Incorporação imobiliária
sentença em ação civil pública contra cláusulas ilegais
Incorporação imobiliária: sentença em ação civil pública contra cláusulas ilegais
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Extensa sentença proferida em ação civil pública contra incorporadoras imobiliárias e seus responsáveis legais, declarando a nulidade de diversas cláusulas e determinando a devolução de valores pagos a maior.
Estado de Mato Grosso do Sul
Poder Judiciário
Campo Grande
Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos
Autos n. 001.98.003877-9
Ação: Ação Civil Pública
Autor: Ministério Publico Estadual
Réus: Nova Cap Empreendimentos Imobiliários, Marcos Augusto Netto, Nelson Benedito Júnior, Progemix – Programas Gerais de Engenharia e
Construção Ltda. e Anagildes Caetano de Oliveira.
Ementa: Ação Civil Pública – Parcialmente Procedente – Incorporação Imobiliária – Preliminar de ilegitimidade passiva afastada. Mérito: Cláusulas contratuais: Abusividades e ilegalidades reconhecidas parcialmente – Observância das normas do CDC: ordem pública e interesse social. Princípios específicos das relações de consumo: aplicação pelo juiz para adequação e adaptação das estipulações contratuais – Efetividade da prestação jurisdicional: Concessão das tutelas: ressarcitória; de obrigação específica; de remoção do ilícito e inibitória – Abrangência da Sentença: Direitos Transindividuais: Difusos e Coletivos.
Vistos etc.
O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, por seu representante propôs a presente Ação Civil Pública em face de NOVA CAP EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, MARCOS AUGUSTO NETTO, NELSON BENEDITO JÚNIOR, PROGEMIX – PROGRAMAS GERAIS DE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA. E ANAGILDES CAETANO DE OLIVEIRA.
Aduz, em síntese:
1-) que os requeridos atuam em conjunto no mercado imobiliário, promovendo a edificação e venda de imóveis, e em união de esforços utilizaram-se de publicidade enganosa em face dos consumidores, representada pela falsa idéia de que pagando as parcelas anunciadas teriam o imóvel adquirido quitado, fato este que não aconteceu;
2-) abusividade nas cláusulas do contrato de compra e venda de imóveis que firmaram quanto à:
a-) cobrança de duas parcelas no mês de dezembro (cláusula 4.3. b);
b-) não fixação específica da periodicidade do reajuste (cláusula 4.1);
c-) cumulação de reajuste mensal e anual do saldo devedor gerando resíduo(cláusula 4.2);
d-) substituição do índice pactuado caso este seja extinto (cláusula 4.3);
e-) vinculação das parcelas ao salário mínimo (cláusula 4.4);
f-) forma de pagamento do valor residual em três parcelas, sem a cientificação dos consumidores ocasionando surpresa extraordinária (cláusula 5.5);
g-) redação confusa das cláusulas 5.1 e 6, "h", e repetição na cláusula 5.2;
h-) contagem do prazo de carência e entrega dos imóveis, bem como na utilização do critério de contemplação preferencial ao comprador que tiver menor saldo devedor (cláusulas 6 e 6.2);
i-) prazo para desistência de 120 (cento e vinte) dias (cláusula 6.3);
j-) multa contratual de 10% (dez por cento), bem como sua aplicação sobre o valor total do débito(cláusula 8);
k-) previsão de pagamento em dia e anuência prévia da vendedora como condição para cessão ou transferência de direitos e obrigações contratadas (cláusula 9), assim como a obrigatoriedade de que seja efetuada pela vendedora, mediante o pagamento da taxa de dois por cento (cláusula 9.1), e consequentemente a extinção das cláusulas 9.2 e 10, item b;
l-) multa rescisória excessiva no importe de 30% (trinta por cento) do valor pago, mais as despesas de cobrança, incluindo honorários advocatícios de 20% (vinte por cento), estipulada unicamente em desfavor dos consumidores (cláusula 11);
m-) devolução dos valores pagos de forma parcelada em caso de rescisão contratual e com início a partir de sessenta dias da data desta (cláusula 12);
n-) estipulação de posse precária ao consumidor e previsão de ação possessória de retomada do imóvel em favor dos requeridos em caso de descumprimento contratual(cláusula 13);
o-) multa diária de 10% (dez por cento) do valor da prestação em caso de não desocupação do imóvel ocorrida a resolução (cláusula 14);
p-) exorbitância do valor pago a título de seguro de vida (cláusula 15) face a cobrança a partir da assinatura do contrato imobiliário, pretendendo seja correta a data da contratação da seguradora (cláusula 15.1);
q-) não envio de cópia do contrato de seguro aos adquirentes, sob a alegação de que deveria haver o acréscimo de cláusula com previsão de devolução aos mutuários ou seus sucessores dos valores remanescentes pagos pelo seguro (cláusula 15.2);
r-) responsabilização dos compradores ao pagamento de despesas sob a denominação de "outros encargos", sem especificação de quais o sejam, assim como imputação ao pagamento de "taxa de autorização de escritura junto à administradora" que equivale a uma prestação, e ausência de disposição da obrigatoriedade de notificação aos beneficiários (cláusula 17);
s-) condições e prazos de tolerância e prorrogação para conclusão das obras, incluindo a previsão de prazo para ocorrência de caso fortuito e força maior (cláusula 18);
t-) previsão unilateral de garantia hipotecária do imóvel contratado em favor das empresas rés, com menção a incorporação de todas as benfeitorias acrescidas (cláusula 20), pretendendo sejam estas indenizadas mesmo em caso de execução da hipoteca;
u-)desnecessidade da cláusula que prevê a impenhorabilidade do imóvel como bem de família (cláusula 20.2);
v-) falta de dispositivo que ressalve ao comprador o direito de fiscalização do andamento das obras no intuito de verificação dos prazos de conclusão estipulados (cláusula 21);
x-) fixação de placas de promoção de venda dos imóveis que restam, em local escolhido pela vendedora, dizendo que devem ser afixadas em locais autorizados pelos adquirentes dos demais imóveis (cláusula 22);
y-) responsabilização dos herdeiros e sucessores dos contratantes-adquirentes pelo cumprimento do contrato, ante a existência de seguro prestamista (cláusula 25), dizendo que a cobrança deveria ser iniciada somente após a contratação da seguradora, mediante envio de cópia da apólice e comprovação mensal do repasse aos mutuários;
w-) eleição do foro competente para dirimir controvérsias (cláusula 26).
Assegura ainda ser ilegal a previsão de pagamento do "sinal" por parte dos compradores, prevista no pedido de reserva de imóvel, sem a contraprestação de serviço ou bem, ocasionando o enriquecimento ilícito dos fornecedores.
Assevera que também é abusivo o item 03 do pedido acima mencionado, onde contém a disposição de retenção do valor do sinal em caso de desistência do adquirente, dizendo que deve ser fixada a importância equivalente a 10% (dez por cento) do valor pago pelo contrato ou pré-contrato. Afirma que a redação da dita disposição é duvidosa quanto a expressão de devolução das importâncias recebidas em dobro, devendo constar "... se pela vendedora, esta devolverá, em dobro, as importâncias recebidas." Sustenta que deve haver a exclusão do item quatro (4) por ser encargo prejudicial ao consumidor.
Por fim, requer a aplicação da legislação consumerista, inclusive inversão do ônus da prova e desconsideração da personalidade jurídica das rés, anulando-se as cláusulas que pretende abusivas (4,5,6,8,9,10,11,12,13,14,15,17,18,21,22,25,26 e parágrafos), retirando-as ou reformulando-as, e alterando as que possuem redações afastadas do princípio da informação.
Requer ainda a condenação das rés:
a-) em obrigação de não fazer, consistente na abstenção de inserção das cláusulas anuladas em seus contratos e regulamentos futuros, sob pena de multa;
b-) na restituição das quantias recebidas indevidamente, corrigidas e acrescidas de juros;
c-) na devolução dos valores repassados a maior pelos mutuários à seguradora;
d-) apresentação da lista de nomes e demais dados de todos os mutuários do conjunto residencial Nova Europa que seriam abrangidos pela decisão;
e-) dar quitação do imóvel pelo qual houverem sido pagas cem (100) prestações;
f-) inserção no contrato de cláusulas que garantam aos contratantes adquirentes o recebimento de juros e multas ou abatimento destes nas prestações futuras, nas mesmas proporções que pagam às contratadas, caso haja atraso na entrega das obras, com opção de rescisão contratual, inclusive se não houver o cumprimento adequado ou verificada a impossibilidade, devolvendo-se tudo quanto foi pago, acrescido de juros, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
Protestando por provas requer a procedência dos pedidos e a fixação de multa pelo descumprimento das determinações judiciais. Juntou os documentos de fls. 47-247.
Recebida a inicial (fl.249), determinou-se a citação dos requeridos, a juntada da lista de nome dos mutuários, conforme requerido na inicial e a expedição de editais de intimação de eventuais interessados.
Deferida à fl. 252 a concessão dos benefícios previstos no art. 191 do CPC.
Os requeridos Progemix – Programas Gerais de Engenharia e Construção Limitada, seu representante legal Analgides Caetano de Oliveira, Nova Cap – Empreendimentos Imobiliários Ltda, seus representantes legais Marcos Augusto Netto e Nelson Benedito Netto, apresentaram contestação, respectivamente, às fls. 255-405 e 500-658, rebatendo as alegações do autor.
Os requeridos Nova Cap – Empreendimentos Imobiliários Ltda, seus representantes legais Marcos Augusto Netto e Nelson Benedito Netto, suscitaram a preliminar de ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que que as atividades que desenvolvem refere-se unicamente a intermediação de vendas e administração das unidades de propriedade da incorporadora Progemix, agindo exclusivamente em nome e sob o comando desta, percebendo remuneração pelos serviços prestados sob as vendas, afirmando agir na qualidade de mandatária da empresa Progemix Ltda.
No mérito defendem as seguintes teses:
1-) má interpretação das normas do CDC, ao argumento de que o contrato faz lei entre as partes, ante o princípio da autonomia da vontade, afirmando que a resistência em cumprir o avençado caracteriza má-fé em sacrifício da outra parte, aduzindo que a força vinculante do contrato somente pode ser relativizado ante as cláusulas leoninas ou abusivas;
2-) que o contrato de compromisso de compra e venda do Parque Residencial Nova Europa foi elaborado dentro dos parâmetros dispostos no CDC, sendo analisado pelo Ministério Público e só então foi impresso, dando-se início ao empreendimento;
3-) que não deve haver proteção de modo a despojar o consumidor de sua inteligência e vontade, independentemente de se tratar de contrato de adesão, denominados contratos de massa;
4-) as cláusulas contratuais foram estipuladas visando a garantia do equilíbrio contratual e que o contrato deve ser rigorosamente cumprido, afirmando a legalidade:
a-) do plano de equivalência salarial e do valor residual;
b-) que a convenção do número anual de parcelas não onera o consumidor, nem lhe permite vantagem exagerada;
c-) que é legal a fixação de periodicidade alternativa de reajuste, por tratar-se de simples correção monetária, ante a inflação e a desvalorização da moeda
d-) que o saldo devedor deve ser atualizado mensalmente como forma de equilíbrio do contrato, e que havendo limite para o valor das prestações, origina valor residual, o que diz ser permitido pela lei, por consistir na diferença entre o valor pago e o custo real da construção da unidade habitacional;
e-) que não houve publicidade enganosa, pois ficou contratado o valor residual a ser pago ao final;
f-) a legalidade da substituição do índice pactuado com fundamento no art. 1º da Lei 7.774/89;
g-) da correção, sob a alegação de que não majora a dívida, mas apenas atualiza o débito ante inflação;
h-) que o salário mínimo não é índice de reajuste, mas limite máximo de valor das prestações;
i-) que é de conhecimento do consumidor as quantias que devem ser pagas ao final das prestações, mediante simples cálculo aritmético;
j-) clareza na redação das cláusulas 5.1, 5.2 e 6, "h";
k-) no prazo de carência e entrega dos imóveis e de início das obras, sob o fundamento de que o empreendimento está sendo realizado com base no art. 33 da Lei n. 4.591/94, e que a utilização do critério de contemplação preferencial ao comprador que tiver menor saldo devedor é forma de evitar empate;
l-) que o prazo de entrega das obras é fixado em favor do consumidor como forma de estabelecer a tolerância máxima de prorrogação da entrega das obras por ocorrência de caso fortuito ou força maior, ou pela inadimplência de mais de 25% (vinte cinco por cento), e que expirado o prazo, às rés passariam a responder pelo atraso;
m-) na cobrança de juros moratórios no importe de 1% ao mês e multa contratual de 10%, ao argumento de que o contrato foi assinado anteriormente à Lei n. 9.868/96 e que é lastreado pelas normas de corretagem, obedecendo inclusive à tabela de preços dos serviços de intermediação imobiliária;
n-) legalidade na devolução dos valores pagos de forma parcelada em caso de rescisão contratual com início a partir de sessenta dias da data desta, por considerar rescindido o contrato efetivamente, somente a partir de 135 dias do inadimplemento;
o-) que a estipulação de posse precária ao consumidor visa proteger o fornecedor de eventual dívida fiscal e que a impenhorabilidade é importante porque a garantia hipotecária pode ser desconstituída judicialmente;
p-) que o valor pago a título de seguro de vida beneficia o consumidor, seus sucessores e herdeiros, havendo a quitação do débito em caso de falecimento, se houver a pontualidade no pagamento das prestações, e que os herdeiros e sucessores são responsabilizados pelo cumprimento do contrato na medida em que os imóveis integrarem a herança que responde pelas dívidas;
q-) da proibição da interferência dos adquirentes, dizendo que é importuna ante as normas de segurança no trabalho da construção civil, bem como pelo fato de não haver a especificação da propriedade de cada um antes da entrega das chaves dos imóveis;
r-) da eleição do foro da celebração do contrato.
Pugnam pela improcedência dos pedidos formulados pelo autor. Juntaram documentos e colacionaram fartas citações doutrinárias, bem como extenso julgado.
O Ministério Público às fls. 841-854 impugnou as contestações apresentadas, repisando integralmente as alegações firmadas na exordial, rebatendo a tese de que o contrato foi revisto pelo Ministério Público, ao argumento de falta de prova e que tal fato não desconstitui o direito à propositura da presente ação civil pública, bem como não produz efeito jurídico. Juntou documentos de fls. 855-881 e 884-904.
Oportunizado aos réus manifestarem-se sobre os documentos (fl.905), os requeridos Nova Cap, Marcos Augusto e Nelson Benedito o fizeram às fls. 906-914.
À fl. 917 determinou-se a especificação de provas, designando-se audiência preliminar.
Especificadas provas às fls. 926.
Realizada audiência de tentativa de conciliação à fl. 927, restou inexitosa.
O Ministério Público formulou pedido liminar de antecipação dos efeitos da tutela às fls. 929-931, indeferido às fls. 938-941, sendo designada audiência de instrução.
Formulado novo pedido liminar pelo Ministério Público às fls. 950-955, foi deferido às fls. 998-1000, determinando-se a suspensão da exigência do pagamento das parcelas referentes aos imóveis do Conjunto Habitacional Nova Europa que ultrapassasse a centésima prestação, sob pena de multa.
Realizada audiência de instrução às fls. 1111-1127, foram tomados depoimentos testemunhais e juntados documentos de fls. 1128-1186, abrindo-se prazo para apresentação de memoriais.
Em alegações finais, os requeridos Nova Cap, Nelson Benedito e Marcos Augusto impugnaram os documentos de fls. 1149-1153 e 1155-1186, ratificaram as teses defendidas em contestação e pugnaram pela revogação da tutela antecipatória.
Os requeridos Progemix e Analgides ofertaram razões derradeiras às fls. 1223-1306, idênticas à peça contestatória.
O Ministério Público apresentou memoriais às fls. 1200-1218, repisando a inicial.
Petição informando descumprimento da liminar pelos requeridos às fls. 1345, instruída pelos documentos de fls. 1346-1351.
A requerida Progemix formulou pedido de suspeição, juntado indevidamente às fls. 1353-1354, no entanto desistiu à fl. 1365, o que foi homologado à fl. 1366.
Os autos vieram-me conclusos.
Relatei o necessário. Decido.
A presente ação foi proposta em 27.02.98 (fl. 248), regularmente instruído o feito encontra-se apto a ser sentenciado desde meados do mês de agosto de 2002; contudo, foi remetido a esta Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos na data de 12.04.2005, pendente de julgamento.
São pontos controvertidos enfocados nesta ação:
1-) publicidade enganosa;
2-) abusividade e ilegalidade das cláusulas contratuais;
3-) aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor face a alegada livre manifestação da vontade e pacta sunt servanda;
4-) regularidade do cumprimento das obrigações assumidas;
5-) concessão das tutelas: ressarcitória, de remoção do ilícito, de obrigação específica e inibitória.
1- Breve escorço histórico
A sociedade de consumo é fenômeno recente característico da sociedade em massa que surgiu após a Revolução Industrial ocorrida no século XVIII e se intensificou após a Segunda Grande Guerra Mundial.
Todavia, o ordenamento jurídico do Século XIX era ainda representado pelas grandes codificações de direito privado e marcado pela acentuada divisão clássica do direito em público e privado, com a consolidação de um sistema normativo fechado, auto-suficiente, ao qual o juiz deveria ficar preso, orientado pela previsão de todas as condutas do fenômeno social que interessassem ao direito, especialmente o direito obrigacional, traçado pela máxima da autonomia da vontade e igualdade formal das partes. Entretanto, a sociedade em massa gera consumo em massa, fenômeno característico das sociedades industriais em que a economia é orientada para satisfação das carências dos consumidores, gerando diversos reflexos sociais, tanto positivos (dentre os quais: facilitação do acesso aos bens de consumo), quanto negativos (por exemplo: inadequação do sistema jurídico clássico para resolução justa dos litígios).*
Assim, as consequências geradas pelo fenômeno da sociedade de massa fizeram surgir novas relações jurídicas não regulamentadas pelos sistemas fechados, de forma que o consumidor visivelmente passou a figurar como parte fraca e sem efetiva proteção jurídica.
Ciente da inadequação do sistema do direito civil clássico, incapaz de tutelar efetivamente os consumidores, a Constituição Federal de 1988, instituindo o Estado Democrático de Direito, com o intuito de implantação da justiça material, veio a implementar a transformação do sistema jurídico brasileiro, estabelecendo a defesa do consumidor como direito fundamental (art. 5º, inciso XXXII), e princípio da ordem econômica (art. 170, inciso V)*. Ordenou, ainda, a Carta Magna, a elaboração de um código de defesa do consumidor no art. 48 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias*, rompendo com a doutrina do monossistema e implantando a doutrina dos microssistemas.
Promulgado o Código de Defesa do Consumidor – Lei n. 8078/90, como norma de ordem pública e interesse social, de caráter eminentemente protetivo ao consumidor, decorrente diretamente de mandamento constitucional e pautado nos princípios constitucionais.
Tanto é assim que denominou-se como sistema jurisdicional coletivo o ordenamento composto, na base, pela Constituição Federal, a Lei de Ação Civil Pública, o Código de Defesa do Consumidor e subsidiariamente o Código de Processo Civil, sem prejuízo da aplicação das legislações específicas no que for compatível.
É necessário no processo coletivo, que haja o desprendimento da tradição privativista, por ser inadequada para julgamento de conflitos da sociedade de massa do século XX, por isso é que o Código de Defesa do Consumidor traz regras específicas de proteção ao consumidor na sociedade capitalista contemporânea e gera toda sorte de dificuldades de interpretação quanto às questões contratuais.
Por sorte, o Juiz no sistema jurisdicional coletivo atua amparado pelos princípios constitucionais, de maneira que os textos legais são aplicados de acordo com os valores da Constituição buscando a efetividade da prestação jurisdicional invocada.
2. DOS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À RELAÇÃO DE CONSUMO
Como já dito, vivemos numa sociedade de massa, onde a produção é planejada estratégica e unilateralmente pelo fabricante visando sempre o menor custo e o maior lucro; gasta-se pouco e reproduz-se muito. Esse planejamento é acompanhado de um modelo contratual reproduzido milhares de vezes, com cláusulas aprovadas unilateralmente pelo fornecedor, sem que o consumidor possa negociar seu conteúdo, são os denominados contratos de adesão pelo art. 54 da legislação consumerista*.
Ocorre que em tais contratos o consumidor, diante da extrema necessidade possui uma única alternativa: aderir. Daí a relativização do princípio pacta sunt servanda, porque na realidade não há pacto.
De fato, ante a relação jurídica posta à apreciação, patente a caracterização como de consumo, imperativa a revisão contratual à luz das normas do sistema jurisdicional coletivo para que sejam adequadas, reparadas, sanadas as cláusulas configuradas abusivas do contrato que evidentemente é de adesão.
Antes, porém de enfrentar os pontos controvertidos debatidos pelas partes, cabe ligeira explanação acerca dos princípios norteadores da presente decisão:
A responsabilização das partes decorrentes da contratação é normatizada desde 1700 a.C., exemplificativamente nas regras do Código de Hammurabi:
"Se um construtor edifica uma casa para um comitente e a termina, este deve pagar-lhe uma recompensa de 2 shekel de prata por cada shar (1shekel - – 3grãos de trigo = 9,1 gramas; 1sar = 14,83 m²).Se um construtor edifica uma casa para um comitente sem dar-lhe suficiente resistência, de tal forma que a casa desmorone e ocasione a morte do dono, o construtor será executado.Se o desmoronamento ocasionar a morte de um filho do dono, dever-se-á executar um filho do construtor. Se perecer um escravo do comitente no desmoronamento, o construtor dará em troca um escravo de valor equivalente. Se o desmoronamento destruir parte da propriedade, o construtor deverá refazer o destruído. Se isso ocorreu porque não construiu a casa com suficiente resistência, deverá reconstruir as partes danificadas por conta própria. Se um construtor edifica uma casa sem dar-lhe resistência e desmorona uma parede, o construtor deverá reconstruí-la, reforçada, por conta própria." [01]
Todavia, com o passar do tempo e a evolução dos interesses da sociedade, já não é mais razoável que o construtor pague com a vida por um dano causado a outrem.
Surgiu, então, o princípio da boa-fé objetiva que ao contrário do que pretendem alguns doutrinadores, não é inovação do Código Civil de 2002 e encontra-se atrelado ao princípio do equilíbrio.
Trata-se de princípio que pré-existe ao ordenamento jurídico sistematizado dos dias atuais. Senão vejamos.
O jurisconsulto Ulpiano com fundamento na filosofia estóica [02], define justiça como vontade perpétua e constante de dar a cada um o que é seu. [03]
ASSIS e POZZOLI explanam com brilhantismo:
"Trata-se de ações que não são realizadas tendo em vista um interesse pessoal, mas de maneira desinteressada, a serviço da comunidade humana. Essas idéias estóicas estão presentes no Direito romano. Para o jurisconsulto Paulo, o Direito natural é aquele que é sempre justo e bom e o Direito Civil é aquele que é apenas útil (os deveres).. . justiça significa dar a cada homem aquilo que é justo e bom.Por isso, a convenção (Direito Civil) que persegue as coisas úteis aos homens deve sempre estar em conformidade com o Direito natural." [04]
Jesus Cristo quando indagado acerca dos tributos cobrados do povo ordenou que se desse a César o que fosse de César e a Deus o que fosse de Deus [05], estabelecendo, desde tempos remotos, que nas relações humanas deve ser observado o princípio da boa-fé objetiva, consistente na moral e boa conduta, com a finalidade de alcançar o equilíbrio da relação jurídica, que tem a finalidade de harmonizar interesses aparentemente contraditórios, como a proteção do consumidor e o desenvolvimento econômico e tecnológico.
Como se vê os dois princípios possuem ligação íntima, porquanto visam a concretização do princípio da justiça, com a solução de tratamento equitativo (art. 3º, I, CF)*, de forma a assegurar o princípio da vida digna (art. 1º, III da CF e art. 4º, caput do CDC), outro mandamento que antecede os textos legais, e é falado por Jesus Cristo: "O ladrão vem somente para roubar, matar e destruir; eu vim para que tenham vida e a tenham em abundância". [06]
Platão em análise da lei como positivação dos princípios e limitação às barbáries, e no mesmo sentido abordando os erros cometidos pelos homens na aplicação das leis, ensinava:
" Se os homens erram ao aplicá-las – como fizeram com Sócrates quando o condenaram – nem por isso elas devem ser quebradas, dando o poder de obediência que têm e sua validez para preservar a diferença entre eles, de tal modo que, na igualdade e na diferença possa transparecer um todo harmônico, logo justo, porque pleno de limites necessários à convivência." [07]
Cícero, considerado maior orador romano, em explanação acerca da distinção entre direito público e privado, especificamente quanto ao direito civil genialmente elaborou:
"Tomemos o direito civil e fixemos os seus limites: seu objeto é manter entre os cidadãos as relações de equidade que repousam sôbre as leis e os costumes. Convém em seguida distinguir os gêneros e fixar o número, tanto quanto possível." [08] (sic)
Veja-se que desde os primórdios da humanidade, não basta garantir o direito à vida, é necessário assegurar a concretização de existência digna, delimitando se for necessário as relações privadas e responsabilizando-se os causadores de danos a repará-los.
Aliás, a dignidade da pessoa humana é bem intangível, defendido pela Constituição Federal no art. 1º, inciso III.*
Ademais o princípio da boa-fé objetiva encontra-se estampado no art. 4º e o do equilíbrio contratual no art. 51, IV e §1º, III, todos do Código de Defesa do Consumidor*.
Também deve ser observado o princípio da transparência (art. 4º da Lei 8078/90), que é oportunização ao consumidor de conhecimento do verdadeiro conteúdo do contrato, sendo complementado pelo princípio da informação (art. 6º, III, CDC)*, do qual decorre o direito do consumidor ser informado e o dever do fornecedor informar adequadamente.
O inovador princípio da vulnerabilidade, expressamente disposto no art. 4º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor*, estabelece que o consumidor é sempre parte vulnerável, ou seja, em regra, a parte fraca na relação jurídica de consumo em decorrência da falta de conhecimento técnico e menor capacidade econômica em relação ao fornecedor.
Todos os princípios mencionados decorrem do princípio constitucional maior que é o da isonomia, disposto no art. 5º, caput da Constituição Federal e que preceitua tratamento igualitário em todas as situações jurídicas ou de fato.
Por fim, há que se mencionar o princípio da proporcionalidade, decorrente da necessidade de harmonização das normas de grau equânime por meio da ponderação dos interesses apresentados no caso concreto, e como bem define FREDIE DIDIER, "trata-se de princípio que torna possível a justiça do caso concreto, flexibilizando a rigidez das disposições normativas abstratas." [09]
Importante a explanação principiológica, pois segundo ANTONIO AUGUSTO MELLO DE CAMARGO FERRAZ citado por FILOMENO "na verdade, a defesa do consumidor não se faz pela proteção de uma determinada coisa, material ou corpórea, mas de princípios, ou valores, necessários para preservar o equilíbrio nas relações de consumo, compensando-se a situação de inferioridade em que se encontra o consumidor isolado frente às grandes empresas e ao próprio Estado, inferioridade essa que se acentuou dramaticamente com a produção em massa, com a velocidade e intensidade atuais da publicidade, com as práticas de monopólio, com os contratos de adesão." [10] (sem grifo no original)
As normas escritas devem ser analisadas face os princípios como garantia da regra da justiça que consiste em atribuir tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, porque nas palavras de NORBERTO BOBBIO:
"A lei, enquanto norma geral e abstrata, estabelece qual seja a categoria à qual deve ser reservado um determinado tratamento. Cabe ao juiz estabelecer em cada situação quem deve ser incluído na categoria e quem deve ser dela excluído. O preceito da imparcialidade é necessário, porque a aplicação de uma norma ao caso concreto nunca é mecânica e requer uma interpretação na qual intervém, em maior ou menor medida segundo os diferentes tipos de lei, o juízo pessoal do juiz." [11]
O cerne da importância da matéria principiológica abordada é muito bem definida por BANDEIRA DE MELLO:
"(...) violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustém e alui-se toda a estrutura neles esforçada." [12]
Ainda no mesmo sentido são as lições de JOSÉ SOUTO MAIOR:
"A violação de um princípio constitucional importa em ruptura da própria Constituição, representando, por isso mesmo, uma inconstitucionalidade muito mais grave do que a violação de uma simples norma, mesmo constitucional." [13]
Após os prolegômenos, passo, então, a enfrentar os pontos controvertidos levantados pelas partes.
1. DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
Primeiramente, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelos requeridos NOVA CAP – EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, seus representantes legais Marcos Augusto Netto e Nelson Benedito Netto.
Isto porque, no caso vertente, patente a qualidade de consumidor dos adquirentes dos imóveis, sendo destinatários finais do produto e serviços prestados pela parte ré (art. 2º do CDC). *
Evidente, também, a qualidade de fornecedores dos réus, posto que exerceram na relação jurídica atividade fim, de comercialização de produtos e de prestação de serviços, no momento em que passaram a promover o oferecimento destes, ainda que outrem os produzissem como fornecedor primário; ou seja, os requeridos são fornecedores secundários, na qualidade de empreendedores da venda dos produtos e serviços prestados e fornecidos pela requerida PROGEMIX.
Imperativo reconhecer, ainda, o instituto contratual da incorporação imobiliária que envolve a relação de consumo apresentada nesta ação.
Quanto ao fornecedor-incorporador as definições são extraídas do art. 3º, do Código de Defesa do Consumidor: "é toda a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços". (sem grifo no original)
Assim como a lei n. 4591/64, define o incorporador no art. 29 como sendo "a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas". (sem grifo no original)
Deste modo, é feita a análise da atividade incorporativa realizada pelos requeridos, sob a ótica das relações de consumo.
Como é cediço, a incorporação imobiliária consiste na promessa de compra e venda de unidades autônomas em construção ou a serem construídas, implicando em direito sobre coisa futura.
A Lei dos Condomínios em Edificações e Incorporações Imobiliárias, n. 4.591/64, no seu art. 28 define a atividade incorporativa como sendo "a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas."
Ocorre no caso vertente existência de deveres principais e deveres anexos entre as partes envolvidas, numa cadeia organizada de fornecedores diretos (NOVA CAP e seus representantes) e indiretos (PROGEMIX e seus representantes), formando relações contratuais interligadas.
Consoante se comprova dos documentos de fls. 204 - 205, consistente em folheto promocional, bem como do instrumento de contrato de fls. 213-219, a requerida NOVA CAP e seus representantes legais Marcos Augusto Netto e Nelson Benedito Netto atuaram como fornecedores no momento em que tornaram-se responsáveis pela colocação de produtos e serviços à disposição do consumidor.
JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO bem leciona sobre fornecedor dizendo que "são considerados todos quantos propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às necessidades dos consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que título, sendo relevante, isto sim, a distinção que se deve fazer entre as várias espécies de fornecedor nos casos de responsabilização por danos causados aos consumidores, ou então para que os próprios fornecedores atuem na via regressiva e em cadeia da mesma responsabilização, visto que vital a solidariedade para a obtenção efetiva de proteção que se visa oferecer aos mesmos consumidores." [14] (sem grifo no original)
Com efeito, os requeridos desempenharam atividade mercantil e de forma habitual, oferecendo no mercado bens produzidos por terceiro e ainda prestando seus próprios serviços, assumindo, portanto, a responsabilização pelo fato do produto.
Trata-se do risco do empreendimento, como consequência da evolução do direito do consumidor, que gera para o fornecedor a responsabilidade objetiva decorrente da má ou inadequada prestação de serviços ou fornecimento de produtos.
É que a responsabilização objetiva do fornecedor visa a prevenção ao exercício de atividades que coloquem em risco os direitos do consumidor, bloqueando eventuais brechas às artimanhas intentadas com o fito de burlar o sistema protetivo encampado pelo Código de Defesa do Consumidor, em contraposição à vencida teoria da aventura, que atribuía ao consumidor os riscos do consumo.
Com propriedade ensina EVERALDO AUGUSTO CAMBLER sobre as características do imóvel objeto do consumo na incorporação imobiliária, "incorpora inúmeros componentes de outros fornecedores, assemelhando-se a uma linha de produção e gerando responsabilidades conjuntas." [15] (sem grifo no original)
Infere-se do pedido de reserva de imóvel acostado aos autos à fl. 55 e verso:
"1) O contrato particular de compromisso de compra e venda será assinado após o pagamento integral do sinal do negócio, 3 (três) parcelas e da taxa de emolumentos, sendo vedada a transferência neste mesmo período se esta não for efetuada no escritório da NOVA CAP EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA sito à Rua Oceano Atlântico, nº 73 – Chácara Cachoeira.
(...)
4) O cheque ou nota promissória para pagamento da entrada inicial deste pedido de reserva do imóvel, deve ser obrigatório em nome da NOVA CAP EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, que não se responsabiliza por outra forma de pagamento.
(...)" (sem grifo no original)
No mesmo vértice, o contrato de fls. 62-70 traz em seu preâmbulo a requerida NOVA CAP EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e seus representantes como procuradores da promitente vendedora PROGEMIX – PROGRAMAS GERAIS DE ENGENHARIA, demonstrando o desempenho das atividades transatoras fundamentais para o termo da incorporação.
Como se vê, não prospera a alegação de ilegitimidade passiva da requerida NOVA CAP e seus representantes legais Marcos Augusto Netto e Nelson Benedito Netto Júnior, quanto mais, ao argumento de que agiram na qualidade de simples mandatários da empresa PROGEMIX, pois verifica-se do contrato firmado entre ambas as requeridas, juntados aos autos às fls. 659-663, que se trata de um misto de contrato de mandato e contrato de representação comercial, com o plus de promoção de vendas e administração de recursos, sendo certo que, in casu, este engloba aquele, pois conjuga a administração de interesses e a colaboração econômica exercida pelo representante em caráter de exclusividade quanto aos produtos de mercancia ofertados pelo representado.
Vejamos algumas das cláusulas do aludido contrato:
"(...)CLAUSULA PRIMEIRA: A CONCEDENTE, na qualidade de incorporadora de um empreendimento imobiliário (...), contrata com exclusividade a CONCESSIONÁRIA para promover a venda e administração do referido empreendimento.
CLAUSULA SEGUNDA: Para promover a venda e administração do empreendimento imobiliário a CONCESSIONÁRIA se compromete a fazer os seguintes serviços: (...)" (sem grifo no original)
Verifica-se num extenso rol de obrigatoriedades a incumbência aos requeridos NOVA CAP e seus representantes, dentre outras atividades, a promoção de publicidade e vendas, administração e cobrança das prestações, repasse das parcelas, enfim, todos os atos de administração com objetivo de êxito na venda dos produtos ofertados pela ré PROGEMIX. Sendo fácil concluir que sem a colaboração empreendedora daquela, não haveria a efetiva distribuição dos bens produzidos por esta.
Como bem observa CAMBLER, "quando não, o incorporador atua mais como prestador de serviços, intermediando as negociações entre os sujeitos incorporativos (dono do terreno, adquirentes, agente financeiro, construtora)." [16]
Desta feita, como é cediço, as normas do Código de Defesa do Consumidor se aplica a todas as espécies de contrato de consumo, e afasta a aplicação das normas que forem incompatíveis com o espírito de proteção ao consumidor e equidade na relação de consumo.
É que as relações de consumo são regidas, primeiramente pelo princípio da vulnerabilidade do consumidor, dentre outros, expressamente previsto no inciso I, art. 4º do Código de Defesa do Consumidor.*
Na presente ação, citado princípio deve ser visto à luz da teoria da aparência, segundo a qual os consumidores-adquirentes dos apartamentos acreditavam estar firmando contrato de compra e venda, principalmente, com a ré NOVA CAP e seus representantes, pois foram estes na qualidade de representante comercial que exerceram função de colocar no mercado os produtos ou negócios da empresa representada. [17]
Translúcida a não atuação da requerida NOVA CAP e representantes como meros intermediadores do negócio, como sói acontecer nos contratos comuns de representação e/ou mandato, pois não agiram tão somente no sentido de aproximar as partes para a efetivação do negócio; ao contrário, elaboraram o próprio contrato, estabelecendo regras aos consumidores, assumindo a administração das vendas e o recebimento das parcelas mensais dos adquirentes durante toda a execução desse contrato, caracterizando a solidariedade entre as empresas rés e o vínculo de ambas com os compradores.
A requerida NOVACAP e representantes exerceram função de promoção da incorporação, embora não tenham titularidade sobre o bem incorporável, agiram como agente incorporativo.
Ressalte-se que o pedido persegue a revisão das cláusulas contratuais abusivas e a devolução dos valores arrecadados ilegalmente, atividades estas, repita-se, exercidas pela requerida NOVA CAP e seus representantes, ainda que eventualmente em proveito igualitário da ré PROGEMIX.
Ainda aplicando-se a regra da compatibilidade das leis, neste caso, haverá a integração das normas, uma vez que, como é sabido, os artigos 421 e 422, ambos do Código Civil atual*, prevêem respectivamente, que os contratos guardem os princípios da probidade e boa-fé, observando-se a função social, de forma expressa, embora no código caduco de 1916 esses princípios também tivessem aplicação porque tratam de regras básicas de ética e moral das relações humanas e com agasalho constitucional.
Por isso é imperativa a responsabilização dos requeridos NOVA CAP e seus representantes Marcos Augusto Netto e Nelson Benedito Netto, com o objetivo de evitar que através de coligação de propósitos duvidosos escapem ao crivo da justiça e continuem a promover lesões aos direitos do consumidor e, em caráter educativo, pedagógico, imprimir-lhes senso de maior cuidado ao firmar parcerias.
Ademais, prestaram serviços aos consumidores, posto que serviços são considerados pela doutrina como as atividades, benefícios ou satisfações oferecidos à venda, ou nos termos do §2º do art. 3º do CDC, "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."
De fato a NOVA CAP e seus representantes, na qualidade de agentes incorporativo, atuaram além da função de intermediação, coordenado as operações sócio-econômicas de desenvolvimento do processo produtivo, ou na explanação de CAMBLER:
"Para tanto, o incorporador desenvolve uma atividade, isto é, uma série coordenada e unificada de atos reunidos em torno de uma finalidade econômica unitária, motivo pelo qual diversas atividades (de construção, de corretagem, financeira) sujeitam-se à mesma disciplina." [18]
Deste modo, se as ofertas que promoveram e ainda promovem causam danos, cabe aos requeridos comprovarem a isenção de suas responsabilidades que é contratual, segundo se observa dos contratos firmados (fls. 62-70) e pedido de reserva de imóvel de fl. 207-208, sob pena de proteção à insegurança nas relações de consumo.
Como bem observa HÉLIO ZAGHETTO GAMA, "se cabem medidas do fornecedor quanto às preocupações pelas prevenções dos danos, deve ele comprovar que delas cuidou. Se ocorreram danos em razão das ofertas que fez, deve ele comprovar os fatores da isenção das suas responsabilidades. Se alguma afirmação foi feita numa comunicação ou informação publicitária, deve ele provar que disse a verdade; se há um vício de qualidade num produto ofertado, o fornecedor não pode alegar que o desconhecia (arts. 12,14,38 e 23). [19]
A responsabilização civil nas relações de consumo de regra é solidária tanto por vício como por fato do produto e serviço, segundo se observa dos arts.12,13, 18 e 19, todos do Código de Defesa do Consumidor.*
Como é cediço, impera o princípio da prevenção de danos, e como já dito, os requeridos não comprovaram a isenção das responsabilidades, o que somente seria admitido caso fossem verificadas algumas das circunstâncias eximentes dispostas no Código de Defesa do Consumidor, art. 14 § 3º, e incisos ou art. 12 §3º e incisos,* que é elenco numerus clausus; todavia, mantiveram-se na seara das ilações, o que é inútil, uma vez que sua responsabilidade é objetiva e originária da lei.
Acertadamente quanto à matéria abordada em ação civil pública, ensina RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, "em sede de responsabilidade por danos a interesses metaindividuais, aplicam-se as regras da solidariedade: a reparação é exigível de todos e de qualquer um dos responsáveis, inclusive podendo ser oposta àquele que se afigure o mais solvável, o qual ao depois se voltará contra os demais, em via de regresso." [20]
Ressalte-se a função social do contrato, dada a importância de seu objeto, que é a moradia, gerando a expectativa de consumação do sonho de milhares de brasileiros, que é o da casa própria, como meio de libertação do pagamento de alugueres para o resto da vida e, mais ainda, como necessidade pessoal e familiar.
Da exposto conclui-se pela legitimidade passiva da requerida NOVA CAP e seus representantes legais Marcos Augusto Netto e Nelson Benedito Netto, tendo em vista a responsabilidade objetiva disposta pela legislação consumerista, que é indiferente à conduta culposa ou dolosa, e que gera para o consumidor a prerrogativa de lançar mão das medidas cabíveis contra todos os que participarem da cadeia de responsabilidades que propiciou a colocação dos produtos no mercado ou proporcionou a prestação de serviços, nos termos dos artigos 7º, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor*.
Assim, afastada a preliminar de ilegitimidade passiva ventilada pelos requeridos, passo a analisar o mérito da ação.
2. DO MÉRITO
Acolho a alegação do autor de publicidade enganosa, sob o fundamento de que o anúncio das vendas dos imóveis representou falsa idéia de que pagando as parcelas anunciadas teriam o imóvel adquirido quitado, sem acréscimos ao final, bem como reconheço a prática abusiva na cobrança de valores excedentes às cem (100) parcelas contratadas.
Como se vê, o folheto de promoção de vendas acostado aos autos à fl. 204 anuncia:
"Compre o seu apartamento e pague prestação de terreno!"
E mais abaixo:
"Pequena entrada e prestações de 2,95 Salários mínimos!"
A publicidade enganosa, nos termos do art. 37, §§ 1º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, acoplada à prática abusiva prevista no art. 39, XI do mesmo estatuto*, caracteriza-se no ato de
não conter indicação de que haja valor residual no pré-contrato nos campos "condições de venda" e "forma de pagamento do saldo", bem como inexistente em todo o documento e posterior cobrança de valor residual não previsto no contrato.
O art. 52, V do Código de Defesa do Consumidor* dispõe que deverá ser informado prévia e adequadamente a soma do total a pagar, com e sem financiamento, no fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor.
Esta não é regra isolada do Código de Defesa do Consumidor, mas norma também editada pela lei 4.591/64, consoante se extrai do art. 56 e §§ 1º e 2º*.
Praticaram os réus a conduta de publicidade enganosa por omissão capaz de induzir a erro os consumidores acerca do preço dos imóveis ofertados, tanto por meio dos folhetos, quanto na proposta de aquisição firmada, conduta esta expressamente vedada pelo Código de Defesa do Consumidor, no art. 37, §1º e 3º*.
Com efeito, ADALBERTO PASQUALOTTO define publicidade como "toda forma de comunicação feita no quadro de uma atividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o fim de promover o fornecimento de bens ou de serviços compreendidos os bens imóveis, os direitos e as obrigações."*
Conclui-se que no presente caso, a publicidade ultrapassou a unilateralidade da oferta prescindível de aceitação para produção de efeitos e ganhou importância jurídica própria, representada pela oferta ou proposta consistente no pré-contrato, como geralmente ocorre nos contratos de adesão em massa. Assim, aperfeiçoada a proposta no momento em que os compradores a esta aderiram, a publicidade assumiu feição contratualista e força vinculante.
É a adesão dos consumidores, na qualidade de público alvo que corporificou a prática abusiva com força suficiente para viciar a vontade de qualquer homem de raciocínio mediano, ante a omissão dos valores exorbitantes não contratados, mas cobrados.
Verifica-se que os requeridos, principalmente a ré NOVA CAP, detentora do dever de administração das vendas, descumpriram mais que o dever de informar adequadamente, transgrediram a obrigatoriedade da proposta externada no pré-contrato firmado, o qual integra o contrato de compromisso de compra e venda, posteriormente celebrado, de forma que aquele é gerador deste, pois os consumidores basearam-se nas estipulações preliminares e iniciaram o cumprimento das contraprestações. Concretizando, portanto, o dever de os fornecedores subjugarem-se ao acordo firmado, nos termos do art. 30 do Código de Defesa do Consumidor*.
2.2. DAS CLÁUSULAS RECONHECIDAMENTE ABUSIVAS
A revisão contratual não se trata de violação ao princípio pacta sunt servanda, mas sim de sua relativização, pela aplicação do princípio da proporcionalidade, o que implica em limitações ao princípio da intangibilidade dos contratos, pois os princípios do contrato pós-moderno dentre os quais o da boa-fé objetiva, o da função social da empresa, hoje, normas supra-legais de ordem pública, são, portanto, de observância obrigatória e aplicáveis de ofício.
Ademais, as cláusulas do contrato de financiamento habitacional referem-se a contrato de adesão, os quais estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, de acordo com o artigo 52*. Assim, ocorrendo cláusulas contratuais que violem quaisquer das normas protetivas do consumidor devem ser revistas para corrigir a irregularidade. Entendimento este já sedimentado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos´:
"ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CONTRATO PARA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL. COMPETÊNCIA. FORO DE ELEIÇÃO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DOMICÍLIO DO DEVEDOR. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da aplicação do CDC aos contratos de financiamento habitacional, inclusive para determinar a competência do domicílio da parte hiposuficiente na relação jurídica, no caso o mutuário, para a propositura de ação revisional dos referidos contratos, a fim de facilitar o exercício de sua defesa. 2. Recurso especial provido. (RESP571649 - Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI - DJ DATA:27/09/2004 PG:00236)."
Deste modo, passo a identificar as cláusulas que reconheço como abusivas.
cláusula quarta
o preço certo e ajustado e a forma de pagamento da unidade habitacional, ou seja, de cada cota parte será discriminado da seguinte forma:CLÁUSULA QUARTA:
a)Valor total: R$ 34.300,00 (trinta e quatro mil e trezentos reais);
b) Forma de pagamento:
- sinal e princípio de pagamento de R$ 500,00 (quinhentos reais)
– saldo de R$ 33.800,00 (trinta e três mil, oitocentos reais e centavos), será pago através de 100 (cem) parcelas mensais e sucessivas de R$ 338,00 (trezentos e trinta e oito reais);
- a 1ª parcela vence no dia 24/03/1995 e as demais nos meses subsequentes.
– no mês de dezembro serão pagas 02 (duas) prestações, totalizando 13 (treze) por ano.
Parágrafo Primeiro: Por força da Medida Provisória que implantou o Plano Real, fica convencionado, que o reajuste das parcelas deste contrato será anual, ou no menor espaço de tempo em que a legislação permitir, tomando-se por base a variação do Índice Nacional do Custo de Construção (INCC), coluna 35 editado pela Fundação Getúlio Vargas, base o mês de início do contrato.
Parágrafo Segundo: O saldo devedor será reajustado mensalmente conforme o índice pactuado, mas será aplicado nos termos do parágrafo primeiro desta cláusula.
Parágrafo Terceiro: Caso haja extinção do índice pactuado como indexador, adotar-se-á como parâmetro de atualização do saldo devedor deste contrato, o que vier a medir a variação dos custos e insumos da construção civil, no Estado de Mato Grosso do Sul.
Parágrafo Quarto: As prestações serão reajustadas, de acordo com o índice pactuado no parágrafo primeiro desta cláusula, MAS NÃO PODERÃO SER SUPERIORES ao valor correspondente a 3,0 (Três) salários mínimos, vigentes na data do vencimento, inclusive suas antecipações.
Parágrafo Quinto: O resíduo (diferença entre o valor da prestação prevista na letra "b" e o limite máximo de 3,0 (Três salários mínimos) e ou as eventuais diferenças que forem apuradas mensalmente em decorrência da variação do INCC/FGV em relação ao salário mínimo, será reposto, a favor da VENDEDORA, nas seguintes condições:
Quanto à cobrança de duas parcelas no mês de dezembro (prevista no item b) é abusiva, por ser contrária à estipulação contratual de pagamento em parcelas mensais e sucessivas, de forma que se apresenta como restrição ao direito do consumidor de pagar as parcelas sucessivamente a cada mês, conforme contratado.
É presumível a intenção do fornecedor requerido de tirar proveito do décimo terceiro salário de grande parte dos trabalhadores assalariados no mês de dezembro, contudo a prática é reprovável, pois além da obrigação de prévia informação sobre a periodicidade das prestações (art. 52, IV do CDC)*, sobretudo há imposição legal (art. 51, XIII do CDC) * que não lhe permite alterar as cláusulas contratuais ao seu alvitre, efetivando o repique das parcelas nos meses de dezembro baseado na gratificação natalina, direito que nem todas as pessoas possuem.
Por outro lado, manifesta a vantagem excessiva em prol do fornecedor que exige pagamento extrapolante ao limite fixado para as parcelas mensais com base no teto máximo de determinadas quantias de salário mínimo nos moldes de cada contrato.
Assim, a cláusula que coloca o consumidor em desvantagem em relação ao fornecedor, restringindo até mesmo estipulação prevista no próprio contrato, deve ser extirpada por caracterizar prática abusiva, nos termos dos arts. 39, V e 52, V,* ambos do Código de Defesa do Consumidor, pois a exigência é de que o consumidor tenha conhecimento do total a pagar à vista ou financiado, com o que somente poderá avaliar a conveniência ou não do financiamento.
Procedem as alegações do autor quanto as estipulações dos parágrafos primeiro ao quarto.
Primeiramente, é ilegal a previsão de reajuste anual das parcelas como menciona o contrato (cláusula 4.1), devendo ser expurgada.
As parcelas foram ajustadas em valor fixo, consoante se comprova do item "b" da citada cláusula, não podendo ser reajustadas; todavia, podem ser corrigidas, pois a correção é a atualização da moeda para manutenção do seu real valor aquisitivo e neste sentido não se constitui em um plus, mas, tão somente, na reposição do valor, desde que não exceda o limite fixado nas quantias referentes ao salário mínimo.
Trata-se de contrato de empreitada a preço fixo, nos moldes do art. 55, § 1º da mencionada Lei 4.591/64*, que dispõe sobre condomínios e incorporações imobiliárias.
Por isso, o contrato deve ser analisado em seu conjunto e não em cláusulas isoladas; deve-se atentar para o que dispõe o parágrafo quarto ainda da citada cláusula quatro. É a exata aplicação do que foi estabelecido pelos próprios réus.
De modo que são vedadas eventuais exorbitâncias, as quais se houverem, devem ser desconsideradas e não postergadas ao final das cem parcelas combinadas, sem extrapolar como já dito, os valores percentuais correspondentes ao salário mínimo avençados em cada contrato.
A nulidade da cláusula contratual do compromisso de compra e venda que prevê a cobrança de valor residual é nula face a falta de estipulação contratual no contrato preliminar, nos termos do art. 51, X e XIII do Código de Defesa do Consumidor*.
Atente-se, ainda, para que não haja aplicação cumulativa da correção, utilizando-se o salário mínimo como índice de correção monetária juntamente com o INCC- Índice Nacional da Construção Civil. O salário mínimo não deve ser admitido como índice, mas é possível como limitação a eventual resíduo decorrente da aplicação do citado INCC pactuado.
Oportuna a colocação de VENOSA:
"Com muito cuidado e cautela deve ser concedido qualquer reajuste sob fundamento na excessiva onerosidade ou teoria da imprevisão, utilizada pelos incorporadores, no mais das vezes, como confissão de malícia ou incompetência. Em país de inflação endêmica, a desvalorização da moeda não é elemento conclusivo para a imprevisão, pois não configura surpresa.(...). Contratada a empreitada a preço reajustável, as revisões de preços devem ser feitas somente em épocas convencionadas nos contratos, levando em consideração índices também previamente estipulados". [21]
Do contrato como um todo e no conjunto dos parágrafos da cláusula quarta, o que se observa é que existe um índice de correção pactuado, qual seja o INCC, ressalvada a sua substituição em caso de extinção; todavia, há a segurança para os adquirentes de que as parcelas são divididas em cem (100) unidades mensais que não irão ultrapassar as quantias referentes a um determinado número de salários mínimos fixados em cada contrato.
Portanto, ao contrário do que pretende o autor, são legais as cláusulas de substituição do índice pactuado caso seja extinto o INCC, bem como é legal a estipulação do limite do valor das parcelas ao salário mínimo, até como garantia ao consumidor de limitação à correção monetária do débito, visando assegurar que em caso de eventual desproporção avantajada do índice em relação ao reajuste do salário mínimo, não ultrapasse o teto fixado com base neste.
Para que não pairem dúvidas, a visualização de ter sido corretamente aplicada a correção monetária na forma contratada, deve ser obtida através do cálculo da soma de todo valor pago, dividindo-se pela quantidade de parcelas pagas, verificando-se se cada uma delas, aplicado o INCC como correção monetária, não ultrapassa o número de salários mínimos pactuados em cada contrato.
Assim, conclui-se pela ilegalidade do reajuste anual, devendo ser excluído, aplicando-se tão somente a correção monetária mensal pelo índice ajustado que, repetidamente, é o INCC, plenamente utilizado em contratos de compra e venda de imóvel em fase de construção, desde que o valor final não supere o número de salários mínimos contratados às prestações. De forma que se houver excesso deve ser desconsiderado por não constar do acordo firmado.
Neste sentido o julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
EMENTA: Ação de cobrança. Contrato de consórcio. Bem imóvel. Demanda movida contra o devedor principal e fiadores. Aplicação do CDC. Juros remuneratórios. Capitalização de juros. Correção Monetária. Incidência do Índice Nacional de Custo de Construção - INCC. Encargos de mora. Responsabilidade dos fiadores. Preliminares. Falta de interesse de agir e ausência de pressuposto de constituição válida do processo. Rejeição. Agravo retido. Nulidade do processo. Alegação de cerceamento de defesa. Desprovimento. Mérito. Incidência do Código de Defesa do Consumidor sobre o contrato em exame, o que não determina, de per se, a abusividade ou ilicitude dos valores objeto da cobrança. É da natureza do contrato de consórcio que o valor das parcelas seja atualizado de acordo com a variação do valor do bem objeto da avença. Inexistência de previsão de juros remuneratórios ou de correção monetária. Inexistência, pelo mesmo motivo, de juros capitalizados. Licitude da aplicação do INCC. Juros de mora. Juros convencionais compreendidos no pedido. Inviabilidade da cumulação com os juros legais, determinada pela sentença. Inteligência da Súmula n. 254 do STF. Fiança. Responsabilidade solidária dos fiadores. Inaplicabilidade do benefício da ordem. Decaimento mínimo da demandante. Agravo retido desprovido. Apelação do devedor e da co-ré Clair desprovida. Apelação do co-réu Paulo provida em parte. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70011176005, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: CARLOS CINI MARCHIONATTI, JULGADO EM 20/04/2005)
Do exposto acima e da existência do parágrafo quinto da cláusula ora analisada, conclui-se que mais que publicidade enganosa, há prática abusiva de cobrança de valores não contratados ou alteração posterior do preço do produto.
Como é sabido, o preço é elemento objetivo determinante na relação de consumo, essencial à influência na manifestação de vontade, sendo imperativo que os fornecedores indiquem expressamente qual o seja, a vista, a prazo e se sofrem eventuais acréscimos ou não em razão do custo do financiamento.
Ademais, repita-se, o contrato incorporativo é de empreitada por preço fixo e não pode ser reajustado, de modo que se aplica ao caso os princípios do Código de Defesa do Consumidor quanto à responsabilização civil da "equipe incorporativa" formada pelos requeridos NOVACAP e PROGEMIX, e seus representantes legais, pelos riscos da execução da obra, sua solidez e segurança, presumindo-se que tenha fixado o preço com base no amplo conhecimento de seu mister, com aptidão para projeção do custo da obra sem prejuízos ao consumidor.
Assim, imperativa a aplicação das regras de interesse público, da honestidade e lealdade, contidas no princípio da boa-fé contratual e, sobretudo, do princípio da transparência, que assegura ao consumidor o direito de informação clara e correta sobre o produto vendido ou o contrato firmado desde a fase negocial até a execução do acordo.
O princípio da transparência é instituído pela legislação consumerista no art. 4º, caput,* como norteador das relações de consumo.
Sobre o tema é importante destacar os comentários de CLAÚDIA LIMA, ANTONIO HERMAN E BRUNO MIRAGEM:
" A idéia central é possibilitar uma aproximação e uma relação contratual mais sincera e menos danosa entre consumidor e fornecedor.Transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedores e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo.(...) O princípio da transparência rege o momento pré-contratual, rege a eventual conclusão do contrato. É mais do que um simples elemento formal, afeta a essência do negócio, pois a informação repassada ou requerida integra o conteúdo do contrato (arts. 30,33,35,46 e 54), ou, se falha, representa a falha na qualidade do produto ou serviço oferecido (arts. 18,20 e 35). [22] (sem grifo no original)
A inadequação entre a publicidade, a contratação e a execução do contrato, caracterizando a estipulação de cláusula abusiva pelos fornecedores se comprova, ainda pelos depoimentos prestados pelos adquirentes às fls. 1112-1120, onde todos afirmam categoricamente que a informação e o pré-contrato entabulado garantiam a quitação dos imóveis após o pagamento das cem (100) parcelas acordadas, alegações estas corroboradas pelo documento de fl. 55.
No mesmo vértice, as testemunhas ouvidas às fls. 1121-1127, corretores que trabalhavam para a requerida NOVA CAP no oferecimento das propostas afirmaram constar do pré-contrato a existência do valor residual; o que se pode verificar do documento de fl. 55 não condiz com a realidade. Ademais, todos asseveraram terem informado verbalmente sobre os ditos valores residuais e demonstrado por cálculos; todavia, essas assertivas restaram vazias, pois nenhuma prova há nos autos da efetivação da conduta ou de sua prestação de forma adequada, quanto mais se avaliadas em contraposição aos folhetos promocionais que anunciam venda de imóveis por preço de terreno, como acima transcrito. Ademais, é convenção que implica em ônus financeiros aos aderentes.
Do exposto, é imperativo que os requeridos guardem as estipulações feitas previamente e abstenham-se de cobrar quaisquer valores que ultrapassem o das cem (100) parcelas fixadas nos pré-contratos e, por conseguinte, devem ser declaradas nulas as cláusulas que descrevam estipulações que levem ao entendimento contrário.
cláusula sexta
Fica convencionado entre as partes, que a unidade descrita na cláusula segunda, faz parte integrante de um empreendimento que totaliza 240 (duzentos e quarenta) unidades, divididas em 04 (quatro) apartamentos por bloco, a serem entregues mediante as seguintes condições:CLÁUSULA SEXTA:
a) As obras serão iniciadas 120 (cento e vinte) dias após o pagamento da primeira prestação;
b) O primeiro bloco será entregue no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após o início das obras;
c) A cada 90 (noventa) dias, da primeira entrega, e assim sucessivamente, a VENDEDORA entregará um bloco;
d) As unidades habitacionais prontas serão entregues ao COMPRADOR que tiver o menor saldo devedor, ou seja, o maior valor pago e, esteja em dia com suas obrigações junto à VENDEDORA;
(...)
Parágrafo segundo :o prazo de entrega das unidades será de no máximo 80 (oitenta) meses contados a partir do início das obras.
No tocante ao item "d", da cláusula sob análise, o critério de contemplação preferencial ao comprador que tiver menor saldo devedor, igualmente é abusiva.
Isto porque tem o condão de forçar os consumidores adquirentes a pagarem maior número de parcelas para que tenham assegurado o direito de posse aos imóveis que pagam; há, assim, abuso de direito praticado pelo fornecedor, tornando-se imperativa a principiologia protetiva composta na legislação consumerista, combativa de métodos comerciais coercitivos ou desleais, a teor do disposto no inciso IV do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor*.
Perfeitamente cabível a adoção de critério mais isonômico como a data de adesão contratual, por exemplo.
cláusula oitava
O atraso no pagamento de qualquer das parcelas ou encargos fixados neste instrumento, obrigará o COMPRADOR ao pagamento de juros moratórios de 1% (hum por cento) ao mês, multa contratual de 10% (dez por cento), sobre o valor do débito devidamente corrigido pelo índice pactuado.(...)CLÁUSULA OITAVA:
Cláusula que prevê multa contratual de dez por cento (10%) é ilegal mesmo para os contratos firmados antes do advento da Lei n. 9.298, de 1º de agosto de 1996.
Isto porque as normas consumeristas decorrem imediatamente de mandamento da Constituição Federal de 1988, portanto de ordem pública e aplicação imediata para alcançar inclusive contratos firmados antes do advento da lei inovadora de 1996 e que ainda vigem, ressalvados apenas os pactos extintos.
É certo que não seria razoável que consumidores na mesma situação prejudicial recebam tratamento diferenciado pela data de assinatura do contrato, como bem menciona BOBBIO:
"A lei deve ser igual para todos, e significa que a lei deve ser imparcialmente aplicada, e deve ser imparcialmente aplicada porque apenas desse modo assegura igual tratamento dos iguais.(...) uma coisa é dizer que "a lei não é igual para todos" outra é dizer que "nem todos têm igual lei". [23] Para que a lei seja igual para todos o julgador deve aplicá-la segundo o ordenamento da imparcialidade e para que todos tenham igual lei é preciso que seja aplicada a já citada regra da justiça que ordena tratamento igual aos iguais visando garantir a igualdade de direitos.
Em que pese a Súmula 285 do STJ dispor sobre a aplicação da multa moratória prevista no Código de Defesa do Consumidor somente aos contratos bancários posteriores à lei 9.298, não pode ser aplicada analogicamente in casu, tendo em vista a homogeneidade das situações, devendo ser aplicado o princípio da isonomia dos contratos e o expresso reconhecimento legal de vulnerabilidade do consumidor.
É que com o advento da Constituição Federal o ordenamento jurídico passou por uma releitura de todo o sistema jurídico, situação esta que passa desapercebida pela maioria da comunidade jurídica que ainda acredita que as normas constitucionais são dirigidas ao legislador e não têm aplicação imediata; muito pelo contrário, o fato é que o ordenamento jurídico deve ser interpretado sobre o prisma da dignidade da pessoa humana como valor absoluto a ser aplicado em todas as searas do direito, principalmente no direito civil contratual.
Afinal o Código de Defesa do Consumidor, conforme já explicitado na parte histórica da sentença, veio atender anseios dos consumidores prejudicados pela produção em massa efetivada unilateralmente pelos fornecedores.
Ademais, igualmente já dito, no presente caso, há que se observar a função social da moradia, direito garantido constitucionalmente, atinente a dignidade da pessoa humana.Assim, em que pese haverem contratos firmados antes da atual redação do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90), trata-se este Código de legislação que estipula normas de ordem pública, cuja promulgação é conseqüência do surgimento de situação concreta de desigualdade que necessitava de regulamentação, assim, referido diploma legal destina-se exatamente a corrigir o desequilíbrio inegável que havia entre as partes nas relações de consumo, não sendo razoável dar-lhe aplicação apenas nos contratos firmados a partir de sua vigência.
Não há falar, portanto, que as disposições inseridas nas cláusulas contratuais devem prevalecer da forma como foram pactuadas, por haver contratos em discussão anteriores à redução legal do percentual legal de multa, pois tratam-se de contratos antigos e deve haver a adaptação da cláusula à luz da nova redação do artigo 52, § 1°, do Código de Defesa do Consumidor, emprestada ao dispositivo pela Lei n° 9.298/96, de 1° de agosto de 1.996.
Firmado, portanto, o contrato antes da vigência do novo percentual legal, este o máximo a incidir na avença, afastado o que lhe superar.
Neste sentido, vale transcrever o brilhante voto proferido pelo eminente relator DES. JORGE EUSTÁCIO DA SILVA FRIAS em julgamento de recurso de apelação:
Ementa: AÇÃO REVISIONAL - COMPRA E VENDA COM FINANCIAMENTO PELO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PRIVADA INTEGRANTE DO SFH - APLICAÇÃO DO REGIME ESPECIAL DO SFH - CONTRATO CELEBRADO ANTES DA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - REVISÃO DE CLÁUSULAS INVÁLIDAS, NO ENTANTO, POSSÍVEL, SEJA NO SISTEMA DO CDC, SEJA À LUZ DO CCB - TAXA REFERENCIAL COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA: INCONSTITUCIONALIDADE JÁ DECLARADA PELO STF - SUBSTITUIÇÃO POR OUTRO ÍNDICE QUE APENAS ATUALIZE O PODER DE COMPRA DO DINHEIRO - AMORTIZAÇÃO MEDIANTE TABELA PRICE - OFENSA AO ART. 6º, C, DA LEI 4.380/64 - DISPOSIÇÃO QUE ONERA EXCESSIVAMENTE O CONTRATO PARA O DEVEDOR - SEGURO CONTRA DANOS - DUPLICIDADE - PREVALÊNCIA DA CONTRATAÇÃO MAIS ANTIGA - HONORÁRIOS DE ADVOGADO: ARBITRAMENTO COM BASE NO § 4º, ART. 20, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - VALOR RAZOÁVEL - RECURSOS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) a faculdade que têm os tribunais de suprimir cláusulas contratuais contrárias ao direito vigente não surgiu com a Lei 8.078/90 (CDC). Tal possibilidade é inerente ao sistema de nulidades que faz parte das normas de Direito Privado desde épocas imemoriais. Ainda que assim não fosse, verifica-se que o Código de Defesa do Consumidor estipula normas de ordem pública, cuja promulgação é conseqüência de uma situação fática que necessitava de regulamentação. Referido diploma destinava-se exatamente a corrigir o desequilíbrio inegável que havia entre as partes nas relações de consumo, não sendo razoável dar-lhe aplicação apenas nos contratos firmados a partir de sua vigência. Isto, que alguns chamam indevidamente de "retroatividade", tem ocorrido sempre que se revele de caráter público a lei cujos valores ela protege. É o exemplo da Lei n.º 8.009/90, que regulamentou a impenhorabilidade do bem de família, cujas regras passaram a ser aplicadas imediatamente, mesmo aos contratos firmados anteriormente à sua promulgação. É do Superior Tribunal de Justiça a seguinte decisão. Veja-se: EXECUÇÃO. IMOVEL RESIDENCIAL. PENHORA EFETIVADA ANTES DA EDIÇÃO DA LEI N. 8009, DE 29.03.90.Não sendo suscetível de operar-se a expropriação do bem para pagamento do credor (art. 1º da Lei n. 8009, de 29.03.90), insubsistente torna-se a penhora, mesmo realizada antes da vigência da citada lei.Recurso Especial não conhecido. O mesmo se passa na aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações de consumo: surgiu ele para resolver relações tensas que eram de interesse público resolver, de modo que se aplica, por seu caráter de ordem pública, a todas as relações em curso.(...) Não há falar, portanto, que as disposições inseridas nas cláusulas contratuais devem prevalecer da forma como foram pactuadas, se confirmadas as ilegalidades reconhecidas na sentença. Aplicado o Código de Defesa do Consumidor ou o Código Civil, a cláusula nula não poderá prevalecer.(...) Não é interessante para nenhuma das partes, tampouco para a sociedade, que haja desequilíbrio contratual e imposição de cláusulas excessivamente onerosas para o mutuário. (DJ:10.2.2004 - Primeira Turma Cível - Apelação Cível - Ordinário - N. 1000.075446-7/0000-00 - Campo Grande. Relator: Des. Jorge Eustácio da Silva Frias - Publicação: 19/02/2004 - Nº Diário: 749)
Deste modo, tanto aos contratos celebrados antes, como após a citada lei 9.298/96, que alterou o §1º do art. 52 do CDC*, é imperativo o limite de aplicação de multa de dois por cento (2%) sobre as parcelas vencidas e não pagas.
Outro ponto de abusividade da referida cláusula oitava identifica-se na redação que estipula aplicação da multa sobre o valor do débito corrigido; vez que certo é que deve incidir somente sobre as parcelas devidas e não pagas, e não sobre o saldo devedor ou encargos e valores considerados excessivos cobrados pelos fornecedores.
É que a redação tal como está lançada pode levar à interpretação de que a multa incide sobre o valor integral da dívida, devendo ser adequada de modo a constar claramente sua incidência tão somente sobre as parcelas vencidas e inadimplidas.
Neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
Ementa: Agravo. Recurso especial. Cédula rural. Correção monetária. IPC de março de 1990. Multa moratória. 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à aplicação do BTN de 41,28%, no mês de março de 1990, nas cédulas rurais cujo débito esteja vinculado aos índices da caderneta de poupança. Não aplicável à espécie decisão pertinente ao reajuste das prestações e dos saldos devedores nos financiamentos imobiliários vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação. 2. A multa moratória não é devida quando justificada a inadimplência do devedor na cobrança de encargos e valores excessivos pelo credor. Precedentes. 3. Agravo improvido. (Processo AgRg no RESP 216647 / RS ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 1999/0046391-9 Relator(a) Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 19/11/1999 Data da Publicação/Fonte DJ 07.02.2000 p. 160)
Assim, se comprovada que a mora foi ocasionada pelo excesso praticado pelos fornecedores, deve ser descaracterizada e expurgada a aplicação da multa, pois não pode o consumidor como parte obrigada ser responsabilizado por situação a que não deu causa; do mesmo modo que não pode o fornecedor exigir adimplemento de contraprestação sem haver cumprido adequadamente sua prestação contratual.
cláusula nona
CLÁUSULA NONA: O COMPRADOR, poderá ceder ou transferir os direitos e obrigações decorrentes deste contrato, desde que esteja em dia com suas obrigações e mediante prévia anuência, por escrito, da VENDEDORA.
Parágrafo Primeiro: A transferência será efetuada através da VENDEDORA, mediante o pagamento da taxa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado do contrato, correndo por cota do COMPRADOR, as demais despesas desta transferência. (...)
Quanto à obrigatoriedade de que seja efetuada a cessão ou transferência de direitos do adquirente por meio da vendedora e mediante o pagamento da taxa de dois por cento (2%), segundo disposto no parágrafo primeiro da dita cláusula, é ilegal na parte da exigência da referida porcentagem, pois como se pode observar a cessão contratual será efetuada pela fornecedora por expressa exigência sua e em benefício exclusivamente seu, como forma de garantir-lhe o conhecimento do desejo do adquirente em transferir sua posição contratual.
Deste modo, é justo que o fornecedor pretenda garantir seu direito de ciência de toda e qualquer transação efetuada pelo consumidor-devedor em relação às obrigações que o envolvam; todavia, o percentual exigido é infundado, não podendo ser pretendido, imposto, nem mesmo a título de serviços prestados, uma vez que é ela, fornecedora, quem exige tomar frente à celebração da cessão contratual, o que perfeitamente poderia ser efetivado pelo consumidor-cedente da maneira que melhor lhe aprouvesse, respeitado tão somente o dever ter a anuência da fornecedora-cedida.
cláusula décima primeira face a cláusula terceira do pré-contrato
Ocorrida a rescisão prevista na cláusula décima desse instrumento, o COMPRADOR, perderá em favor da VENDEDORA, a título de indenização por intermediação, despesas administrativas, multa contratual, o equivalente a 30% (trinta por cento) sobre o valor pago, acrescido de despesas concernentes à notificação, taxas de cartório, correspondências, bem como todas as despesas oriundas da cobrança judicial ou extrajudicial, inclusive honorários.CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA:
Parágrafo único: Fica assegurado ao COMPRADOR o direito de ter ressarcido as despesas oriundas de medidas judiciais ou extrajudiciais contra a VENDEDORA, inclusive honorários advocatícios na base de 20% (vinte por cento)
Pedido de reserva de imóvel – cláusula terceira:
3) Em caso de arrependimento e desistência do negócio, se pela vendedora esta devolverá as importâncias recebidas em dobro, se pelo (a) (s) adquirente (s), este (a)a (s) perderá (ão) as importâncias pagas.
No atinente à multa rescisória, é abusiva a sua estipulação unicamente em favor dos fornecedores, devendo ser estipulada em favor de ambas as partes, nos moldes da máxima que estabelece a distribuição da igualdade ou desigualdade na medida das situações igualitárias ou não.
Igualmente é excessiva a previsão no importe de 30% (trinta por cento) do valor pago, porque em se tratando de contrato de compromisso de compra e venda há primeiramente a venda do produto sem a fruição e, ainda que haja a desistência do adquirente, o imóvel foi ou será construído, em parte, com seu dinheiro, partindo daí a desvantagem do consumidor.
Deste modo, cabe ao Poder Judiciário a revisão do seu valor, pautando-se sempre na garantia do equilíbrio contratual, e desta forma, a multa deve ser fixada no patamar de dez por cento (10%) dos valores pagos, como medida justa de retenção pelos gastos com a administração do imóvel, pois haverá ainda o direito de revenda.
Não pode ser admitida a estipulação que impute ao consumidor a obrigação de arcar com as despesas de cobrança da dívida e honorários advocatícios, nos termos do art. 51, XII do Código de Defesa do Consumidor*.
É que com o advento do Código de Defesa do Consumidor passou a ser admitida tão somente a dedução integralizada em dez por cento (10%) do total pago pelo consumidor-adquirente, como taxa pelos serviços de administração, caracterizada como cláusula penal.
Está sedimentado pela jurisprudência majoritária que deve haver pena compensatória em desfavor do consumidor desistente; contudo, é ilegal a cláusula terceira (3ª), segunda parte, do pré-contrato, onde estipula a perda total das importâncias pagas pelos adquirentes em caso de desistência, por expressa vedação dos artigos 51, II e 53, ambos do Código de Defesa do Consumidor.*
No mesmo sentido, a lei n. 6.766/79 dispõe sobre o parcelamento do solo urbano e dá outras providências, e regulamentou o Dec-Lei n. 58/37, que dispunha sobre o loteamento e a venda de terrenos para pagamento em prestações e no seu art. 26, inciso V, previa que "(...) a cláusula penal, nunca excedente a 10% (dez por cento) do débito e só exigível nos casos de intervenção judicial ou de mora superior a 3 (três) meses (...)"
Conforme já exposto e por razões lógicas, ante a contribuição do adquirente na construção da obra, é patente a injustiça em não alçar nem uso, nem a propriedade do imóvel e nem reembolso da quantia que adiantou e demais acréscimos, sob pena de enriquecimento sem causa, face o art. 51, IV, do CDC.
Assim, a cláusula de decaimento ou perda das quantias pagas, na forma exposta, é tipicamente abusiva.
Noutra vertente, prevê o pré-contrato integrante do contrato de promessa de compra e venda, na cláusula terceira (fl.81,verso) a devolução dos valores pagos em dobro pela vendedora aos adquirentes.
Referida medida é justa, pois o fornecedor que recebe o dinheiro e não conclui o contrato apropria-se de parte do patrimônio do consumidor, indevidamente, no momento em que desiste do negócio; portanto, deve devolver as quantias que recebeu e em dobro pelas perdas e danos causados.
Assim, como já exposto, não se justifica a cobrança de saldo residual pela vendedora sem autorização legal ou contratual, de forma que em se tratando de típica relação de consumo, a preservação do equilíbrio das partes não pode ser obtida sem observância das normas que impõem a interpretação das cláusulas da maneira mais favorável ao consumidor, nos termos dos arts. 47 e 51, § 1º, inciso II do Código de Defesa do Consumidor*.
De outra parte, o consumidor cobrado em quantia que passa a ser indevida quando o fornecedor desiste do negócio que ele próprio ofertou, tem aquele o direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, em observância ao art. 42, p. único, do citado código*.
Contudo, a Lei 4.591/64 no art. 36*, assegura ao incorporador prazo de até trinta (30) dias para devolução dos valores em caso de desistência do incorporador, pois não se pode exigir deste a descapitalização imediata, como pretende o autor.
Rescindindo o contrato, os fornecedores-agentes incorporativos que devolvam o dinheiro corrigido ao verdadeiro dono, os consumidores-adquirentes, e em dobro pelas perdas e danos, como forma de penalidade apta a evitar negócios aventureiros capazes de prejudicar os consumidores de boa-fé, que pagam por uma expectativa, sem nada que lhes assegure materialmente a concretude do contratado.
cláusula décima segunda
Se ocorrer a hipótese prevista na cláusula décima, a devolução das parcelas pagas, sofrerão as deduções fixadas neste contrato, e após serem corrigidos pelo índice pactuado, serão devolvidas em parcelas mensais e sucessivas em número idêntico ao de prestações pagas, devidamente corrigidas, a partir de 60 (sessenta) dias da rescisão.CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA:
Ante a exposição precedente, a cláusula décima segunda deve ser reformulada, e com base na aplicação do equilíbrio contratual, deverá passar a constar do seu texto a obrigatoriedade do fornecedor desistente devolver em dobro aos consumidores aderentes os valores que recebeu, corrigidos monetariamente, no prazo de até trinta dias da rescisão contratual.
cláusula décima quarta
Se o COMPRADOR estiver na posse precária do imóvel e ocorrer a hipótese prevista na cláusula décima, ficará obrigado a desocupar o imóvel no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data da rescisão, sob pena de pagar uma indenização diária de 10% (dez por cento) sobre o valor de uma prestação atualizada do imóvel, até sua efetiva desocupação.CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA:
Parágrafo Único: O COMPRADOR deverá restituir a unidade imobiliária em perfeitas condições de uso, sem direito a retenção ou indenização por quaisquer benfeitorias, ainda que necessárias, as quais ficarão desde logo incorporados aos imóvel.
A cláusula que estipula multa diária de 10% (dez por cento) sobre o valor de uma prestação em caso de não desocupação do imóvel ocorrida a rescisão contratual, merece ser reparada parcialmente.
É certo que rescindido o contrato, seus efeitos aplacam ambas as partes, cabendo ao consumidor-adquirente que não chegou a adquirir a propriedade plena do imóvel, ante a resolução do contrato, devolver o bem ao seu dono, e se assim não fizer deverá pagar pela ocupação ilícita do imóvel, sob pena de enriquecimento indevido.
A boa-fé, assim entendida como a conduta honesta e igualitária das partes na formação do negócio jurídico, impõe a fixação de multa para o caso de não desocupação do imóvel ocorrida a rescisão contratual.
Assim como é dado ao comprador recorrer aos meios legais de indenização em eventual atraso na entrega das obras pelo vendedor, igualmente deve ser assegurado a este o direito de ressarcimento relativo ao período de fruição e permanência do compromissário comprador no imóvel, tal providência faz-se necessária para evitar o enriquecimento indevido da parte que, se assim não fosse, teria usufruído de graça do imóvel por um dado período de tempo, sendo agraciado apesar de descumprir com a obrigação de entrega do imóvel, o que é inadmissível ante a aplicação do princípio do equilíbrio contratual.
Ao contrário do entendimento exposto em grande parte dos julgados no sentido de que o adquirente ficaria comprometido ao pagamento do percentual imposto a título de alugueres, tenho que na prática referido instituto é inaplicável por ser de natureza integralmente adversa ao contrato firmado, de modo que o correto é efetivamente a aplicação da multa.
A permanência do promissário comprador no imóvel após a rescisão contratual, caracteriza esbulho possessório passível de ser remediado por meio de ação possessória ou petitória para correção da agressão e não por meio de cobrança de valores sob a roupagem de aluguéis.
No contrato que envolve produto de incorporação imobiliária, não satisfeito o débito, após determinado período de tempo previsto no contrato, há a rescisão contratual e o alienante fica autorizado a vender o bem a outrem, de forma que se não houver a entrega voluntária do imóvel, a multa visa a penalização do descumpridor da obrigação de dar desde então gerada.
É que no momento em que há a rescisão contratual, para o consumidor que detém a posse imediata do imóvel surge a obrigação de restituir, característica da posse precária, e pelo descumprimento desta obrigação é que o contrato prevê a cominação de multa.
Isto se dá por serem manifestas as perdas e danos experimentadas pelo promitente vendedor com a ocupação ilícita do promissário comprador, todavia, não podem justificar enriquecimento sem causa deste, que, inclusive, voltará à posse do imóvel e, novamente o alienará e, disso extrairá lucros.
Deste modo, o valor previsto no importe de 10% (dez por cento) diário sobre a quantia relativa a uma prestação convencionada é estimativa de multa cominatória; todavia abusiva porque ultrapassa e em muito o percentual da própria cláusula penal legalmente admitida por descumprimento do contrato em si, pois atinge a exorbitância de 310% (trezentos e dez por cento) ao mês.
É a consagração da ganância e da abusividade.
Por tais razões, com base no princípio do equilíbrio contratual, a multa em caso de não desocupação do imóvel deve ser reduzida para o importe do valor em dobro da prestação mensal acordada, equitativamente à condenação imputada ao promitente vendedor em caso de descumprimento contratual.
A medida é justa para evitar o enriquecimento indevido por ambas as partes do contrato.
cláusula décima oitava
Será admitida uma tolerância no prazo para conclusão da obra, bem como sua prorrogação, de até 180 (cento e oitenta) dias pela ocorrência de casos fortuitos ou força maior, nos termos do artigo 1058 do Código Civil, ou no caso de inadimplência das parcelas por mais de 25% (vinte cinco por cento) do total de adquirentes, desde que a VENDEDORA tenha tomado as medidas contratuais e legais para o restabelecimento da normalidade no pagamento das parcelas.CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA:
É abusiva a cláusula que estipula prazo de tolerância em caso de ocorrência de caso fortuito e força maior, pois nos termos do art. 393 do Código Civil* tratam-se de hipóteses de descumprimento da obrigação sem culpa do devedor, de modo que somente poderá ser apreciada a sua ocorrência, extensão e consequências no caso concreto, com o que, só então, se poderá verificar a necessidade de prorrogação e a quantidade de tempo necessários para que o devedor contorne o inesperado e cumpra sua parte na avença.
Deve ser assim para evitar que o fornecedor esteja munido de dispositivos contratuais que lhe permitam fixar arbitrariamente a ocorrência de caso fortuito ou de força maior.
Igualmente, quanto a pretensão de previsão de caso fortuito consistente na inadimplência de mais de 25% (vinte cinco por cento) do total dos adquirentes, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela ilegalidade como situação permissiva da inobservância do prazo de entrega dos imóveis. Senão vejamos.
Ementa: Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Contrato de incorporação Cláusula ilegal. 1. No tocante à multa de 10%, nada versou o Acórdão, carecendo o tema do indispensável prequestionamento. 2. Impertinentes as alegações de ocorrência de força maior e caso fortuito, já que o Tribunal afirmou, expressamente, ser nula a cláusula que permite a inobservância do prazo de entrega em caso de inadimplência de mais de 30% dos compradores, dada a contrariedade ao Código de Defesa do Consumidor, permanecendo incólumes os fundamentos do Acórdão. 3. A correção monetária deve incidir desde o desembolso de cada parcela. 4. Agravo regimental improvido.(Processo AgRg no AG 259799 / SP ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO1999/0078788-9 Relator(a) Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 10/12/1999 Data da Publicação/Fonte DJ 08.03.2000 p. 114)
A ilegalidade da referida cláusula pauta-se no princípio do risco do empreendimento por conta do fornecedor-incorporador, conforme já exposto acima, sendo incabível a pretensão de transferência do risco do negócio ao consumidor-adquirente.
Acerca da matéria merece transcrição o voto do eminente Desembargador ÊNIO SANTARELLI ZULIANI, do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação Cível nº 085.852-4/4, julgada pela sua Terceira Câmara da Seção de Direito Privado, verbis:
"(...) Os transtornos do consumidor decorrem da frustração temporária do direito de consumar o sonho da casa própria, uma vez tendo cumprido a sua parte no contrato de compra e venda. O atraso na entrega do imóvel adquirido repercute na diminuição de sua auto-estima com maior ou menor intensidade, dependendo dos reflexos do fato no seu meio social, podendo gerar no lesado uma imagem de relativa incapacidade volitiva, como vítima de um engodo. (...)Esses desafortunados não recebem indulgência e sofrem pressão e estresse que os aproximam do desprezo pela própria integridade física e mental. São lançados no fogo ou no caldeirão dos otários cada vez que repetem as justificativas da frustração e do prejuízo, perdem o respeito em casa e tornam-se alvos das piadas de salão, dos risinhos cínicos, da complacência que mais lhes agrava a situação do que os salva do desprezo que lhes dilacera a alma. A sentença condenatória cala a maldade e, sem terapia, cura o psíquico abalado, servindo de referencial para que se respeitem mais do que o patrimônio material do comprador lesado pelo comportamento doloso das ENCOLS da vida (...)"
Como se vê, é fato presente em todo o país a intenção de algumas empresas do ramo habitacional, dentre outros, institucionalizar o desrespeito ao cidadão-consumidor, e o prévio intuito transgressor dos direitos é facilmente verificável por meio da formulação de contratos de adesão com cláusulas que estipulam prazos e mais prazos de prorrogação do cumprimento da obrigações, como no caso apresentado, que estipula prorrogação temporal para o inesperado (caso fortuito e força maior).
cláusula décima quinta e cláusula vigésima quinta
Juntamente com as prestações mensais o COMPRADOR pagará obrigatoriamente o prêmio do seguro de vida, tendo como cobertura o pagamento integral do saldo devedor, em caso de morte ou invalidez permanente do contratante.Parágrafo único: O valor do prêmio do seguro será acrescido à prestação e será a partir da assinatura do presente contrato (...)CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA:
CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA: O presente contrato obriga em todos os seus termos, não só as partes contratantes, como também seus herdeiros e sucessores.
As cláusulas décima quinta (15) e vigésima quinta (25) serão analisadas conjuntamente por guardarem estreita consonância temática entre si.
Com razão salienta o autor a exorbitância do valor pago a título de seguro de vida face a excessiva correção monetária, já combatida, devendo amoldar-se aos fundamentos deste decisum na forma lançada.
Contudo questão ainda carecedora de julgamento e visivelmente ilegal é a cobrança a partir da assinatura do contrato imobiliário, sem a comprovação de que já tenha sido contratado o seguro do empreendimento em favor do adquirente.
Ora, não pode o fornecedor-incorporador-promitente exigir do consumidor-adquirente-promissário contraprestação de serviço que não comprove contratado, como no caso o seguro.
Como é sabido, o contrato de seguro é bilateral, oneroso, aleatório, consensual e de adesão e execução continuada. Diz-se bilateral porque somente se aperfeiçoa quando há o estabelecimento da obrigação recíproca, ou seja, o segurado assume principalmente a obrigação de pagar o prêmio, e no mesmo momento, o segurador obriga-se a pagar o valor contratado em caso de sinistro.
Assim, segundo dispõe o art. 476 do Código Civil, aplica-se ao contrato o denominado princípio da exceção de contrato não cumprido, segundo o qual nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
Deste modo, primeiramente, deve o fornecedor comprovar ao consumidor a contratação do seguro, com o que, só então poderia exigir-lhe a contraprestação acoplada às parcelas mensais referentes ao imóvel objeto do contrato.
Cumpre observar que a obrigação de contratação do seguro compete ao incorporador em benefício do adquirente que poderia exigir prova de sua contratação por ocasião da compra ou assumir o risco.
Frise-se que assim deve ser estipulado com a finalidade de garantir ao consumidor adquirente exigir o pagamento da contraprestação em caso de sinistro.
Por isso, igualmente deve ser deferida a pretensão do autor de que o fornecedor envie cópia da apólice e comprovação mensal do repasse aos consumidores mutuários, para que sejam postos a salvo seus direitos.
Da mesma forma, também a alteração do dispositivo contratual faz prevalecer a segurança aos direitos do consumidor na medida em que visa evitar o recebimento de valores a título de seguro sem o repasse à seguradora, como corriqueiramente acontece em empreendimentos imobiliários.
Como bem pondera o autor, a data correta de início da cobrança do seguro é a da efetiva comprovação da contratação da seguradora, entregando a cópia da apólice aos segurados e enviando mensalmente os comprovantes de pagamento.
Dada a contratação do seguro, é ilegal a cláusula que prevê a responsabilização dos herdeiros e sucessores dos contratantes-adquirentes pelo cumprimento do contrato, ante a existência de seguro prestamista, disposto na cláusula vigésima quinta (25).
O seguro é contratado justamente para assegurar ao contratante que em caso de morte ocorra a quitação do débito.
Com efeito, o contrato de seguro, segundo dispõe o art. 757 do Código Civil, é aquele em que o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados, ou seja, o que caracteriza o objeto do seguro é justamente o que a doutrina denomina interesse segurável.
Assim, firmado o contrato de seguro às expensas do consumidor-devedor com objetivo de garantir ao fornecedor-credor o recebimento integral do débito, em caso de morte do devedor, é contrária à boa-fé cláusula que estipule a responsabilização dos herdeiros e sucessores, sob pena de enriquecimento sem causa, porque a morte do mutuário-comprador tem o efeito precípuo de quitar o saldo devedor do mútuo hipotecário, porque o prêmio de seguro foi pago pelo promitente comprador.
Neste sentido os julgados do Superior Tribunal de Justiça:
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMÓVEL SFH. ÓBITO DO MUTUÁRIO. QUITAÇÃO PARCELAS VINCENDAS PELO SEGURO SÚMULA Nº 31/STJ. APLICAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. DECISÃO ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. INCIDÊNCIA DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO CARACTERIZADO.I - Embargos à execução acolhidos em sede de sentença e confirmados em apelação com base no óbito do mutuário, passando, assim, a responsabilidade pela quitação de parcelas remanescentes de financiamento de imóvel à seguradora. II - Visto que o acórdão recorrido perfilou-se nos argumentos da sentença para ratificar a procedência dos embargos à execução, não há que se falar em decisão ultra petita. III - A menção pelo Colegiado a quo da incidência da Súmula nº 31, deste STJ, ao presente caso deu-se com o fito de corroborar a tese de que, independentemente do fato de ter havido financiamento de dois imóveis na mesma localidade, remanesce a responsabilidade da seguradora quanto à quitação de parcelas remanescentes de financiamento, diante da morte do mutuário-varão. IV - Inviável apreciar-se a violação de artigos de lei federal se não foram ventilados pela decisão hostilizada. Ausência de prequestionamento constatada. Incidência dos enunciados sumulares nºs 282 e 356, do STF. V - Dissídio jurisprudencial não demonstrado nos moldes do art. 255 e parágrafos do RI/STJ. Ademais, os acórdãos paradigma e recorrido tratam de bases fácticas diversas. VI - Recurso especial improvido.(Processo RESP 166797 / SP ; RECURSO ESPECIAL1998/0016961-0 Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 27/04/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 24.05.2004 p. 153)
Ementa: CIVIL. REPETIÇÃO DO INDEBITO. ERRO. SE O SEGURO HABITACIONAL QUITOU AS OBRIGAÇÕES DO MUTUO EM RAZÃO DA MORTE DO MUTUARIO, NADA JUSTIFICAVA A CONTINUIDADE, PELA VIUVA, DO PAGAMENTO DAS RESPECTIVAS PRESTAÇÕES A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA; ERRO QUE JUSTIFICA A REPETIÇÃO DO INDEBITO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.(Processo AgRg no AG 181716 / SP ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 1998/0017456-7 Relator(a) Ministro ARI PARGENDLER (1104) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 19/05/1998 Data da Publicação/Fonte DJ 08.06.1998 p. 85 RT vol. 756 p. 203 )
Por oportuno, a contraprestação em caso de morte do mutuário, quitando o saldo devedor constitui o objeto da obrigação do segurador, como bem anota VENOSA, segurador é a pessoa jurídica que recebe o prêmio, assume o risco e obriga-se a efetivar a contraprestação, se ocorrer o sinistro. [24]
Assim, caso hajam valores remanescentes resultantes de quantias pagas a título de seguro, até mesmo decorrentes dos efeitos da presente sentença, deverá haver a devolução dos valores aos mutuários ou seus sucessores, pena de enriquecimento sem causa, vedado expressamente pelo ordenamento jurídico, nos termos do art. 884 do Código Civil*.
cláusula décima sétima
Correrão por conta do COMPRADOR, todas as despesas e os encargos fiscais relativos a unidade imobiliária a partir da data de concessão do "habite-se", tais como: impostos, taxas, escritura, registro e transferência do imóvel, seguro, emolumentos, taxa de autorização de escritura junto à Administradora, e outros encargos que incidam, na data da entrega das chaves, ou que venham a incidir, ainda que lançados em nome da VENDEDORA, e os acessórios que não estejam relacionados expressamente no memorias descritivo.CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA:
Parágrafo Único: A taxa de autorização de escritura será paga no valor de 01 (uma) prestação atualizada, somente se o COMPRADOR, após o decurso do prazo de 15 (quinze) dias de sua notificação via carta registrada, não comparecer ao escritório da Administradora com toda a documentação em dia para a efetiva escrituração
Escancarado o caráter abusivo do caput da cláusula ao responsabilizar os compradores ao pagamento de despesas sob a denominação de "outros encargos", sem especificação de quais o sejam, citado dispositivo choca-se com o princípio da informação que deve visar sempre a melhoria do mercado de consumo, nos termos do art. 4º, IV do Código de Defesa do Consumidor.
A cláusula igualmente deve ser extirpada dos contratos, pois não se pode admitir a exigência de valores sem menção expressa sobre o que se está cobrando; ou seja, segundo dispõe o art. 6º, II do Código de Defesa do Consumidor, deve haver informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com a especificação correta de preço.
Assim se existem despesas cobráveis na data da entrega do imóvel, devem ser especificadas previamente, discriminando-as de antemão, sem estipulações genéricas como encargos, sob pena de violação do princípio da boa-fé, levantando a presunção de margem a cobranças arbitrárias e ilegais.
O parágrafo único do mencionado dispositivo será analisado mais adiante, por ser reconhecido como legal.
cláusula vigésima
Em garantia do pagamento total da dívida constituída neste instrumento, inclusive atualização monetária e demais encargos pactuados, valor este que o COMPRADOR confessa dever a VENDEDORA, aquele dará a esta, em primeira, única e especial hipoteca, o imóvel objeto deste contrato, ciente, desde já, de que se incorporarão à garantia, todos os melhoramentos, construções, acessões e instalações que se acrescerem ao imóvel.CLÁUSULA VIGÉSIMA:
Parágrafo Único: A hipoteca ora constituída permanecerá em vigor o tempo necessário ao completo pagamento e cumprimento de todas as obrigações aqui assumidas
Deve também ser anulada, por abusiva, a cláusula que prevê a incorporação de todas as benfeitorias acrescidas ao imóvel no intuito de retirar do consumidor o direito de indenização ou levantamento conforme a espécie de benfeitoria.
O art. 51, XVI do Código de Defesa do Consumidor* dispõe expressamente serem nulas de pleno direito as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias, assim como a Lei do Parcelamento Urbano n. 6766/79, que em seu art. 34*, prevê a ineficácia da cláusula contratual que disponha não serem indenizáveis as benfeitorias necessárias ou úteis.
Neste sentido, inclusive, o entendimento jurisprudencial:
Ementa: PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMOVEL -BENFEITORIASINVALIDADE DA CLAUSULA QUE ESTABELECE A PERDA DAS BENFEITORIAS, SEM DIREITO A INDENIZAÇÃO, EM CASO DE RESCISÃO DO CONTRATO, EM VIRTUDE DE MORA NO PAGAMENTO DO PREÇO - LEI 6766/79, ARTIGO 34. A CLAUSULA QUE PREVE NÃO TENHA DIREITO O PROMITENTE COMPRADOR A DEVOLUÇÃO DAS IMPORTANCIAS PAGAS DEVE CONSIDERAR-SE COMO DE NATUREZA PENAL, COMPENSATORIA, PODENDO SER REDUZIDO SEU VALOR COM BASE NO ARTIGO 924 DO CODIGO CIVIL. POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO ESPECIAL E LHE DAR PROVIMENTO EM PARTE. (STJ - RECURSO ESPECIAL ( RESP ) - Nº 12074 - SP - RIP: 199100126985 – RE)
No mesmo sentido, o art. 1219 do Código Civil*, correspondente ao art. 516 do Código Civil de 1916*, disponibiliza o direito à indenização ao possuidor de boa-fé pelas benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias, conceituadas no art. 96 e parágrafos do referido estatuto, garantido o direito de retenção quanto àquelas e levantamento destas últimas, e sendo norma posterior e mais benéfica deve ser aplicada em favor do consumidor.
Tenho por imperativa a análise conjunta dos citados dispositivos face a nova regulamentação disposta no ordenamento jurídico hodierno, que a meu ver é existente não apenas a partir do Código Civil de 2002, mas preexiste ao surgimento das relações humanas e conseqüentes negócios jurídicos entabulados; todavia, dadas as transgressões escancaradas aos princípios da boa-fé e equidade contratual que assolava as relações jurídicas, o legislador viu-se obrigado a mencionar expressamente na codificação de direito privado civil representada pela lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002.
Sobre essa aproximação, aliás, foi aprovado o Enunciado nº 167 na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal em dezembro último, com a seguinte redação: "Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos".
Assim, todas as benfeitorias realizadas no imóvel pelo consumidor adquirente devem ser indenizadas ou levantadas se for possível sem a depreciação do imóvel.
cláusula vigésima segunda
O COMPRADOR, desde já, permite que a VENDEDORA, mesmo após a instalação do condomínio e enquanto existirem apartamentos a serem construídos, mantenha no empreendimento, corretores e placas promocionais, a serem afixados em local escolhido pela VENDEDORA.CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA:
A estipulação contratual que determina a fixação de placas de promoção de venda dos imóveis que restam, em local escolhido pela vendedora, é abusiva.
Com base no art. 51, incisos I e II, conclui-se que restringe direitos do consumidor inerentes à natureza do contrato, na medida em que ameaça o direito constitucionalmente garantido de pleno uso e gozo da propriedade, conforme disposto nos arts. 5º, XXII e 170, III, ambos da Carta Magna*.
O art. 1.228 do Código Civil atual*, correspondente ao art. 524 do Código Civil de 1916* e prevê, dentre outros, os direitos do proprietário de uso e gozo do bem de sua propriedade, isto significa a liberdade de utilização do imóvel, de maneira a não limitar o bem-estar do proprietário, ressalvado, é claro, a função social da propriedade como impõe a norma de ordem pública disposta nos dispositivos constitucionais supramencionados.
Assim, as placas promocionais de venda não podem ser dispostas ao livre arbítrio dos fornecedores, deve haver a estipulação contratual que delimite os locais de fixação de maneira a não causar incômodos aos adquirentes dos imóveis, evitando-se danos patrimoniais e morais, nos termos do art. 6º, VI do Código de Defesa do Consumidor*.
cláusula vigésima sexta
Os contratantes, em comum e recíproco acordo elegem o foro desta comarca, com renúncia de outro por mais privilegiado que seja, para dirimirem dúvidas, ações ou atos oriundos deste contrato.CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA:
É potestativa a cláusula contratual que elege foro competente para ação judicial em contrato de adesão, tendo em vista os repetidos princípios da vulnerabilidade do consumidor e do equilíbrio contratual.
Ademais, manifesta a nulidade da cláusula de eleição do foro que prejudique a defesa do consumidor, com amparo no princípio da facilitação do acesso do consumidor à justiça, expressamente previsto como norma-objetivo no inciso VIII do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor*.
É com a preocupação do efetivo acesso à justiça que o Código de Defesa do Consumidor estabelece no art. 93, incisos I e II, a competência do juízo do foro do local do dano.*
Em sentido idêntico é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos.
Ementa: ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CONTRATO PARA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL. COMPETÊNCIA.FORO DE ELEIÇÃO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DOMICÍLIO DO DEVEDOR. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da aplicação do CDC aos contratos de financiamento habitacional, inclusive para determinar a competência do domicílio da parte hiposuficiente na relação jurídica, no caso o mutuário, para a propositura de ação revisional dos referidos contratos, a fim de facilitar o exercício de sua defesa. 2. Recurso especial provido. (Processo AgRg no AG 547829 / DF ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2003/0161512-0 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 01/04/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 26.04.2004 p. 170)
Ementa: Processo civil. Agravo no agravo de instrumento. Recurso especial. Ação de execução hipotecária. Sistema Financeiro da Habitação. CDC. Aplicabilidade. Cláusula de eleição de foro Declaração de nulidade de ofício. - Aplica-se o CDC aos contratos de financiamento para aquisição de casa própria regidos pelo SFH. - É possível a declaração de ofício de nulidade de cláusula de eleição de foro se caracterizada dificuldade para o exercício da defesa do devedor. Agravo não provido. (Processo AgRg no AG 495742 / DF ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2002/0171686-4 Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 29/06/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 04.10.2004 p. 304)
DAS CLÁUSULAS RECONHECIDAMENTE LEGAIS
Reconheço como legais as cláusulas abaixo descritas, impugnadas pelo autor.
É certo que o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor* impõe que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, todavia, tal interpretação benéfica não pode chegar ao despropósito de as cláusulas estipuladas pelos pactuantes afastarem-se do sentido econômico e social do contrato, de modo a tornar-se sobremaneira pesado a apenas um dos pólos. Deve haver a correlação com o princípio do equilíbrio contratual.
Sendo assim, passo a expor os fundamentos de legalidade das seguintes cláusulas:
cláusula primeira do pré-contrato: "sinal"
1) O contrato particular de compromisso de compra e venda será assinado após o pagamento integral do sinal do negócio 3 (três) parcelas e da taxa de emolumentos, sendo vedada a transferência neste mesmo período se esta não for efetuada no escritório da NOVA CAP EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA sito à Rua Oceano Atlântico, n. 73 – Chácara Cachoeira.
Não há abusividade na estipulação de sinal, pois neste caso constitui-se em arras confirmatórias da avença, significando um princípio de pagamento, abatidas do valor devido para amortização da dívida, segundo se comprova do pré-contrato juntado aos autos à fl. 84, item "condições de venda" e contrato de fls. 86-91, cláusula quarta, item "b".
Desta maneira é legal a contratação do sinal nos termos do art. 417 do Código Civil*, ressaltando-se que integra as quantias pagas pelo consumidor adquirente, portanto, deve-se observar o acima disposto em caso de rescisão contratual, sendo incabível a pretensão de retenção das arras separadamente.
Vejamos o entendimento jurisprudencial:
Ementa:CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. INADIMPLEMENTO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR RESTITUIÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS. A cláusula contida em contrato de promessa de compra e venda de imóvel prevendo a perda total das prestações já pagas é nula nos termos do artigo 53 do Código de Defesa do CONSUMIDOR. Autoriza-se, todavia, a retenção pelo promitente-vendedor de um certo percentual que, pelas peculiaridades da espécie, fica estipulada no sinal que foi pago pelo promitente-comprador. Recurso conhecido e provido.(Processo RESP 139999 / SP ; RECURSO ESPECIAL 1997/0048361-4 Relator(a) Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 11/05/1999 Data da Publicação/Fonte DJ 21.06.1999 p. 160)
A vedação legal é disposta no art. 51, inciso II do Código de Defesa do Consumidor* que dispõe sobre a abusividade da cláusula que prevê a subtração da opção de reembolso pelo consumidor das quantias já pagas, combinada com o disposto no art. 47 da lei consumerista que impõe a interpretação das cláusulas contratuais da maneira mais favorável ao consumidor, portanto não seria razoável admitir a retenção do sinal como taxa de serviço de intermediação, comissão ou corretagem, pois se assim fosse haveria o aumento arbitrário de uma parcela no total de prestações contratadas e a consequente retenção indevida das quantias pagas como arras.
cláusula quinta
O COMPRADOR, poderá liquidar, no todo ou em parte, na ordem inversa a contar da última, o saldo devedor de sua cota.CLÁUSULA QUINTA:
Parágrafo Primeiro: O valor antecipado deverá corresponder em múltiplos de parcelas mensais em valor.
Parágrafo Segundo: As antecipações servirão para quitar as parcelas vincendas por ela cobertas, na ordem inversa a contar da última.
Quanto as alegações do autor de ser confusa a redação das cláusulas 5.1, e repetição na cláusula 5.2, tenho que não prosperam, pois o texto de todas elas apresentam-se claros e sem margem à dúvidas, tomando-se como base o raciocínio do homem médio.
cláusula sexta
CLÁUSULA SEXTA: Fica convencionado entre as partes, que a unidade descrita na cláusula segunda, faz parte integrante de um empreendimento que totaliza 240 (duzentos e quarenta) unidades, divididas em 04 (quatro) apartamentos por bloco, a serem entregues mediante as seguintes condições:
a) As obras serão iniciadas 120 (cento e vinte ) dias após pagamento da primeira prestação;
b) O primeiro bloco será entregue no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após o início das obras;
c) A cada 90 (noventa) dias, da primeira entrega, e assim sucessivamente, a VENDEDORA entregará um bloco;
(...)
Parágrao Segundo: O prazo de entrega das unidades será de no máximo 80 (oitenta) meses contados a partir do início das obras.
Parágrafo Terceiro: Se dentro do prazo de 120 (cento e vinte)dias de carência, a que se refere o artigo 34 da Lei 4.591/64, a VENDEDORA denunciar por escrito ao COMPRADOR, a intenção de desistir do empreendimento motiva por retratação do mercado, serão adotadas uma das seguintes providências:(...).
Não prosperam igualmente as alegações do autor de ilegalidade nas estipulações de contagem do prazo de carência para o início das obras, desistência do incorporador e entrega dos imóveis.
O art. 34, caput, da Lei n. 4.591/64* prevê ao incorporador a possibilidade de fixar o prazo para efetivação da incorporação, ou seja, dar início às obras ou no mesmo prazo desistir do empreendimento, dentro do limite de até cento e vinte (120) dias, desde que esteja previsto no contrato, como de fato está e dentro dos limites legais.
Quanto ao prazo de entrega dos imóveis, este igualmente depende das estipulações contratuais, pois a lei dá margem de liberdade ao incorporador para que faça as projeções necessárias e fixe os prazos dentro dos quais julgue capaz de cumprir a avença, desde que previamente fixado.
Não se pode pretender que o consumidor fixe tais prazos, pois só quem administra e executa a obra o pode dizer, e segundo se extrai da análise da cláusula sexta do contrato elaborado, com base no princípio do equilíbrio contratual, previstos dentro de prazo razoável o tempo de início das obras, da entrega do primeiro bloco, dos demais sucessivamente e, por fim, o prazo de conclusão.
Contudo, fica assegurado ao consumidor o direito de pleitear seus direitos caso haja descumprimento dos prazos estipulados no contrato por parte do fornecedor-incorporador sem motivo justo.
cláusula nona
O COMPRADOR, poderá ceder ou transferir os direitos e obrigações decorrentes deste contrato, desde que esteja em dia com suas obrigações e mediante prévia anuência, por escrito, da VENDEDORA.CLÁUSULA NONA:
Parágrafo Primeiro: A transferência será efetuada através da VENDEDORA, mediante o pagamento da taxa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado do contrato, correndo por conta do COMPRADOR, as demais despesas desta transferência
É igualmente legal estipulação de requisito de pagamento em dia e anuência prévia da vendedora como condição para cessão ou transferência de direitos e obrigações contratadas, pois trata-se de instituto denominado pela doutrina como cessão de contrato, assim reconhecido por reunir cessão de crédito e débito acoplados na substituição de uma das partes da relação jurídica originária.
A Lei n. 4.591/64, em seu art. 4º prevê que a alienação de cada unidade, a transferência de direitos pertinentes à sua aquisição e a constituição de direitos reais sobre ela independerão do consentimento dos condôminos, todavia em seu parágrafo único, alterado pela Lei nº 7.182, de 27 de março de 1984, dispõe que a alienação ou transferência de direitos de que trata este artigo dependerá de prova de quitação das obrigações do alienante para com o respectivo condomínio.
Na brilhante conclusão PABLO STOLZE e RODOLFO PAMPLONA acerca do instituto mencionado:
"Diferentemente do que ocorre na cessão de crédito ou de débito, neste caso, o cedente transfere a sua própria posição contratual (compreendendo créditos e débitos) a um terceiro (cessionário), que passará a substituí-lo na relação jurídica originária." [25]
Assim, a anuência expressa da outra parte, é requisito para aperfeiçoamento tanto da cessão de débitos, quanto da cessão de créditos, nos termos dos arts. 286 e 299, ambos do Código Civil*.
Ademais a exigência de estar o cedente das obrigações em dia com o pagamento assegura o bem-estar da relação jurídica tanto para o cedido, para o cessionário e para o terceiro de boa-fé.
cláusula décima terceira
O COMPRADOR poderá tomar posse em estado precário do imóvel transacionado, se após a concessão do "habite-se" e antes da outorga da escritura definitiva estiver em dia com suas obrigações contratuais, nas seguintes condições:CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA:
a) A posse será exercida em caráter precário e temporário, sempre em nome da VENDEDORA;
b) A posse cessará de pleno direito, no caso de descumprimento de qualquer condição prevista neste contrato, se obrigando a desocupar o imóvel nas condições definidas na cláusula décima quarta e seu parágrafo, sob pena de caracterizar-se como possuidor de má-fé, dando direito a VENDEDORA, de obter liminar, em ação possessória
Não há ilegalidade na estipulação de posse precária ao consumidor e previsão de ação possessória de retomada do imóvel em favor dos requeridos em caso de descumprimento contratual por parte dos consumidores aderentes, conforme previsto na citada cláusula, pois trata-se de contrato de compromisso de compra e venda, cuja natureza precípua é a transferência dos poderes inerentes ao domínio ao compromissário comprador e não a propriedade em si, de forma que a posse até a resolução da propriedade é efetivamente precária.
A nominação de exercício precário atribuída à posse na cláusula em análise, consiste no caráter de revogabilidade da autorização concedida pelo fornecedor-incorporador da posse natural sobre a coisa em favor do consumidor-adquirente, ou nas palavras de DE PLÁCIDO E SILVA, "O caráter do precário, pois, está na ausência de efetividade ou estabilidade da posse concedida e na obrigação de restituir a coisa ao dono ou ao legítimo possuidor, quando este revogue a concessão." [26]
Com efeito, descumprida a obrigação por parte do promissário-adquirente, sem culpa do promitente-vendedor, pode este tomar um de dois caminhos jurídicos: a-) utilizar-se de interdito possessório face a posse injusta por parte do então promissário adquirente, a partir da constituição em mora; b-) preenchidos os pressupostos processuais e condições da ação no que se refere ao instituto civil do domínio, reivindicar a titularidade desse domínio com relação ao imóvel que fora objeto do contrato de compromisso de compra e venda.
Recorde-se do citado Decreto-lei n. 58, de 10.12.1937*, que dispunha sobre o loteamento e a venda de terrenos para pagamento em prestações, derrogado pela Lei n. 6.766/79*, que previa expressamente no seu art.11, alínea "g", a exigência de constar do contrato de compromisso de compra e venda a declaração da existência de quaisquer restrições ao direito de propriedade.
Também a lei derrogadora no caput do seu art. 26 dispõe elenco exemplificativo das indicações que devem constar dos contratos de compromissos de compra e venda, desta maneira possibilitando a previsão de restrições ao direito de propriedade, estabelecendo o exercício precário da posse, condicionando, como já dito, o exercício pleno, decorrente da propriedade, ao pagamento de todas as prestações.
O fato é que no contrato de compromisso de compra e venda a propriedade é resolúvel, ou seja, está subordinada a uma condição resolutiva ou ao advento de um termo, qual seja, o pagamento integral acordado.
O adquirente possui a propriedade limitada, consequentemente, não é que a posse seja precária, mas, sim, o exercício da posse, que está amparada por justo título e boa fé, enquanto as prestações são pagas em dia, entretanto, perde essas características a partir do inadimplemento.
cláusula décima sétima
Correrão por conta da COMPRADOR, todas as despesas e os encargos fiscais relativos a unidade imobiliária a partir da data de concessão do "habite-se", tais como: impostos, taxas, escritura, registro e transferência do imóvel, seguro, emolumentos, taxa de autorização de escritura junto à Administradora, e outros encargos que incidam, na data da entrega das chaves, ou que venham a incidir, ainda que lançados em nome da VENDEDORA, e os acessórios que não estejam relacionados expressamente no memorial descritivo.CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA:
Parágrafo Único: A taxa de autorização de escritura será paga no valor de 01 (uma) prestação atualizada, somente se o COMPRADOR, após o decurso do prazo de 15 (quinze) dias de sua notificação via carta registrada, não comparecer ao escritório da Administradora com toda a documentação em dia para a efetiva escrituração.
Não se verifica abusividade na imputação ao pagamento de "taxa de autorização de escritura junto à administradora" equivalente a uma prestação, pois o consumidor somente estará obrigado ao pagamento se não apresentar os documentos necessários para escrituração no prazo estipulado (quinze dias) a contar da data da de sua notificação via carta registrada.
É viável que a fornecedora-incorporadora fixe prazo para apresentação dos documentos para que haja toda a programação administrativa para transferência da propriedade plena do imóvel para o consumidor-adquirente, afinal são várias as transcrições a serem providenciadas dos diversos contratos firmados pelo fornecedor, não sendo plausível que se o obrigue ficar aguardando por prazo indeterminado ao bel-prazer de consumidores menos preocupados.
Trata-se de cláusula penal pelo descumprimento do prazo entabulado no contrato, o que é plenamente admissível por guardar consonância com o princípio do equilíbrio contratual, pois concluída a obra é dever do incorporador promover os procedimentos necessários para a individualização e discriminação das unidades.
Ao contrário do que pretende o autor há disposição da obrigatoriedade de notificação aos beneficiários na cláusula analisada, conforme acima transcrito no trecho: (...) após o decurso do prazo de 15 (quinze) dias de sua notificação via carta registrada (...) (sem grifo no original)
Todavia o prazo fixado de quinze (15) dias é exíguo, tendo em vista que também ao consumidor deve-se assegurar período de tempo razoável de organização para o comparecimento com os documentos necessários para efetivação da transcrição junto ao fornecedor.
Desta feita, o prazo deve ser alongado para no mínimo trinta (30) dias contados da data da notificação via carta registrada, para melhor atender às necessidades pessoais de cada um dos aderentes.
cláusula vigésima
Em garantia do pagamento total da dívida constituída neste instrumento, inclusive atualização monetária e demais encargos pactuados, valor este que o COMPRADOR confessa dever a VENDEDORA, aquele dará a esta, em primeira, única e especial hipoteca, o imóvel objeto deste contrato, ciente, desde já, de que se incorporarão à garantia, todos os melhoramentos, construções, acessões e instalações que se acrescerem ao imóvel.CLÁUSULA VIGÉSIMA:
Parágrafo Primeiro: A hipoteca ora constituída permanecerá em vigor o tempo necessário ao completo pagamento e cumprimento de todas as obrigações aqui assumidas.
Igualmente legal é a previsão contratual de garantia hipotecária do imóvel em favor das empresas rés, pois os imóveis construídos são entregues como garantia ao credor caso o consumidor-adquirente descumpra a obrigação, possibilitando a revenda do bem, como maneira de garantir-se que outros consumidores aderentes ao empreendimento não saiam prejudicados na hipótese de várias desistências, capazes de ocasionar a impossibilidade de continuação das obras.
Ao consumidor é dada a garantia de receber o que pagou com as demais cominações legais decorrentes do descumprimento contratual, mas ao fornecedor, dada a responsabilidade que possui perante os demais adquirentes é lícito salvaguardar o imóvel construído ou em fase de construção como garantia de cumprimento da obrigação, dada a função social do contrato que tem a cumprir.
É que a função social do contrato emerge, como já dito, de princípios constitucionais, entre os quais o da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III da Constituição Federal*), o mútuo habitacional cumpre com a referida função social, quando concretiza direitos fundamentais que perfazem a dignidade do indivíduo, entre os quais pode-se suscitar o direito à habitação, que, no caso, deve ser garantido a toda a coletividade aderente, sendo imperiosa a manutenção da cláusula analisada em detrimento do bem social.
Além do mais, a garantia hipotecária não causa nenhum prejuízo ao consumidor-adquirente, tendo em vista que pelas suas próprias características o devedor continua na posse do imóvel hipotecado, de modo que se houver a alienação do bem gravado, o ônus é transferido para o terceiro; em contrapartida, não havendo alienação, o consumidor não lhe sofre os efeitos.
Ante o exposto e por motivos semelhantes, razão não há para exclusão do parágrafo segundo da comentada cláusula vigésima, que dispõe sobre o não alcance da impenhorabilidade do imóvel como bem de família, pois referido dispositivo pode ser interpretado até mesmo como de caráter informativo ao consumidor que não detenha conhecimentos técnicos que lhe permita discernir os efeitos da garantia hipotecária que paira sobre o imóvel, em que pese saber ele (consumidor) que não é proprietário do imóvel se não houver pago o preço integral.
Citado dispositivo não prejudica o consumidor, pelo contrário soma informações, portanto, deve ser mantido.
cláusula vigésima primeira
O COMPRADOR não poderá intervir, direta ou indiretamente no andamento normal da obra, quer mantendo entendimento com seu encarregado, ou operários, que permanecem no local, sem autorização da VENDEDORA,igualmente, não poderá introduzir à obra, operários ou material, antes da efetiva entrega das chaves.CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA:
Ante referida estipulação contratual não se pode pretender haja ausência de dispositivo que ressalve ao comprador o direito de fiscalização do andamento das obras, pois há a possibilidade, desde que autorizado pela vendedora, e a justificativa para a condição autorizatória é a segurança dos próprios adquirentes, pois todos os riscos do empreendimento são assumidos pelo fornecedor na construção, sendo justo que lhe seja permitida a verificação das melhores e mais seguras condições para visitação do empreendimento.
Como é sabido numa construção diversos são os riscos à integridade física das pessoas, tanto que há normas de segurança a serem seguidas pelos operários das obras, de modo que a condição, no modo como está lançada é plenamente válida e assegura a saúde física do próprio consumidor adquirente.
Por obvio não pode é ser o adquirente tolhido de seu direito de acompanhar o andamento das obras com o objetivo de fiscalizar o regular cumprimento dos prazos que lhe foram estipulados pelo fornecedor; a autorização obrigatoriamente deve ser concedida, mas nos dias e horários estipulados pelo incorporador, devidamente comunicado ao consumidor.
DISPOSITIVO DA SENTENÇA
Isto posto, analisando o contrato como um todo e aplicando-se os princípios e normas protetivas do consumidor JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados pelo Ministério Público Estadual na presente Ação Civil Pública, para o fim de:
A-) Tutela de Remoção do ilícito
1-) DECLARAR COMO ABUSIVAS E ILEGAIS AS CONDUTAS PRATICADAS
pelos réus Nova Cap Empreendimentos Imobiliários, Marcos Augusto Netto, Nelson Benedito Júnior, Progemix – Programas Gerais de Engenharia e Construção Ltda. e Anagildes Caetano de Oliveira, de publicidade enganosa, nos termos do art. 37 §1º c/c 48, ambos do CDC*, veiculada por folhetos promocionais e ajuste preliminar, instrumento denominado "pedido de reserva de imóvel", por manifesta violação aos princípios da boa-fé objetiva e da informação, nos moldes do art. 51, § 1º, I *e, com fundamento nos artigos 4 caput e inciso III; 36; 39,V; 51, IV e XV, todos do Código de Defesa do Consumidor*.2-) DECLARAR ABUSIVAS E ILEGAIS AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS: 4ª (quarta); 6ª(sexta) ;8ª (oitava); 9ª(nona); 11ª (décima primeira) ;12ª (décima segunda) ;14ª (décima quarta) ;15ª (décima quinta) ;17ª (décima sétima) ;18ª (décima oitava); 20ª (vigésima) ;22ª (vigésima segunda) ;25ª (vigésima quinta) e 26ª (vigésima sexta), com fundamento nos princípios da vulnerabilidade do consumidor, da boa-fé objetiva, do equilíbrio contratual, da justiça, da vida digna, da transparência, da informação e da proporcionalidade e, por conseguinte nos artigos 4 caput e incisos I ao IV; 6, III, IV e V;31; 36; 39, X e XI; 46; 47; 48;51, IV, X, XII, XIII, XV, § 1º II e III, § 2º, 52, I ao V; 53, todos do Código de Defesa do Consumidor*.
B-) Tutela Ressarcitória
3-) CONDENAR OS REQUERIDOS Nova Cap Empreendimentos Imobiliários, Marcos Augusto Netto, Nelson Benedito Júnior, Progemix – Programas Gerais de Engenharia e Construção Ltda. e Anagildes Caetano de Oliveira ao ressarcimento consistente:
1-) na devolução em dobro de todos os valores pagos a maior pelos consumidores adquirentes, a serem apurados na forma do presente decisum, com acréscimo dos juros e correção monetária, com fundamento no art. 42, parágrafo único.*
C-) Tutela de Obrigação específica
4-) CONDENAR OS REQUERIDOS Nova Cap Empreendimentos Imobiliários, Marcos Augusto Netto, Nelson Benedito Júnior, Progemix – Programas Gerais de Engenharia e Construção Ltda. e Anagildes Caetano de Oliveira, À OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER E FAZER, com fundamento no art. 84 do Código de Defesa do Consumidor*.
A obrigação de não fazer consiste:
1-) na abstenção imediata da exigência de cumprimento das cláusulas constantes dos contratos já firmados consideradas abusivas nos moldes desta decisão;
2-) suspensão da cobrança imediata de todos os valores considerados abusivos nesta sentença, ratificando-se a liminar concedida às fls. 998-1000, pelos fundamentos expostos neste decisum.
A obrigação de fazer consiste:
2-) na entrega dos imóveis aos consumidores que houverem pago as cem (100) parcelas na forma estipulada no ajuste preliminar (pré-contrato);
3-) na entrega dos imóveis aos consumidores que estiver em dia com o pagamento das prestações, expurgados os abusos, havendo decorrido o prazo de entrega das obras na forma do contrato (cláusula sexta);
4-) a adequação e adaptação das cláusulas contratuais na forma exposta na sentença, observando-se sempre os princípios mandamentais e art. 54 §3º do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe: "(...)§ 3º - Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor".
5-) exclusão, adequação e adaptação imediata das cláusulas reconhecidas como abusivas, na forma abaixo determinada:
a-) cláusula quarta:
Exclusão: da cobrança de duas parcelas no mês de dezembro; reajuste anual da dívida; critério de contemplação preferencial ao comprador que tiver menor saldo devedor.
b-) cláusula oitava:
Adequação: limitação da multa contratual em dois por cento (2%) aos contratos celebrados após a lei 9.298, de 01 de agosto de 1996, que alterou o §1º do art. 52 do CDC, incidente somente sobre as parcelas devidas e não pagas.
c-) cláusula nona:
Exclusão: da obrigatoriedade da taxa de dois por cento (2%) para realização de cessão ou transferência de direitos.
d-) cláusula décima primeira face a cláusula terceira do pré-contrato:
Adequação: redução da multa rescisória para o patamar de dez por cento (10%) dos valores pagos.
Exclusão e adequação: da cláusula de decaimento ou perda das quantias pagas pelos consumidores, bem como da previsão de devolução das quantias pagas parceladamente, devendo serem pagas no prazo máximo de trinta dias da rescisão contratual.
e-) cláusula décima segunda
Inclusão de cláusula clara sobre a devolução em dobro aos consumidores aderentes os valores que pagaram, corrigidos monetariamente.
f-) cláusula décima quarta
Adequação: substituição da multa em caso de não desocupação do imóvel para o importe do valor em dobro da prestação mensal acordada.
g-) cláusula décima oitava
Exclusão: da cláusula que estipula prazo de tolerância em caso de ocorrência de caso fortuito e força maior, inclusive da previsão de caso fortuito consistente na inadimplência de mais de 25% (vinte cinco por cento) do total dos adquirentes.
h-) cláusula décima quinta e cláusula vigésima quinta
Adaptação: exigência das parcelas do seguro imobiliário após a comprovação de que já tenha sido contratado o seguro do empreendimento em favor do adquirente, mediante a entrega de cópia da apólice e comprovação mensal do repasse aos consumidores mutuários.
Exclusão: da cláusula que prevê a responsabilização dos herdeiros e sucessores dos contratantes-adquirentes pelo cumprimento do contrato, ante a existência de seguro prestamista.
i-) cláusula décima sétima
Exclusão: da previsão de cobrança de "outros encargos", sem especificação de quais o sejam.
j-)cláusula vigésima
Exclusão: da cláusula que prevê a incorporação de todas as benfeitorias acrescidas ao imóvel.
Adaptação: previsão de que todas as benfeitorias realizadas no imóvel pelo consumidor adquirente serão indenizadas ou levantadas se for possível sem a depreciação do imóvel.
k-) cláusula vigésima segunda
Adequação: da estipulação contratual delimitando os locais de fixação das placas promocionais dos demais imóveis à venda.
l-)cláusula vigésima sexta
Exclusão: da cláusula contratual que elege foro competente para ação judicial.
6-) Adequação entre a publicidade, a contratação e a execução do contrato.
D-) Tutela Inibitória
5-) DETERMINAR AOS REQUERIDOS Nova Cap Empreendimentos Imobiliários, Marcos Augusto Netto, Nelson Benedito Júnior, Progemix – Programas Gerais de Engenharia e Construção Ltda. e Anagildes Caetano de Oliveira, que se abstenham de praticar as condutas qualificadas como abusivas nesta sentença e adequem os contratos futuros na forma aqui estabelecida.
Nos termos do art. 84 do Código de Defesa do Consumidor e art. 461, § 5º do Código de Processo Civil*, para hipótese de descumprimento das tutelas fixadas, fica estabelecida multa diária de dois (02) salários mínimos por contrato e para cada inexecução das determinações contidas na sentença, a partir do trânsito em julgado, ressalvadas as sanções penais cabíveis.
Ressalva-se ainda aos consumidores a opção pela conversão das obrigações em perdas e danos caso seja impossível a obtenção da efetivação da tutela específica ou o resultado prático correspondente, nos moldes do art. 84, §1º do Código de Defesa do Consumidor, art. 461, §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil e art. 247 do Código Civil.
DA ABRANGÊNCIA DA SENTENÇA
Após o trânsito em julgado, extraia-se cópia e encaminhe-se a todos os fornecedores de produtos e serviços imobiliários de caráter incorporativo do Estado de Mato Grosso do Sul e publique-se no órgão de comunicação escrita de maior circulação do Estado e das localidades de Campo Grande, Dourados, Três Lagoas, Corumbá e Ponta Porã, pois como bem observa RIZZATTO, nada impede que os órgãos de divulgação de massa o façam. Aliás, tudo aconselha, uma vez que o interesse é público. E se os próprios autores divulgarem a sentença e, do mesmo modo, a imprensa, o efeito propagador será bastante eficiente." [27]
A medida é aconselhável, primeiramente, ante os efeitos da coisa julgada na ação coletiva fundamentada no art. 82, inciso II do Código de Defesa do Consumidor* (interesses coletivos) projeta-se ultra partes, ou seja, a todos os consumidores integrantes do grupo, classe ou categoria, nos termos do art. 103 inciso II da lei protetiva ao consumidor*, ressalvado, é claro, aos que optarem ao procedimento individual, na forma do art. 104 do CDC*.
Da conjugação e harmonização da previsão legal do citado art. 103, II do CDC à regra da competência ínsita no art. 93, inciso II do Código Protetivo*, que estabelece a competência do juiz da capital do Estado, neste caso, conclui-se que a finalidade é a produção de efeitos da sentença em todo o território estadual, atingindo o maior número de consumidores possível, ou melhor todo o estado federado.
No mesmo sentido leciona RIZZATTO NUNES:
"O legislador consumerista, quando fez referência à região, certamente estava preocupado com um dano que se alastrasse por várias cidades, e que, por não ser possível determinar um local, município ou comarca específica, preferiu que a demanda fosse ajuizada na Capital do Estado."*
Como é o caso dos autos em que os danos alastram-se por todo o Estado de Mato Grosso Sul, como é sabido por meio das práticas abusivas dos fornecedores de produtos e serviços imobiliários.
O art. 100 do Código de Defesa do Consumidor não deixa dúvidas de que os efeitos da sentença alcançam todos os causadores do dano ao dispor sobre a possibilidade de habilitação de todos os interessados em número compatível com a compatibilidade da gravidade do dano, assim também interpretada como a larga extensão do dano.
Em arremate, o art. 16 da Lei de Ação Civil Pública dispõe:
"Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova."
Acertadamente sobre o tema MANCUSO cita JOSÉ SANTOS CARVALHO FILHO:
"A ação civil pública, para proteger os interesses coletivos dos consumidores, terá duplo objeto, consistindo o primeiro no pedido constitutivo de invalidação da cláusula, no que toca aos contratos já celebrados, e o segundo no pedido condenatório mandamental, pelo qual o fornecedor fica obrigado a não mais utilizar a cláusula nos futuros contratos." [28]
É a aplicação dos princípios da efetividade e economia processual, dos quais a finalidade primeira é o aproveitamento máximo da tutela jurisdicional ao maior número de indivíduos.
E a justificação perfeita é dada por PASQUALOTTO:
[29]"A mediação de regras eqüitativas pode ser a solução. Como, porém, isso não ocorre espontaneamente, o Estado intervém, acenando com a bandeira da ética e da lealdade como forma de alvitrar o entendimento desejável. Visto pela ótica mais elementar de sua teleologia, o Código de Defesa do Consumidor não passa de um manual de boas maneiras oferecido aos agentes do mercado – que será observado voluntariamente ou será feito valer como lei que é."
Posto isso, pelos fundamentos supra expostos, julgo extinto o presente feito, com a apreciação do seu mérito e o faço com espeque no artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil*.
Condeno os requeridos ao pagamento das custas processuais.
Deixo de condenar ao pagamento dos honorários advocatícios por ser autor o Ministério Público Estadual. Neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA :PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MINISTÉRIO PÚBLICO AUTOR E VENCEDOR.1. NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, A QUESTÃO DA VERBA HONORÁRIA FOGE INTEIRAMENTE DAS REGRAS DO CPC, SENDO DISCIPLINADA PELAS NORMAS PRÓPRIAS DA LEI 7.347/85, COM A REDAÇÃO DADA AO ART. 17 PELA LEI 8.078/90. 2. SOMENTE HÁ CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS, NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, QUANDO O AUTOR FOR CONSIDERADO LITIGANTE DE MÁ-FÉ, POSICIONANDO-SE O STJ NO SENTIDO DE NÃO IMPOR AO MINISTÉRIO PÚBLICO CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. 3. DENTRO DE ABSOLUTA SIMETRIA DE TRATAMENTO, NÃO PODE O PARQUET BENEFICIAR-SE DE HONORÁRIOS, QUANDO FOR VENCEDOR NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. 4. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.(PROCESSO RESP 493823 / DF ; RECURSO ESPECIAL 2002/0166958-0 RELATOR(A) MINISTRA ELIANA CALMON (1114) ÓRGÃO JULGADOR T2 - SEGUNDA TURMA DATA DO JULGAMENTO 09/12/2003 DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJ 15.03.2004 P. 237 )
Publique-se.Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.
Campo Grande, 31 de maio de 2005.
Dorival Moreira dos Santos
Juiz de Direito
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Síntese do Texto de Marcelo Gomes Sodré e Mariângela Sarrubbo - Curso de Pós Graduação - Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos - Aula Complementar 05*
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidorArt. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V - defesa do consumidor;
*
Art. 48 - O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.*
Art. 54 - Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.01KLABIN,Aracy Augusta Leme.História Geral do Direito.São Paulo:Revista dos Tribunais, 2004, adendo 1 - Do Código de Hammurabi
02 Estóica - estoicismo - Escola filosófica da Antiguidade, fundada pro Zenão de Cício, na qual a razão estóica não se contenta com explicar, mas julga, comanda, governa, partindo do ensinamento de que tudo é racional, cabendo aos homens tornar razoável, bem como tudo é justo, cabendo aos homens agir com justiça.(André Comte-Sponville, Dicionário Filosófico traduzido por Eduardo Brandão.São Paulo:Martins Fontes, 2003,p.214-215
03 ASSIS,Olney Queiroz e POZZOLI, Lafayette.Pessoa Portadora de Deficiência:Direitos e Garantias.2ed., São Paulo:Damásio de Jesus, 2005,p.129
04 ASSIS, Olney Queiroz e. op.cit.p.129
05 ALMEIDA, João Ferreira (trad).A Bíblia Sagrada:Antigo e Novo Testamento.2ed.São Paulo:SBB,1993,p.91(Livro de Lucas 20.25)
*
Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária (...)06 op.cit.p. 112 (Livro de João 10,10)
07 BITTAR,Eduardo C. B.Apud Andrade.Curso de Ética Jurídica:Ética Geral e Profissional.São Paulo: Saraiva, 2002,p.122.
08 MEIRA, Silvio A. B. A lei das XII tábuas: Fonte de Direito Público e Privado.3ed.Forense: São Paulo, 1972,p.180-181
*
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;*
Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;(...) § 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;(...)
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
*
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: (...)III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
*
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;(...)09 JUNIOR,Fredie Didier.Direito Processual civil: Tuela Jurisdicional Individual e Coletiva.vol.1.5ed.Salvador:JusPodivm,2005,p.34
10 FILOMENO, José Geraldo Brito.Manual de Direitos do Consumidor.7ed.São Paulo: Atlas, 2004,p.356
11 BOBBIO,Norberto e BOVERO, Michelangelo (org.).Teoria Geral da Política: A filosofia política e as lições dos clássicos.9 reimpressão.Rio de Janeiro: Elsevier,2000,p.313
12 MELLO,Bandeira. Apud PAZZAGIINI,Marino Filho.Princípios constitucionais reguladores da administração pública:agentes públicos - discricionariedade administrativa, extensão da atuação do Ministério Público e do controle do poder judiciário.2ed.São Paulo:Atlas, 2003,p.17
13 BORGES, José Souto Maior.Apud PAZZAGLINI, Marino Filho.op.cit.p.18
*
Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.14 FILOMENO,José Geraldo Brito. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado.8ed.Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p.43
15 CAMBLER,Everaldo Augusto.Incorporação Imobiliária.São Paulo: RT, 1993, p. 222
16CAMBLER,Everaldo Augusto, op.cit.p.241
*
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;(...)17 JÚNIOR,Nelson Nery.Código Civi Anotado e legislação extravagante.2ed.São Paulo: RT, 2004,p.436.
*
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
18 CAMBLER,Everaldo Augusto.op.cit.,p.178.
19 GAMA,Hélio Zaghetto.Curso de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 46
*
Art. 12 - O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.Art. 13 - O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:
I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;
II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;
III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.(...)
Art. 18 - Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
Art. 19 - Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha(...)
*
Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.(...)§ 3º - O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.§Art. 12(...) 3º - O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:I - que não colocou o produto no mercado;II - que embora haja colocado o roduto no mercado, o defeito inexiste;III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
20 MANCUSO,Rodolfo de Camargo.Ação Civil Pública em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores. 9ed.São Paulo: RT,2004,p.474
*
Art. 7º - Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.Parágrafo único - Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.*
Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.(...) § 3º - ara os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço..Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: XI - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido;
*
* Art. 52 - No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: (...)V - soma total a pagar, com e sem financiamento.*
Art. 56. Em toda a publicidade ou propaganda escrita, destinada a promover a venda de incorporação com construção pelo regime de empreitada reajustável, em que conste preço, serão discriminados explicitamente o preço da fração ideal do terreno e o preço da construção, com indicação expressa da reajustabilidade.§ 1º As mesmas indicações deverão constar em todos os papéis utilizados para a realização da incorporação, tais como cartas, propostas, escrituras, contratos e documentos semelhantes.§ 2º Esta exigência será dispensada nos anúncios "classificados" dos jornais.*
Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.§ 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. (...)*
PASQUALOTTO,Adalberto.Os efeitos obrigacionais da publicidade no Código de Defesa do Consumidor.São Paulo: RT, 1997, p. 22*
Art. 30 - Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.*
Art. 52 - No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;III - acréscimos legalmente previstos;IV - número e periodicidade das prestações;V - soma total a pagar, com e sem financiamento.15
Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;(...)*
Art. 52 - No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: (...)IV - número e periodicidade das prestações (...)*
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...)V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;Art. 52 - No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: (...)V - soma total a pagar, com e sem financiamento.
*
Art. 55. Nas incorporações em que a construção seja feita pelo regime de empreitada, esta poderá ser a preço fixo, ou a preço reajustável por índices previamente determinados.§ 1º Na empreitada a preço fixo, o preço da construção será irreajustável, independentemente das variações que sofrer o custo efetivo das obras e qualquer que sejam suas causas.*
Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;(...)XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;21 VENOSA,SÍLVIO DE SALVO,op.cit.p.515
*
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:(...)22 MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN,Antônio Herman V.,MIRAGEM,Bruno.Comentários ao Código de Defesa do Consumidor.São Paulo:RT, 2003.p.407/408
*
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: (...)IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;(...)23 BOBBIO,Norberto.op.cit.p.313
*
Art. 52 - No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:(...)§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação."*
Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: *(...) II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código; (...) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; (...) XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito Ihe seja conferido contra o fornecedor;(...)13
Art. 53 - Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.*
Art. Art. 47 - As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: § 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;(...)
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Art. 42 - Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único - O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.*
Art. 36. No caso de denúncia de incorporação, nos termos do art. 34, se o incorporador, até 30 dias a contar da denúncia, não restituir aos adquirentes as importâncias pagas, estes poderão cobrá-la por via executiva, reajustado o seu valor a contar da data do recebimento, em função do índice geral de preços mensalmente publicado pelo Conselho Nacional de Economia, que reflita as variações no poder aquisitivo da moeda nacional, e acrescido de juros de 6% ao ano, sobre o total corrigido.*
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.24 VENOSA,Sílvio de Salvo.op.cit.p.394.
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Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.*
Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.*
Art. 34. Em qualquer caso de rescisão por inadimplemento do adquirente, as benfeitorias necessárias ou úteis por ele levadas a efeito no imóvel deverão ser indenizadas, sendo de nenhum efeito qualquer disposição contratual em contrário.*
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.*
Código Civil de 1916 - Art. 516. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se lhe não forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis, poderá exercer o direito de retenção.*
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)XXII - é garantido o direito de propriedade;Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)III - função social da propriedade; (...)
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Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.*
Código Civil de 1916 - Art. 524. A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua.*
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:(...)VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;(...)A
rt. 6º - São direitos básicos do consumidor:(...)VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;*
Art. 93 - Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a Justiça local:I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.*
Art. 47 - As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor*
Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.*
Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;(...)12
Art. 34. O incorporador poderá fixar, para efetivação da incorporação, prazo de carência, dentro do qual lhe é lícito desistir do empreendimento.25 GAGLIANO,Pablo Stolze e FILHO,Rodolfo Pamplona.Novo Curso de Direito civil:abrangendo o Código de 1916 e o novo Código Civil.v.23ed., São Paulo:Saraiva, 2003,p. 275.
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Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.
26 SILVA, De Plácido e.Vocabulário Jurídico.Rio de Janeiro: Forense, 2004,p.1073
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Art. 11. Do compromisso de compra e venda a que se refere esta lei, contratado por instrumento público ou particular, constarão sempre as seguintes especificações :(...)g) declaração da existência ou inexistência de servidão ativa ou passiva e outros ônus reais ou quaisquer outras restrições ao direito de propriedade (...)Art. 26. Os compromissos de compra e venda, as cessões ou promessas de cessão poderão ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI do art. 18 e conterão, pelo menos, as seguintes indicações:(...)
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Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)III - a dignidade da pessoa humana;*
Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.§ 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.Art. 48 - As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do artigo 84 e parágrafos.
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Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: § 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:(...) I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; (...)*
Art. 36 - A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único - O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...)V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
Art. 51 - (...) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;(...) X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;(...)
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Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:(...)I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta;b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;c) pela presença do Estado no mercado de consumo;d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho;III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (artigo 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:(...)III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;(...)Art. 31 - A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:(...)X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.XI - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido;(...)
Art. 46 - Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não Ihes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
Art. 47 - As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
Art. 48 - As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do artigo 84 e parágrafos.
Art. 51 - (...)IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;(...)XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito Ihe seja conferido contra o fornecedor;XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;(...)XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:(..)II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.§ 2º - A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes
.Art. 52 - No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;III - acréscimos legalmente previstos;IV - número e periodicidade das prestações;V - soma total a pagar, com e sem financiamento.
Art. 53 - Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
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Art. 42 - Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único - O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.*
Art. 84 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.*
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). (...)§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.
Art. 84 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º - A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
27 NUNES, Rizzatto.op.cit.p. 776
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (...)
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
(...)
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Art. 103 - Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada: (...)II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do artigo 81;(...)*
Art. 104 - As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do artigo 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.*
Art. 93 - Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a Justiça local:(...)II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.*
NUNES,Rizzatto.Comentários ao Código de Defesa do Consumidor.2ed.São Paulo: Saraiva, 2005, p. 77328 MANCUSO, Rodolfo de Camargo.op.cit.p.346-347.
29 PASQUALOTTO, Adalberto.Os efeitos obrigacionais da publicidade no Código de Defesa do Consumidor.v.10.São Paulo:RT,1997,p.167
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Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor(...)Autor
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
SANTOS, Dorival Moreira dos. Incorporação imobiliária: sentença em ação civil pública contra cláusulas ilegais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 861, 11 nov. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/jurisprudencia/16649. Acesso em: 27 abr. 2024.