquela, deve-se mudar a interpretação da norma porém, ainda, não admite o abandono da previsão normativa. Theodor Viehweg é outro neopositivista que diferencia-se dos demais por entender ser o Direito um produto da argumentação aceitável, fundamentada e cuja solução não deve revoltar os pontos de vista aceitos. Cria a tópica retórica com método de raciocínio dialético sendo que, no Direito, o lugar geralmente mais aceito está quase sempre positivado na norma.

Enfrentando o senso comum nascem os juristas da corrente dialética do direito na qual os dogmas (do valor, do fato, do sujeito, da norma) vão sendo superados e abre-se à crítica e à autocrítica do Direito que se renova e reconstrói sua própria realidade.

Segundo Marilena Chauí, a atitude crítica pode assumir uma postura negativa quando diz não ao senso comum, ou positiva, quando indaga sobre a essência das coisas. Um pensamento crítico pressupõe, portanto, uma idéia de crise ou questionamento e de ruptura. No campo do Direito, encontramos diferentes espécies de teoristas críticos: a) dogmáticos ou positivistas; b) zetéticos, que buscam o sentido que melhor explica a função social da lei e c) os dialéticos da corrente do humanismo prático e da nova escola jurídica, com a proposta de superar as correntes anteriores. Já passamos pelas primeiras teorias críticas observando que as primeiras prendem-se aos dogmas da lei, da norma ou da jurisprudência e as outras percebem o Direito como um movimento e buscam uma visão mais subjetiva ou real, muito embora não aceitem a ausência de um comando ou de uma interpretação fundamentada no comando para a tomada de decisão final. A terceira corrente dialética é um instrumento de libertação e promoção do homem e tem como marco inicial a Escola de Frankfurt na qual a razão humanista visava superar as razões instrumentais positivas por intermédio do homem consciente.

Observamos que na teoria crítico-dialética encontramos os "paradigmas científicos" ou referenciais para se identificar o objeto e o método próprios de determinada comunidade científica. O paradigma dominante atualmente é o do objeto como sendo a norma e o método lógico-formal, sendo que o paradigma desta teoria crítico-dialética é classificado como emergente ou em construção.

Na teoria crítico-dialética do Direito o objeto é complexo, possuindo uma dimensão formal que enfoca o aspecto normativo e outra substancial que enfoca os aspectos econômico, político, social e cultural, busca sempre resultados aceitáveis e éticos e é dinâmico diante do processo histórico conflitivo e das lutas sociais. O método é (segundo Boaventura, o imétodo) multidisciplinar (dotado de múltiplos fatores e métodos); interdisciplinar (intercâmbio com os fatores sociais, políticos, etc.); com estilo dialético (visando a superação da contradição e provisório) e materialista (com a escolha do objeto condicionada por fatores materiais).

As lutas sociais possuem importante função renovadora e recriadora do Direito e podem ser instituídas (dentro da ordem legal) ou instituintes (fora da ordem, alargando a margem de aplicação do direito) e sua realização divide-se em quatro momentos contínuos que são a edição, a efetivação das normas, o alargamento do foco do Direito e a sua consolidação.

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3. Hermenêutica Jurídica

Os diversos modelos da ciência jurídica observados, conforme a proposição da qual partem e o modelo teórico, podem ser classificados em analítico, como o de Kelsen centrado na norma; pragmático, como as teorias de Viweg e Tércio Sampaio centradas na decisão; hermenêutico, buscando a interpretação ou a vontade do legislador como na teoria de Carlos Maximiliano e o dialético, buscando a transformação social e exposto de forma brilhante por Roberto Lyra Filho. O modelo hermenêutico de interpretação de Maximiliano, analisando os estudos desde a escolástica, doutrina dogmática e intransigente, até o sistema histórico-evolutivo, busca estudar a "sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito"3. Já segundo Gadamer, a hermenêutica seria uma metalingüagem buscando a interpretação lingüística ou o processo construtivo do real, na qual o intérprete se vê envolvido com o processo de elaboração e aplicação da norma, saindo do "mundo do ser" para o "mundo do existir", participando da criação do direito e opondo-se, desta forma, ao positivismo ou normativismo autoritário, admitindo uma interpretação construtiva, responsável vinculada ao conteúdo ético.

Podemos dividir a hermenêutica jurídica em: a) hermenêutica tradicional, que idealiza ser indiferente aos valores buscando o sentido da verba legis por intermédio de métodos e técnicas de interpretação da lei com a aplicação casuística das normas; b) hermenêutica jurídica crítica, compreendendo que a interpretação da lei diferencia-se da interpretação do direito; é um processo de interpretação somado à criação no qual o intérprete aplicador é responsável também pela criação do direito abrangendo as fontes, a interpretação, a integração e a aplicação do Direito.

As fontes do direito, que servirão de subsídio ao hermenêuta classificam-se basicamente em: a) formais Estatais, como a lei, por excelência, e a jurisprudência (para a corrente tradicionalista, fontes primárias) ; b) fontes não Estatais, como os costumes e a doutrina (para a corrente tradicionalista, fontes secundárias) e c) fontes materiais, que são os fatos sociais, os valores e as lutas sociais. As lutas sociais muitas vezes influenciam ou intervém significativamente na criação das normas jurídicas, o que exemplificamos com as Declarações Universais dos Direitos do Homem e do Cidadão, resultado da luta das imposições burguesas contra a aristocracia.

A interpretação, sob o ponto de vista do sujeito, classifica-se em: a) doutrinal, quando o legislador faz a lei e o doutrinador a aplica; b) jurisprudencial, quando o legislador faz a lei e o jurista a aplica; c) administrativa ou d) autêntica, com o trabalho criativo e crítico do intérprete que participa da renovação da norma. Quanto aos resultados, pode ser declarativa (extensiva ou restritiva); modificativa ou abrogante. Quanto aos métodos, será gramatical ( o que predominava na Exegese, com a busca do sentido etimológico, verba legis); ou lógico (analítico, sistemático ou jurídico).

Estes métodos de interpretação da lei se classificarão em: a) método lógico analítico, atendendo à voluntas legislatoris, expressa mormente por meio de exposições de motivos, discussões parlamentares e anteprojetos de lei; b) método lógico sistemático, buscando os conteúdos substanciais da lei, concordando os conteúdos normativos dentro do sistema de normas e c) método lógico jurídico, na busca da mens legis, subdividindo-se em ratio legis, se os motivos justificaram a aparição da lei, vis legis, visando a eficácia e a aparição da lei e ocasio legis, na consulta aos antecedentes históricos da lei.

Nem sempre é suficiente para o aplicador interpretar a norma, sendo necessário em determinados casos que seja feita a sua colmatação em virtude da existência ou não de lacunas. Na aplicação e integração do direito, devido à generalidade e abstração das normas, é necessário que se faça a subsunção do fato concreto de modo que coincida com a previsão legal. São verificadas as seguintes espécies de lacunas: a) autênticas, quando não há normação; b) técnicas, quando o legislador utiliza-se de locuções abertas; c) axiológicas ou de valor e d) de conflito ou antinomias, reais ou aparentes.

O problema das lacunas se resolve por intermédio dos mecanismos de colmatação nas seguintes espécies: a) por analogia, visando identificar pontos em comum entre duas situações diferentes, operando por comparação e nas espécies legis, quando uma situação normatizada se estende a outra não normatizada ou juris, quando há situação nova não amparada por lei e recorre-se à mesma decisão dada em outro caso diferente e com os mesmos princípios éticos; b) conforme os costumes, estes secundum, praeter ou contra legem; c) conforme os princípios gerais do Direito, ou seja, as máximas que, por seu caráter universal, transcendem qualquer ordenamento jurídico; d) por equidade, visando o fechamento das lacunas de valores segundo a Régua de Lesbus para se faça justiça no caso concreto. Aqui, observamos que o seu uso no Código de Processo Civil requer a previsão em lei, o que é um resquício da Exegese no nosso Direito; e) conforme o artigo 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil, requer-se que o aplicador, no caso de lacunas ou não, atenda às exigências do bem comum (instituição por João XXIII) e aos fins sociais a que a norma se dirige, estes considerados os interesses gerais e os públicos, de toda a coletividade, e os interesses sociais ou dos trabalhadores representando a maioria da sociedade.

A argumentação da qual se serve o hermenêuta para a formação de seu convencimento deve partir de verdades prováveis ou aceitáveis, com conteúdo ético e um intérprete responsável, para aproximar-se o mais possível da verdade.

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4. Relação Jurídica

Os elementos da relação jurídica atual diferenciam-se do tradicional vínculo entre duas ou mais pessoas, basicamente relações de direito privado relativas à família, à propriedade e ao contrato, relações interindividuais que giravam em torno da concepção privatística individualista. Já no século XIX, encontramos na concepção liberal de Savigny, chefe da Escola Histórica do Direito, procurando conciliar o consciente individual ao histórico, a codificação do espírito popular como fonte do Direito. O autor mantinha uma concepção liberal no estudo das fontes do direito negando a possibilidade de se deduzir o direito por um processo exclusivo do raciocínio, divorciado da realidade dos fatos e, ainda, atribuía precedência ao costume sobre a lei. Hoje temos de aceitar a existência de novos vínculos, novos sujeitos e novos direitos a serem pensados sob nova perspectiva, sob pena de se produzirem resultados distorcidos da realidade dos fatos. A concepção individualista ou privatista do direito não mais se adapta às várias relações jurídicas entre sujeitos coletivos como os sindicatos, associações, organizações não-governamentais e outros. Os conflitos intercoletivos ou de massa e os direitos coletivos que surgem atualmente, derivados principalmente das novas categorias de direitos como os direitos humanos, direitos coletivos, direitos sociais, direitos difusos, direitos individuais homogêneos ou direitos transindividuais e outros que estão por vir, criam a nova relação jurídica com peculiaridades diferenciadas daquelas relações interindividuais, necessitando-se que haja uma superação do modelo privatístico/individualista.

Constatamos, ainda, que existem diversas constatações dos direitos humanos, seja na corrente jusnaturalista, metafísica e a-histórica, com os direitos fundamentais naturais, seja na corrente juspositivista com os direitos fundamentais positivados, seja na corrente dialética proclamando pela luta social, cada vez mais, a efetivação dos novos direitos e o reconhecimento dos novos sujeitos. O jusnaturalismo ora se opõe ao positivismo, defendendo a existência de direitos não positivados ora caminha paralelamente a ele, defendendo a eficácia de direitos inerentes ao ser humano positivados e sem aplicabilidade.

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5. Teoria do Direito Subjetivo

Nas teorias clássicas do Direito Subjetivo destacamos a teoria do interesse de Ihering, considerando o interesse juridicamente protegido e teoria da vontade de Windscheid, considerando o poder da vontade reconhecido em lei. Jellinek cria a teoria mista, considerando o interesse que se manifesta por meio da vontade e reconhecido em lei. Estas correntes são tipicamente burguesas, individualistas e egoísticas. Opõem-se a estes os teóricos que negam a existência do direito subjetivo como Deguit, realista, que entende ser o direito subjetivo uma noção inútil de construções metafísicas ou abstratas e Kelsen que entende ser o direito subjetivo, na verdade, a relação dos sujeitos com a norma, analisando a relação entre o direito do credor e a norma e, de modo reflexo, a relação entre a obrigação do devedor com a mesma norma.

O que observamos aqui é, novamente, a necessidade de se reconhecer os direitos subjetivos públicos transindividuais que se manifestam por meio dos sindicatos, associações, organizações não governamentais e outros diversos movimentos sociais que participam dos novos conflitos de massas ou intercoletivos sendo, portanto, relevantes para toda a coletividade.

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6. Teoria dos Direitos Humanos

No século XX o direito natural que possuía origem metafísica ou racionalista adquire nova roupagem e podemos distinguir três gerações de direitos humanos visando sempre afirmar novo regime e como bandeiras ideológicas, as quais delimitamos como: a) primeira geração, os direitos civis e políticos, com o valor liberdade, na luta da burguesia para a instauração dos Direitos do Homem, exemplificados pelos direitos de ir e vir, de pensamento, de locomoção, de reunião, voto, filiação partidária, crença e os demais; b) segunda geração, os direitos econômicos, sociais e culturais, com o valor igualdade, resultado das conquistas necessárias para a implementação dos valores de primeira geração e c) terceira geração, com o valor solidariedade, visando a implementação dos direitos dos povos ou direitos coletivos, que surgiu no período do pós-guerra do século XX e exemplificamos pelos direitos ao meio ambiente sadio, à paz, à independência, ao patrimônio genético intocável, ao desenvolvimento, autonomia e cultura dos povos, à informação e outros que surgem. Para Michel Miaile o direito natural identifica-se com o direito natural de combate, o que explica, nas palavras de Marx Weber como sendo

"a forma específica da legitimidade de uma ordem criada por via revolucionária. A invocação de direito natural foi sempre a forma através da qual as classe se revoltaram contra a ordem estabelecida, conferiram legitimidade à sua reivindicação de criar direito, na medida em que se não apoiassem em revelações e normas positivas religiosas" 4.

É importante observarmos que os direitos difusos caracterizam-se por: possuírem sujeitos indetermináveis e ligados por uma relação jurídica fática comum, possuem objeto indivisível, intensa conflituosidade e elevado grau de organização, diferenciando-se dos direitos coletivos, estes possuindo sujeitos determináveis ou determinados, objeto indivisível, relação jurídica base e graus de conflituosidade e de organização médios. Já os direitos sociais, como dissemos, direitos humanos de segunda geração, reúnem as características dos direitos difusos e dos coletivos e são típicos da classe trabalhadora. Com a globalização, observamos que os direitos humanos adquirem nova conotação, ao mesmo tempo que vemos o enfraquecimento dos sindicatos de trabalhadores com a flexibilização do contrato de trabalho.

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7. Teoria da Justiça

A justiça foi encarada, de início, como valor absoluto, representando a virtude, o valor bom, correto e tolerante. A teoria da justiça também possui uma concepção subjetiva, significando uma relação para fora ou objetiva, para o mundo intersubjetivo. A concepção dos latinos sobre o que é justo é representada pela máxima "dar a cada um o que é seu" e, para os gregos, seria "dar a cada um o que lhe é devido". Na concepção de Aristóteles, um pouco mais, seria "dar a cada um o que lhe é devido segundo uma igualdade". Na visão positivista da justiça, o justo é sinônimo de ordem, porém, já em Aristóteles encontrávamos uma visão dialética da justiça, para o qual a justiça era sinônimo de igualdade, compreendendo os elementos: alteritas, debitum e aequalitas o que, para a concepção liberal do Direito representa uma igualdade formal, mas para a teoria crítico-dialética significa uma igualdade substancial, real ou histórica. Esta última teoria tem por objetivo a construção histórica da igualdade por meio da redução da desigualdade e é dialética no sentido de buscar esta redução com a construção permanente da igualdade, levando às últimas consequências a radicalização das semelhanças.

Esta tarefa de redução das desigualdades e construção de um mundo justo não é de fácil realização prática, ainda mais com o problema do acesso à justiça que existe atualmente em nosso país onde o acesso é restrito àqueles que possuam condições para contratar advogado ou assessoria jurídica preventiva e, o que é mais importante, possuam instrução e educação suficiente para terem consciência de quais sejam os seus direitos e quando estão sofrendo ameaça de violação ou a própria violação. Assim mesmo estes se deparam com um Judiciário tumultuado pelo acúmulo de processos por vara e muitas vezes ´corrompido´, tanto por estar obrigado a fornecer decisões rápidas e prontas (julgamentos por computador), sem poderem se ater aos detalhes e às particularidades de cada caso, quanto pela ocorrência efetiva de juizes e auxiliares da justiça que se deixam levar por pressões políticas ou dos grandes grupos detentores do capital e até mesmo corrompidos por interesses pessoais ou financeiros.

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Conclusão

A realização da justiça social depende, sobretudo, da eficácia dos direitos amparados pela Constituição Federal e pela legislação, dela decorrente, no âmbito social. O Direito não se realiza por si só. Depende de sua aplicação aos fatos sociais, econômicos, políticos e culturais, o que podemos confirmar observando que, ao mudarmos de meio, de sociedade, de século ou de cultura notamos a existência de idéias de direito próprias daqueles contextos e aceitas de forma expressa ou, pelo menos, tacitamente admitidas por aquela sociedade. Os cientistas do direito buscaram descobrir ao longo dos tempos a verdadeira teoria da justiça e alguns, dentre eles Hans Kelsen, empenharam-se em purificar o Direito de todas as influências externas na busca de uma Ciência Pura do Direito. Este estudo direcionado da ciência jurídica, abstraído dos outros fatores, leva a uma noção dos conceitos e das teorias não questionador de suas causas mediatas e pode levar o cientista a uma conclusão incorreta, muito embora a delimitação do campo de atuação dos cientistas jurídicos seja de grande valia utilitarista, mas não comporta os questionamentos sobre a aplicação prática e busca de resultados efetivos no campo de atuação. Não reconhece, tão pouco, a influência direta dos outros fatores na transformação do direito e o feedbadk deste com os outros fatores.

Analisamos a evolução dos direitos fundamentais nas últimas gerações baseados nos valores liberdade, passando para os valores econômicos, sociais e culturais, até o valor solidariedade que visa amparar interesses relativos a toda a comunidade. Além da necessidade de se partir para uma análise mais ampla destas implicações, sem neutralidades absolutas, o estudioso da teoria da justiça precisa estar convicto de sua função transformadora e recriadora do Direito, fazendo uma eterna comunicação dialética, um ir e vir de comportamentos levando a soluções cada vez mais justas.

O caminho para a justiça é ainda mais longo se compreendermos a necessidade de construirmos um mundo com pessoas livres e racionais, admitindo uma condição de igualdade ampla, irrestrita, ´libertando´ os oprimidos dos dominadores que, uma vez conscientes, irão se sentir oprimidos por dominar, por sua completa ignorância do valor liberdade. Esta liberdade abrange não só a plena eficácia dos direitos fundamentais, assegurados judicialmente, mas também a concepção do bem, do justo, do moral e do mínimo ético. Necessário portanto que o estudioso do Direito possua esta visão crítica e abrangente, não se limitando ao estudo normativista puro e socorrendo-se dos subsídios sociais, políticos, econômicos e culturais, estudados no tempo e no espaço de forma ilimitada, assumindo a função recriadora do Direito na sociedade.

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Referências Bibliográficas

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NOTAS

1 REALE, Giovanni. ANTISERI, Dario. História da Filosofia: do romantismo até os nossos dias São Paulo: Edições Paulinas, 1991, p. 990.

2 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do direito: conceito, objeto, método. Rio de Janeiro: Forense, 1982.

3 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 18.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

4 in Introdução Crítica ao Direito. Lisboa: Editora Estampa, 1994, p. 274.