Resumo: Esta dissertação busca informar e formar o conhecimento sobre as diversas correntes do pensamento jurídico, destacando a necessidade de integração do estudo jurídico com as outras áreas do conhecimento humano. Caminha por importantes formadores de pensamento e ressalta a importância desta visão conjunta com as outras áreas, o que pode até mesmo destruir o cientificismo do Direito, mas não lhe retira a eficácia.
1. O processo do conhecimento humano e as correntes do pensamento jurídico
O processo de formação do conhecimento humano sempre foi objeto de delimitação e definição pelos estudiosos que nos antecedem, no sentido de buscar um modelo ideal de compreensão da realidade objetiva e até mesmo da abstrata, expressa pelos sentidos. Contrapondo-se ao conhecimento místico da antigüidade, originou-se a corrente de pensamento do empirismo positivista, buscando o conhecimento descritivo, contemplativo, que flui do objeto, partindo do real para o racional. Esta corrente manifestou-se de forma extrema com o positivismo de Augusto Comte ao explicar que a verdade não verificável empiricamente e por um método único e rígido não tinha sentido; idealizou o fenômeno como realidade última na qual o homem observa e investiga não havendo falar-se em conhecimento absoluto pois, sendo a essência do conhecimento os fenômenos, tudo se torna relativo e, no campo sociológico, o conhecimento científico somente seria correto se comprovável por método único e rigoroso de verificação. De forma mais moderada encontramos o empirismo lógico do Círculo de Viena, também denominado positivismo lógico ou neopositivismo, sendo que "o núcleo básico da filosofia vienense é o princípio de verificação, segundo o qual só tem sentido as proposições que podem ser verificadas empiricamente, através do recurso aos fatos da experiência"1. Nos séculos XVI a XVIII destacaram-se como filósofos empiristas: Francis Bacon, John Locke, George Berkeley e David Hume.
Este movimento surgiu em contradição ao inatismo o qual afirmava que as idéias surgem da inteligência humana que, por sua vez, traz de modo a priori os princípios racionais sendo, portanto, o conhecimento humano, algo próprio do ser humano que capta a realidade sem a necessidade da experiência. Neste sentido Platão, filósofo grego (427a.C.-347a.C.), já afirmava que o homem nasce com a razão, com a racionalidade e com a idéia de justiça, sendo a sabedoria o ápice da inteligência humana, um grau divino. Para este filósofo a idéia de justiça, para tornar-se verdadeira, assim como as outras idéias, não poderia sofrer variações e as opiniões sobre a justiça ou o que é justo que variavam eram, portanto, meras conjecturas. Idealizava um poder total da razão sobre as paixões, sentimentos, desejos e impulsos para se atingir um conhecimento universal e necessário. Ainda possuía em mente a idéia de um governo com governantes e legisladores prudentes, sábios e esclarecidos para se atingir a democracia autêntica. Buscava a origem do conhecimento humano em um "mundo das idéias" o qual denominava Demiurgo, de certa forma fictício e separado do mundo real. Aristóteles, discípulo de Platão (384 a.C.), iniciou uma ruptura com este idealismo platônico racionalista afirmando que o único conhecimento verdadeiro e seguro é o científico, verificável e reproduzível controladamente, com método único e rígido, o que atingiu o exagero da corrente filosófica com o cientificismo. Ainda para Aristóteles, o conhecimento se forma à medida em que se capta a realidade por meio da experiência, descritiva e contemplativa, ou seja, a posteriori.
Os problemas que Platão destacava eram, primeiro, o entendimento de que a razão pode mudar idéias que antes eram consideradas universais e verdadeiras (ideal Platônico de justiça) e, segundo, que a própria razão humana pode provar que mesmo as idéias racionais podem ser falsas em virtude dos problemas da mudança das idéias e da falsidade das idéias, demonstrados pela própria razão, originando assim, o processo de conhecimento do racionalismo idealista.
Ao contrário do empirismo, que ignorava a obra humana no processo de conhecimento, esta corrente de pensamento polariza o ato de conhecimento no sujeito o qual não é mais mero comprovador da verdade posta. Há um diálogo entre a realidade material e o raciocínio humano, este sempre retificável e não sujeito a dogmas. Não são mais as condições materiais que influenciam o conhecimento humano e sim, a correspondência entre as coisas e as idéias sobre as coisas, expressas por meio da razão, que formam o conhecimento verdadeiro, o que dá início ao pensamento dialético, emitido inicialmente por Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831). Seu método consta da tese, da antítese e da síntese, buscando eliminar a contradição e, na prática jurídica, o direito material é a tese, a vontade humana a antítese e sua manifestação histórica a síntese. Muito embora neste momento o processo histórico e a razão humana sejam reconhecidos como coadjuvantes do processo de conhecimento, ainda não há a consciência do complexo sócio-político, econômico e cultural na formação do pensamento da sociedade e, desta época, até os dias atuais, existiram diversos seguidores persistentes das correntes empiristas, inatistas e positivistas, como a escola da fenomenologia de Edmund Husserl que não aceitava a interferência da razão no mundo, uma vez que entendia aquela apenas oferecer sentido às coisas visando dar significado à realidade e o positivismo jurídico que surge no século XIII na Europa, com o declínio da escola do Direito Natural. Nesta corrente de pensamento, oposta às metafísicas do jusnaturalismo, o sujeito não se envolve com a lei, há uma neutralidade com a simples descrição objetiva dos fatos. O Direito é representado pelo sistema de direito em vigor em determinado país, pelo direito posto e atualmente encontramos teorias mais elaboradas do positivismo com as "teorias sistêmicas". O positivismo jurídico atinge o seu extremo, o legalismo, quando confunde o Direito com a lei, como ocorreu na Escola de Napoleão na qual o juiz estava preso à literalidade da lei. Há várias espécies de positivismo e destacamos o de Hans Kelsen, positivista normativo no sentido de que o jurista deve ater-se apenas à faceta normativa.
O entendimento normativo puro, porém, pode levar à compreensão distorcida do fenômeno e, mais adiante, buscando superar este fato, deu-se início a nova corrente de pensamento enfocando a lei apenas como um parâmetro ao cientista do Direito ou, seja, uma visão dialética do direito, com um diálogo entre o conhecimento e a realidade material no qual as condições materiais influenciam no conhecimento humano (materialismo histórico e dialético). Neste momento a dialética jurídica confronta com o empirismo, criticando-o por ignorar que a verdade não está somente no objeto e sim no ato de construir e reconstruir as verdades estabelecidas aprimorando-as e, com o racionalismo, pois este impunha a ideologia de "tentar racionalizar a realidade"2 supervalorizando, agora, o papel do sujeito e deixando de lado a essência do objeto a ser conhecido. Na visão dialética do direito, portanto, as normas deixariam o papel estático de ´normas postas´ desprendendo-se dos dogmas, pronta a retificações, refletindo a razão humana em direção ao fato, não mais apenas observando-o ou ignorando-o por completo, e estudando seu percurso histórico.
2. As correntes do pensamento jurídico
De início, o pensamento jurídico, buscando adequar o Direito e a norma à natureza das coisas, entendendo ser o Direito uma ciência causal, difundiu a corrente do jusnaturalismo, imbuída de critérios metafísicos e um fundo abstrato. A teoria do Direito Natural possui até os dias atuais vários adeptos, funcionando sempre como uma bandeira ideológica como na afirmação do regime burguês na Revolução Francesa, que buscava destruir o regime antigo e afirmar o novo.
Aristóteles (384-322 a.C.) expunha uma dicotomia entre a lei natural (justo natural) e a lei escrita (justo legal) aquela, universal, eqüitativa e mais justa uma vez que emanava da natureza do homem, característica que a lei ditada pelo legislador não continha. Na Idade Média o jusnaturalismo adquire fundo teológico, no qual as normas superiores são consideradas eternas, imortais, universais, imutáveis, válidas em todo tempo e lugar, reveladas por Deus. O método utilizado é o dedutivo, partindo das normas pressupostas. Este movimento vai de encontro com o racionalismo esboçado no estoicismo, no qual a virtuosidade da vida encontra-se na reta razão, essência da natureza humana, destituída de ganância, paixões ou outros vícios, presente em todos os homens e fundamental para o estabelecimento da igualdade.
No início do mundo moderno o jusnaturalismo já manifestava-se com fundo antropológico, desprendendo-se das escolas teológicas do Direito e das concepções jusnaturalistas da filosofia grega e dos jurisconsultos romanos. Surge então Hugo Grotius, para o qual as normas estão inscritas na razão humana e não mais reveladas por Deus e, juntamente com Puffendorf, iniciaram o processo de laicização do Direito, sendo que século XX o direito natural que possuía origem metafísica ou racionalista irá adquirir nova roupagem, como será analisado no capítulo da teoria dos direitos humanos.
Como uma herança do jusnaturalismo, surgiu no final do século passado a Escola da Exegese, quando o direito natural, com a revolução burguesa, sai do plano metafísico para o direito posto. É fixista e conservadora buscando, porém, resgatar os aspectos éticos do Direito. Visando evitar que suas decisões fossem cassadas, os juristas colocavam as novas relações na lei, fixando-as juridicamente o que lhes permitia maior controle e calculabilidade. O Direito era sinônimo de lei e o método fundamental era o gramatical, com a interpretação gramatical ou lingüística da lei. Esta escola voltava-se sobretudo para o espírito da lei e, no caso de lacunas, recorria à vontade do legislador expressa também na lei, mas ignorando que seja a norma algo construído.
Com a complexidade das relações burguesas, sempre mutáveis, no final do século XIX teve início o declínio da Escola da Exegese e, procurando estabelecer uma visão mais social do Direito, mais concreta e eficaz para exprimir as aspirações do povo, nasce o historicismo jurídico compreendendo agora que o Direito representa a manifestação do povo pela tradição dos usos e costumes e como fundamento último de validade busca o espírito popular daquele determinado momento histórico. Este movimento é conservador e romântico e com Savigny, um tanto idealista, trocando a metafísica do Direito Natural pela metafísica da lei escrita, nasce outro conjunto de formalidades que dá início à compreensão do Direito como fato social suscetível de demonstração segundo as regras causais, correspondendo o fato com a norma mas, ainda, sem admitir a integração prática entre eles. Esta é, hoje, a concepção de Augusto Comte no sociologismo jurídico e da qual desmembramos ainda o naturalismo jurídico de Pontes de Miranda que faz um retorno ao positivismo compreendendo que as normas que governam os fatos sociais são regras da natureza.
Este pequeno avanço do historicismo jurídico é radicalizado no sociologismo jurídico que considera os fatos sociais na formulação das decisões judiciais e foge da aplicação mecânica da vontade do legislador. É um grande passo para o início da Escola do direito livre que nasce na Alemanha com Eugen Ehrlich, em 1.903. Herman Kantorowicz, em 1.906 apresenta o manifesto por um Movimento do Direito Livre defendendo a idéia de que o Direito, que denomina de natural, nascido espontaneamente dos grupos e movimentos sociais, sobrepõe-se ao direito estatal em uma atividade criadora do Direito. Em 1.885, Oscar Bülow já difundia a idéia de que a lei não cria o Direito, somente realiza uma ordem jurídica produzida pelos membros da sociedade, podendo estar desatualizada por não acompanhar as transformações sociais e ainda possuir lacunas por serem ora incompletas, ora inadequadas e, em determinados casos, contraditórias quando confrontadas com a grande variedade de fatos sociais que surgem. Neste momento o conceito de valor é acrescentado ao conhecimento jurídico e alguns juristas entenderam que o Direito estava caminhando para a perda de exatidão e objetividade, como Hans Kelsen, o maior percursor do normativismo dogmático contemporâneo.
Kelsen receava a contaminação da ciência do Direito pela ideologia política, econômica, social e até mesmo pelos elementos de ciência natural, o que levaria ao estudo de outros fatores do conhecimento que não o Direito. Desta forma, limitou o campo de estudo da ciência do Direito e com raciocínio dedutivo e purismo metodológico afastou do estudo da teoria do Direito as interferências psicológicas e axiológicas. Sua teoria resumia-se em considerar a norma, comando que emerge da lei, um juízo hipotético de "dever ser" provido de sanção e a lei, aquilo que é, pertencente ao mundo do "ser", circunscrevendo o direito no interior de uma moldura normativa. O ordenamento jurídico iria buscar seu fundamento de validade nele próprio, em uma dinâmica parada, segundo o processo de fundamentação e derivação das normas inferiores com as de hierarquia superior, recorrendo ao critério meta-normativo para justificar a norma hipotética fundamental. A importância desta separação didática foi muito grande para o Direito porém, a ausência de diálogo do sistema normativo com os outros sistemas nos traz de volta ao mito positivista no qual a natureza do objeto (no caso, a norma) é quem define os campos da ciência.
Diante deste dilema que perpetuava entre o jusnaturalismo e o juspositivismo a corrente do culturalismo jurídico procurou adicionar o natural à intervenção humana. De início Husserl classificou os objetos conforme a intenção da consciência do sujeito cognoscente em: a) ideais, insuscetíveis de valoração, que não têm existência real e captados pela intelecção; b) naturais, com existência real, não suscetíveis de valoração e captados pela explicação; c) metafísicos, com existência real, suscetíveis de valoração e captados pela revelação e d) culturais, com existência real, suscetíveis de valoração e captados pela compreensão. Este movimento denominou-se fenomenologia e podemos encontrar um início de raciocínio dialético, de movimento na relação intencional do sujeito para o objeto, assim como na teoria tridimensional do Direito de Miguel Reale que soma fato, valor e norma para formar o Direito. O método dialético deste jurista também implica polaridade porém, embora a proposta de superar o normativismo, no momento de solucionar o problema não aceita decisão que não esteja fundamentada na norma.
Já a teoria da jurisprudência dos conceitos, reação contra o formalismo jurídico difundida na Alemanha pelos pandectistas, visava uma reelaboração dos institutos romanos e teve como principal representante Rudolf von Ihering observando assegurar os fins do direito com o método indutivo e centralizando o estudo nas partes em conflito. Inicia a compreensão do Direito como resultado da luta social e é ainda uma continuação da teoria do Direito subjetivo, criticada no aspecto de caracterizar uma luta pelo direito de quem já os possui sendo, portanto, conservadora e individualista. Esta escola, juntamente com a jurisprudência dos interesses, impulsionada também por Ihering, forma a escola do realismo jurídico, um novo tipo de historicismo, porém mais desvinculado da Escola da Exegese e radicalizado na nova retórica ou nas teorias da argumentação que visavam a "expressão mais real do realismo". No realismo jurídico o Direito é aquilo que os tribunais decidem, o produto dos tribunais, fundado nos precedentes jurisprudenciais e ainda nos usos e costumes. Só existe o Direito subjetivo se assim disserem os tribunais e as relações que não estiverem sujeitas ao seu controle são excluídas do mundo jurídico, teoria que se aproxima do neopositivismo de Niklas Luhmann, que estuda a ciência de como os tribunais devem fazer para decidir. Este jurista apega-se ao procedimento da mesma forma com que Kelsen se apegava à norma. Já para Carlos Cosio, fundador do egologismo, o Direito é a conduta humana em interferência intersubjetiva, valorada e pensada através da norma. Cosio vai além, comparado com os doutrinadores anteriores, ao afirmar que a norma apenas reconhece condutas e se o fato não está em conformidade com aquela, deve-se mudar a interpretação da norma porém, ainda, não admite o abandono da previsão normativa. Theodor Viehweg é outro neopositivista que diferencia-se dos demais por entender ser o Direito um produto da argumentação aceitável, fundamentada e cuja solução não deve revoltar os pontos de vista aceitos. Cria a tópica retórica com método de raciocínio dialético sendo que, no Direito, o lugar geralmente mais aceito está quase sempre positivado na norma.
Enfrentando o senso comum nascem os juristas da corrente dialética do direito na qual os dogmas (do valor, do fato, do sujeito, da norma) vão sendo superados e abre-se à crítica e à autocrítica do Direito que se renova e reconstrói sua própria realidade.
Segundo Marilena Chauí, a atitude crítica pode assumir uma postura negativa quando diz não ao senso comum, ou positiva, quando indaga sobre a essência das coisas. Um pensamento crítico pressupõe, portanto, uma idéia de crise ou questionamento e de ruptura. No campo do Direito, encontramos diferentes espécies de teoristas críticos: a) dogmáticos ou positivistas; b) zetéticos, que buscam o sentido que melhor explica a função social da lei e c) os dialéticos da corrente do humanismo prático e da nova escola jurídica, com a proposta de superar as correntes anteriores. Já passamos pelas primeiras teorias críticas observando que as primeiras prendem-se aos dogmas da lei, da norma ou da jurisprudência e as outras percebem o Direito como um movimento e buscam uma visão mais subjetiva ou real, muito embora não aceitem a ausência de um comando ou de uma interpretação fundamentada no comando para a tomada de decisão final. A terceira corrente dialética é um instrumento de libertação e promoção do homem e tem como marco inicial a Escola de Frankfurt na qual a razão humanista visava superar as razões instrumentais positivas por intermédio do homem consciente.
Observamos que na teoria crítico-dialética encontramos os "paradigmas científicos" ou referenciais para se identificar o objeto e o método próprios de determinada comunidade científica. O paradigma dominante atualmente é o do objeto como sendo a norma e o método lógico-formal, sendo que o paradigma desta teoria crítico-dialética é classificado como emergente ou em construção.
Na teoria crítico-dialética do Direito o objeto é complexo, possuindo uma dimensão formal que enfoca o aspecto normativo e outra substancial que enfoca os aspectos econômico, político, social e cultural, busca sempre resultados aceitáveis e éticos e é dinâmico diante do processo histórico conflitivo e das lutas sociais. O método é (segundo Boaventura, o imétodo) multidisciplinar (dotado de múltiplos fatores e métodos); interdisciplinar (intercâmbio com os fatores sociais, políticos, etc.); com estilo dialético (visando a superação da contradição e provisório) e materialista (com a escolha do objeto condicionada por fatores materiais).
As lutas sociais possuem importante função renovadora e recriadora do Direito e podem ser instituídas (dentro da ordem legal) ou instituintes (fora da ordem, alargando a margem de aplicação do direito) e sua realização divide-se em quatro momentos contínuos que são a edição, a efetivação das normas, o alargamento do foco do Direito e a sua consolidação.
