A disciplina da prescrição no processo administrativo disciplinar contra membro do Ministério Público da União

Publicado em 07/2010.

O artigo procura estudar a disciplina da prescrição e suas modalidades no processo administrativo disciplinar instaurado contra membro do Ministério Público da União, na disciplina da Lei Complementar federal nº 75/1993.

Palavras-chave: Processo administrativo disciplinar. Membro do Ministério Público da União. Prescrição do direito de punir e prescrição da pretensão punitiva. Disciplina na Lei Complementar federal n. 75/1993.

Resumo: O artigo procura estudar a disciplina da prescrição e suas modalidades no processo administrativo disciplinar instaurado contra membro do Ministério Público da União, na disciplina da Lei Complementar federal n. 75/1993.

1. Introdução

O processo administrativo disciplinar instaurado contra membro do Ministério Público da União, inclusive as regras sobre o instituto da prescrição das faltas funcionais, é disciplinado pelas disposições da Lei Complementar federal n. 75/1993.

Compõem o Ministério Público da União os integrantes dos Ministérios Públicos Federal, do Trabalho, da Justiça Militar e do Distrito Federal e Territórios.

2. Prescrição disciplinar na Lei Complementar federal n. 75/1993.

Estatui a Lei Complementar federal n. 75/1993:

Art. 244. Prescreverá:

I - em um ano, a falta punível com advertência ou censura;

II - em dois anos, a falta punível com suspensão;

III - em quatro anos, a falta punível com demissão e cassação de aposentadoria ou de disponibilidade.

Parágrafo único. A falta, prevista na lei penal como crime, prescreverá juntamente com este.

Art. 245. A prescrição começa a correr:

I - do dia em que a falta for cometida; ou

II - do dia em que tenha cessado a continuação ou permanência, nas faltas continuadas ou permanentes.

Parágrafo único. Interrompem a prescrição a instauração de processo administrativo e a citação para a ação de perda do cargo.

3. Distinção entra a prescrição do direito de punir e a prescrição da pretensão punitiva e o problema da anotação nos assentamentos funcionais do servidor ou membro do Ministério Público da extinção do prazo prescricional

Primeiro ponto que merece abordagem consiste na distinção entre prescrição do direito de punir e prescrição da pretensão punitiva, sob a ótica do registro do óbice prescricional nos assentamentos funcionais do membro do Ministério Público.

Questão interessante concerne à interpretação do capitulado no art. 170, da Lei federal n. 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais): "Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor." O dispositivo legal se aplica aos membros do Ministério Público da União?

É que, no silêncio da Lei Complementar federal n. 75/1993, tem aplicação subsidiária (art. 287, caput, LC 75/1993), referentemente aos membros do Ministério Público da União - MPU, o capitulado na Lei federal n. 8.112/1990, cujo art.170 finca que, em caso de extinção da punibilidade por força da prescrição, o surgimento do óbice jurídico deveria ser anotado nos assentamentos funcionais do integrante do Parquet

A pergunta que se formula é: o dispositivo se aplica mesmo em caso da prescrição consumada antes da própria instauração de inquérito ou de processo administrativo disciplinar? Isto é, mesmo que o fato não tenha sido sequer apurado e não mais o possa ser, ainda assim deve-se anotar nos assentamentos funcionais o cometimento de um ilícito que não se saber sequer se efetivamente ocorreu, sem conhecer pelo menos a voluntariedade do membro do Ministério Público da União e sua culpabilidade?

Primeira ponderação que se impõe concerne à distinção entre prescrição do direito de punir e prescrição da pretensão punitiva.

A prescrição do direito de punir é aquela consumada antes mesmo da instauração do processo administrativo disciplinar ou do inquérito administrativo, desde que decorrido lapso temporal superior àquele deferido legalmente para o exercício do poder disciplinar estatal.

Como a prescrição somente é interrompida em seu fluxo temporal, iniciado na data do cometimento da infração administrativa (art. 245, I, Lei Complementar federal n. 75/1993) ou com a cessação da permanência ou continuidade nas infrações continuadas ou permanentes (art. 245, II), pela instauração do processo administrativo disciplinar (a mera abertura de sindicância investigativa ou de inquérito não tem o condão de interromper o fluxo do prazo prescricional), segue que a demora em proceder à abertura de feito sancionador processual pode representar a perda do direito de punir a infração disciplinar, excluindo a própria falta. É o que se chama prescrição do direito de punir.

A seu turno, a prescrição da pretensão punitiva é aquela que sucede após a tempestiva instauração de processo administrativo disciplinar, em virtude da retomada do prazo prescricional, outrora interrompido com a abertura do feito (art. 245, parágrafo único, Lei Complementar federal n. 75/1993).

Nesse particular, cabe minuciar que o prazo para conclusão da etapa instrutória e apresentação de relatório final pela comissão processante é de 90 (noventa) dias, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias, num total de 120 (cento e vinte) dias (art. 253, Lei Complementar federal n. 75/1993), contados do primeiro dia útil subseqüente à publicação do ato instaurador do processo administrativo disciplinar, por aplicação subsidiária da regra do art. 238, da Lei federal n. 8.112/1990, na medida em que não se inclui o dia do começo do prazo na contagem dos parâmetros temporais em apreço.

A despeito do silêncio do texto da Lei Complementar federal n. 75/1993 sobre a duração do efeito interruptivo da prescrição, verificado com a instauração do processo administrativo disciplinar, não se deve supor que a Administração Pública Ministerial possa manejar a tese da interrupção sine die do prazo prescricional até a publicação da pena disciplinar ao membro do Ministério Público da União, inclusive por reflexo do princípio constitucional da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, Constituição Federal de 1988).

Cabe aplicar o mesmo entendimento pelo qual, interpretando com razoabilidade o disposto no art. 142, § 3º, fine, da Lei federal n. 8.112/1990, no que se refere à locução "até decisão final da autoridade competente", o Supremo Tribunal ^[01] ^[02] e o Superior Tribunal de Justiça ^[03] ^[04] pontificaram que a interrupção do prazo prescricional, ocorrida com a instauração do processo administrativo disciplinar, somente perdura até que consumado o prazo máximo para conclusão e julgamento do feito, que é de 140 dias, após cujo decurso torna a fluir a contagem da prescrição, a partir do zero.

Esse entendimento foi assentado pelo colendo Supremo Tribunal Federal ^[05], que firmou a tese de que a contagem do prazo prescricional das infrações disciplinares não poderia ficar ao alvedrio e inércia da Administração ou da autoridade administrativa, de sorte que, grife-se, a interrupção do prazo cessaria com o decurso objetivo do prazo de 140 dias no regime da Lei federal n. 8.112/1990, de modo que a prescrição retomaria seu fluxo a partir do primeiro dia seguinte à interrupção, isto é, do 141º dia da instauração do processo, como segue de trechos do voto do eminente relator Ministro Moreira Alves:

Em se tratando de inquérito, instaurado este a prescrição é interrompida, voltando esse prazo a correr novamente por inteiro a partir do momento em que a decisão definitiva não se der no prazo máximo de conclusão do inquérito, que é de 140 dias (artigos 152, caput, combinado com o artigo 169, § 2º, todos da Lei n. 8.112/1990).

Também relevante trecho do voto do Ministro Sepúlveda Pertence no mesmo julgamento:

Sr. Presidente, já me causava certa perplexidade o problema da interpretação dos §§ 3º e 4º do art. 142 da LEI FEDERAL N. 8.112/90, dado que uma exegese literal levaria ao absurdo de fazer a prescrição depender exclusivamente da vontade da autoridade se se entende, como é letra do dispositivo, que a interrupção prossegue da abertura do processo disciplinar até a decisão final e só então recomeça a correr. O eminente relator, fazendo de certo modo, ao que entendi, um raciocínio similar ao da Súmula 147, relativo aos crimes falimentares, dá significado razoável ao dispositivo: a prescrição segue interrompida durante o prazo legal para o encerramento do inquérito, mas qual começa a correr daí, haja ou não decisão final. Esse era o ponto que me causava certa inquietação. Mas fiquei convencido da solução proposta pelo relator, que acompanho.

Nem mesmo a sucessiva designação de várias comissões processantes poderia ter o condão de interromper "ad eternum" o prazo prescricional após o decurso de 140 dias da instauração do processo administrativo disciplinar, de sorte que, a partir do 141º dia, retoma seu curso a contagem para fins da prescrição da pretensão punitiva, sem mais possibilidade de interrupção, no regime da Lei federal n. 8.112/1990.

Embora possa ser decidido após o prazo legal para sua conclusão sem disso advir nulidade, o poder disciplinar da Administração Pública poderá restar obstado pela superveniência da prescrição do direito de punir.

É o que doutrina Palhares Moreira Reis ^[06]: "A redesignação da comissão, ou a constituição de uma outra, para a conclusão apuratória dos mesmos fatos, não interrompe, novamente, a fluência do prazo prescricional".

Consagrou o DASP: "A redesignação da comissão de inquérito, ou a designação de outra, para prosseguir na apuração dos mesmos fatos, não interrompe, de novo, o curso da prescrição" (Formulação n. 279). No mesmo sentido a lição de Sebastião José Lessa. ^[07]

Portanto, Isto é, da mesma forma que já se pacificou no tocante ao regime geral dos servidores públicos federais, o prazo prescricional somente permanece interrompido durante o prazo máximo para conclusão (instrução e julgamento) do processo administrativo disciplinar instaurado contra membro do Ministério Público da União.

Segue questionamento importante: no caso da Lei Complementar federal n. 75/1993, ao que consta, não foi estipulado prazo específico para julgamento do processo administrativo disciplinar instaurado contra membro do Ministério Público da União. Quid juris?

Parece que, no caso, a própria Lei Complementar federal n. 75/1993 soluciona o impasse:

Art. 287. Aplicam-se subsidiariamente aos membros do Ministério Público da União as disposições gerais referentes aos servidores públicos, respeitadas, quando for o caso, as normas especiais contidas nesta lei complementar.

Nada mais razoável e legítimo que, na lacuna da Lei Complementar federal n. 75/1993, tenha aplicação subsidiária o regramento do Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art. 167, caput), que reza: "No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão".

Sendo assim, soma-se ao prazo legal de conclusão da instrução do processo administrativo disciplinar, que é de 120 dias (art. 253, Lei Complementar federal n. 75/1993), o tempo máximo para julgamento do feito, de 20 dias (art. 167, caput, Lei federal n. 8.112/1990), chegando-se, destarte, ao limite temporal da interrupção da prescrição da pretensão punitiva: 140 (cento e quarenta) dias, contados do primeiro dia útil seguinte à publicação do ato de instauração do processo acusatório.

Após decorrido o prazo legal de 140 (cento e quarenta) dias para conclusão da fase instrutória e julgamento do processo administrativo disciplinar, retoma seu fluxo a prescrição da pretensão punitiva, a partir do zero, sem mais possibilidade de interrupção, nem que sejam designadas novas comissões processantes.

Está-se, no caso, a falar da prescrição da pretensão punitiva, isto é, daquele verificada após a instauração a tempo do processo administrativo disciplinar.

José Armando da Costa intitulava a prescrição do direito de punir de "mais favorável" e a da pretensão punitiva de "menos favorável", ainda nos idos de 1981:

A que ocorre antes da instauração do processo, chamaremos de prescrição mais favorável, a que ocorre depois, prescrição menos favorável. A prescrição mais favorável funciona, na realidade, como uma excludente de falta, posto que o funcionário com ela se beneficia nem é punido e nem irá a falta para o registro de seus assentamentos funcionais. Só difere da excludente pelo lado moral. A menos favorável elimina a imposição da punição. Essa doutrina está de acordo com o entendimento do DASP, senão vejamos o enunciado de sua formulação de nº 36: ´Se a prescrição foi posterior à instauração do inquérito, deve-se registrar nos assentamentos do funcionário a prática da infração apurada (COLEPE, proc. n.º 1.087/69; CGR, par. H-458/67, DO de 20.2.67). ^[08]

Retomando ao tema, não se pode deixar de pontuar a perplexidade que decorre da exegese do art. 170, da Lei federal n. 8.112/1990, quando estatui que "extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor", se porventura aplicada nos casos de prescrição do direito de punir.

Até se compreende o registro nos assentamentos funcionais na hipótese em que, verificado efetivamente o cometimento de ilícito administrativo, a respectiva pena não pôde, entretanto, ser aplicada pela circunstância de a Administração Pública (depois de processar o servidor, colher provas, ouvir-lhe a defesa e também a tese acusatória) decidir que a conduta do acusado é, de fato, típica e culpável (além de não estar agasalhada por excludente de ilicitude), mas se ver, genuflexa, impossibilitada de impor a sanção disciplinar, por causa da prescrição da pretensão punitiva.

O que assentada doutrina firma é que a prescrição consumada após a instauração tempestiva do processo disciplinar (prescrição da pretensão punitiva) deveria ser registrada, enquanto aquela consumada antes mesmo da abertura de processo administrativo disciplinar (prescrição do direito de punir) - o feito é aberto muito tardiamente, não poderia render ensejo a anotações funcionais.

Com efeito, apesar de a lei não distinguir ( e seria, numa primeira e mais apressada assertiva supostamente o caso de fazer incidir o brocardo: "onde a lei não distingue ao intérprete não é dado fazê-lo") quanto ao registro nos assentamentos funcionais, parece que reside certa coerência, à luz do princípio da razoabilidade, na tese de que, se o fato não pode sequer ser apurado, por força da prescrição do próprio direito de punir, afigura-se de alguma forma compreensível a linha de entendimento que, nesse caso, rechaça a anotação da prescrição, se o fato não pode sequer ser averiguado, por força do óbice prescricional, sem que ao menos se defira ao acusado, portanto, pelo menos a chance de se defender e comprovar a improcedência do juízo por sua culpabilidade, visto que à Administração resta vedado proceder ao apuratório, por força da prescrição, mesmo motivo pelo qual parece igualmente razoável que esse mesmo fato não possa ser registrado nos assentamentos funcionais, pois não houve nem haverá ao menos a abertura do devido processo legal e da concessão do direito de defesa.

Consigna-se, pois, que, consumada a prescrição do direito de punir, não cabe mais a instauração de processo administrativo disciplinar, na medida em que o fato não mais pode ser apurado.

Mas como se compreender, à luz dos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, fora a presunção da inocência, que um fato que não foi sequer apurado, porque a Administração Pública nem ao menos deflagrou uma sindicância investigativa ou inquérito, deva merecer registro (negativo, no mínimo implicitamente ao tachar o funcionário de transgressor) nos assentamentos funcionais do membro do Ministério Público da União, sem que se possa aferir, na via do "due process of law", a sua culpabilidade e as circunstâncias que se relacionam com o pretenso ilícito supostamente cometido.

Será que o membro do Ministério Público da União, referentemente ao pretenso ilícito, agiu abrigado por uma excludente de ilicitude (legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal, estado de necessidade, exercício regular de direito)? Será que foi plena sua voluntariedade, ou agiu sem dolo nem culpa, em circunstância de força maior, sob coação irresistível ou em obediência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal? O fato era realmente punível de acordo com o princípio da insignifcância ou da proporcionalidade? Será que terceiros não são os verdadeiros autores do alegado ilícito administrativo, em vez do Procurador ou Promotor cujo nome se pretende negativar? Todas essas perguntas não podem ser simplesmente engavetadas com o juízo apriorístico de que o agente público cometera um ilicito – e ponto final, em meio, quanto menos, a dúvidas da reprovação da sua conduta.

Enfim, quem não fica atônito diante de que o pretenso cometimento de uma infração funcional será escriturado contra determinado membro do Ministério Público da União, sem que pelo menos se saiba se ele era realmente culpado ou atuou ao abrigo de excludentes de ilicitude ou culpabilidade ou outras eximentes?

Por que o fato deve ser registrado contra alguém, pesando negativamente em seus assentamentos funcionais, embora não possa servir de antecedente (pois maus antecedentes pressupõem punições anteriores efetivamente impostas), se nem sequer direito ao devido processo legal o agente público teve nem poderá ter, pois a prescrição do direito de punir serve como óbice insuperável à apuração do fato e à eventual comprovação, pela defesa, de que não teria havido infração administrativa na hipótese?

Diferentemente sucede na hipótese de prescrição da pretensão punitiva, em que o feito foi instaurado a tempo, mas a demora na tramitação e decisão final impede a punição do fato. No caso, ocorre a produção de provas, a apresentação de razões, mas, no julgamento, a autoridade competente se vê privada do direito de aplicar pena, julgada cabível e devida, ao membro do Ministério Público da União, por força da prescrição da pretensão punitiva, mas houve a abertura do devido processo legal, o acusado foi ouvido, enfim, aproximou-se mais na apuração da verdade, com o respeito ao contraditório e ampla defesa.

Parece que, por esses fundamentos, ocorre a distinção, que parece acertada, à luz dos motivos supra, que ora se ventila, à luz do princípio da razoabilidade da administração pública: quem não foi sequer ouvido, deve suportar no mínimo uma suspeita (senão uma autêntica sentença condenatória indireta), uma mácula contra seu nome, com o registro negativo de alguma suposta irregularidade que nem sequer pôde ou poderá ser apurada, quando não se sabe se o membro do Ministério Público da União era inocente ou atuara sob a tutela de excludente de ilicitude ou de culpabilidade?

Pergunte-se de novo: afina-se com o bom-senso, com a idéia de padrões aceitáveis de comportamento, julgar que alguém é culpado e, por isso, deve ter seu nome inscrito no rol dos transgressores das normas administrativas (medida efetivada indiretamente, por meio da anotação na pasta funcional), quando se cuida de fato que não foi sequer alvo de alguma apuração, quanto menos de uma sindicância inquisitorial?

Parece que essa situação faz incidir os proclamos do princípio da razoabilidade, o qual enuncia, segundo Suzana de Toledo Barros, que as medidas administrativas devem passar pela averiguação de sua "adequação, idoneidade, aceitabilidade, logicidade, eqüidade", traduzindo o que não pareça absurdo ou ao menos seja admissível. ^[09] José Roberto Pimenta Oliveira observa que o princípio da razoabilidade "objetiva impedir a consumação de decisões socialmente inaceitáveis, arbitrárias ou iníquas." ^[10]

Não é justo que a um membro do Ministério Público da União a quem não foi - nem o será jamais - deferida a oportunidade de refutar uma premissa ou presunção reprobatória de sua conduta, seja increpada sentença condenatória indireta pela negativação de seu nome na sua ficha funcional.

Nem se diga que a medida registral não gera prejuízos ao servidor negativado em sua folha funcional, haja vista que é comum, na fase de investigação social de concursos públicos, proceder-se à consulta sobre os antecedentes administrativos do agente público, contra quem pesará o registro de uma pretensa falta cujo efetivo cometimento e reprovação não pode sequer ser ao certo confirmada.

Por isso que se advoga que nem sequer seria possível anotar a prescrição nos assentamentos funcionais do servidor, se ocorrida antes da instauração do processo administrativo disciplinar, a despeito, data maxima venia, do previsto no art. 170, da redação original da Lei n. 8.112/1990, o qual somente tem aplicação no caso de consumação da prescrição da pretensão punitiva (a ocorrida depois de aberto tempestivamente o processo administrativo disciplinar), não no caso da prescrição do direito de punir (o feito sancionar é instaurado muito tarde, quando o fato não mais podia ser investigado).

O egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios sufragou o entendimento de que a prescrição do direito de punir não deve ser anotada na folha funcional do servidor, conforme inteiro teor de acórdão de seu Conselho Especial ^[11]:

E M E N T A

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – SINDICÂNCIA PARA APURAR INFRAÇÃO – PRESCRIÇÃO CONSUMADA ANTES DA INSTAURAÇÃO – REGISTRO NOS ASSENTAMENTOS FUNCIONAIS COM APOIO NO ART. 170 DA LEI 8.112/90 – IMPOSSIBILIDADE – SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Se, na data da constituição da Comissão de Sindicância destinada a apurar os fatos constitutivos da infração cometida pelo servidor já estava consumada a prescrição, não é lícito à Administração registrá-la nos seus assentamentos funcionais.

2. Segurança concedida. Unânime.

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, ESTEVAM MAIA - Relator, ROMÃO C. OLIVEIRA - Vogal, GETULIO PINHEIRO - Vogal, EDSON ALFREDO SMANIOTTO - Vogal, CRUZ MACEDO - Vogal, MARIO MACHADO - Vogal, SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal, HAYDEVALDA SAMPAIO - Vogal, CARMELITA BRASIL - Vogal, NÍDIA CORRÊA LIMA - Vogal, NATANAEL CAETANO - Vogal, LÉCIO RESENDE - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador NÍVIO GERALDO GONÇALVES em proferir a seguinte decisão: Preliminar rejeitada, no mérito, concedeu-se a segurança nos termos do voto do Relator. Unânime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 27 de maio de 2008

Certificado nº: 44355738

02/06/2008 - 15:29

Desembargador ESTEVAM MAIA

Relator

R E L A T Ó R I O

O relatório é, em parte, o do parecer ministerial de fls. 86/94, que transcrevo, literalmente:

"Trata-se de mandado de segurança impetrado por Paulo Santana Júnior em face de ato que considera ilegal e que atribui ao Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal.

Assevera que é auditor tributário e que teve anotada em seus assentos funcionais, por ordem do Impetrado, penalidade de advertência, a despeito da ação disciplinar já estar prescrita (fl. 64).

Aduz o Impetrante que o fato objeto da ação disciplinar contra si instaurada se tornou conhecido da Administração Pública em 27 de março de 1996 e que a sindicância deveria ter sido aberta no prazo de 180 dias, o que não foi feito. Sustenta, portanto, que ocorreu a prescrição disciplinar direta, acarretando a perda, por parte da Administração, do direito de punir disciplinarmente o servidor faltoso.

Alega que, a despeito da ação disciplinar já estar prescrita, em 02 de agosto de 2006, foi instaurada uma Comissão de Sindicância contra si, da qual resultou a pena de advertência a si imposta.

Argumenta que, uma vez caracterizada a prescrição disciplinar direta, não poderia a Administração Pública ter mandado registrar nos assentamentos funcionais do Impetrante a advertência a ele imposta, eis que prescrita a pretensão punitiva da Administração.

Por fim, alega ser o artigo 170, da Lei nº 8.112/90, inconstitucional, na medida em que o referido dispositivo permite sejam feitas anotações de fato prescrito em assentamento funcional do servidor como penalidade, o que se contrapõe à prescrição que milita em seu favor.

Assim, requer seja reconhecida a prescrição disciplinar direta e concedida a segurança para determinar que, dos assentamentos funcionais do impetrante, não conste qualquer anotação ou menção em relação ao fato ou à penalidade dele decorrente.

Requer, caso não reconhecida a prescrição disciplinar direta, alternativamente, o reconhecimento da prescrição disciplinar, em qualquer de suas modalidades, com a decretação incidental da inconstitucionalidade do artigo 170, da Lei nº 8.112/90. Ao final, o Impetrante requer seja determinada retirada de seus assentamentos funcionais de qualquer anotação ou menção em relação ao fato ou dele decorrente.

O processo foi instruído com os documentos de fls. 15/69.

O Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal prestou informações às fls. 76/83. Preliminarmente, observou a inadequação da via eleita pelo Impetrante, asseverando que este discute lei em tese, o que é inadmissível em Mandado de Segurança, conforme enunciado da Súmula nº 266, do Supremo Tribunal Federa.

Quanto ao mérito, sustentou que o instituto da prescrição aplicado no caso em comento é o da ação disciplinar, não tendo o Estado perdido o direito de apurar os fatos, já que a data desses não superou o prazo qüinqüenal.

Asseverou que, conforme o preceituado no § 2º, do artigo 142, da Lei nº 8.112/90, as infrações disciplinares capituladas também como crime obedecem ao artigo 107, do Código Penal, o qual se refere à extinção da punibilidade, ou seja, o que ficaria obstado em decorrência da prescrição seria a execução da pena, mutatis mutandi, a execução da sanção administrativa.

Nesse passo, aduziu que somente após a instauração do Processo Administrativo e definição da penalidade a ser imposta, é que seria possível verificar o alcance ou não da prescrição.

Por fim, no que toca ao pedido de declaração incidental da inconstitucionalidade da norma inserta no artigo 172, da Lei nº 8.112/90, argumentou que tal dispositivo encontra-se em pleno vigor, não havendo notícias de quaisquer medidas judiciais ou legislativas determinando a suspensão de sua eficácia."

Acrescento que o Ministério Público oficiou pela extinção do processo, sem resolução do mérito.

É o relatório.

V O T O S

O Senhor Desembargador ESTEVAM MAIA - Relator

Sustenta o impetrante que, por estar prescrito o direito da Administração em puni-lo pela falta funcional que lhe é atribuída, não se justifica qualquer anotação em seus assentamentos funcionais, acrescentando que o art. 170 da Lei 8.112/90 é inconstitucional e, como tal, deve ser declarado neste processo.

Examine-se, pois, se procede a objeção do impetrante ao ato impugnado.

Para compreensão da controvérsia, impõe-se rememorar os fatos.

O impetrante, Auditor Fiscal, procedeu a levantamento fiscal de determinada empresa, que solicitara baixa de sua inscrição, concluindo não haver débito a recolher. Esse resultado foi comunicado ao seu supervisor hierárquico em 26.03.96 (f. 28), arquivando-se o pedido de baixa.

Em 10.08.05, a Gerência de Auditoria Tributária solicitou o desarquivamento do citado processo, por verificar pendência do respectivo registro e suposta incoerência entre os demonstrativos e a conclusão.

Em 15.09.05, foi o impetrante instado a manifestar-se, o que fez asseverando que a dívida estava prescrita, o que deu ensejo à constituição de Comissão de Inquérito para apuração dos fatos, o que ocorreu por intermédio da OS n. 90, de 02.08.06. Sem conclusão desse procedimento, nova Comissão de Sindicância foi constituída em 26.02.07 para apuração dos mesmos fatos.

O Chefe da Corregedoria Fazendária, pela OS 48, de 03.05.07, desinstalou a Comissão constituída pela OS 09, de 26.02.07, e, ato contínuo, pela OS 49, da mesma data, reinstaurou a Comissão que concluiu seu trabalho sugerindo fosse aplicada ao impetrante a pena de advertência e, porque prescrita essa pena, se procedesse como disposto no art. 170 da Lei 8.112/90.

Como se vê, a Administração tomou ciência do levantamento fiscal realizado pelo impetrante em 26.03.96 e somente em 15.09.05 foi ele instado a manifestar-se sobre a questão, constituindo-se Comissão de Sindicância para apurar os fatos em 03.05.07, por intermédio da OS 49.

Concluiu a Comissão de Sindicância que o impetrante violara o disposto no art. 116, inc. III, da Lei 8.112/90, estando sujeito à pena de advertência, que prescreve em 180 dias (L. cit., arts. 129 e 142, III) e, por isso, o fato deveria ser anotado em seus assentamentos funcionais, sugestão acolhida pela autoridade coatora.

Tem razão o impetrante. Isto porque a Administração tomou conhecimento dos fatos em 26.03.96 e somente em 03.05.07 veio a constituir Comissão de Sindicância para apurar as irregularidades que detectara no levantamento fiscal por ele efetuado. E, como entendeu que a infração é punida com a pena de advertência, que prescreve em 180 dias, contados da ciência dos fatos, dúvida inexiste de que, naquela data (03.05.07), já não poderia deflagrar o processo para puni-lo.

Outra seria a solução se o prazo prescricional houvesse expirado no curso da Sindicância, oportunamente instaurada.

Esse sempre foi o entendimento vigorante na esfera federal, estratificado na formulação n. 36 do extinto DASP, do enunciado seguinte:

Formulação n. 36: "Se a prescrição for posterior à instauração do inquérito, deve-se registrar nos assentamentos do funcionário a prática da infração apenada" (GRIFOU-SE).

Doutra parte e, de conseqüência, não se faz necessário o exame da alegada inconstitucionalidade do art. 170 da Lei 8.112/90. A questão pode, e deve, ser solucionada com a interpretação desse dispositivo legal.

Com esses fundamentos, CONCEDO a segurança para determinar a autoridade coatora que proceda à retirada do registro do fato dos assentamentos funcionais do impetrante.

Custas na forma da lei.

Sem honorários.

É como voto.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA - Vogal

Com o Relator

O Senhor Desembargador GETULIO PINHEIRO - Vogal

Com o Relator

O Senhor Desembargador EDSON ALFREDO SMANIOTTO - Vogal

Com o Relator

O Senhor Desembargador CRUZ MACEDO - Vogal

Com o Relator

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO - Vogal

Com o Relator

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal

Com o Relator

A Senhora Desembargadora HAYDEVALDA SAMPAIO - Vogal

Com o Relator

A Senhora Desembargadora CARMELITA BRASIL - Vogal

Com o Relator

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Vogal

Com o Relator

O Senhor Desembargador NATANAEL CAETANO - Vogal

Com o Relator

O Senhor Desembargador LÉCIO RESENDE - Vogal

Com o Relator

D E C I S Ã O

Preliminar rejeitada, no mérito, concedeu-se a segurança nos termos do voto do Relator. Unânime.

A doutrina segue a mesma trilha. Comentando sobre o art. 170, da Lei federal n. 8.112/1990, Ivan Barbosa Rigolin enuncia, de forma aguda:

Parece estranho o dispositivo, uma vez que menciona ´extinção da punibilidade´ e não se poderia referir a lei a algo assim senão para significar que algum servidor era passível de ser punido, e contra ele havia a possibilidade de punição. Se existia, alguma falta grave deve ter cometido, mas esta falta, que afinal não ensejou sequer instauração de sindicância, enquanto não devidamente apurada pela Administração, jamais pode ser registrada no assentamento do servidor supostamente irregular, por de fato inexistente sob o aspecto formal. Como, então, anotar que foi extinta a punibilidade por prescrição de suposta falta cometida pelo servidor, se essa falta não foi nem mesmo objeto de sindicância? Como presumir culpa contra servidor, deixar de apurá-la e anotar em seu assentamento que em dado momento ´extinguiu-se a punibilidade´ daquele mesmo servidor por prescrição? A L. 8.112 traça aqui mais um grave descaminho até mesmo de ordem lógica, suscetível de reparação caso efetivamente praticado, inclusive, segundo parece, pela via do mandado de segurança: violação do direito líquido e certo de não ter assentamento funcional anotado por falta apenas suposta. ^[12]

Em obra mais recente, José Armando da Costa confirma o entendimento, enaltecendo o valor e a ainda persistente eficácia do teor da Formulação n. 36, do antigo DASP, já na vigência da Constituição Federal de 1988 ^[13]:

Daí haver o então DASP, ainda sob o regime da Lei n 1.711/52 (que vigorou até o advento do atual estatuto de 1990), pacificado o entendimento de que somente se deve fazer tal registro quando a prescrição for reconhecida depois de haver sido apurada a falta no respectivo procedimento. Transcreva-se, pois, o inteiro teor da Formulação 36, que assim dispõe: Se a prescrição foi posterior à instauração do inquérito, deve-se registrar nos assentamentos do funcionário a prática da infração apurada.

Destaque-se que essa fomulação do velho DASP encontra-se atualmente em pleno vigor, haja vista que o seu teor – democraticamente avançado para a época – foi devidamente recepcionado pelo ordenamento jurídico inspirado pela democrática Carta Política de 1988. Não apenas recepcionado, como também harmonicamente absorvido pelas normas modernas do Direito Disciplinar.

De efeito, pode-se inferir que, nesses casos, o aspecto de ordem pública do instituto da prescrição disciplinar (querendo significar que a prescrição disciplinar, por ser indisponível, não comporta tal dilação processual apuratória) ajoelha-se diante dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Por encontrar-se em absoluta consonância com a garantia constitucional do devido processo legal, pode-se afirmar, sem dúvida e de modo sobranceiro, que o disposto no art. 170 da Lei n. 8.112/1990 (´extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor´) é que deve adequar-se à doutrina consubstanciada na formulação daspiana referida (´Se a prescrição foi posterior à instauração do inquérito, deve-se registrar nos assentamentos do funcionário a prática da infração apurada´). E não o contrário.

De efeito, pode-se inferir que a punição alcançada pela prescrição somente poderá ser registrada nos assentamentos individuais do servidor quando restar provado, no devido procedimento disciplinar, que ele seja culpado.

Antes desse reconhecimento legal, não poderá o fato tisnar ao assentamentos individuais do servidor imputado.

Mesmo porque, como afirma o então assistente jurídico do DASP, Arnaldo Noleto Rodrigues, parecerista do processo administrativo disciplinar que serviu de esteio à Formulação nº 36, transcrita anteriormente:

´O entendimento de que deverá ser anotado nos assentamentos do funcionário o cometimento de transgressão disciplinar não punida em virtude de prescrição, só deve aplicar-se às hipóteses de prescrição superveniente à instauração de inquérito, dado que, se anterior a prescrição, vedada estava a própria apuração do ilícito.´

Daí se entender que a interpretação mais escorreita do previsto no art. 170, da Lei federal n. 8.112/1990, deve ser a restritiva, à luz dos princípios incidentes da razoabilidade, devido processo legal, contraditório e ampla defesa, com o efeito de somente se autorizar que seja anotada a prescrição, nos assentamentos funcionais do membro do Ministério Público da União, quando se cuidar de óbice prescricional da pretensão punitiva, não do direito de punir, hipótese segunda na qual não deveria ser escriturado qualquer registro negativo administrativamente.

De todo o exposto, conclui-se que o art. 170, da Lei federal n. 8.112/1990, deve receber interpretação restritiva, com o efeito de que somente se procederá à anotação nos assentamentos funcionais do membro do Ministério Público da União quando se tratar de prescrição da pretensão punitiva, não quando se tratar de embargo prescricional do direito de punir, ou seja, quando o processo ministrativo disciplinar foi instaurado depois de exaurido o prazo prescricional legal para apuração do pretenso ilícito, ou mais justificamente ainda, quando o fato nem sequer foi alvo de ao menos inquérito.

4. Do início da contagem da prescrição

O Estatuto do Ministério Público da União, ao fazer a prescrição do direito de punir iniciar a partir da ocorrência do fato ou da prática do ilícito funcional (art. 245, I), estatuiu sistema de disciplina da prescrição mais favorável ao agente público do que aquele regulado na Lei federal n. 8.112/1990 (art. 142, § 1º), a qual estabelece como marco inicial o dia em que a Administração Pública toma conhecimento do fato.

A contagem da prescrição do direito de punir falta funcional que se diz cometida por membro do Ministério Público da União começa a correr, portanto, ou da data em que a infração foi praticada ou do dia em que cessar a permanência ou continuidade, no caso de faltas permanentes ou continuadas (art. 245, I e II, Lei Complementar federal n. 75/1993).

Portanto, se o fato é passível de pena de advertência ou censura, a prescrição do direito de punir ocorrerá um ano após o fato; se a conduta se sujeita a hipótese de suspensão, o prazo prescricional respectivo será de dois anos.

Decorrido o prazo prescricional aplicável, a Administração Pública não poderá mais instaurar processo administrativo disciplinar para apurar o fato, assim como estará obstada de proceder à anotação respectiva nos assentamentos funcionais do membro do Ministério Público da União.

Em se cuidando de falta passível de demissão, é a citação na ação judicial para perda do cargo que interromperá a prescrição, nos termos do art. 245, par. único, da Lei Complementar federal n. 75/1993, a qual deverá ser ajuizada antes do decurso do prazo de quatro anos da prática do ilícito funcional, nos termos do art. 244, III, do Estatuto do Ministério Público da União.

5. Prescrição no caso do abandono de cargo

Em relação às faltas permanentes, cumpre ponderar que o abandono de cargo, na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é classificado como infração instantânea de efeitos permanentes, como se pede vênia para apontar nas notas de nosso Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da Administração Pública ^[14]:

12 Prescrição no caso de abandono de cargo público

Prescreve a Lei federal n. 8.112/1990 que "configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos" (art. 138) e que "a ação disciplinar prescreverá em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão" (art. 142, I), além de que "os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime" (art. 142, § 2º).

O estatuto do funcionalismo federal ainda prevê que a demissão será aplicada em caso de abandono de cargo (art. 132, II, Lei federal n. 8.112/1990).

Já o Código Penal estipula:

Art. 323 – Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei: Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. § 1º – Se do fato resulta prejuízo público: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa. § 2º – Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena – detenção, de um a três anos, e multa.

12.1 Incidência dos prazos da lei penal na contagem da prescrição no caso de abandono de cargo público

De antemão, impõe-se pontuar que, conquanto cominado com a pena de demissão, a contagem da prescrição do direito de punir o abandono de cargo não obedece ao prazo qüinqüenal, genericamente previsto no inciso I do art. 142 da Lei n. 8.112/1990 para as infrações disciplinares passíveis de demissão, se houver ação penal em curso contra o servidor acusado.

É que incide, nesse caso, a regra especial de que as infrações disciplinares também capituladas como crime seguirão os prazos prescricionais da lei penal (art. 142, § 2º, Lei n. 8.112/1990), o que ocorre na hipótese de abandono de cargo público, fato previsto como ilícito penal nos termos do art. 323, do Estatuto Criminal (abandono de função), em três modalidades: a singela, passível de pena de detenção de 15 dias a um mês; a cominada com detenção de 3 meses a um ano, se do fato resulta perigo público (art. 323, § 1º, CP), e aquela sujeita a um a três anos de detenção, se o fato ocorre em faixa de fronteira (art. 323, § 2º, CP), de sorte que a contagem do prazo de prescrição da falta disciplinar em comento segue as regras do art. 109, caput, IV a VI, do Diploma Criminal, que consagra o parâmetro prescricional em: dois anos quando o fato é apenado com pena máxima inferior a um ano (hipótese da modalidade singela do caput do art. 323, do CP); quatro anos, quando a pena máxima é igual a um e inferior a dois anos (na hipótese em que do crime resultar perigo público – art. 323, § 1º, CP); oito anos, quando a pena máxima é superior a dois e inferior a quatro anos (na hipótese de ser praticado em faixa de fronteira – art. 323, § 2º, CP).

A regra do art. 142, § 2º, do Estatuto dos Servidores Públicos (os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares tipificadas também como crime), justifica-se na razão de que o legislador não pode convir que um fato que não mais pudesse ensejar a imposição de sanção penal, a mais grave e censurável, ainda permitisse fosse infligida penalidade administrativa disciplinar, mais branda dentro do ordenamento jurídico.

Daí o entendimento doutrinário unânime a esse respeito. Leciona Palhares Moreira Reis:

Se o fato administrativamente sancionável é, igualmente, punível como crime, então os prazos de prescrição são os estabelecidos na lei penal. § 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. Neste sentido, igualmente, já era a orientação dos Tribunais: ‘Aplicam-se às penas disciplinares as normas de prescrição do Direito Penal’. 3 ‘A falta disciplinar, também prevista na lei penal como crime, prescreve juntamente com este’. Por isso, é dever do Administrador levar em conta o disposto na legislação penal, pois em muitos casos o prazo para a prescrição de determinados crimes contra a Administração Pública é mais curto do que os 5 anos previstos para a penalidade demissória. ^[15]

Também é a cátedra de Edmir Netto de Araújo: "Sendo falta-crime, a prescrição regular-se-á (art. 142, § 2º) pela lei penal, e portanto iniciar-se-á na data do fato ilícito, podendo mesmo a Administração auto-aplicar esta regra, independentemente do pronunciamento judicial" ^[16].

Confirma Eduardo Pinto Pessoa Sobrinho:

Coincidindo a prescrição da pena disciplinar com a da sanção penal, a matéria deslocou-se para o âmbito do Código Penal, regulando-se pelas normas que ali disciplinam a espécie [...] todas as interrupções que a legislação penal estabelece incidem, por via de conseqüência, na ação disciplinar, pois que esta só prescreve quando prescreve aquela. ^[17]

O Superior Tribunal de Justiça corroborou esse entendimento em vários julgados: "Em se tratando de infrações disciplinares administrativas também capituladas como crime, o prazo a ser observado é o previsto na Lei Penal, a teor do que dispõe o art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990" ^[18]; "o prazo de prescrição previsto na lei penal aplica-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. Para isto é preciso, no entanto, que o ato de demissão invoque fato definido, em tese, como crime" ^[19]; "a prescrição da pena de demissão regula-se pelas disposições do Código Penal quando as faltas administrativas constituem crime ou contravenção." ^[20]

12.2 Dos prazos prescricionais diversos para o abandono de cargo público consoante a modalidade cometida dentre aquelas previstas no art. 323, do Código Penal

Cumpre trazer a lume os prazos prescricionais diversos em tese aplicáveis ao ilícito administrativo de abandono de cargo, o qual, por ser tipificado como crime (art. 323, CP), segue o capitulado na lei penal (art. 142, § 2º, Lei n. 8.112/1990), se houver processo-crime em curso contra o servidor.

Em virtude de razões geográficas, poderá incidir a modalidade mais grave de abandono de função em área de fronteira ( art. 323, § 2º, CP), cuja prescrição se dá em oito anos (art. 109, IV, c.c. art. 323, § 2º, CP), por ser crime cominado com pena máxima de três anos de detenção. Ainda poderão ocorrer as modalidades singela (art. 323, caput, CP) ou a agravada com o perigo público decorrente do fato (art. 323, § 1º, CP), respectivamente com prescrição em dois e quatro anos, porque com penas máximas aplicáveis inferior e igual a um ano, em cada caso.

Portanto, em não se tratando de posto público exercido em área de fronteira, para se falar da contagem do prazo prescricional, cumpre primeiro aferir se houve, ou não, perigo público em razão do apontado abandono de cargo. Em caso positivo, a prescrição dar-se-á em quatro anos; em caso negativo, em dois anos.

Comentando sobre a modalidade simples do abandono de cargo público, José Cretella Júnior admoesta que, tomando conhecimento do fato mais de dois anos após o abandono de cargo público, a Administração Pública não poderá punir o servidor em virtude do óbice prescricional surgido, porquanto na infração-crime a prescrição é contada da data do fato, tenha a autoridade administrativa tido conhecimento ou não, conclusão aplicável a todas as transgressões funcionais que configurem também crime contra a Administração Pública, em razão da previsão do estatuto funcional dos servidores ao prever que o dies a quo seria aquela capitulada na lei penal. O doutrinador lembra que a Administração Pública pode, independentemente de prévio pronunciamento judicial sobre a matéria, reconhecer o advento da prescrição do direito de punir a falta funcional constitutiva de crime. ^[21]

Note-se, contudo, que há margem para se estender o princípio de que, em não havendo acusação na sede criminal, o prazo para punição do abandono de cargo, como todos os demais ilícitos funcionais passíveis de demissão, seria de cinco anos.

Nessa direção recentemente se pronunciou a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça ^[22]:

"3. O prazo prescricional a ser observado, na hipótese, relativamente ao delito de abandono de cargo, o qual configura também ilícito penal, segue a regra da prescrição das infrações administrativas, equivalente a 5 (cinco) anos, tendo em vista que o crime sequer chegou a ser apurado na instância penal, conforme reconhecido pelo próprio Recorrente, daí a inaplicabilidade da prescrição penal. Precedentes."

12.3 Da consumação do abandono de cargo público e o dia inicial da contagem do prazo prescricional

A contagem da prescrição dos ilícitos disciplinares também classificados como crime, desde que exista ação penal em curso, por seguir as prescrições da lei penal (art. 142, § 2º, Lei federal n. 8.112/1990), dá-se a partir da consumação do fato criminoso (art. 111, I, Código Penal), e não do conhecimento dele pela Administração Pública (como regula o Estatuto dos Servidores Públicos quanto às infrações funcionais estritamente administrativas: art. 142, § 1º, Lei federal n. 8.112/1990).

A. A. Contreiras de Carvalho ensina: "A prescrição deve correr, portanto, do dia em que se integra para a lei o conceito de abandono." ^[23]

E Quando se consuma o delito disciplinar de abandono de cargo público? Segue da leitura do dispositivo do art. 138, da Lei federal n. 8.112/1990, que a consumação desse ilícito administrativo, por força de sua definição legal, dá-se com 30 dias consecutivos de faltas injustificadas intencionais do servidor ao serviço, de maneira que a contagem do prazo prescricional principia do primeiro dia subseqüente ao fato, isto é, no 31º dia das ausências.

É como sustenta José Armando da Costa:

Caracterizando-se o abandono de cargo na ausência do serviço, sem motivo justo, por mais de 30 (trinta) dias consecutivos, a sua consumação ocorre logo após esse somatório de faltas, que poderá ser o trigésimo dia de falta, desde que já tenha encerrado o expediente do dia. É, portanto, o marco inicial da prescrição o 31º dia de faltas consecutivas ao serviço. ^[24]

Enunciava o extinto DASP: "Em relação ao abandono de cargo, a prescrição começa a correr no 31º dia de faltas consecutivas ao serviço" (Formulação n. 31). No mesmo sentido dita Palhares Moreira Reis. ^[25]

Desse modo, por exemplo, o primeiro dia em que o servidor afastado por motivo de saúde deveria ter retornado ao serviço (a partir da data em que a junta médica oficial deixou de abonar o atestado médico particular), mas deixou de fazê-lo injustificadamente e com consciência do fato (voluntariedade), é o marco inicial da contagem da prescrição da pretensão punitiva disciplinar da Administração Pública referentemente ao abandono de cargo público.

12.4 Da exoneração de ofício no caso de abandono de cargo público prescrito

Como, em vários casos de prática de infração disciplinar de abandono de cargo, a inércia da Administração Pública ocasionava a prescrição da pretensão punitiva administrativa, o antigo DASP procurou erigir construção jurídica que, a despeito de reconhecer a perda do direito de punir estatal em virtude da superveniência do óbice prescricional, indiretamente possibilitasse a exclusão do servidor faltoso do serviço público, mediante o uso da figura anômala da exoneração de ofício, outrora respaldada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que nada mais era que meio de exercício do jus puniendi depois de sua prescrição, como estabelecia o antigo órgão administrativo federal: "Será exonerado ex officio o funcionário que, em face do abandono do cargo, extinta a punibilidade pela prescrição, não manifestara expressamente vontade de exonerar-se" (Formulação-DASP n. 3).

José Armando da Costa, que outrora aderia à legalidade da tese da exoneração de ofício ^[26] no regime da Lei federal n. 8.112/1990, reviu seu anterior posicionamento para consignar o repúdio ao expediente:

Ao desprivilegiar o servidor beneficiário de uma possível prescrição em favor de uma Administração comprovadamente omissa e inerte, essa posição oficial – sobre ser odiosa, injusta, esdrúxula, abusiva e incoerente – afronta de modo vergonhoso e desbragado os princípios da certeza e segurança do direito, uma vez que, admitindo tamanha distorção, inverte totalmente, e de modo por demais estrábico e arbitrário, os valores jurídicos consagrados por todas as nações civilizadas [...] Com esteio em presunção absoluta incabível, e de modo por demais antijurídico e arbitrário, expulsa coercitivamente (e sem o mínimo direito de defesa) o servidor havido, aprioristicamente, como infrator da transgressão disciplinar do abandono de cargo, empregando, para tanto, o eufemismo exoneração de ofício tão-somente para não falar em demissão (pena disciplinar capital), procurando, assim (e debalde, como segredo de polichinelo), tergiversar a verdadeira dimensão da agressão desferida contra a ordem jurídica. Esse estúpido pensar oficial afronta o próprio regime jurídico que só admite a pena de demissão com base em processo disciplinar [...] E mais arrosta, vergonhosamente os princípios constitucionais do devido processo legal (due process of law), da ampla defesa e da presunção de inocência dos acusados em geral. ^[27]

O colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ ^[28] também consagrou seu juízo contrário à legalidade da exoneração de ofício por dois motivos: primeiro, porque as hipóteses em que ela é cabível foram expressamente capituladas na Lei federal n. 8.112/1990, sem menção ao caso de abandono de cargo público, o que veda a adoção do instituto como sucedâneo da demissão por prática de infração disciplinar; segundo, porque o STJ reconheceu a impossibilidade do exercício do direito de a Administração Pública punir servidor pelo ilícito administrativo, depois de consumada a prescrição da falta funcional.

É o quanto segue do julgamento unânime proferido pelo STJ ^[29]:

A Lei n. 8.112⁄90 prevê expressamente, no parágrafo único de seu art. 34, as duas hipóteses de cabimento da figura de exoneração ex officio. A primeira se dá ‘quando não satisfeitas as condições do estágio probatório’, e, a segunda, ‘quando, tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido’. No caso de infração disciplinar de abandono de cargo, punível com pena de demissão, a teor do art. 132, inciso II, da Lei n. 8.112⁄90, não pode a Administração Pública, ao seu próprio alvedrio, exonerar ex officio servidora pública estável, ocupante de cargo efetivo do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, quando já reconhecida a prescrição da pretensão punitiva pela Administração, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Imperioso se torna o reconhecimento da nulidade da Portaria n. 576⁄2000, que exonerou de ofício a servidora do cargo de Agente de Portaria dos quadros do INSS, com a conseqüente reintegração da mesma no cargo de origem.

Oportuna a transcrição de parte do voto do Ministro relator:

[...] Não há qualquer controvérsia por parte da Administração acerca da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva [...] foi nitidamente reconhecida a extinção da punibilidade pela prescrição, tanto é que se deixou de aplicar à impetrante a pena de demissão, penalidade prevista no caso de abandono de cargo (art. 132, inciso II, da Lei n. 8.112/90) [...] o ponto fulcral da discussão reside em saber se, prescrita a pretensão punitiva da Administração, relativamente à infração disciplinar de abandono de emprego, poderia ela ter-se utilizado da figura da exoneração ex officio para declarar a vacância do cargo ocupado pela impetrante. A Lei n. 8.112⁄90 prevê, em seu artigo 34, parágrafo único, as hipóteses em que cabível a exoneração ex officio. Verifica-se que, no presente caso, não se aplica qualquer dos incisos supramencionados, tendo em vista que a impetrante era servidora estável do quadro efetivo do Instituto Nacional do Seguro Social. Por outro lado, não há na Lei n. 8.112⁄90 qualquer previsão legal que ampare a aplicação pela Administração da figura da exoneração ex officio no caso em questão. Com efeito, os fatos controvertidos retratam, na realidade, a intenção da Administração – diante da inércia verificada na punição de infração cometida pela impetrante e, por conseqüência, do esgotamento do prazo prescricional previsto em lei para a aplicação da penalidade legalmente prevista (demissão) –, em minorar os efeitos de sua própria incúria, utilizando-se de uma modalidade (exoneração ex officio) que, in casu, não tem qualquer previsão no ordenamento jurídico brasileiro, em flagrante ofensa ao princípio da legalidade. Ressalte-se, por oportuno, que os precedentes do Supremo Tribunal Federal citados pela autoridade impetrada analisaram a controvérsia sob a ótica de ordem constitucional pretérita, bem como da antiga Lei n. 1711/52, não podendo servir, agora, como subsídio respaldador à prática de ato desamparado pela norma legal vigente. Assim, imperioso se torna o reconhecimento da nulidade do ato impugnado [...] Ante todo o exposto, concedo parcialmente a segurança a fim de, reconhecida a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração, relativamente à infração disciplinar de abandono de cargo pela impetrante, declarar a nulidade da Portaria n. 576, de 26.01.2000 (DOU de 28.01.2000), determinando a reintegração da mesma no cargo de Agente de Portaria do Quadro de Pessoal do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

O STJ ratificou esse juízo em acórdão do qual se transcreve trecho da ementa ^[30]:

I – A exoneração ex officio (art. 34 da Lei 8.112⁄90), não se destina a resolver os casos em que não se pode aplicar a demissão. II – Cometida a infração disciplinar, o direito abstrato de punir do ente administrativo convola-se em concreto. Todavia, o jus puniendi só pode ser exercido dentro do prazo prescrito em lei. Na hipótese dos autos, foi apurado que a servidora abandonou o Cargo de Professora Universitária na Universidade Federal do Ceará. Todavia, a Administração somente instaurou o processo administrativo disciplinar quando já havia expirado o prazo prescrional. Desta forma, inviável a declaração de sua exoneração ex officio, especialmente por se tratar de servidora efetiva e estável, não incidindo nenhuma das hipóteses do art. 34 da Lei 8.112⁄90. III – O princípio da legalidade preconiza a completa submissão da Administração às leis. In casu, o ato atacado denotou postura ilegal por parte da própria Administração, já que a solução encontrada objetivou, apenas, minorar os efeitos da sua própria inércia ao não exercer um poder-dever. Neste aspecto, a adoção da tese defendida implica em verdadeira violação ao ordenamento jurídico.

Vejam-se trechos do voto do ministro Relator:

[...] Verifica-se que toda a controvérsia resume-se em saber se a Administração pode punir servidor estável com a exoneração ex officio, em caso de abandono de emprego, caso o prazo prescricional tenha expirado [...] a sanção administrativa de abandono de cargo é igualmente punível no âmbito penal. Desta forma, a teor da própria Lei n. 8.112/1990, o seu prazo prescricional segue o definido no art. 109, VI, do CPB. No caso específico, o prazo é de 2 (dois) anos [...] Ainda sobre a incidência da prescrição, verifica-se que a ausência injustificada do servidor teve início em 20 de maio de 1994. Completados os 30 (trinta) dias faltantes, conforme prevê o art. 138 da Lei 8.112⁄90, deu-se início à contagem para aferição da prescrição punitiva no 31º dia (21.06.1994). Desta forma, o prazo capital ocorreu aos 21 de junho de 1996, sendo certo que a Universidade Federal do Ceará somente instaurou o processo administrativo disciplinar em 9 de setembro de 1997, ou seja, a punibilidade já se encontrava prescrita [...] O ponto fulcral reside justamente na falha administrativa de não ter dado curso ao processo quando lhe competia. Cometida a infração, o direito abstrato de punir do ente administrativo convola-se em concreto. Fica instituída uma relação jurídico-punitiva. Todavia, o jus puniendi só pode ser exercido dentro do prazo prescrito em lei. Na hipótese dos autos, deixou-se escapar a possibilidade de demitir o servidor. Neste quadro, reconhecida a prescrição pela própria Administração, não restou outro caminho que não fosse a reprovável exoneração ex officio. Sobre as hipóteses legais que autorizam a exoneração do cargo, a Lei 8.112⁄90 contempla dois artigos. O primeiro (art. 34), trata do servidor efetivo. O segundo (art. 35), diz respeito aos ocupantes de cargo em comissão ou função comissionada [...] No caso dos autos, a impetrante era servidora efetiva e estável. Daí, inviável a aplicação dos dois artigos retromencionados. Ademais, não existe na Lei 8.112⁄90 nenhuma outra norma autorizativa para a imposição da sanção adotada pela Administração. Houve, assim, latente ofensa ao princípio da legalidade [...] A síntese da controvérsia retrata a adoção de postura ilegal por parte da própria Administração, a fim de minorar os efeitos de sua própria desídia ao não exercer um poder-dever.

Idêntico é o recente entendimento do egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região. ^[31]

Dos arestos citados, depreende-se, mais, que o entendimento jurisprudencial se firmou no sentido da prescrição ordinária em dois anos do ilícito disciplinar de abandono de cargo público (se não houver perigo público decorrente ou se o delito não foi cometido em zona de fronteira – havendo ação penal em curso – complementa-se), cuja contagem para fins de prescrição deve principiar do 31º dia de faltas injustificadas intencionais ao serviço, o que é o acolhimento jurisprudencial da tese de que se cuida de delito instantâneo de efeitos permanentes. Isso se houver ação penal em curso contra o servidor, pois do contrário o prazo é quinquenal.

Ainda em torno da prescrição do ilícito administrativo de abandono de cargo, não se endossa, com todo o respeito, a tese de José Armando da Costa quando advoga que seria hipótese de infração permanente, e não instantânea de efeitos permanentes, por supostamente permitir que o servidor faltoso, em princípio, retome suas atividades e faça cessar a transgressão, traço típico dos delitos permanentes. ^[32]

Foi a construção do doutrinador para contornar o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, após decorrido o prazo bienal estabelecido na lei penal, porquanto o administrativista defende que, por ser de consumação permanente o abandono de cargo, esta só cessaria quando o servidor faltoso retornasse às suas funções e, logo, o prazo prescricional ficaria suspenso enquanto isso, o que, na prática, significaria que a prescrição praticamente nunca seria reconhecida contra a Administração Pública, entendimento todavia colidente com o abraçado nos acórdãos do colendo Superior Tribunal de Justiça retrocitados, nos quais se reconheceu prescrito o direito de punir administrativo em dois anos depois do 31º dia de faltas injustificadas ao serviço, marco temporal consagrado como dia inicial da contagem da prescrição.

Daí que o Superior Tribunal de Justiça se filiou à linha majoritária que entende ser o delito disciplinar de abandono de cargo instantâneo de efeitos permanentes, juízo consagrado desde os pareceres do antigo DASP ^[33].

O abandono de cargo se consuma na data em que a lei consagra: depois de 30 dias de faltas injustificadas e intencionais ao serviço (art. 138, Lei federal n. 8.112/1990), de maneira que a prescrição começa a correr do primeiro dia seguinte a esse fato consumativo, o 31º dia de faltas. É o entendimento jurisprudencial do STJ.

Com efeito, não procede a tese oposta minoritária porque a consumação não se protai além dos 30 dias. Embora o agente possa pretender retornar às suas funções depois, por exemplo, de 120 dias de faltas injustificadas, a consumação do abandono de cargo público, ex lege, já se verificou desde o 30º dia de faltas voluntárias injustificadas ao serviço, na forma como conceituada na lei (art. 138, Lei federal n. 8.112/1990), autorizando-se, conseqüentemente, a demissão do funcionário com fundamento no art. 132, II, do Estatuto dos Servidores Públicos.

Por isso que se conceitua o abandono como delito instantâneo, cujos efeitos perduram a partir do 31º dia de faltas.

A consumação do ilícito funcional, porém, não cessará com a tentativa de retorno do agente após os exemplificados 120 dias; no 30º dia estará consumado definitivamente, apenas seus efeitos se podem delongar mais tempo. A função estará abandonada desde o 31º dia de faltas.

Damásio de Jesus anota: "O crime permanente se caracteriza pela circunstância de a consumação poder cessar por vontade do agente. A situação antijurídica perdura até quando queira o sujeito." ^[34]

O abandono de cargo, diferentemente, consuma-se, ex vi legis (art. 138, Lei federal n. 8.112/1990), nos 30 dias de faltas injustificadas voluntárias ao serviço. Ainda que houvesse a pretensão de retorno às funções depois de um ano das ausências, essa iniciativa do servidor infrator não elide a legalidade da imposição da sanção administrativa demissória (art. 132, II, Lei n. 8.112/1990) pela já consumada trangressão disciplinar. Daí que instantânea a consumação na data prevista na lei.

Como observa Luiz Regis Prado: "O delito está formalmente consumado quando o tipo de injusto objetivo se encontra também plenamente realizado." ^[35]

Ora, se o art. 138, da Lei federal n. 8.112/1990, tem como consumado o ilícito administrativo de abandono de cargo no dia em que completos 30 dias de faltas voluntárias injustificadas ao serviço, é indubitável que, no 30º dia de ausências, a infração estará consumada e, portanto, o delito é instantâneo, ainda que seus efeitos possam perdurar além dessa data.

Tanto que a doutrina ^[36] classifica o crime de abandono de função como consumado no tempo juridicamente relevante para configurar a conduta em destaque, o que é ainda mais claro no que concerne ao delito disciplinar, que tem prazo certo, no 30º dia de faltas.

Por isso que o STJ sufragou a tese do reconhecimento da prescrição, inequivocamente, depois do decurso do prazo bienal da consumação do ilícito disciplinar de abandono de cargo (caracterizado, segundo a Corte, no 30º dia de faltas injustificadas ao serviço), na hipótese de haver ação penal em curso contra o servidor, repelindo, pois, a tese de delito permanente e de suposta suspensão da prescrição enquanto o funcionário infrator não retorna às suas funções, mesmo porque esse postulado representaria incompatível agressão ao princípio da segurança jurídica, insculpido na Lei Geral de Processo Administrativo (art. 2º, caput, Lei Federal 9.784/99), à regra do reconhecimento da prescrição enquanto norma de ordem pública que a Administração não pode ignorar (art. 112, Lei n. 8.112/1990) e à existência de prazos fatais para o exercício da pretensão punitiva disciplinar contra os servidores públicos (arts. 115 e 142, Lei n. 8.112/1990).

A disciplina da prescrição, no particular, na Lei Complementar Federal n. 75/1993 (art. 240, § 3º) é idêntica à da Lei federal n. 8.112/1990, pois o Estatuto do Ministério Público da União configura como abandono de cargo, passível de demissão, a ausência do membro do Ministério Público ao exercício de suas funções, sem causa justificada, por mais de trinta dias consecutivos, com a distinção de que a falta de inassiduidade habitual é prevista como equiparada a abandono de cargo no Estatuto do Parquet, conquanto também se consume com 60 dias de faltas intercaladas ao longo de doze meses, igual à prescrição do art. 139, do Estatuto dos Servidores Públicos Federais.

Como pontificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a contagem do prazo prescricional do abandono de cargo pelos prazos da lei penal somente ocorre quando houver ação penal em curso contra o membro do Ministério Público da União, computando-se a prescrição, em caso contrário, pelo prazo ordinário de 4 anos, estipulado no art. 244, III, c.c. art. 240, § 3º, da Lei Complementar Federal n. 75/1993.

5. Prescrição da infração administrativa que também constitui crime: a interpretação do art. 244, parágrafo único, do Estatuto do Ministério Público da União

A mesma linha de entendimento deve ser invocada na interpretação do capitulado no art. 244, par. único, da Lei Complementar Federal n. 75/1993, quando prescreve que a falta prevista na lei penal como crime prescreverá juntamente com este.

Sobre o tema, calha pontuar que a punição administrativa do membro do Ministério Público da União pela prática de crime depende da expressa previsão do ilícito penal como concomitante falta disciplinar no Estatuto do Ministério Público da União, na medida em que a Administração Pública não tem competência para punir ilícitos criminais.

O que a Administração Pública pode punir é o cometimento de ilícitos disciplinares, previstos em lei administrativa.

Qualquer crime pode ser incluído, desde que expressamente (por força do princípio da legalidade), como falta funcional, no regime disciplinar de qualquer carreira dos servidores públicos ou dos membros do Ministério Público da União, desde que exista disposição legal explícita no sentido de que o cometimento do ilícito penal sujeita o agente público a punição administrativa, como demissão, por exemplo.

Em outras palavras, o crime, pelo fato de estar previsto na lei administrativa como transgressão sujeita a punição disciplinar, assume a natureza jurídica de falta funcional, punível nessa qualidade pela Administração Pública.

No caso da Lei federal n. 8.112/1990, por exemplo, a prática de crime contra a Administração Pública (art. 132, I), como peculato por exemplo, constitui transgressão de natureza disciplinar, passível de demissão.

De outro ângulo, o crime comum, não tipificado expressamente na lei administrativa como transgressão disciplinar, não pode render ensejo a punição funcional, salvo se a conduta for reenquadrada como um ilícito disciplinar puro, hipótese em que a contagem do prazo prescricional será pelos marcos ordinários temporais do estatuto do servidor público, não pelos parâmetros cronológicos da lei penal.

A matéria foi abordada exaustivamente em nosso Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da Administração Pública ^[37], o qual se pede vênia novamente para citar:

9 Regra para a contagem do prazo inicial da prescrição no caso de crimes que são tipificados no estatuto dos servidores públicos como infrações disciplinares

A regra geral da Lei federal n. 8.112/1990, no quanto preceitua que a contagem do prazo prescricional começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido pela Administração Pública (art. 142, § 1º), limita-se aos casos de infrações estritamente disciplinares, pois não se aplica às transgressões funcionais que também configuram ilícitos penais, como os crimes contra a Administração Pública, disciplinados nos arts. 312 a 327, do Código Penal, e em leis especiais.

É que, na hipótese de transgressões administrativas também tipificadas criminalmente, o prazo a ser computado, inclusive para o fim da contagem da prescrição, será o estabelecido na lei penal, por força de expressa dicção da Lei federal n. 8.112/1990: "Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime" (art. 142, § 2º), como entende o Superior Tribunal de Justiça:

Às infrações disciplinares também tipificadas como crime aplicam-se os prazos prescricionais previstos na lei penal, afastando, por conseguinte, os prazos prescricionais das ações disciplinares, previstos nos incisos I a III do mesmo artigo (inteligência do parágrafo 2º do artigo 142 da Lei n. 8.112/90). ^[38] ^[39]

Também o Supremo Tribunal Federal: "A falta disciplinar, também prevista em lei penal, como crime, prescreve juntamente com este". ^[40]

O Superior Tribunal de Justiça, contudo, firmou que a contagem dos prazos da lei penal para o exercício do poder de punir faltas administrativas depende do recebimento de denúncia pela prática do crime também tipificado como infração disciplinar no Estatuto do Funcionalismo. ^[41]

No sentido da exigência de existência de denúncia e de instauração de processo criminal contra o servidor, a fim de que seja possível a contagem dos prazos prescricionais do direito de punir administrativo pelas regras do Código Penal, e não pelos parâmetros ordinários da Lei n. 8.112/1990, é firme a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

A Lei nº 6174/70 – Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado do Paraná – prevê em seu art. 301, parágrafo único, que a falta administrativa também prevista na lei penal como crime prescreve juntamente com este. Na presente hipótese, constituindo a falta praticada pelo servidor o delito de peculato tipificado no art. 312 do Código Penal, bem como tendo sido o servidor denunciado e estando a ação penal em regular trâmite, aplica-se na instância administrativa o prazo prescricional previsto na instância penal – dezesseis anos, nos moldes do art. 109, inciso II, do Código Penal. ^[42]

De igual teor é o pronunciamento da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em precedente relatado pelo Ministro Paulo Medina, de cujo voto se extrai trecho:

Para que o prazo prescricional da pena administrativa acompanhe a prescrição do crime, faz-se necessário efetiva apuração dos fatos em instância criminal. Não obstante, inexiste referência à denúncia nem há elementos suficientes para apurar se o servidor teria praticado o crime do caput do art. 323, ou de seu parágrafo único, que implicam em prazos prescricionais diversos. Os elementos da instância criminal são essenciais para que se conclua sobre o prazo prescricional: o da lei administrativa, de cinco anos; ou os possíveis prazos da lei penal, calculados em função da pena máxima cominada em abstrato ou pela pena concreta a que o réu é condenado. Entretanto, a autoridade administrativa reconhece ter havido a prescrição, no bojo do ato impugnado. (p. 348). Na presente hipótese, constituindo a falta praticada pelo servidor o delito de peculato tipificado no art. 312 do Código Penal, bem como tendo sido o servidor denunciado e estando a ação penal em regular trâmite, aplica-se na instância administrativa o prazo prescricional previsto na instância penal – dezesseis anos, nos moldes do art. 109, II, do Código Penal. ^[43]

No mesmo diapasão, José Armando da Costa não admite a contagem dos prazos prescricionais da lei penal para fins de punição disciplinar do servidor público se não existe ação penal em curso:

A incidência do disposto no § 2º do art. 142 do estatuto federal ("os prazos de prescrição previstos em lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime") somente encontra regência quando haja cognição penal. (...) Alguns órgãos judicantes admitem essas excepcionais projeções da instância criminal com esteio apenas no simples despacho judicial de recepção da peça acusatória do representante do Ministério Público. Pois que tal juízo de admissão acusatória contém, quando muito, apenas plausibilidade condenatória (fumus boni juris). (...) Poderá a regência penal da prescrição disciplinar, nos termos do § 2º do art. 142 do Estatuto Federal ou dos estaduais similares ("os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime"), se conformar tão somente com a recepção judicial da denúncia ministerial. ^[44]

Nesse caso de faltas funcionais criminosas cometidas por servidores públicos, portanto, as normas de contagem da prescrição obedecerão ao preceituado pelo Código Penal, que enuncia: "A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: do dia em que o crime se consumou" (art. 111, caput e inciso I, com a redação dada pela Lei n. 7.209, de 11.07.1984); "diz-se o crime: consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal" (art. 14, caput e inciso I).

Já o art. 4º, do Estatuto Criminal, prescreve: "Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado" (dispositivo com a redação dada pela Lei n. 7.209/84).

Daí que, diferentemente das transgressões disciplinares exclusivamente administrativas, no caso das faltas que também configuram ilícitos penais, até conceituadas como crimes funcionais, o prazo prescricional será contado normalmente do fato, da ação ou omissão que reúna os elementos da definição legal do delito criminal (arts. 4º, 14, caput e inciso I, e 111, caput e inciso I, todos do Código Penal).

Na contagem do prazo prescricional, incidirá, outrossim, no caso das infrações disciplinares que constituem crimes, a norma pertinente do Código Penal (art. 10): "O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum."

José Cretella Júnior confirma que, se o fato constitui crime, a prescrição conta-se a partir de sua consumação, ao passo que, se se tratar de mero ilícito administrativo, a fluência do prazo prescricional se dá a partir da ciência do fato. ^[45]

Em caso concreto de prática de crime contra a Administração Pública (arts. 50, III, e 51, parágrafo único, I, da Lei 6.766/79), o Superior Tribunal de Justiça pontuou que o prazo prescricional para punição administrativa seria o da lei penal, no caso computado pela pena criminal aplicada concretamente, o que veio a implicar o reconhecimento da prescrição do direito de punir administrativo na espécie. ^[46]

Renato Luiz Mello Varoto, além de sufragar a possibilidade de apenação funcional antes da abertura ou desfecho de processo-crime pelos mesmos fatos, assevera que a Administração Pública pode reconhecer a prescrição da punibilidade administrativa de faltas disciplinares também tipificadas como crimes na lei penal, independentemente de prévio pronunciamento do Poder Judiciário acerca da matéria. ^[47]

Edmir Netto de Araújo afiança que "sendo falta-crime, a prescrição regular-se-á (art. 142, § 2º) pela lei penal, e portanto iniciar-se-á na data do fato ilícito, podendo mesmo a Administração auto-aplicar esta regra, independentemente de pronunciamento judicial". ^[48]

É o que avaliza Armando Pereira:

Uma vez determinado o prazo de prescrição, no caso de falta capitulada na legislação substantiva penal como crime, dentro dos critérios que orientam o Direito Penal, a autoridade administrativa terá de verificar se ocorreu a prescrição da sanção penal, considerando, inclusive, as interrupções que se admitem, na esfera judiciária, no curso da prescrição. Só quando definitivamente prescrita aquela sanção é que estaria igualmente extinta a punibilidade da falta disciplinar. ^[49]

O Superior Tribunal de Justiça - STJ pontificou que a falta administrativa também tipificada como crime na lei penal terá o mesmo prazo prescricional, que será o do direito criminal, tanto para a imposição de penalidade disciplinar pela Administração Pública como para a imposição da pena pelo juízo criminal competente, de modo que será aplicável a regra de contagem do prazo prescricional antes (art. 109, I a VI, Código Penal) e depois da sentença (art. 110, caput e §§ 1º e 2º, Código Penal – neste último caso pela sanção penal aplicada em concreto pelo Poder Judiciário).

Por isso o Superior Tribunal de Justiça reconheceu, em julgado seu, a prescrição retroativa regrada no estatuto criminal, mas ressalvou que, no tocante à falta disciplinar residual, o prazo prescricional a ser computado é o da Lei federal n. 8.112 (art. 142, inciso I), de 5 anos para demissão, só que os contou da ocorrência do fato, e não de seu conhecimento pela Administração Pública. ^[50]

O STJ proferiu julgado no sentido de que "a instauração do processo disciplinar é, nos termos da lei, causa interruptiva da prescrição administrativa, mesmo na incidência do prazo da lei penal." ^[51]

Vale dizer que, apesar de a infração disciplinar também constituir crime e ter seus prazos prescricionais administrativos estipulados pelo Código Penal, a instauração do processo administrativo disciplinar terá o condão de interromper o fluxo do prazo prescricional, até o prazo para a sua conclusão.

O Superior Tribunal de Justiça reiterou seu entendimento:

1. Os prazos administrativos de prescrição só têm lugar quando a falta imputada ao servidor não é prevista como crime na lei penal. E, havendo sentença penal condenatória, o prazo da prescrição na esfera administrativa computa-se pela pena em concreto penalmente aplicada, nos termos dos arts. 109 e 110 do Cód. Penal. 2. Não obstante a aplicação dos prazos prescricionais da lei penal, as hipóteses de interrupção regem-se, no caso, pelo regulamento geral dos servidores públicos civis do Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro – porque ali se encontram previstas expressamente –, isto é, segundo os ditames do art. 57, § 2º, do Decreto-Lei nº 220/75.(RMS 15933 / RJ, 6ª TURMA, Julgamento: 20/11/2008).

Não obstante, não se pode admitir que a Administração Pública possa demitir ou punir com pena disciplinar outro servidor público, depois de o prazo para punição do crime já estar esgotado, segundo os critérios da lei penal, sob pena de ofensa direta ao § 2º do art. 142 da Lei federal n. 8.112/1990, visto que os prazos da legislação criminal são os que definem a extinção da pretensão punitiva da Administração Pública, em face do princípio da coerência entre as instâncias judicial e administrativa, não se podendo admitir que um mesmo fato esteja prescrito na órbita do processo penal, mas não no âmbito administrativo. As causas de interrupção da prescrição são aquelas definidas no Código Penal.

Também assentou o Superior Tribunal de Justiça:

A prescrição da pena de demissão, regula-se pelas disposições do Código Penal quando as faltas administrativas constituem crime ou contravenção. Definida a falta como crime de peculato, a prescrição verificar-se-á em 16 anos, a teor do art. 109, II, CP. ^[52]

O Superior Tribunal de Justiça destacou que o prazo prescricional para punição de falta funcional criminosa de concussão é o da lei penal, mas a falta exclusivamente disciplinar também cometida pelo acusado, prevista no art. 117, IX, da Lei federal n. 8.112/1990 ("valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública"), se sujeita ao prazo extintivo de cinco anos, capitulado para as infrações administrativas passíveis de demissão (art. 142, I, Lei n. 8.112/1990), e não aos ditames do Código Penal. ^[53]

OSupremo Tribunal Federal, no entanto, prolatou julgado no qual especificou que, se os fatos imputados ao servidor público caracterizam o crime de corrupção passiva, em razão do recebimento de vultosa importância em moeda estrangeira, a prescrição da sanção disciplinar administrativa deveria calcular-se pelo prazo capitulado na lei penal, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito. ^[54]

Cumpre apenas ressaltar que a punição de crimes contra a Administração Pública (art. 132, I, Lei n. 8.112/1990) pressupõe os delitos classificados como funcionais no Código Penal (arts. 312 a 327) e em leis especiais, de maneira que a punição por falta criminosa diversa (crime comum) , sem essa qualidade, somente poderá ser efetivada, na seara administrativa, se houver tipo disciplinar, expressamente estatuído na lei que trata do regime disciplinar do funcionalismo, prevendo penalidade para a prática do fato criminoso específico cometido pelo servidor acusado, sob pena de ilegalidade da sanção eventualmente imposta.

Nem se esqueça do requisito adicional de que o fato deve guardar correlação com as atribuições do cargo ou ser praticado no exercício funcional (art. 148, fine, Lei federal n. 8.112/1990), salvo se o regime disciplinar estatutário do funcionalismo, expressa e individualmente, estipular a punição de certas ações da vida privada do servidor que impliquem incompatibilidade com o desempenho dos ofícios pertinentes à função pública.

Por exemplo, o fato de o servidor público, por excesso de velocidade na direção do seu veículo próprio, ou de embriaguez eventual ao volante, incorrer em crime de lesão corporal culposa, ao atropelar pedestre que atravessava faixa de transeuntes, não implica, em princípio, responsabilidade no campo administrativo, salvo no caso de ocupante do cargo de motorista que, durante a jornada de trabalho, de forma negligente ou com dolo eventual, incide na ocorrência.

De igual modo, a incidência do funcionário em vias de fato com vizinho, seu desafeto, por questões relacionadas à administração do condomínio do edifício onde ambos residem, sem qualquer ligação com o serviço público, não poderia ter o efeito de implicar punição funcional, já que não violados deveres ou proibições funcionais na hipótese.

Uma das lacunas dessa natureza na Lei federal n. 8.112/1990, verificada na casuística da Administração Pública, é a hipótese de o servidor cometer transgressão profissional na atividade privada que lhe suprima a habilitação para o exercício do seu ofício e implique a cassação de seu registro/licença para desempenhar profissão pela entidade de fiscalização profissional, como na hipótese de médico que tem sua inscrição no Conselho Regional de Medicina cassada, a título de penalidade por falta ética cometida.

No caso de o apenado ocupar cargo público de médico, tendo sido cassada sua licença profissional e sendo esta exigida em lei para o exercício da profissão, seja no campo da atividade particular como também junto à Administração Pública, trata-se de conduta ilícita na vida privada que gera a privação da possibilidade de o servidor continuar a atuar profissionalmente como agente público.

A falta de previsão da perda do cargo público nesse caso gera situação de perplexidade, visto que o funcionário não pode sofrer penalidade disciplinar não prevista em lei, ou aplicada a fato não tipificado como passível de perda do posto. O agente também não pode ser reaproveitado em outro cargo de provimento efetivo, visto que a Constituição Federal de 1988 exige prévia aprovação em concurso público para a respectiva investidura (art. 37, II).

Chega-se à difícil situação, enfrentada pela Procuradoria-Geral do Distrito Federal em precedentes de cassação de registro profissional de enfermeiro e de médico, quanto à impossibilidade de demissão nesse caso, à míngua de cominação legal da penalidade para o fato, quando se propôs a possibilidade de o servidor vir a ser exonerado do cargo, não demitido, por meio de processo administrativo genérico (não disciplinar em sentido estrito), em que seja declarada a perda superveniente de condição legal para o exercício do cargo público (no caso a habilitação profisisonal: art. 5º, § 1º, Lei n. 8.112/1990), ou então o ajuizamento de ação, com o mesmo fundamento jurídico, para se decretar a perda do posto pelo infrator, em virtude do fato perpetrado em sua atividade profissional privada.

Daí que se compreende a pertinência da previsão expressa, no estatuto do funcionalismo, de penalidade demissória para transgressão cometida na vida profissional privada.

Destaque-se que, em virtude da independência das instâncias administrativa e criminal, a autoridade julgadora, conquanto tenha que examinar a extinção do direito de punir da Administração Pública, motivada pela prescrição, segundo as regras estipuladas no Código Penal, não está obrigada a aguardar futuro decreto judicial, declaratório do reconhecimento da superveniência da barreira prescricional, como impedimento ao exercício do jus puniendi estatal.

O próprio agente decisor administrativo pode apreciar e auto-aplicar os prazos diretamente à instância administrativa, apenas pautando sua análise pelas disposições da legislação criminal, como explica Armando Pereira:

A lei remete a fixação do prazo prescricional, no caso focalizado na consulta (parágrafo único do art. 213 do E F), às normas que disciplinam a prescrição no Código Penal. Mas, se essa remissão obriga o intérprete a perquirir se houve extinção da punibilidade na esfera judiciária, não significa que tenha de aguardar o pronunciamento jurisdicional in casu para concluir se houve prescrição. A sua ação é livre, apenas adstrita aos critérios que norteiam o instituto da legislação penal (Parecer do Conselho Jurídico do DASP, no proc. 3.364 de 1956). ^[55]

De fato, a Administração Pública pode reconhecer a prescrição das faltas administrativas que também constituem crimes de ofício, independentemente de prévio pronunciamento judicial, desde que assim o aponte a contagem de prazos prescricionais pelos parâmetros cronológicos do Código Penal. Clenício da Silva Duarte, por sinal, consignou, em parecer ofertado como Consultor Jurídico do DASP:

Respondo, pois, afirmativamente à primeira parte da consulta, não sendo, assim, necessário qualquer pronunciamento do Poder Judiciário para que a Administração considere extinta, pela prescrição, a punibilidade de faltas disciplinares também previstas na lei penal como crime. ^[56]

Gize-se que, no caso de a conduta irregular constituir falta criminosa e também compreender um resíduo estritamente disciplinar, o prazo prescricional será o definido na lei administrativa quanto à falta residual administrativa.

9.1 Pressupostos para a incidência da lei penal para contagem dos prazos de prescrição em casos de crimes tipificados como infrações disciplinares

Quando, efetivamente, deve incidir o disposto no art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990, que trata do prazo prescricional para a Administração Pública punir faltas administrativas também constitutivas de crimes?

De fato, questão que merece aprofundada reflexão é sobre os casos em que a Administração Pública pode computar os prazos prescricionais da lei penal para aplicar penalidades disciplinares a servidores públicos, quando o cometimento do crime é previsto, no estatuto do funcionalismo, como causa de punição.

Reza a Lei federal n. 8.112/1990: "§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime" (art. 142).

Questão crucial é conhecer a origem do dispositivo em apreço e saber a que o preceptivo legal alude quando menciona as "infrações disciplinares capituladas também como crime".

9.1.1 Origem do dispositivo do art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990 e conceito de falta disciplinar que também constitui crime

O preceito do art. 142, § 2º, que trata da faltas administrativas, é mera reprodução do disposto no parágrafo único do art. 213 da revogada Lei federal n. 1.711/1952 (antigo Estatuto dos Funcionários Públicos da União): "A falta também prevista na lei penal como crime prescreverá juntamente com este."

E o que é a falta administrativa ou infração disciplinar (na terminologia da Lei n. 8.112/1990) prevista também como crime?

Responde-o o emérito ministro Moreira Alves, explicando que falta administrativa ou disciplinar é toda aquela assim prevista no estatuto dos servidores públicos ou em lei administrativa que disponha sobre desvios de conduta funcional praticados por servidor público. Consigna, ainda, que o ilícito administrativo preexistia antes de se tornar, por sua gravidade, um crime.

Com efeito, doutrinou o Ministro Moreira Alves, reportando-se, em voto proferido no Supremo Tribunal Federal, ao teor de lição de Caio Tácito ^[57] sobre o histórico da tramitação legislativa da proposta que desaguou na elaboração do dispositivo do art. 213, par. único, da revogada Lei 1.711/1952 (hoje reproduzido no art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990 – destaques não originais):

[...] Parágrafo único. As faltas também previstas na legislação penal como delito, prescrevem juntamente com este, se não houver sentença condenatória. 3 É oportuno transcrever a justificativa do acréscimo: ‘As faltas disciplinares passam do domínio do direito administrativo para a esfera do direito penal, embora continuando residualmente no primeiro, quando vulneram certos direitos que merecem maior proteção. Bem se expressa Franz Von Lisst ao reconhecer que a razão por que, nessa hipótese, a punição disciplinar por si só insuficiente reclama um quid pluris [...] Ora, se nesse entendimento com o conteúdo do direito administrativo vai enriquecer o Código Penal, as normas da prescrição não ficam indiferentes: noutras palavras, se os crimes ditos contra a Administração, tipificados no Código Penal, estão sob o amparo da prescrição penal, por que motivo não introduzir esse instituto também no âmbito administrativo [...] Eis a lição de Themóstocles Cavalcanti, luminar do direito administrativo entre nós: ‘A norma disciplinar precedeu, no tempo, à norma penal e já o fato constituía falta disciplinar antes que o legislador penal o tivesse considerado criminoso’ [...] A pena de demissão prevista naquele item sempre decorre de um procedimento criminoso do funcionário. Para exemplificar. A pena de demissão se aplica a quem abandonar o cargo; a quem empregar irregularmente os dinheiros públicos; a quem revela segredos; a quem se deixa corromper. Nessas hipóteses, em que se impõe a pena de demissão, ou se aplica o item II do artigo 209 ou se aplica o seu parágrafo único, porque também houve crime [...] Em que sentido se alude à obediência ao disposto na lei penal? O preceito é vago e merece ser aclarado. Diga-se que ‘a falta também prevista na lei penal como crime, prescreverá juntamente com este’ e ter-se-á introduzido no projeto dispositivo côngruo. Esta a origem histórica do dispositivo que assim se enuncia, na lei vigente. ^[58]

Da lição doutrinária de Caio Tácito, endossada pela cátedra luminar do preclaro ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Moreira Alves, explica-se que os ilícitos administrativos existiram primeiro e não eram capitulados no âmbito do direito penal, mas, devido à gravidade das infrações disciplinares, elas passaram à categoria de crimes. Nessas hipóteses é que se pode afirmar que a falta administrativa também constitui delito criminoso e, por isso, em princípio, o prazo prescricional para punição dessas transgressões disciplinares será o estipulado na lei criminal (art. 142, § 2º, faltas administrativas).

Patenteia-se que o dispositivo atual do art. 142, § 2º, da Lei federal n. 8.112/1990, se refere, portanto, aos crimes contra a Administração Pública, definidos nos artigos 312 a 326, do Código Penal, e em algumas normas legais esparsas, como a Lei federal 6.766/1979 (art. 50, I a III). É nesses casos que se devem computar os prazos prescricionais para imposição de penalidades administrativas pelos marcos cronológicos da legislação criminal, porquanto essas infrações é que sempre foram, antes de se converterem em ilícitos penais, faltas disciplinares.

Os ilícitos disciplinares não eram infrações criminais, mas meras transgressões dos deveres e do regime funcional dos servidores públicos. O agente público patrocinava interesse privado perante a Administração, deixava de praticar ato de ofício para satisfazer interesse pessoal, recebia ou exigia propina para o exercício de suas funções, abandonava o cargo público de forma intencional, deixava de punir o seu subordinado por mera condescendência com o faltoso, enfim, cometia diversas condutas irregulares que não surtiam efeitos para a órbita do direito penal, embora representassem graves ofensas ao código disciplinar.

Somente mais tarde, em face do interesse da sociedade no regular funcionamento da Administração Pública e do prejuízo à coletividade, causado pelas infrações cometidas pelos servidores, é que certos ilícitos disciplinares foram também albergados pelo direito penal.

Aí é que as faltas administrativas se tornaram aquelas que também se constituíram crimes (contra a Administração Pública), aludidas pelo § 2º do art. 142 da Lei federal n. 8.112/1990, mera reprodução do dispositivo do art. 213, par. único, da Lei 1.711/1952 (antigo Estatuto dos Funcionários Públicos da União, revogado pela faltas administrativas).

Confirma-o Carlos S. de Barros Júnior:

Há faltas disciplinares que, pela sua maior gravidade, pelo seu caráter doloso, constituem também crimes. Elas configuram violação de deveres relativos à disciplina e, do mesmo passo, atos previstos na lei penal. Prevê, assim, a lei disciplinar faltas que o Código Penal também reprime, considerando-as delitos. São os denominados crimes praticados por funcionários contra a Administração Pública. ^[59]

9.1.2 Crimes comuns e a regra do art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990

Não se dá o mesmo no caso dos crimes comuns, pois não eram nem são, em essência, ilícitos disciplinares que se tornaram, por sua gravidade, infrações penais, mas sempre foram e continuam a ser, ontologicamente, condutas tipificadas na seara criminal, visto que não se originaram, em essência, de faltas administrativas anteriores. Ao contrário, a violação de sepultura, o estupro, o seqüestro, o homicídio, o estelionato, dentre outras infrações penais comuns, não vieram a lume a partir de uma falta administrativa, de um ilícito disciplinar precedente. Sempre tiveram justificativa e natureza própria, desvinculada, em sua essência, de comportamentos praticados contra a Administração Pública por servidores públicos, mas, sim, decorrem de atentados contra valores fundamentais coletivos, cuja violação ofende a sociedade.

Se, segundo Caio Tácito, a regra da contagem dos prazos prescricionais da lei penal para punições administrativas (art. 142, § 2º, faltas administrativas, antigo par. único do art. 213 da Lei 1.711/1952) se aplica às infrações essencialmente administrativas que vieram a ser tipificadas criminalmente, resta inquestionável, pois, que é aos crimes contra a Administração Pública que o preceptivo em alusão deve ser aplicado, não nas hipóteses em que crimes comuns são praticados por servidores públicos, sobretudo quando as infrações penais nem sequer são previstas expressamente, no estatuto do funcionalismo, como falta funcional passível de punição.

Vicente Ferrer Correia Lima sufraga:

O Estatuto dos Funcionários abriga em seu bojo a punição para determinadas violações que, em alguns casos, também constituem crimes, as quais, apuradas que sejam em processo administrativo, devem igualmente ser investigadas através de inquérito policial, iniciado com as peças extraídas do referido processo administrativo [...] As caracterizações desses crimes e as penas respectivas são objeto dos artigos 312 e 326 do Código Penal que, para os efeitos penais, conceitua a figura do funcionário público no artigo 327. ^[60]

Petrônio Braz salienta: "A responsabilidade penal pelas ilicitudes praticadas pelo servidor público contra a Administração vem capitulada nos arts. 312 a 327, do Código Penal brasileiro e na Lei n. 8.666/93." ^[61]

Raquel Melo Urbano de Carvalho ^[62] referenda e cita nosso entendimento:

Não se aplica a regra do art. 142, § 2º, da Lei federal n. 8.112/1990 para os casos de crimes comuns que, além de não serem, em essência, ilícitos disciplinares, também não autorizam a demissão do servidor público da União. Crimes comuns definem-se como aqueles não previstos, de forma autônoma, no Estatuto dos Servidores Públicos, como infração disciplinar. Se a prática de crimes comuns não consubstancia ilícito administrativo e nem mesmo leva à pena de demissão do servidor da União, o prazo prescricional não se regulará pelo Direito Penal. Esta é a lição de Antonio Carlos Alencar Carvalho: [...]

Conclui o doutrinador Antonio Carlos Alencar Carvalho que, se não existe previsão legal do fato como causa de demissão (dentre aquelas expressamente tipificadas no Estatuto do funcionalismo), evidente que não será pertinente a incidência do disposto no art. 142, § 2º, da Lei federal n. 8.112/1990, que prevê a contagem dos prazos prescricionais fixados no Código ou na legislação penal para responsabilização administrativa dos servidores pela prática de crime. Afinal,

"Se a Administração Pública não pode demitir, cassar a aposentadoria ou a disponbilidade pela prática de crime comum, porque não tipificado na lei administrativa como infração disciplinar, resta prejudicada a contagem de marcos cronológicos da lei criminal para punição administrativa, uma vez que, se o fato não é punível, descabe falar de lapsos temporais para o exercício do direito de punir na esfera administrativa."

Pode-se afirmar que, no âmbito federal, os prazos de prescrição da lei penal vigem quando o mesmo fato é tipificado como crime e é previsto, de forma autônoma, como infração administrativa no Estatuto disciplinar. Nesta hipótese, o prazo prescricional para punição disciplinar do servidor será o da legislação penal, por força do art. 142, § 2º, da Lei Federal n. 8.112.

9.1.3 Crítica parcial à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça na interpretação do art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990, no caso de crimes comuns, e comentários sobre os reflexos do princípio da legalidade na enumeração das faltas disciplinares: a questão da tipicidade e da discricionariedade no direito administrativo disciplinar

Não se abona parte da linha jurisprudencial esposada pelo Superior Tribunal de Justiça, data maxima venia, quando aplica, de forma irrestrita, o dispositivo do § 2º do art. 142 da Lei federal n. 8.112/1990, para o fim de computar os prazos da lei penal para punições administrativas, ainda que os crimes comuns, determinantes da contagem dos lapsos temporais pela legislação criminal, não sejam tipificados, expressa e especificamente, no estatuto dos servidores públicos, como falta funcional passível de punição.

Isso porque os crimes comuns podem ser causa de demissão ou de aplicação de outra penalidade, desde que especificamente tipificados como faltas administrativas no estatuto disciplinar.

Se não o forem, todavia, não passam de ilícitos penais, sem caráter de infração funcional, punidos pela autoridade judiciária com penas criminais, sendo vedado ao administrador público aplicar sanção disciplinar, se os crimes comuns não são causa expressamente prevista de demissão ou pena administrativa no estatuto do funcionalismo, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

Poder-se-ia até admitir que, uma vez que o ilícito penal comum (distinto dos crimes contra a Administração Pública) seja previsto, de forma autônoma, como infração disciplinar no estatuto do funcionalismo, aí sim os prazos prescricionais a serem observados sejam os da lei penal, embora não seja essa a idéia original preconizada no dispositivo do art. 213, par. único, da revogada Lei federal 1.711/1952, reproduzido na atual redação do art. 142, § 2º, da Lei federal n. 8.112/1990, como explicado no item precedente.

Se, entretanto, o crime não é causa expressa de demissão, assim tipificado no estatuto dos servidores públicos, será impertinente computar os prazos prescricionais da lei penal para fins de contagem do tempo para eventual punição administrativa na verdade vedada, visto que a Administração Pública não poderá motivar pena disciplinar pela prática de crime se inexiste previsão legal autorizativa.

9.1.4 Crimes contra a Administração Pública como infração disciplinar passível de demissão expressamente prevista no estatuto dos servidores públicos federais

Por que é lícito demitir o servidor público por cometer peculato, abandono de cargo, concussão, advocacia administrativa, violação de segredo funcional, corrupção passiva? Porque esses fatos criminosos são expressamente previstos como causa de demissão no art. 132, I, da Lei federal n. 8.112/1990, que tipifica como motivo de penalidade demissória o cometimento de crime contra a Administração Pública (exatamente os previstos nos arts. 312 a 326 do Código Penal, além dos que assim sejam definidos em lei extravagante).

Por que a Lei federal n. 8.112/1990 teria se preocupado em relacionar entre as causas de demissão (art. 132, inciso I, como a violação de sigilo funcional, o desvio de verbas públicas, o abandono de cargo, a prática de crimes contra a Administração Pública) fatos que são também crimes definidos no Código Penal, portanto tornando os ilícitos penais igualmente infrações disciplinares, se fosse possível à Administração Pública punir todo e qualquer fato, inclusive crimes comuns, como fatos geradores de responsabilidade administrativa, independentemente de previsão em lei administrativa? Contém o texto legal, então, palavras inúteis ou uma série de dispositivos desnecessários, já que o Estado poderia, aleatória e indiscriminadamente, apenar qualquer fato, mesmo que não fosse previsto, no estatuto disciplinar do funcionalismo, como causa de punição?!

A resposta é desenganadamente não.

A Lei federal n. 8.112/1990 é clara no sentido de que somente se estendem pelos prazos prescricionais da lei penal as infrações administrativas tipificadas no estatuto disciplinar do funcionalismo que, simultaneamente, constituem crimes (art. 142, § 2º, faltas administrativas) – é precisamente o caso dos crimes contra a Administração Pública (arts. 312 a 326, Código Penal, como o peculato, concussão, corrupção passiva, advocacia administrativa).

Isto é, o fato é previsto na legislação administrativa como falta disciplinar e é também apenado com pena criminal no Estatuto Penal pertinente.

Não é o caso, por exemplo, da falsidade ideológica (art. 299, Código Penal), que não é expressamente prevista como infração administrativa na Lei federal n. 8.112/1990, mas tão-somente no Código Penal, não passando de crime comum, sem tipificação disciplinar pela Administração Pública.

Por exemplo, o abandono de cargo é tipificado no Código Penal (art. 323) e na Lei federal n. 8.112/1990 (art. 138). A corrupção, capitulada no art. 317, do Código Penal, e no art. 132, XI, da Lei federal n. 8.112/1990; a aplicação irregular de dinheiro público, se ocorre desvio (art. 132, VIII, faltas administrativas), e o peculato, na forma de desvio de recursos públicos (art. 312, Código Penal).

Palhares Moreira Reis comenta que a Lei federal n. 8.112/1990 previu, como falta disciplinar tipificada, a aplicação irregular de dinheiros públicos (art. 132, VIII), também conceituada como crime no art. 315, do Código Penal; a revelação de segredo do qual o servidor se apropriou em razão do cargo é capitulada como infração administrativa (art. 132, IX, faltas administrativas) e como ilícito criminal (art. 325, Código Penal), assim como a corrupção como falta disciplinar (art. 32, XI, faltas administrativas) e crime (art. 317, Código Penal). ^[63]

9.1.5 Princípio da legalidade na imposição de sanções e a tipicidade de infrações disciplinares

É que a pena de demissão, a mais grave cabível contra o servidor público em atividade, por força do princípio da legalidade da Administração Pública, somente pode ser aplicada se houver, expressamente, uma descrição da conduta passível dessa punição no estatuto do funcionalismo. Se não houver, a punição deverá basear-se em algum dispositivo da lei disciplinar, aplicável ao servidor processado, que defina uma infração disciplinar pura (só que, nesse caso, os prazos prescricionais serão os do art. 142, I a III, da Lei federal n. 8.112/1990).

É a lição de Marçal Justen Filho, o qual acentua que se aplica o princípio da legalidade no tocante à definição das infrações, na fixação das sanções, quanto à pena de demissão, a respeito da qual frisa: "A gravidade da sanção impede sua aplicação sem previsão legal das hipóteses de seu cabimento." ^[64] (destaque nosso)

É preciso deixar claro que a responsabilidade administrativa decorre, por força do princípio da legalidade, de a conduta dos servidores públicos configurar infrações disciplinares, capituladas em regras do respectivo estatuto funcional. Já a responsabilidade criminal resulta da adequação típica da conduta em um dos modelos de infrações estatuídas no Código Penal ou legislação repressiva pertinente. Necessariamente, a conduta se deve enquadrar em uma previsão normativa de ilícito, seja administrativo, seja criminal.

Vicente Ferrer Correia Lima explicita essa idéia de tipicidade:

Somente são punidas, penal e administrativamente, as infrações que estiverem, específica ou genericamente, caracterizadas nos respectivos diplomas legais, isto é, no Código Penal, no Estatuto dos Funcionários ou leis correlatas. Nem ao Juiz, nem à autoridade administrativa, é permitido instituir crimes, faltas e penas. ^[65]

Para que se possa falar de responsabilidade administrativa e de imposição de penas disciplinares, mister que exista uma conduta classificada em lei funcional definidora de infração administrativa, isto é, o fato cometido pelo servidor deve ser previsto, no estatuto disciplinar, como ilícito administrativo.

Carmen Lúcia Antunes Rocha, eminente ministra do Supremo Tribunal Federal, explicita: "Demissão, no sistema brasileiro, é pena. Logo, somente pode ocorrer quando houver previsão legal da falta autorizativa de tal decisão." ^[66] (destaque nosso)

É condição sine qua non, se o modelo legislativo adotado prevê exaustivamente as infrações disciplinares (como é o caso do art. 132, da Lei n. 8.112/1990, ao taxativamente relacionar as ações passíveis de demissão), que a conduta que se pretende punir se enquadre em um dos tipos disciplinares elencados, sob pena de agressão ao princípio da legalidade, pois a autoridade administrativa estaria criando, por via oblíqua, ilícitos por meio de ato administrativo, o que não se coaduna com o império da lei em exclusivamente definir infrações e sanções disciplinares.

Marienhoff nota que nenhuma autoridade da Administração Pública, seja de que hierarquia for, possui competência para configurar ou criar faltas administrativas, pois "tal configuração ou criação deve ser, indefectivelmente, obra do legislador." (apud Régis Fernandes de Oliveira, p. 60).

9.1.6 Tendências da tipicidade das faltas sujeitas a penas mais graves no direito administrativo disciplinar: discricionariedade, tipos abertos e fechados de infrações administrativas; o modelo da ordem jurídica federal

Efetivamente, no que concerne às penas mais severas, a tendência do direito administrativo disciplinar, em virtude dos avanços democráticos, é de regular o mais precisamente possível as faltas, em tipos disciplinares, deixando margem maior para discricionariedade administrativa somente para as condutas sujeitas a penas mais leves.

Veja-se que, embora seja possível que a lei crie infrações disciplinares com tipo aberto e com margem discricionária para enquadramento pela autoridade administrativa (por exemplo: "o servidor será demitido se cometer grave violação de seus deveres" ou "se incorrer em procedimento irregular gravíssimo"), não é essa a tendência dos estatutos pátrios, particularmente no modelo da Lei federal 8.112/90, que taxativamente tipifica as condutas passíveis de penalidade demissória em modelos hipotéticos (art. 132), cujos elementos do tipo disciplinar respectivo são precisos ou rendem pequena margem para discricionariedade, sempre porém com previsão legal.

Aliás, o velho Estatuto dos Funcionários Públicos federais de 1939 (Decreto-lei 1713/1939) capitulava que seria aplicada a pena de demissão em caso de "procedimento irregular do funcionário, devidamente comprovado" (art. 238, III), infração de natureza discricionária ampla, mas que nem sequer foi reproduzido na Lei federal 1.711/1952 (Estatuto dos Funcionários Públicos federais), menos ainda na posterior e atual Lei federal 8.112/90.

De fato, as infrações passíveis de demissão são claras e de conteúdo normativo e fático definido:

1) crime contra a administração pública (art. 132, I, Lei n. 8.112/90) - vale lembrar, aliás, que o agente penitenciário que deixa de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo, comete crime contra a Administração Pública (art. 319-A, incluído pela Lei federal n. 11.466/2007);

2), abandono de cargo (art. 132, II, c.c. art. 138, Lei n. 8.112/90);

3) inassiduidade habitual (art. 132, I, c.c. art. 139, Lei n. 8.112/90);

4) improbidade administrativa (art. 132, IV, Lei n. 8.112/90);

5) ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem (art. 132, VII, Lei n. 8.112/90);

6) aplicação irregular de dinheiros públicos (art. 132, VIII, Lei n. 8.112/90, c.c. art. 315, Código Penal);

7) revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo (art. 132, IX, Lei n. 8.112/90, c.c. art. 325, Código Penal);

8) lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional (art. 132, X, Lei n. 8.112/90);

9) corrupção (art. 132, XI, Lei n. 8.112/90);

10) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas (art. 132, XII, Lei n. 8.112/90);

11) transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117 da Lei n. 8.112/1990, prevista no art. 132, XIII, Lei n. 8.112/90:

12) valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

13) participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;

14) atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;

15) receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;

16) aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;

17) praticar usura sob qualquer de suas formas;

18) utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;

19) cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias).

São infrações, portanto, de conteúdo preciso, para cuja configuração não se confere margem discricionária ao aplicador do direito ou, quando muito, facultam pouca discricionariedade para a autoridade administrativa proceder ao enquadramento das faltas disciplinares nesses tipos.

Já os seguintes tipos disciplinares, que relacionam causas de demissão, conquanto possam conferir alguma faixa de discricionariedade para o administrador público em capitular os fatos irregulares cometidos pelos servidores infratores nessas disposições normativas, têm, entretanto, seu conteúdo e densidade comentados e precisamente circunscritos pela doutrina, a qual delimita a interpretação desses ilícitos. Eis os preceptivos: proceder de forma desidiosa (art. 117, XV, c.c. art. 132, XIII, Lei n. 8.112/90); incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição (art. 132, V, Lei n. 8.112/90); insubordinação grave em serviço (art. 132, VI, Lei n. 8.112/90).

9.1.7 Evolução quanto à idéia inicial do direito francês de desnecessidade de previsão legal das infrações disciplinares, senão apenas das sanções aplicáveis: perspectiva corrente no direito brasileiro e estrangeiro

Constata-se que a idéia antiga, do direito francês, de que as infrações disciplinares não careceriam de previsão legal (nem se lhes aplicaria a exigência de tipicidade como no direito penal), podendo ser punidas todas as condutas dos servidores que infrinjam deveres funcionais em sentido amplo (sem sequer a enunciação das infrações passíveis de penas mais graves, mas somente com a descrição do rol de penalidades cabíveis), tem cedido terreno para a obrigatoriedade de previsão legal, taxativa, das faltas sujeitas a penalidades de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, em nome do princípio da legalidade.

José Bernejo Vera defende a tipicidade das faltas disciplinares:

La reserva de Ley cubre principalmente la tipificación de las infacciones (penales y administrativas) y la determinación de los castigos correspondientes (penas o sanciones administrativas) [...] tiene que ver siempre una norma com rango de Ley la que contenga una verdadera tipificación de lãs infracciones y la que señale com tanta precisión como le sea possible las sanciones pertinentes y las reglas sobre responsabilidad [...] Establecer como elementos esenciales de la infracción administrativa los mismos de la infracción del Derecho Administrativo sancionador al Derecho Penal a que hemos aludido antes. Lo cierto es que el TS lo há proclamado reiteradamente. Por ej., su sentencia de 17 de abril de 1990, entre otras similares, define la infracción administrativa como ‘conducta antijurídica, típica y culpable’. Y la STS de 23 de febrero de 2000 (Ar. 7047) afirma: ‘Para que una determinada acción u omisión pueda ser objeto de sanción es necessario que sea típica, antijurídica y culpable; pressupuestos que quedan eliminados por la concurrencia de causas de justificación o excluyentes de la culpabilidad o antijuridicidad. [...] Para que um conducta sea infracción administrativa es necessário que, además de ser antijurídica, este concretamente prevista por uma norma como tal infracción y tenga atribuída una sanción administrativa. Las normas sancionadoras, como las penales, acotan una parte de las conductas antijurídicas para convertirlas em infracciones administrativas. Las normas establecen los ‘tipos’. Em este sentido se habla del requisito de la tipicidad de la conducta: sólo son infracciones las acciones u omisiones tipificadas como tales o, lo que expresa la misma Idea, las conductas ‘típicas’. La acción u omisión antijurídica pero no típica no constiuye infracción ni puede ser castigada, sin perjuicio de que si lê correspondan otras consecuencias.^[67]

Sim, a propalada atipicidade das faltas disciplinares, se comparadas à previsão dos crimes no direito penal, deve ser compreendida como a possibilidade de existirem tipos disciplinares, relativamente abertos (caso dos preceptivos dos artigos 117, XV, 132, V e VI, todos da Lei federal 8.112/90), cujos elementos podem ser interpretados com relativa margem discricionária pelo administrador público, o qual poderá considerar que certa conduta constitui, ou não, por exemplo, ato de insubordinação grave.

Não mais vinga, contudo, a idéia de atipicidade no sentido de deixar de arrolar, no estatuto disciplinar do funcionalismo, a previsão específica do modelo hipotético das infrações disciplinares mais graves, sujeitas a penas mais severas, como se constata no art. 132, da Lei federal 8.112/90.

No direito penal, os tipos são, em regra, fechados, cujos elementos contêm palavras e ações cujo conteúdo é conhecido ou exaurido na doutrina penalista, não facultando margem para discricionariedade de tipificação, ressalvada a figura das normas penais em branco, completadas por atos normativos administrativos outros, como os crimes de posse de substância entorpecente (o conceito dessa substância é definido em lei ou regulamento administrativo) ou de omissão em notificar doença contagiosa (a relação de doenças de notificação compulsória é definida em regulamento administrativo).

9.1.8 Os limites da discricionariedade administrativa no Estado democrático de Direito: a consagração da tipicidade das faltas sujeitas a sanções mais graves no direito positivo federal brasileiro e na doutrina desde o Estatuto dos Servidores Públicos federais de 1939

O que não se pode abonar é o raciocínio de que o Estado poderia editar uma norma com um único dispositivo acerca da responsabilidade dos servidores públicos ("o servidor será punido, com as penas previstas nesta Lei, se violar dever ou proibição funcional"), sem que exista a relação dos deveres e proibições e a previsão das penas cabíveis para cada espécie de conduta, com o fim de se permitir à autoridade administrativa vasta e irrestrita liberdade para avaliar todo e qualquer fato e aplicar, conforme seu alvedrio e até arbítrio, a punição que achar melhor, até as mais severas, como a decretação da perda do cargo público.

Registre-se, por sinal, que, no direito brasileiro, os Estatutos dos Funcionários Públicos Federais de 1939 e 1952 já fixavam, taxativamente, as hipóteses de aplicabilidade de pena de demissão, tradição mantida, com rigor, no texto da atual Lei federal 8.112/90.

Henrique de Carvalho Simas, comentando o Estatuto dos servidores públicos federais de 1952, revogado pela Lei federal n. 8.112/1990, mas mantido basicamente nas disposições do atual estatuto, explica:

No propósito de impedir ou dificultar o abuso das autoridades, dando aos funcionários maior garantia contra possíveis desmandos e arbitrariedades, a Norma Jurídica, nas Nações democráticas e como corolário do princípio da legalidade, relaciona as faltas administrativas e suas penas disciplinares [...] o Estatuto federal de 1952, para evitar excessos na imposição da pena máxima, enumerou, no art. 207, de forma taxativa, os casos possíveis de sua aplicação [...] A demissão distingue-se por ser uma pena disciplinar que a lei prevê em caso de graves infrações especialmente configuradas. A demissão não se decreta a livre critério do administrador. ^[68]

Entendimento em contrário seria fugir ao princípio constitucional da legalidade, além de produzir o efeito de esvaziar o princípio da motivação da atuação administrativa, porquanto não somente os crimes comuns, mas até os atos da vida privada e da intimidade, além de qualquer ação ou omissão cometida por servidor público, poderiam ser livre e irrestritamente conceituados como falta disciplinar por autoridades da Administração Pública, as quais poderiam ter "carta branca" para impor quaisquer sanções em um Estado democrático de Direito, pior ainda porque poderiam invocar poderes estritamente discricionários, ilimitados, para tentar afastar o eventual controle jurisdicional sobre os atos administrativos, trazendo de volta à seara administrativa os tempos negros do arbítrio.

Criticando os abusos que a discricionariedade da Administração Pública em enquadrar como "procedimento irregular" diversas condutas do servidor, (inclusive a ponto de nem os órgãos administrativos de consultoria jurídica oficiais, nem sequer o Poder Judiciário definirem a densidade e o conteúdo normativo precisos dessa falta disciplinar), Olavo Tabajara Silveira não abona a amplitude conceitual que o antigo DASP emprestava ao tipo de ilícito funcional em destaque, considerando compreendido na idéia normativa todo procedimento oposto à justiça, à lei, ou contrário aos princípios de moral com que se deve mover o funcionário. O doutrinador pontua:

Sua imprecisão implicava, segundo diziam, em gerar situação de permanente insegurança para o servidor público, em contradição, aliás, com a própria estabilidade garantida pela Carta Magna [...] O pecado maior que se tem verificado, com lamentável freqüência, é o do recurso à invocação do ‘procedimento irregular’, quando nada se consegue apurar em maltratados inquéritos administrativos [...] A figura disciplinar em causa não poderá, jamais, ser erigida em recurso para aproveitamento de processos natimortos ou mal orientados. ^[69]

Ora, um quadro dessa expressão colide com todos os avanços já consagrados na doutrina e na jurisprudência do direito administrativo no Brasil, haja vista a tendente linha jurisprudencial de controle de legalidade dos atos administrativos disciplinares sob a ótica dos princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade, individualização da pena (até da insignificância), motivação, com o efeito de o Poder Judiciário anular penalidades impostas de forma exagerada, incompatível com a menor gravidade das condutas, ou à revelia das circunstâncias atenuantes e demais parâmetros de dosimetria das sanções, quando inadequada a penalidade infligida, à luz dos motivos fáticos que a determinaram, sem falar na sindicância judicial da própria correção quanto à capitulação jurídica do fato e, especialmente, acerca da possibilidade efetiva de defesa quanto às acusações deduzidas.

Não se admite possa a autoridade administrativa punir indiscriminadamente os agentes públicos, menos ainda instituir faltas disciplinares por ato infralegal, nem que resida absoluta insegurança jurídica da parte dos servidores quanto ao conhecimento, decorrente de clara previsão legal, das condutas passíveis de apenação mais grave.

Daí a tendência do direito administrativo disciplinar atual de tipicidade das faltas disciplinares cominadas com penas mais graves, admitindo-se pequena parcela de discricionariedade no enquadramento de algumas condutas (como a demissão por "ato de insubordinação grave"), enquanto absoluta tipicidade quanto a outras, cujos elementos típicos são rigorosa e precisamente enunciados (como, por exemplo, abandono de cargo, inassiduidade habitual, prática de crime contra a Administração Pública, etc.).

A tendência da tipificação das faltas administrativas é apontada por Justino Vasconcelos:

Não se deve exagerar crendo que o poder disciplinar seja, ou possa ser, livre de vínculos. Antes de tudo, é exigência de uma boa ordem jurídica se prevejam com amplitude as possíveis infrações disciplinares e se fixem, com precisão, as sanções correspondentes. Subsiste, assim, a tendência de estabelecer, com normas jurídicas, a noção de falta disciplinar e a natureza e entidade da pena, segundo o preceito nullum crimen sine lege, de graduar a pena, de agravá-la pela reincidência, de presumir a inocência do acusado, e de instituir procedimentos contenciosos para a aplicação das penas disciplinares. Tendência idêntica se verifica relativamente à individualização e previsão da falta disciplinar no texto legal, acomodando-a ao princípio que condiciona a configuração e a punibilidade do delito. ^[70]

Regis Fernandes de Oliveira aponta:

No campo do Direito Administrativo prevalece o que se rotula de tipicidade, isto é, a infração administrativa há que se estar devidamente delimitada pela regra normativa. As exigências são as mesmas que aquelas para identificação dos crimes. A garantia da Administração para obstar qualquer ação infracional ou arbitrária do agente público está em que deve ela pautar sua conduta pelos ditames legais. ^[71]

Pedro Guillermo Altamira anota que a incidência do princípio da tipicidade do direito penal deve incidir, no possível, na punição das faltas disciplinares, para prevenir arbitrariedade: "Em derecho penal rige el principio nulla poena sine lege que em lo posible debe hacerse extensivo a la ‘potestad’ disciplinaria, dejando escaso margen a la discrecionalidad para evitar la arbitrariedad. ^[72]

9.1.9 Responsabilidade administrativa e tipicidade de infrações disciplinares

Conseqüentemente, é descabido falar em responsabilidade administrativa e em demitir do serviço público, se o fato não é previsto, no estatuto dos servidores, como falta passível de demissão ou cassação de aposentadoria, seja um crime contra a Administração Pública, um crime comum ou mesmo um ilícito exclusivamente disciplinar expressamente tipificado, sob pena de se reconhecerem poderes ao administrador público de criar faltas disciplinares, quando a lei não o fez.

Ainda, se não existe previsão legal do fato como causa de demissão dentre aquelas expressamente tipificadas no estatuto do funcionalismo, evidente que não será pertinente a incidência do disposto no art. 142, § 2º, da Lei 8112/90, que prevê a contagem dos prazos prescricionais fixados no Código ou na legislação Penal para responsabilização administrativa dos servidores pela prática de crime. Se a Administração Pública não pode demitir, cassar a aposentadoria ou a disponibilidade pela prática de crime comum, porque não tipificado na lei administrativa como infração disciplinar, resta prejudicada a contagem de marcos cronológicos da lei criminal para punição administrativa, uma vez que, se o fato não é punível em nível funcional, descabe falar de lapsos temporais para o exercício do direito de punir na esfera disciplinar.

Em outras palavras, seria um paradoxo: aplicar-se a regra da contagem dos prazos da legislação penal, para fins do exercício de punição funcional pela Administração Pública, quando o crime não é sequer previsto como fato punível no estatuto dos servidores públicos.

O professor mexicano García-Trevijano Fos confirma que, no direito do México, é obrigatória a previsão em lei das infrações disciplinares, por força do princípio da legalidade:

Ninguna infracción disciplinaria existe mientras no se encuentre prevista em um texto normativo. Ahora bien, es preciso que estén enumeradas taxativamente? Tecnicamente, así deberia de ser, y, por tanto [...] El respeto al principio de legalidad es aqui total y nuestra jurisprudência así lo há establecido (SS. de 7 de abril de 1953, 28 de junio de 1960, 9 de noviembre de 1965, 20 de diciembre de 1967, etcétera). La sentencia de 3 de febrero de 1969 sienta la doctrina de que ‘solo son faltas los hechos previstos como tales, sin que baste que sean reprochables’, ya que la tipicidad juega (em este terreno) aunque sea atenuada, y exige siempre que estén previstas.^[73]

A obrigatoriedade de previsão em lei das infrações disciplinares é corroborada por Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernández:

Não há infração nem sanção administrativa possível sem lei que a determine, de uma maneira prévia; em segundo lugar, essa previsão legal, que tem aqui além disso o caráter próprio da legalidade administrativa que conhecemos, a atribuição à Administração de potestade para sancionar, tem que realizar-se justamente através de lei formal [...] o princípio de tipicidade é uma aplicação daquele de legalidade e exige, como sabemos, a delimitação concreta das condutas que são reprováveis a efeitos de sua sanção. A jurisprudência contenciosa recorda esta exigência nas sanções administrativas. Hoje esta particularidade está expressa no art. 25, 1, da Constituição; a lei há de ter determinado de maneira prévia que ‘ações ou omissões’ em concreto constituem infração administrativa, o que exclui cláusulas abertas ou indeterminadas. ^[74]

Carlos S. de Barros Júnior ^[75] parece encampar essa idéia de obrigatória previsão estatutária dos crimes como faltas disciplinares, aludindo ao Estatuto dos Servidores federais de 1939 (art. 239, II), quando referia que seria aplicada a pena de demissão a bem do serviço público ao funcionário que praticasse crime contra a boa ordem e a administração pública, a fé pública e a Fazenda Nacional, ou previsto nas leis relativas à segurança e à defesa do Estado:

Determinou a lei estatutária de 1939 que, nos casos de crimes contra a boa ordem e a administração pública, e, outros, enunciados no art. 239. n. II, daquele Estatuto, se efetivasse a responsabilidade disciplinar.

Não pode, destarte, suceder punição disciplinar por fato (crime comum) para o qual o estatuto dos servidores públicos não prevê sanção nem descreve como infração administrativa.

9.1.10 Caráter exaustivo das hipóteses de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade na disciplina da Lei n. 8.112/1990

Carlos S. de Barros Júnior cita Tito Prates da Fonseca para afiançar que as penas expulsivas não se podem aplicar sem determinação legal e que é taxativa a enumeração dos tipos das faltas passíveis de demissão no estatuto disciplinar, ao mesmo tempo em que lembra o escólio de Marcelo Caetano no sentido de que existe

a tendência de fixar na lei os casos em que taxativamente é lícito aplicá-la [...] em face do nosso direito positivo, só as faltas enunciadas, como suscetíveis de demissão, podem acarretar essa penalidade. ^[76]

Themistocles Brandão Cavalcanti aduz: "A aplicação da pena disciplinar pressupõe uma infração prevista e punida pela lei e uma pena também consignada por uma disposição legal." ^[77] (destaque não original)

Com efeito, sublinhe-se, a Lei federal n. 8.112/1990 previu, exaustivamente, no seu art. 132, as condutas sujeitas à pena de demissão. Faltas disciplinares ou comportamentos ali não previstos expressamente não podem ensejar a pena demissória, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da segurança jurídica.

A lição é encampada por Sebastião José Lessa, o qual cita Marcelo Caetano, Victor Nunes Leal e Hely Lopes Meirelles no sentido de que os motivos para a aplicação de pena demissória são vinculados, de maneira que os casos de demissão devem obedecer à regra da tipicidade, com a "prévia definição do comportamento e absoluta correspondência entre o tipo e a conduta." ^[78]

Consigne-se que o Superior Tribunal de Justiça referendou a incidência do princípio da tipicidade no processo administrativo disciplinar:

A utilização de analogias ou de interpretações ampliativas, em matéria de punição disciplinar, longe de conferir ao administrado uma acusação transparente, pública, e legalmente justa, afronta o princípio da tipicidade, corolário do princípio da legalidade, segundo as máximas: nullum crimen nulla poena sine lege stricta e nullum crimen nulla poena sine lege certa, postura incompatível com o Estado Democrático de Direito. 5 Recurso conhecido e parcialmente provido para anular a pena demissória aplicada ao Recorrente. ^[79]

Reafirme-se. Os estudiosos do direito administrativo disciplinar ^[80] já encimam que a discricionariedade fica sobremodo restrita no caso de faltas passíveis de penas mais graves, que constituem atos vinculados, os quais somente podem ser aplicados se houver a presença, inequivocamente demonstrada nos autos do processo administrativo, dos motivos de fato previstos em lei para a imposição da demissão. Vigora a tipicidade das infrações mais graves. É tendência dos estatutos disciplinares do funcionalismo público relacionar, de forma exaustiva, os casos de condutas para as quais será aplicada a pena de demissão, como se vê no art. 132 e nos incisos IX a XVI do art. 117, todos da Lei n. 8.112/1990.

Na verdade, a discricionariedade, em direito administrativo, existe nos termos da lei. Ato discricionário deve gozar de autorização legal, sob pena de se tornar ato arbitrário. Conseqüentemente, é na lei definidora do regime disciplinar dos servidores públicos que se alinharão os limites do poder discricionário do administrador público a quem outorgado o exercício do poder disciplinar.

Se o estatuto do funcionalismo, pois, estabelece faltas disciplinares cujo tipo admite discricionarismo para o enquadramento da conduta (por exemplo: será causa de demissão a prática de "procedimento irregular de natureza grave"), poderá ser aplicada punição correspondente por meio de classificação jurídica discricionária, observada lógica e aproximação estreita entre os fatos e a previsão normativa pertinente.

Se, todavia, o diploma legal capitula infrações disciplinares precisamente delineadas, não haverá margem a distorções no enquadramento jurídico, respeitando-se a idéia de tipicidade estrita.

De todo modo, o que precisa ficar assentado é a tendência dos estatutos disciplinares do funcionalismo em tipificar, exaustivamente, as condutas passíveis de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, definindo as infrações disciplinares de forma o mais precisa possível, a fim de subtrair da autoridade administrativa margem a arbítrio no manejo abusivo do poder de punir servidores públicos.

As penalidades disciplinares gravíssimas, como as suso-aludidas, somente são aplicáveis para as condutas previstas exaustiva (numerus clausus) e expressamente na lei disciplinadora da conduta funcional, como foi seguido no caso da Lei federal n. 8.112/1990 (somente admite demissão para os fatos ajustados aos tipos previstos no seu art. 132).

Até para a imposição de penas mais brandas como a advertência e a suspensão a Lei federal n. 8.112/1990 definiu os deveres e proibições cuja violação implicaria as respectivas penalidades (vide arts. 129 e 130), ressalvando pequena parcela residual de competência discricionária para o enquadramento jurídico dos fatos, como no caso de imposição de advertência aplicável por violação de dever funcional (art. 129, Lei n. 8.112/90).

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello frisa que a pena de demissão "supõe falta grave, enunciada em lei" ^[81], no que é endossado por Mário Masagão: "O legislador entendeu de catalogar os casos de demissão, declarando nos Estatutos." ^[82] (destaques não originais).

Também doutrina Odete Medauar:

As condutas consideradas infrações devem estar legalmente previstas; é ilegal apenar servidores públicos por atos ou fatos que não estejam caracterizados, na lei, como infrações funcionais. Essa caracterização se efetua nos estatutos e leis orgânicas das categorias, principalmente. ^[83]

Nesse sentido é a orientação jurisprudencial do egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região: "A lei não concede, aliás nem poderia fazê-lo, uma autorização incondicionada aos administradores. A punição deve estar atrelada a um pressuposto fático, previamente catalogado como infração administrativa, para que ocorra a punição." ^[84]

9.1.11 Previsão de crimes comuns como faltas disciplinares no estatuto dos servidores públicos como pressuposto para contagem dos prazos prescricionais da lei penal para punição administrativa

Infere-se, de todo modo (ainda que se elastecesse a finalidade e sentido original do dispositivo do revogado parágrafo único do art. 213 da Lei 1.711/1952, reproduzido no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990, de aplicação restrita aos assim tipificados crimes contra a Administração Pública), que a Administração somente pode contar os prazos prescricionais pelas regras da lei penal quando o mesmo fato é tipificado, de forma autônoma, no estatuto disciplinar administrativo e no diploma criminal pertinente.

José Cretella Júnior anota que as leis administrativas municipais, estaduais e federais repetem delitos capitulados no Código Penal, na Lei das Contravenções, no Código Eleitoral, na Lei de Economia Popular, alumiando e confirmando o entendimento do autor deste livro: "Os crimes não são punidos pela Administração pelo fato de constituírem crimes, mas por estarem definidos de maneira autônoma no Estatuto." ^[85] (destaques nossos)

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, depois de comentar que a prática de crimes que não geram a demissão permite que o servidor continue a receber parte dos vencimentos (ou melhor, auxílio-reclusão em favor de seus familiares) durante o período de cumprimento de pena criminal, aduz: "O ilícito penal, só por si, não enseja punição disciplinar." ^[86]

Grife-se: um servidor público não pode ser demitido pelo fato de cometer um crime previsto no Código Penal, se o ilícito criminal não é definido de forma autônoma como infração disciplinar no estatuto do funcionalismo, visto que, por força do princípio da legalidade, não podem ser aplicadas punições não previstas em lei (sobretudo no caso de penalidades disciplinares gravíssimas, como é o caso da sanção demissória) pela incursão em conduta que não seja expressamente tipificada no regime disciplinar legal dos servidores públicos dentre as causas taxativas de penalidade de expulsão do serviço público, como são expressamente previstos os crimes contra a Administração Pública, inclusive a corrupção e o abandono de cargo, ou no caso de crime comum de usura, tipificado na legislação penal (art. 4º, a e b, da lei n. 1.521/51) e na Lei n. 8.112/1990 (art. 117, XIV, c.c. art. 132, XIII).

9.1.12 Descabimento da contagem dos prazos prescricionais da lei penal para punição de infrações estritamente disciplinares

Por outro lado, os prazos da lei penal não podem ser estendidos, para fins de cômputo do prazo prescricional de punição das faltas administrativas puras. Se o servidor cometeu insubordinação grave em serviço (falta exclusivamente disciplinar) e peculato (crime que é também tipificado como falta disciplinar passível de demissão), os prazos prescricionais fixados no Código Penal somente incidirão contagem quanto à apenação da prática de crime contra a Administração Pública de peculato, sendo de cinco anos, todavia, por outro lado, o tempo máximo para demissão pela insubordinação grave.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça destacou que o prazo prescricional para punição de falta funcional criminosa de concussão é o da lei penal (que também é capitulada de forma autônoma, na Lei federal n. 8.112/1990, como causa de demissão, enquanto crime contra a Administração Pública: art. 132, I), mas a falta exclusivamente disciplinar também cometida paralelamente pelo acusado, prevista no art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90 ("valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública"), se sujeita, entretanto, ao prazo extintivo de cinco anos, capitulado para as infrações administrativas passíveis de demissão (art. 142, I, Lei n. 8.112/90), e não aos ditames do Código Penal. ^[87]

Ainda sedimentou o Superior Tribunal de Justiça:

A falta administrativa, quando também prevista na lei penal como crime, prescreverá juntamente, no mesmo prazo, tanto para o Direito Disciplinar quanto para o Direito Penal [...] Entretanto, admitindo a existência de falta administrativa residual (Sum. n. 18-STF), na espécie do art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90, deve a prescrição regular-se pelo art. 142 desse diploma legal, que prevê o prazo de cinco anos, contados a partir da ocorrência do fato, em face da extrema gravidade da pena de demissão. ^[88]

Em conseqüência, apesar de a Administração Pública poder punir as faltas exclusivamente disciplinares cometidas por servidor público, como é o caso de improbidade administrativa (art. 132, IV, Lei n. 8.112/90) e se valer do cargo para lograr proveito em detrimento da dignidade da função pública (art. 117, IX, c.c. art. 132, XIII, Lei n. 8.112/90), elas são consideradas faltas residuais, autônomas, diante de crimes comuns (aquele não capitulados autonomamente como causa de demissão no estatuto disciplinar do funcionalismo), de maneira que o prazo prescricional a ser considerado, para fins de contagem da prescrição do direito de punir o servidor público na esfera administrativa, será o do estatuto disciplinar – no caso da Lei federal n. 8.112/1990: 5 anos (art. 142, I), tendo em vista que as faltas disciplinares que não são tipificadas especificamente como crimes na lei penal devem ser apenadas nos prazos legais próprios do regime disciplinar do funcionalismo, não incidindo, em absoluto, aqueles do Código Penal.

Não deve haver confusão, portanto: se o servidor pratica, paralela ou concomitantemente, um crime contra a Administração Pública e uma infração disciplinar pura não caracterizadora de ilícito penal, o prazo prescricional da lei penal somente incidirá, desde que havendo ação penal em curso contra o acusado, para punição demissória pela prática de uma das condutas tipificadas nos arts. 312 a 326 do Código Penal, enquanto para a falta exclusivamente funcional (residual), como a de proceder de forma desidiosa (art. 117, XV, da Lei federal n. 8.112/1990), executada no mesmo comportamento, a contagem da prescrição far-se-á pelos marcos cronológicos ordinários da legislação administrativa, não da norma criminal.

Portanto, indevida a invocação do prazo previsto na lei penal para punição de faltas exclusivamente administrativas.

No que concerne à prática de crimes comuns, igualmente, se não previstos no estatuto disciplinar como causa de demissão, repita-se, não podem ser motivo de direito para aplicar a penalidade demissória, por reflexo do princípio da legalidade e do fato de que a pena expulsória do serviço público depende de motivos vinculados e, por óbvio, da previsão em lei da conduta punida (no caso da Lei federal n. 8.112/1990, no seu art. 132), pressuposto para se falar em responsabilidade administrativa. Do contrário, estar-se-ia admitindo que a Administração Pública usurpasse a prerrogativa do Poder Judiciário em impor a responsabilidade penal aos servidores públicos criminosos, na via do processo-crime.

Assim, por exemplo, se o servidor cometeu crime de falsidade ideológica, por exemplo, ilícito penal comum porque não previsto como crime contra a Administração Pública nem como falta disciplinar no estatuto do funcionalismo, não poderá o exercício do poder de punir administrativo considerar como prazo prescricional disciplinar aquele previsto na legislação criminal para o delito de falso, mas poderá, classificando a conduta como uma improbidade administrativa, típica infração disciplinar (art. 132, IV, Lei federal n. 8.112/1990), demitir o servidor criminoso, para tanto computando o lapso temporal do art. 142, I, do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, isto é, 5 anos, não devendo nem podendo a Administração, no caso, aplicar a contagem pelos parâmetros do art. 109, do Código Penal, porque o crime tipificado no art. 299, do Código Penal, não é simultaneamente previsto como falta funcional no regime da Lei 8.112/1990 nem é arrolado como causa de demissão.

Se, todavia, num estatuto disciplinar funcional de um Estado ou Município, capitular-se expressamente que será demitido o servidor que cometer crime de falsidade ideológica (no caso o crime passa a assumir a categoria de falta funcional), aí sim será possível fazer aplicar a regra de que o prazo prescricional para punição da transgressão administrativa obedecerá os parâmetros da legislação criminal, desde que exista ação penal em curso contra o servidor.

O Tribunal Regional Federal da 5ª Região também julgou no sentido da impossibilidade de cômputo dos prazos da lei penal, se a conduta é expressamente declarada atípica, para fins criminais, pelo juízo penal competente:

4. Inaplicabilidade da regra contida no parágrafo 2º, do art. 142, do Estatuto dos Servidores Públicos Federais (que prevê que "os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime") para alargar o prazo prescricional, haja vista que a própria sentença penal, já transitada em julgado, reconheceu a atipicidade penal das condutas. ^[89]

9.1.13 Desclassificação dos crimes comuns para faltas exclusivamente disciplinares como meio de viabilizar a punição administrativa, mas segundo os prazos ordinários do estatuto do funcionalismo

Insista-se. Se o delito cometido, previsto no Código Penal ou lei criminal especial, não é especificamente tipificado na lei administrativa como falta funcional, então se cuida de crime comum, o qual, para ser causa de punição disciplinar e para gerar a contagem prescricional respectiva pelos prazos da legislação criminal, dependeria de ser arrolado dentre as causas de demissão catalogadas no estatuto administrativo.

Por exemplo, o servidor que incorrer em prática de estupro de colega de trabalho na repartição poderá ser demitido pelo enquadramento do fato como conduta escandalosa na repartição ou ofensa física em serviço, tipos disciplinares puros, mas o prazo para punição da falta será de cinco anos para demissão, e não os do Código Penal, na medida em que o delito criminal de estrupro não é previsto, expressamente, como causa de demissão, na Lei federal n. 8.112/1990. Pode-se enquadrar a conduta (crime comum), outrossim, como improbidade administrativa, só que o prazo para punição do comportamento será o do art. 142, I, da Lei federal n. 8.112/1990: cinco anos. O motivo de direito da penalidade demissória deverá ser um fato dentre os arrolados no art. 132, da Lei federal n. 8.112/90, sob pena de ilegalidade.

Mauro Roberto Gomes de Mattos ^[90] confirma a necessidade de que o cometimento de crime comum seja reenquadrado em alguma infração disciplinar para ensejar punição funcional:

Não basta à Autoridade administrativa indicar a prática de um ilícito penal, ela terá que adequar o fato praticado pelo acusado em uma falta disciplinar (infração disciplinar), e não ficar na dependência de uma decisão da instância penal para transportá-la à instância disciplinar. Sem a comprovação de uma falta disciplinar por parte do servidor público (nexo de causalidade) que remeta a um ilícito penal, a simples existência de um crime, que não se relacione com o exercício ou desempenho da função pública, não autoriza a imposição de sanção disciplinar, através de um processo administrativo disciplinar.

Poder-se-ia computar a contagem do prazo da prescrição administrativa pelos prazos da lei penal, relativos ao crime de estupro, porém, se o estatuto disciplinar do funcionalismo ou da carreira específica prevê a demissão em caso de prática de crime contra os costumes, o qual passa a ser, pois, infração funcional.

É o que sucede, por exemplo, no caso de estupro cometido por um policial civil distrital ou federal, pois a prática de crime contra os costumes (atualmente nominados contra a dignidade sexual) é expressamente capitulada como falta disciplinar passível de demissão no regime da Lei federal n. 4.878/1965 (art. 48, I). No caso, como o crime comum do art. 213, do Código Penal (não se trata de crime contra a Administração Pública), é também punível como transgressão administrativa, é, sim, pertinente e legítima a contagem dos prazos prescricionais para punição disciplinar pelos marcos cronológicos da legislação penal.

A demissão pela prática de crimes comuns (aqueles não previstos, de forma autônoma, no estatuto dos servidores públicos federais como infração disciplinar), no entanto, por outro prisma, afigura-se ilegal se invocado o fato criminal como exclusivo motivo determinante da pena administrativa, assim como será descabido, no caso, contar o prazo prescricional pelos parâmetros temporais da legislação criminal, que são impertinentes no caso de crimes comuns não tipificados autonomamente no estatuto disciplinar do funcionalismo, haja vista que seria um "non-sense" contar os prazos da lei penal para punir administrativamente conduta que não é prevista em lei administrativa como passível de imposição de reprimenda funcional pela Administração Publica.

Por isso, o dispositivo do art. 142, § 2º, da Lei federal n. 8.112/1990, trata do prazo para punição disciplinar dos crimes dos arts. 312 a 326 do Código Penal e da legislação criminal extravagante definidos como ilícitos penais contra a Administração Pública, e excepcionalmente dos crimes comuns expressamente classificados como faltas disciplinares, por assim estarem definidos, de forma autônoma, na lei administrativa, hipótese em que serão considerados os marcos cronológicos da lei penal para o exercício do poder disciplinar administrativo, uma vez existente ação penal em curso contra o servidor, ou mesmo condenação criminal já exarada.

Não estando previstos no estatuto disciplinar do funcionalismo como causa de punição administrativa, os crimes comuns não renderão ensejo à contagem dos prazos prescricionais pelos marcos da lei penal.

9.1.14 Interpretação restritiva do art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990 na atual disciplina do direito positivo federal

No caso da atual redação da Lei n. 8.112/1990, somente serão computados os parâmetros da legislação criminal no caso de crimes contra a Administração Pública (art. 312 a 326, Código Penal, e outros delitos assim classificados em leis especiais), por serem os únicos tipificados como faltas disciplinares no diploma legislativo dos servidores da União. Nada obsta, todavia, que outros crimes, comuns, possam ser futuramente tipificados, no estatuto, como faltas disciplinares, determinantes da perda do cargo público por meio de demissão.

No caso de crimes comuns, que não são tipificados de forma autônoma no estatuto do funcionalismo, especificamente, como infrações disciplinares passíveis de demissão ou outra penalidade administrativa, grife-se, se não houver o enquadramento da conduta em outra falta estritamente disciplinar (improbidade administrativa, etc. – caso em que o prazo prescricional será o do art. 142, I a III, da Lei n. 8.112/1990, não o do Código Penal), não cabe a punição demissória, sob pena de a Administração Pública impor pena por fato não previsto em lei.

Calha a advertência de Hely Lopes Meirelles: "O que a Administração não pode é aplicar punições arbitrárias, isto é, que não estejam legalmente previstas." ^[91]

Palhares Moreira Reis escreve que as faltas disciplinares devem estar previstas na lei, juntamente com as sanções cabíveis, sob pena de não poderem ser aplicadas, porquanto o doutrinador leciona que a Lei federal n. 8.112/1990 exige a tipicidade das faltas mais graves, passíveis de demissão, relacionando-as, de forma taxativa, no art. 132, únicas hipóteses em que o autor admite seja imposta a pena demissória: "Como se trata, agora, de pena mais grave, entendeu o legislador ser prudente e elencar as hipóteses em que a penalidade expulsiva da demissão pode ser aplicada." ^[92](destaque não original)

No mesmo sentido é a cátedra do administrativista Edmir Netto de Araújo, o qual também pondera que, quanto aos crimes comuns, se não descritos de forma autônoma como falta disciplinar na lei administrativa, não poderão render ensejo a punições disciplinares, nem à contagem de prazo prescricional pelos parâmetros temporais da lei penal, visto que não passarão de ilícitos exclusivamente penais, a serem apurados e processados pelo Juízo criminal competente, ressalvando a possibilidade de a autoridade administrativa enquadrar o fato em algum dispositivo que veicula infrações administrativas puras, hipótese em que os prazos prescricionais serão os ordinários do estatuto, não os da lei penal. ^[93]

9.1.15 Estatutos Estaduais e Municipais que capitulam crimes comuns como infrações disciplinares

Por essa causa que certos estatutos disciplinares dos servidores ou de carreiras específicas da Administração Pública de União, Estados, Distrito Federal e Municípios capitulam, em seu bojo, como faltas sujeitas à pena de demissão, a prática de crimes comuns, como a tortura, o estupro, o atentado violento ao pudor, o cometimento de crime hediondo, tráfico de entorpecentes, terrorismo, causar epidemia com resultado morte, dentre outros, conforme anota Edmir Netto de Araújo, ex vi do princípio da legalidade, haja vista que os crimes comuns passam à condição de ilícitos administrativos e causas de demissão por causa da previsão como faltas funcionais na lei administrativa, aí sim legitimando a contagem dos prazos prescricionais pela lei penal para a punição dos crimes tipificados, de forma autônoma, no estatuto do funcionalismo, como infrações disciplinares. ^[94]

O Estatuto dos Servidores do Município de São Paulo (Lei Municipal Paulista 8.989, de 29.10.1979) capitula que "será aplicada a pena de demissão a bem do serviço público ao funcionário que praticar crime contra a boa ordem e a administração pública, a fé pública e a Fazenda Municipal, ou crime previsto nas leis relativas à Segurança e à Defesa Nacional" (art. 189, II). A disposição é idêntica à capitulada no Estatuto dos Servidores do Estado de São Paulo (Lei Estadual Paulista 10.261, de 28.10.1968).

A Lei Complementar Estadual Paulista n. 207, de 5 de janeiro de 1979 (Lei Orgânica da Polícia do Estado de São Paulo), preceitua, outrossim, que "será aplicada a pena de demissão a bem do serviço público, nos casos de praticar ato definido como crime contra a Administração Pública, a Fé Pública e a Fazenda Pública ou previsto na Lei de Segurança Nacional" (art. 75, II).

O Estatuto dos Servidores do Município de São Paulo (Lei Municipal Paulista 11.846, de 06.07.1995) prevê a demissão em caso de prática de assédio sexual, crime comum tipificado no art. 216-A, do Código Penal (incluído pela Lei Federal nº 10.224/2001):

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

O Estatuto dos Policiais Civis do Distrito Federal prevê a demissão em caso de prática de crime comum contra os costumes ou o patrimônio (art. 48, Lei federal n. 4.878/1965).

Vê-se, pois, que os estatutos procuram capitular como infrações disciplinares, passíveis de demissão, a prática de crimes comuns contra a Fé Pública, a Fazenda Pública ou a Segurança Nacional, além daqueles contra a Administração Pública (312 a 326, Código Penal, e legislação extravagante).

Se se interpretasse que seria possível a demissão por todo e qualquer crime comum, independentemente de específica previsão na lei administrativa do fato criminoso também como falta disciplinar, então, chegar-se-ia à conclusão de que os estatutos dos servidores públicos em geral, inclusive a Lei federal n. 8.112/1990 (art. 132, I), conteriam uma série de dispositivos inúteis, desnecessários, pois se teriam preocupado em precisar quais crimes ensejariam punição administrativa, quando, supostamente, todos os ilícitos penais poderiam caracterizar infração funcional, o que, evidentemente, não procede, sobretudo à vista da magnanimidade do princípio da legalidade no direito administrativo, com o efeito prenunciado pelos diplomas legais de autorizar à Administração aplicar penalidades disciplinares em caso de cometimento de infrações criminais comuns.

Não foi por acaso ou sem finalidade útil que alguns estatutos do funcionalismo municipal ou estadual incluíram como falta funcional a prática de crimes comuns, mas precisamente para, em reverência ao princípio da segurança jurídica e da legalidade, permitir a punição administrativa pelo cometimento de ilícitos penais comuns, não cometidos contra a Administração Pública.

Edmir Netto de Araújo é explícito a respeito:

O Estado e o Município de São Paulo tratam de forma imprecisa o assunto, catalogando (art. 257, II, do Estatuto estadual; 189, II, do Municipal) os crimes ‘contra a boa ordem e a administração pública, a fé pública e a Fazenda Estadual (ou Municipal), ou previstos nas leis relativas à segurança e à defesa nacional,’ ampliando ainda mais o campo de incidência. No Estado de São Paulo, ainda, a Lei Complementar n. 207, de 5 de janeiro de 1979 (Lei Orgânica da polícia), em seu art. 75, II, alarga ainda mais o campo de abrangência, pois pune com demissão a prática de ato definido como crime nas normas penais citadas, eliminando a necessidade de decisão jurisdicional que considere crime o ato praticado para a responsabilização, equiparando a situação a dos comportamentos criminosos descritos autonomamente nos Estatutos. Com essas considerações, seriam enquadrados qualquer crime de falso (arts. 289 a 311 do CP), qualquer tipo de crime fiscal ou crime contra as finanças públicas, e os que atentam contra a segurança e a defesa nacional. [...] Na prática, então, quanto aos crimes comuns, é indispensável que a Comissão Processante e a autoridade julgadora procedam ao estudo criterioso de cada caso concreto para o devido enquadramento, inclusive aguardando-se, se for o caso, a decisão judicial: se não for descrita autonomamente a conduta na lei administrativa, remete-se a questão para o Juízo criminal, único competente para declarar a ocorrência de delito e seu autor, sendo aqui integral a comunicabilidade da sentença penal. ^[95]

Daí que Edmir Netto de Araújo, conquanto admita não ser obrigatório sobrestar o julgamento do processo administrativo disciplinar para que a Administração Pública demita servidor pela prática de crime contra a Administração Pública (porque expressamente catalogado como infração sujeita à demissão no art. 132, I, da Lei n. 8.112/1990), entende, porém, que descabe a punição por crime comum se a conduta não é tipificada, de forma autônoma, no estatuto do funcionalismo, como causa de pena demissória.

O crime contra a Administração Pública, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, para fins administrativos, é infração disciplinar, se tipificado na lei administrativa como causa de demissão, juízo compartilhado por Marcelo Caetano: "O crime contra a Administração Pública é considerado especificamente na lei administrativa como infração disciplinar" ^[96].

José Armando da Costa ajunta:

A prática de delito contra a Administração Pública pelo funcionário constitui ilícito disciplinar ensejador da pena disciplinar capital (demissão). O justo título gerador da reprimenda demissória é, nesses casos, a prática de crime contra a administração. ^[97]

Destarte, se o crime contra a Administração Pública é punido porque constitui infração disciplinar, assim tipificado na Lei federal n. 8.112/1990, segue que os crimes comuns não previstos como falta funcional do estatuto dos servidores públicos não podem motivar apenação administrativa, sob pena de agressão à legalidade dos atos administrativos, sobretudo os sancionadores, a não ser que se admita que o Estado pode exercer seu poder de punir de forma livre e irrestrita, independentemente de previsão legal, o que não se conforma ao disposto no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988.

Nesse particular, calha a advertência do professor Romeu Felipe Bacellar Filho: "A Administração não pode agir quando a lei não autorize expressamente, não podendo incidir sobre a esfera jurídica do indivíduo sem a previsão legal." ^[98] (destaque não original).

Por corolário, se o ilícito é previsto exclusivamente no campo penal, não tipificado expressamente, de forma autônoma, como falta disciplinar, no estatuto administrativo dos servidores públicos, cuida-se de ilícito puramente criminal, cujas correspondentes apuração e punição somente podem ser ultimadas pela autoridade judiciária competente, não pela autoridade administrativa, a qual somente pode aplicar penalidades previstas em lei, maiormente em caso de condutas passíveis de demissão, cujos motivos fáticos são elementos vinculados.

Se a Administração Pública considerasse que o servidor deveria ser demitido, única e exclusivamente, por cometer crime de falsidade ideológica, estupro, atentado violento ao pudor, prática de crime hediondo, injúria, difamação, violação de sepultura, ocultação de cadáver, etc., deveria ter incluído previsão expressa de demissão nesse caso, ocasião em que, aí sim, seria caso de computar o prazo prescricional da lei penal para contagem da prescrição na esfera administrativa, como se dá nos casos de crimes contra a Administração Pública, previstos como causa de imposição de penalidade demissória aos servidores públicos federais (art. 132, I, Lei federal n. 8.112/1990), de abandono de cargo (art. 138, Lei federal n. 8.112/1990 e art. 323, Código Penal). Consigne-se que não quer dizer que esses fatos não possam ser reenquadrados como infrações disciplinares (como conduta escandalosa na repartição, ofensa física em serviço, etc.), mas os marcos cronológicos, no caso, serão os da lei penal.

Não se confunda, outrossim, o efeito acessório de sentença penal condenatória, quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, ou quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos, nos demais casos (art. 92, I, a e b, Código Penal, com a redação determinada pela Lei n. 9.268/1996), hipótese em que a perda do cargo decorre da pena criminal, e não de uma sanção administrativa, nem de processo disciplinar.

Rogério Greco recorda, aliás, que a perda do cargo público, como efeito acessório previsto no art. 92, I, "b", do Código Penal, por não ter efeitos automáticos, deve ser motivadamente determinada pela sentença criminal condenatória. ^[99] Cezar Roberto Bitencourt referenda a lição. ^[100]

Sebastião José Lessa cita jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios no sentido de que a perda do cargo público, como efeito acessório da sentença penal condenatória, somente pode ser declarada após o respectivo trânsito em julgado. ^[101]

Mas reitere-se: se não existe previsão no estatuto disciplinar do crime como infração disciplinar tipificada em caráter autônomo, não se pode aplicar demissão, nem considerar o prazo da lei penal para computar a prescrição do direito de punir as infrações disciplinares. Calha a lição de Eduardo Pinto Pessoa Sobrinho: "A prescrição da pena decorre da natureza da falta, conforme previsto em lei, e não de eventual vinculação com outras irregularidades." ^[102]

6. Prescrição no caso de cassação de aposentadoria

José Armando da Costa anota que, no regime da Lei federal n. 8.112/1990, o prazo de cinco anos para a imposição de penalidade disciplinar de cassação de aposentadoria é contado da data da prática, em atividade, do ato irregular, e não da concessão do benefício previdenciário, de sorte que, apesar de distar apenas um ano o ato de deferimento da inatividade remunerada, considera-se prescrito o direito de punir o servidor aposentado se o fato foi cometido quatro anos antes da aposentação, todavia refere o divergente entendimento do extinto DASP, que considerava renovado o prazo qüinqüenal a partir do dia de afastamento do serviço ativo no antigo regime da Lei 1.711/52. ^[103]

Realmente ditava a Formulação n. 44 do antigo DASP: "Com a superveniência da inatividade, o prazo prescricional em curso deixa de correr e inicia-se o de que trata o art. 213, II, b, do Estatuto dos Funcionários".

Cumpre esclarecer-se. A Lei n. 8.112/1990 enuncia que "será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão" (art. 134).

O diploma legal não capitulou nenhuma regra especial de contagem da prescrição para essa penalidade, expressamente incluída nas regras gerais do art. 142 do estatuto do funcionalismo, com o prazo extintivo do direito de punir em cinco anos (art. 142, I, Lei federal n. 8.112/1990), aplicando-se-lhe as demais regras para a contagem do lapso temporal, de modo que o prazo de prescrição da penalidade começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido pela Administração Pública, no caso de a conduta passível de demissão cometida pelo servidor aposentado constituir infração estritamente disciplinar (art. 142, § 1º, Lei n. 8.112/1990), ou da data de consumação do crime funcional (transgressão administrativa classificada também como ilícito criminal) e segundo os prazos prescricionais e parâmetros de aferição do Código Penal (art. 142, § 2º, Lei n. 8.112/1990).

Assim sendo, como os prazos prescricionais para que seja imposta a reprimenda de cassação de aposentadoria não foram excepcionados na Lei n. 8.112/1990, aplicam-se as normas gerais do art. 142, haja vista a máxima de hermenêutica jurídica: onde a lei não distingue, ao intérprete não é dado distinguir.

Então, cumpre explicitar: como a penalidade em apreço (revocatória como é do direito à inatividade remunerada) tem por pressuposto a prática pelo servidor aposentado, quando ainda estava em atividade, de falta sujeita à demissão, a contagem dos limites temporais da prescrição serão diferentes, conforme se trate de transgressão exclusivamente disciplinar, quando o prazo será qüinqüenal e iniciado a partir da ciência do fato pela Administração Pública (art. 142, I, Lei n. 8.112/1990), ou se o delito funcional também constitui crime, hipótese em que incidirão os prazos previstos na lei penal (art. 142, § 2º, Lei n. 8.112/1990), que passarão a fluir da respectiva consumação do fato, além das demais hipóteses capituladas no Estatuto Repressivo quanto à prescrição anterior ou posterior à sentença (arts. 109 e 110, Código Penal).

Vinque-se, contudo, que o servidor público não tem mais responsabilidade disciplinar por fato ocorrido depois da aposentadoria.

Em relação aos membros do Ministério Público da União, a contagem do prazo prescricional de cassação de aposentadoria obedece ao marco de quatro anos, fixado no art. 244, III, da Lei Complementar Federal n. 75/1993, contados da data do fato (art. 245, I, LC 75/1993).

7. Prescrição em caso de anulação total do primeiro processo administrativo disciplinar instaurado contra membro do Ministério Público da União

Problema relevante é sobre o efeito interruptivo do prazo prescricional no caso de total anulação do processo administrativo disciplinar originário.

Trata-se de caso especial de prescrição pela data do fato, na medida em que, anulado o primeiro feito, inclusive o seu ato de instauração, perde validade jurídica a anterior interrupção do prazo prescricional determinada pela abertura do processo (art. 245, par. único, Lei Complementar Federal n. 75/1993).

Enunciou o Superior Tribunal de Justiça:

1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, havendo anulação de anterior processo disciplinar, porque sua declaração determina a exclusão do mundo jurídico do ato viciado, o prazo prescricional da pretensão punitiva volta a ser contado da ciência, pela Administração, da prática do suposto ilícito administrativo. 2. Hipótese em que a Administração teve ciência das supostas irregularidades funcionais em 4⁄7⁄00. Abriu 2 (dois) processos administrativos disciplinares, em 2001 e 2004, que remanesceram anulados. No entanto, instaurou aquele que culminou na aplicação da pena de cassação de aposentadoria do impetrante por meio de portaria publicada em 8⁄5⁄06, quando já havia transcorrido integralmente o prazo de 5 (cinco) anos, segundo o art. 142 da Lei 8.112⁄90.(MANDADO DE SEGURANÇA Nº 12.994 – DF, RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA, 3ª SEÇÃO, Julgamento: 24/09/2008).

Com efeito, a conseqüência é que, para os fins de direito, se anulado o ato de instauração processual originária, não terá sido interrompido efetivamente o fluxo do prazo prescricional, iniciado desde a data do fato (art. 245, I, Lei Complementar Federal n. 75/1993), de sorte que, se ultrapassados os limites temporais previstos nos incisos I a III do art. 244 do Estatuto do Ministério Público da União, não mais será possível abrir novo processo administrativo disciplinar, porque já prescrito o direito de punir.

O Superior Tribunal de Justiça anulou pena de suspensão aplicada a servidores públicos, porque resultante de processo administrativo disciplinar instaurado mais de dois anos após a ciência do fato pela Administração, tendo ficado, ainda, que

havendo anulação da sindicância, porque sua declaração determina a exclusão do mundo jurídico do ato viciado, o prazo prescricional da pretensão punitiva volta a ser contado da ciência, pela Administração, da prática do suposto ilícito administrativo. ^[104]

A efetiva data de interrupção real do lapso prescricional, se não prescrito o jus puniendi administrativo, será a de publicação da portaria ou decreto de instauração do segundo feito disciplinar.

Nesse sentido, sufragou o Superior Tribunal de Justiça:

O reconhecimento da nulidade do processo administrativo implica a desconstituição de todos os seus atos, inclusive o de instauração da comissão disciplinar, o que resulta na inexistência do ato interruptivo da prescrição, que deve ser contada, conseqüentemente, desde o conhecimento do fato lesivo até a instauração do segundo processo disciplinar. In casu, entre o conhecimento do fato, que se deu em dezembro de 1997, e a instauração do procedimento disciplinar válido, ocorrida em julho de 1998, exauriu-se o prazo prescricional de 180 (cento e oitenta) dias previsto no inciso III do art. 142 da Lei n. 8.112/1990 para as infrações apenadas com advertência.

Também decidiu o Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

Ante vícios insanáveis não observados pela comissão processante, foi instaurado novo procedimento cujo deslinde resultou na aplicação da pena de advertência. Os efeitos decorrentes da anulação do primeiro processo disciplinar retroagiram à data de sua propositura, inclusive a prescrição. Não havia embasamento legal para a instauração de um segundo PAD, pois o direito de punir já havia sido fulminado pelo tempo transcorrido entre a data de apuração do fato (19.12.1997) e a instauração do segundo processo disciplinar (09.07.1998), ultrapassando os 180 (cento e oitenta) dias previstos para a aplicação da pena de advertência. ^[105]

O Supremo Tribunal Federal fincou, em trecho do voto do eminente Ministro Moreira Alves:

Em se tratando de processo cuja nulidade total ou parcial foi declarada pela autoridade julgadora, e, em conseqüência, por força do disposto no artigo 169, caput, da mesma lei, teve de ser constituída nova comissão, para a instauração de novo processo, ainda que essa nova Comissão ratifique os atos do processo primitivo que não foram atingidos pela declaração de nulidade parcial, o que é certo é que, declarado nulo o processo primitivo, desaparece a causa da interrupção da prescrição decorrente de sua instauração, e a prescrição volta a aferir-se do período entre a data em que o fato se tornou conhecido e a instauração do novo processo. ^[106]

8. Prescrição e sua interrupção no caso de ordem judicial liminar que impeça o exercício do Poder Disciplinar da Administração Pública

O direito não se presta a perplexidades e incongruências, nem obriga ninguém a fazer o que não pode, menos ainda institui prejuízos para quem deixou de fazer o que não lhe era possível. Ad impossibilia nemo tenetur. Ninguém está obrigado a fazer o impossível.

Daí que não se defere ao servidor público acusado invocar a prescrição da pretensão punitiva, se o processo administrativo disciplinar não pôde ser instaurado em virtude de ordem judicial expressamente proferida nesse sentido (até julgamento, por exemplo, da tese de trancamento ventilada pelo servidor acusado autor da ação perante o juízo competente), ou se a Justiça, de forma direta, determina à autoridade administrativa que paralise as atividades processuais na instância disciplinar até julgamento de mérito do processo judicial.

Isso porque o próprio conceito de prescrição pressupõe uma inércia do titular quanto ao exercício do seu direito, que vem a extinguir-se depois do decurso do prazo capitulado pelo ordenamento jurídico.

Ora, se a Administração Pública não instaura processo administrativo disciplinar, ou não conclui sua respectiva instrução ou julgamento, por força de ordem judicial expressa nesse sentido, não se poderia falar de negligência ou inércia estatal no uso do seu poder de punir o servidor faltoso acusado.

Não, antes se verificou uma ação do próprio interessado para obter decreto judicial determinante da paralisação do feito administrativo apenador, de imperiosa observância pelo Poder Público, o qual, por isso, não poderia ser punido com a extinção do seu jus puniendi, por causa de prescrição, se estava absolutamente impedido de exercer sua prerrogativa sancionadora enquanto em vigor o decreto judicial.

Tanto que o Tribunal Regional Federal da 5ª Região entendeu que, enquanto em vigor liminar, fica concomitantemente suspenso o prazo prescricional contra a Administração Pública:

4. Ocorre que, considerando-se que o qüinqüênio prescricional voltou a fluir por inteiro em 6-5-99, houve nova hipótese de paralisação do lapso prescricional, em face da concessão de medida liminar judicial em 6-11-2000, em favor do servidor, de sorte que, durante a sua vigência (de 6-11-2000 a 27-4-2006 -data da cassação do ato por este Tribunal), oreferido lapso de tempo esteve suspenso, por motivo que não pode ser imputado à Administração, somente tendo voltado a correr a partir da cassação da liminar, tendo a finalização do procedimento ocorrido em 11-12-2007, com a expedição da Portaria Demissória, quando não havia transcorrido o lapso superior a cinco anos, não tendo se consumado, portanto, a prescrição. 5. Apesar de a Lei nº 8.112/90 só prever como finalizar o julgamento do procedimento em face de decisão judicial.(AC - Apelação Civel – 457416, 3ª Turma, decisão: 18/12/2008).

Esse juízo foi referendado pelo Superior Tribunal de Justiça:

I - O deferimento de provimento judicial liminar que determina a autoridade administrativa que se abstenha de concluir procedimento administrativo disciplinar suspende o curso do prazo prescricional da pretensão punitiva administrativa.(MS 13385/DF, 3ª SEÇÃO, Julgamento:10/06/2009).

A Procuradoria-Geral do Distrito Federal entendeu (em caso concreto no qual deferida pela Justiça liminar em ação cautelar, proposta por servidora pública processada por abandono de cargo, em cujos termos ordenado que o DF continuasse a pagar os vencimentos relativos ao cargo da acusada e a mantivesse em gozo de licença por motivo de saúde até julgamento final do processo judicial) que não haveria que se falar da prescrição intercorrente do direito de demitir a funcionária enquanto vigorasse o comando judiciário, porquanto o DF, por absurdo, sofreria os efeitos jurídicos da prescrição de seu jus puniendi por uma ação que lhe era impossível, visto que obstada por ordem judicial expressa, o que não se pode convir como razoável.

Seria exigir da Administração Pública distrital fazer o impossível, que é aplicar pena demissória à servidora pública, por abandono de cargo, quando existente direta decisão judicial proibitiva. Mais, o Chefe do Poder Executivo, competente para demitir servidor público, seria forçado a cometer crime de responsabilidade para expulsar funcionário em desrespeito à decisão judicial em sentido contrário (art. 85, VII, Constituição Federal de 1988; art. 101, VII, Lei Orgânica do Distrito Federal), o que seria absurda conclusão.

À luz dos parâmetros da justiça e da razoabilidade imanentes ao direito, deve prevalecer o raciocínio de que a ordem judicial, enquanto válida, tolhe ao Estado o exercício do seu direito de punir e, por conseguinte, suspende a prescrição, visto que não se cuida de inércia da Administração Pública em exercitar sua prerrogativa, mas de provimento judicial inibitório. O processo administrativo disciplinar poderá ser retomado tão-logo cessem os efeitos do decreto judicial. A partir de então retoma seu fluxo a contagem do prazo prescricional.

O Superior Tribunal de Justiça, referendando esse ponto de vista, julgou que não se pode ter como prescrita a pretensão punitiva da Administração Pública se o processo administrativo disciplinar instaurado fôra suspenso por ordem judicial, haja vista que as atividades processuais não foram paralisadas por culpa nem inércia administrativa, mas devido ao decreto da Justiça: "Não ocorre a prescrição da ação disciplinar se o prazo foi interrompido em razão da instauração de processo administrativo que esteve paralisado, em razão de concessão de liminar em mandado de segurança". ^[107] (destaque não original)

Mas somente se poderá argüir a interrupção do fluxo do prazo prescricional quando a ordem judicial expressamente determinar a suspensão do processo instaurado e respectivos atos pertinentes, ou ordenar que não seja aberto feito disciplinar até a decisão final pela Justiça.

Não se poderá falar de interrupção da prescrição, contudo, se a Justiça apenas determina a repetição de ato processual, porque viciado por cerceamento de defesa ou outra falha imputável à própria Administração Pública, às autoridades administrativas instauradora e julgadora ou ao colegiado processante, visto que, nessa hipótese, o Estado, tendo violado direito ou garantia formal do servidor acusado, não pode colher o benefício de interromper o lapso temporal de prescrição, protaindo no tempo seu direito de punir, em prejuízo direto do funcionário, o qual, já lesado pela conduta ilícita estatal, ainda seria agravado na sua garantia de segurança jurídica quanto aos limites cronológicos para a aplicação de penalidades disciplinares, como lhe assegura o ordenamento jurídico.

Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que,

diante do fato de que a Administração restou impedida de aplicar a pena de demissão ao impetrante até o trânsito em julgado do acórdão em referência, que reformou a sentença concessiva da segurança, não há falar em ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado. ^[108]

9 Prescrição anterior à abertura do processo administrativo, embasada no prazo da pena final aplicada

Fincado que a regra para se apurar a contagem da prescrição das faltas disciplinares é a data do respectivo conhecimento pelo Estado-Administração, como se deve verificar se a instauração do processo administrativo disciplinar foi efetivada em tempo hábil, ou se a pretensão punitiva da Administração Pública já estava então prescrita?

Como a Lei Complementar federal n. 75/1993 capitula prazos prescricionais diferentes, consoante a penalidade disciplinar a ser imposta ao membro do Ministério Público da União acusado (art. 244, I a III), poderá ocorrer que, a despeito de aparentemente o processo administrativo apenador ter sido instaurado a tempo, na data do julgamento e da imposição da falta cometida, se perceba que a Administração Pública não pode mais punir o fato, porque entre a data do fato e a da publicação do ato de instauração do feito punitivo já tenha decorrido período de tempo maior do que aquele capitulado como limite para a aplicabilidade de reprimendas disciplinares (prescrição do direito de punir em caráter retroativo).

Conseqüentemente, se a Administração Pública pretende impor suspensão ao membro do Ministério Público da União, é preciso que não tenham decorrido mais de dois anos (art. 244, II, Lei Complementar federal n. 75/1993) entre a data do fato (art. 245, I, LC 75/1993) e a instauração formal do processo administrativo disciplinar operadora da interrupção do fluxo do prazo prescricional (art. 245, par. único, LC 75/1993). É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no tocante ao regime da Lei federal n. 8.112/1990, analogicamente aplicável. ^[109]

Nem poderão ter decorrido mais de um ano entre a data do fato e o dia da publicação do ato de instauração do processo administrativo disciplinar, no caso de imposição de advertência ou censura (art. 244, I, Lei Complementar federal n. 75/1993). Também não poderão ter passado mais de quatro anos no intervalo (art. 244, III, Lei Complementar federal n. 75/1993), na hipótese de inflição de reprimendas de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, na hipótese de infrações exclusivamente disciplinares.

O Superior Tribunal de Justiça, analisando o regime da Lei federal n. 8.112/1990, abonou o entendimento de que a contagem da prescrição, considerada entre a data de conhecimento do fato e de abertura respectiva de processo administrativo disciplinar, deverá observar o prazo prescricional da penalidade administrativa concretamente aplicada. Em caso no qual aplicada advertência ao acusado, foi reconhecida pela Corte a consumação do óbice temporal quando entre a notícia conhecida da irregularidade e a instauração do feito punitivo já tinham decorrido mais de cento e oitenta dias:

In casu, entre o conhecimento do fato, que se deu em dezembro de 1997, e a instauração do procedimento disciplinar válido, ocorrida em julho de 1998, exauriu-se o prazo prescricional de 180 (cento e oitenta) dias previsto no inciso III do art. 142 da Lei n. 8.112/1990 para as infrações apenadas com advertência. ^[110]

O Superior Tribunal de Justiça reiterou que se, entreo conhecimento do fato e abertura do processo administrativo disciplinar, decorreram mais de cento e oitenta dias, patenteia-se a prescrição da penalidade de advertência. ^[111]

O Superior Tribunal de Justiça ainda julgou:

interrompida a prescrição com a abertura do primeiro processo administrativo em 1986, sobreveio, sem motivo imputável ao servidor, o seu desaparecimento, somente sendo instaurado outro em 1995, após decorrido espaço de tempo superior a 8 anos, fluindo, então, da primitiva instauração o prazo de 2 anos legalmente previsto para prescrição da falta punida com suspensão. A nova abertura em 1995, veio completamente a destempo. A extinção de ação administrativa já ocorrera. ^[112]

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região também contou o prazo prescricional em face da pena concretamente imposta:

In casu, por se tratar de pena de suspensão, convertida em multa, o prazo prescricional é de 2 anos. Logo, tendo entre a instauração do inquérito administrativo (11.05.1995) e a efetiva aplicação da pena (21.08.1998), lapso temporal superior a três anos, forçoso é concluir pela incidência da prescrição ^[113].

Ratificou o Superior Tribunal de Justiça:

In casu, o processo disciplinar foi instaurado em 11.02.1994, através da Portaria n. 081 do Ministro da Justiça, tendo a decisão final ocorrido em 14.02.1996 (fls. 57), quando já transcorridos os 180 (cento e oitenta) dias do prazo prescricional, previsto quanto à pena de advertência (art. 142, III), considerado o termo a quo em 02.07.1994, ou seja, 141 (cento e quarenta e um) dias após o início do processo, ao cessar o impedimento do curso da prescrição, nos termos dos arts. 152 e 167 da Lei n. 8.112/90. ^[114]

Assim igualmente firmou o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. ^[115]

Julgou no mesmo sentido o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

Somente a partir da identificação da penalidade disciplinar aplicável – o que, em casos da espécie, normalmente só ocorre no decorrer da sindicância –, ainda que em termos abstratos, torna-se possível a verificação da aplicação da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, em razão dos diferentes prazos prescricionais graduados de acordo com a gravidade da infração. ^[116]

Trata-se da chamada prescrição retroativa, a qual deve incidir no caso do regime disciplinar da Lei Complementar Federal n. 75/1993.

Conclusão

De todo o exposto, conclui-se que são esses os parâmetros da prescrição do processo administrativo disciplinar contra membro do Ministério Público da União, na disciplina da Lei Complementar Federal n. 75/1993.

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Notas

RMS 23.436/DF, DJ de 15.10.1999, relator o Ministro marco aurélio: "A interrupção prevista no § 3º do artigo 142 da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, cessa uma vez ultrapassado o período de 140 dias alusivo à conclusão do processo disciplinar e à imposição de pena – artigos 152 e 167 da referida lei – voltando a ter curso, na integralidade, o prazo prescricional."
Pleno, Mandado de Segurança n. 23299/SP, relator o Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento de 06.03.2002, DJ de 12.04.2002, p. 55.
5ª Turma, ROMS 13439/MG – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, STJ 2001/0090911-0, relator o Ministro Felix Fischer, julgamento de 02.03.2004, DJ de 29.03.2004, p. 253.
3ª Seção, MS 8418/DF; Mandado de Segurança, STJ 2002/0063268-6, relator o Ministro Gilson Dipp, julgamento de 28.05.2003, DJ de 09.06.2003, p.169.
Tribunal Pleno, Mandado de Segurança – MS 22.728/PR, julgado em 22.01.1998, DJ de 13.11.1998, p.5, relator o Ministro Moreira Alves.
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Conselho Especial, Processo N. Mandado de Segurança 20070020141532 MSG, Impetrante(s): PAULO SANTANA JÚNIOR, Informante(s)SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, Relator: Desembargador ESTEVAM MAIA, Acórdão Nº 308.103.
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3ª Seção, MS 9038/DF, DJ de 28.10.2003, p.188, relator o Min. Paulo Medina.
6ª Turma, ROMS 10699/RS, DJ 04/02/2002, p. 544, RSTJ vol.157, p.591, relator o Min. Fernando Gonçalves.
5ª Turma, ROMS 6935/RS, DJ de 30.06.1997, p. 31046, relator o Min. Cid Flaquer Scartezzini.
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RMS 20337 / PR, RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA, 2005/0113612-8, Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120), Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 17/11/2009, Data da Publicação/Fonte DJe 07/12/2009.
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MS – 7239, Processo: 200001176234/DF, 3ª Seção, decisão de 24.11.2004, DJ de 13.12.2004, p. 212, relatora Ministra Laurita Vaz: "A exoneração ex officio, de que trata o art. 34 da Lei 8.112/90, não se destina a resolver os casos em que não se pode aplicar a demissão, em virtude de se ter reconhecida pela Administração a prescrição da pretensão punitiva estatal
3ª Seção, Mandado de Segurança n. 7.113-DF (2000⁄0076901-0), DJ de 04.11.2002, relator o Ministro Felix Fischer.
3ª Seção, Mandado de Segurança n. 7.318 – DF (2000⁄0142631-1), DJ de 07.10.2002, relator o Ministro Gilson Dipp.
AC - Apelação Cível 2005.83.00.003985-6, Primeira Turma, relatoro Desembargador Federal UBALDO ATAÍDE CAVALCANTE, julgamento em 30/08/2007, DJ de 16/11/2007, p. 260, unânime.
"A disponibilidade em poder do agente para prosseguir, ou não, em sua ação delituosa constitui exatamente o critério diferenciador entre o delito instantâneo de efeitos permanentes e o crime permanente. Neste, o prosseguimento fica absolutamente na esfera de vontade do agente implementador da ação anômala; enquanto que naquele, uma vez consumado instantaneamente o delito, a continuação, ou não, de suas conseqüências não mais ficam à mercê da vontade do respectivo autor [...] Por constituir falta disciplinar de natureza permanente, destaque-se que o abandono de cargo, chegando a atingir o seu espectro consumativo no 31º dia de falta consecutiva ao serviço, somente deixa de protair-se indefinidamente no tempo quando o servidor refratário resolva se apresentar à repartição" (Direito administrativo disciplinar. p. 255, 418-424).
RDA, v. 7, p. 21.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 4ª ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 1993, vols. 1 e 4, p. 171.
PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 2ª ed., rev. atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 291.
Damásio de Jesus, Código Penal Anotado, p. 825; DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. 3ª ed. atual. e ampl., São Paulo: Renovar, 1991, p. 488; Mirabete, Manual de Direito Penal, p. 331; Luiz Regis Prado, Código Penal Anotado, p. 941.
CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da Administração Pública. Brasília: Fórtium, 2008, p. 806 ss.
RMS 17775/BA, relator o Ministro hamilton carvalhido, 6ª Turma, julgamento de 05.08.2004, DJ de 29.11.2004, p. 412.
MS 9038/DF, DJ de 28.10.2003, p. 188, relator o Min. paulo medina, decisão de 08.10.2003, 3ª Seção: "Em se tratando de infrações disciplinares administrativas também capituladas como crime, o prazo a ser observado é o previsto na Lei Penal, a teor do que dispõe o art. 142, § 2º da Lei 8.112/90."
Tribunal Pleno, MS 19.986.
EDcl no RMS 18551/SP, embargos de declaração no recurso em mandado de segurança 2004/0088969-1, relator o Ministro felix fischer, 5ª Turma, julgamento de 09.03.2006, DJ de 03.04.2006, p. 371.
Superior Tribunal de Justiça, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 18.093/PR, 5ª Turma, relator o Ministro Gilson Dipp, DJU de 13-12-2004.
5ª Turma, ROMS 18.096/PR. Relator: Min. Gilson Dipp. DJ, 13 dez. 2004.
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PEREIRA, Armando. Prática do processo administrativo. 2ª ed. ampl., Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1966, p. 116.
RMS 21930/SP, recurso ordinário em mandado de segurança 2006/0098613-5, relator o Ministro arnaldo esteves lima, 5ª Turma, julgamento de 05.10.2006, DJ de 23.10.2006, p. 328.
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ROMS 6935/RS, DJ de 30.06.1997, p. 31046, relator o Ministro cid flaquer scartezzini, decisão de 26.05.1997, 5ª Turma.
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RMS 16264/GO, 2003/0060165-4, relatora a Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, julgamento de 21.03.2006, DJ de 02.05.2006, p. 339.
José Armando da Costa também observa que as faltas passíveis de demissão devem ser tipificadas no estatuto disciplinar dos servidores públicos: "A base hipotética expressa vem descrita, pelo legislador, no Estatuto, tendo o seu contorno explicitamente delineado na norma. É utilizada, em regra, nas transgressões puníveis com sanções mais graves." José Armando da Costa, ponderando que as faltas mais graves são típicas, nota que "a regra da relativa tipicidade – predominante na área do Direito Disciplinar – é tão-somente aplicável nos casos de punições mais leves [...] O atual regime disciplinar (Lei n.8.112/90) do servidor federal, deixando ao administrador público apenas uma diminuta potestade discricionária, se afilia à terceira posição (quase que absoluta tipicidade), uma vez que somente nos casos de penas de advertência poderá haver tal flexibilidade (art. 129)." (Direito administrativo disciplinar. Brasília Jurídica, 2004. p. 207-209).
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969, v. 2, p. 493
MASAGÃO, Mário. Curso de Direito Administrativo. 5^ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, p. 247
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11ª ed. rev. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 354.
APC 1999.01.00.113141-7-DF, relatora a Desembargadora Federal Mônica Neves Aguiar Silva Castro, DJ de 19.05.2000, unânime, citado por Sebastião José Lessa in LESSA, Sebastião José. Temas práticos de direito administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2005. Brasília Jurídica, 2005. p. 79.
CRETELLA JÚNIOR, José. Prática de processo administrativo. 3ª. ed. rev. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 124.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17ª. ed., São Paulo: Jurídico Atlas, 2004, p. 527.
MS 8560/DF, relatora para o acórdão a Ministra laurita vaz, 3ª Seção, julgamento de 12.05.2004, DJ de 1º.07.2004, p. 170.
MS 6.877-DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 25.04.2001.
AG - Agravo de Instrumento – 78332, Processo: 200705000398855/PE, Terceira Turma, data da decisão: 26/07/2007, DJ de 15/08/2007, p. 660, relator o desembargador federal Frederico Pinto de Azevedo, unânime.
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Tratado de direito administrativo disciplinar. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2008, p. 452.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29ª. ed. atual., São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 474.
REIS, Palhares Moreira. Processo Disciplinar. 2ª. ed. rev. e atual., Brasília: Consulex, 1999, p. 273, 286.
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 909.
Obra citada, p. 914-916.
Op. cit., p. 843.
CAETANO, Marcelo. Princípios fundamentais do direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 391.
COSTA, José Armando da. Direito administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2004, p. 510.
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 162.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. Niterói: Impetus, 2009, p. 668.
BITENCOURT, Cezar. Código penal comentado. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 249.
LESSA, Sebastião José. Direito administrativo disciplinar interpretado pelos tribunais. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 48.
PESSOA SOBRINHO, Eduardo Pinto. Manual dos servidores do Estado. 13ª. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1985, p. 1103.
COSTA, José Armando da. Direito administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2004., p. 258.
MS 8192/DF, mandado de segurança 2002/0015729-8, relator o Ministro arnaldo esteves lima, 3ª Seção, julgamento de 22.02.2006, DJ de 26.06.2006, p. 113.
AMS – 68039, Processo: 9905390510/RN, 1ª Turma, decisão de 26.10.2000, DJ de 22.12.2000, relator o Desembargador Federal Castro Meira.
Mandado de Segurança n. 22.728.1/PR, DJ de 13.11.1998, relator o Ministro Moreira Alves.
6ª Turma, ROMS 10265/BA, DJ de 18.11.2002, p. 292, relator o Ministro Vicente Leal.
MS 9568/DF, relator o Ministro arnaldo esteves lima, 3ª Seção, julgamento de 22.02.2006, DJ de 02.08.2006, p. 214.
"Hipótese em que a Administração teve ciência das supostas irregularidades em 23.03.1998. Abriu sindicância em 25.01.1999, que concluiu pela inexistência de ilícitos administrativos e que posteriormente foi anulada. No entanto, instaurou o processo administrativo disciplinar por meio de portaria publicada em 1º.09.2001, quando já havia transcorrido o prazo de 2 (dois) anos para aplicação da pena de suspensão, nos termos do art. 142 da Lei 8112/90. Segurança concedida." (MS 8192/DF, 2002/0015729-8, relator o Ministro arnaldo esteves lima, 3ª Seção, julgamento de 22.02.2006, DJ de 26.06.2006, p. 113.)
REsp 456829/RN; DJ de 09.12.2002, p. 410, relator o Min. vicente leal, 6ª Turma.
"Conquanto o § 3º do art. 142 da Lei n. 8.112/90 determine que a abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a data da decisão final proferida por autoridade competente, o efeito obstativo do reinício do curso prescricional desaparece a partir do encerramento do prazo legal. In casu, o processo disciplinar foi instaurado em 11.02.1994 (fls.30), através da Portaria n. 081 do Ministro da Justiça, tendo a decisão final ocorrido em 14.02.1996 (fls. 57), quando já transcorridos os 180 (cento e oitenta) dias do prazo prescricional, previsto quanto à pena de advertência (art. 142, III), considerado o termo a quo em 02.07.1994, ou seja, 141 (cento e quarenta e um) dias após o início do processo, ao cessar o impedimento do curso da prescrição, nos termos dos arts. 152 e 167 da Lei n. 8.112/90." (MS 4549/DF; DJ de 28/.02.2000, p. 35, relator o Min. fernando gonçalves, 3ª Seção).
ROMS 11698/BA, DJ de 10.06.2002, p. 269, relator o Ministro fernando gonçalves, decisão de 16.05.2002, 6ª Turma.
AC 199934000043979, Processo 199934000043979/DF, 2ª Turma Suplementar, decisão de 10.11.2004, DJ de 03.02.2005, p. 109, relatora a Juíza Federal Gilda Sigmaringa Seixas (convocada).
MS 4549/DF, DJ de 28.02.2000, p. 35, relator o Ministro fernando gonçalves, decisão de 08.09.1999, 3ª Seção.
1ª Turma Cível, APC 39.494/96, relator o Desembargador edmundo minervino.
AC – 199701000490318, Processo 199701000490318/DF, 1ª Turma Suplementar, decisão de 15.06.2004, DJ de 29.07.2004, p. 18, relator o Juiz Federal João Carlos Mayer Soares (convocado), unânime.

Autor

Antonio Carlos Alencar Carvalho

Procurador do Distrito Federal. Especialista em Direito Público e Advocacia Pública pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Advogado em Brasília (DF).

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. A disciplina da prescrição no processo administrativo disciplinar contra membro do Ministério Público da União. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2573, 18 jul. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/16967. Acesso em: 26 abr. 2024.