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Hermenêutica jurídica – duas visões: método e não método

Hermenêutica jurídica – duas visões: método e não método

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INTRODUÇÃO

O sentido das presentes investigações é demonstrar que aquilo que se chama de Hermenêutica pode ser pensado em mais de uma acepção. Apesar de os juristas estarem habituados a empregar esta palavra querendo significar uma ciência da interpretação, que trabalha com métodos que lhe são peculiares, é necessário que venha à discussão no campo jurídico outras formas de analisar este fenômeno. Para desempenhar tal mister serão utilizadas duas obras julgadas paradigmáticas e, a princípio, antagônicas quanto à abordagem que fazem do tema que aqui será tratado.

A primeira das obras referidas é a consagrada "Hermenêutica e Aplicação do Direito" de Carlos Maximiliano Pereira dos Santos, escrita em 1924, e que exerceu e ainda tem exercido enorme influência na mente e no trabalho prático dos juristas brasileiros. Maximiliano, como tratar-se-á de demonstrar mais adiante, pode ser alinhado entre os juristas adeptos da chamada Hermenêutica objetiva ou normativa, de que foi baluarte o grande jusfilósofo italiano Emílio Betti. Esta Hermenêutica normativa, como indica o próprio nome, vem com o objetivo de fixar regras para o procedimento interpretativo do jurista. Dessa forma, o método eleva-se à condição de garantidor do acerto das conclusões que o interprete extrai do seu labor ao buscar o sentido da norma. Para ser mais explícito, confia-se no método como garantidor da verdade.

A outra obra qualificada como paradigmática para o presente estudo é "Verdade e Método", do filósofo alemão Hans-Georg Gadamer, aparecida em 1960, onde ele lança as bases de sua teoria hermenêutica, conhecida como Hermenêutica filosófica. Aqui a Hermenêutica deixa de ser vista como um método e passa a ser tratada como uma experiência do "Dasein", termo germânico que pode ser traduzido como ser-aí ou presença. A Hermenêutica é o modo de ser do "Dasein". Torna-se fundamental a idéia de compreensão porque interpretar para Gadamer, é sempre compreender. Mas para Gadamer, ao contrário do que ocorre com Maximiliano e a Hermenêutica normativa, a tarefa da Hermenêutica "não é desenvolver um procedimento da compreensão mas esclarecer as condições sob as quais surge a compreensão". [01]

É possível, analisando-se esta passagem de Gadamer em conjunto com o que foi dito sobre a Hermenêutica objetiva ou normativa, verificar que existe uma diferença de profundidade em que o fenômeno hermenêutico é tratado por Gadamer e Maximiliano. O propósito deste trabalho será o de mostrar que as obras destes dois autores não são necessariamente excludentes uma da outra. Será trilhada a senda que leva à conciliação destas duas visões sobre a interpretação, de modo a evitar a atração pelo canto de sereia que é a atitude apressada de, frente ao novo (Gadamer), rasgar o velho (Maximiliano).

Para desempenhar esta tarefa será tomada como suporte a diferenciação que Putnam faz entre racionalidade [02] I e II, encontrável em um dos escritos do filósofo gaúcho Ernildo Stein. Por sua clareza e precisão, veja-se o que diz Stein: [03]

A racionalidade II seria aquela própria dos discursos da ciência, na medida em que são sucessivos e complementares e podem se estender de maneira indefinida no universo de um conhecimento determinado. A racionalidade I se situaria na base da racionalidade II e representaria um a priori que a racionalidade discursiva sempre pressupõe, mas que não necessariamente explicita. A tarefa fundamental da filosofia passaria, então a consistir na contribuição para explicitar essa racionalidade I com que o conhecimento nas ciências sempre opera.

Esta diferenciação entre racionalidade I e II será preciosa porque é a partir dela que se pretende empreender uma possível conciliação entre as idéias hermenêuticas de Gadamer e Maximiliano. Tomando como base essa diferenciação feita por Putnam, será possível demonstrar que, apesar dos inegáveis pontos de choque, de contradição incontornável, as obras dos dois autores contêm, ambas, contribuições valiosas para a Hermenêutica jurídica. O que as difere fundamentalmente é o enfoque, é a profundidade de que se falou linhas atrás. Desta forma, pensa-se que "Hermenêutica e Aplicação de Direito", de Maximiliano, está situada no nível da racionalidade II. Já "Verdade e Método", de Gadamer, se preocupa e trabalha no âmbito da racionalidade I.

Pensa-se desta forma porque acredita-se que este a priori que a racionalidade II sempre pressupõe e que a racionalidade I deve explicitar, consubstancia-se no desvelamento da estrutura de pré-compreensão, de que fala Gadamer ao descrever o chamado círculo hermenêutico. [04] O próprio Gadamer diferencia a intenção da sua Hermenêutica da Hermenêutica objetiva, como no trecho que segue: [05]

O sentido de minhas investigações não é, em todo o caso, o de dar uma teoria geral da interpretação e uma doutrina diferencial dos seus métodos, como fez preferencialmente E. Betti, mas procurar o comum de todas as maneiras de compreender e mostrar que a compreensão jamais é um comportamento subjetivo frente a um "objeto" dado, mas frente à história efeitual, isto significa, pertence ao ser daquilo que é compreendido.

Pode-se dizer que o pensamento de Maximiliano é o típico discurso da ciência, uma forma do procedimento lógico-discursivo desse mesmo discurso. Porém, sua intenção para por aí. Apenas uma teoria como a Hermenêutica filosófica da Gadamer é que tem a pretensão e chega mesmo a analisar o subsolo desta consciência científica para explicitar como ela é gerada e revelar as suas aporias. A constatação dessas aporias do pensamento de Maximiliano, que será empreendido adiante, porém, não pode levar ao exagero de impor um total abandono das lições que nos legou a obra deste notável jurista gaúcho. "Hermenêutica e Aplicação do Direito" já faz parte da tradição jurídica nacional, já fala por si, interpela os juristas do presente, faz parte daquilo que Luiz Alberto Warat chama de "senso comum teórico dos juristas".

Uma Hermenêutica filosófica tal como Gadamer a concebeu pode prestar um grande serviço ao Direito ao por esta tradição de que se fala em evidência, mediando passado e presente e operando uma fusão de horizontes que amplie, que alargue o olhar dos juristas. Não se acredita que obras antigas sejam um entolho a criar uma crise no Direito. A crise do Direito, profundamente estudada por Lenio Streck, [06] vem de um discurso auto-suficiente, que apenas se repete, incapaz de se perguntar sobre os prejuízos que carrega consigo e de por o passado em constante diálogo com o presente.

Quando, num estudo jurídico, envereda-se por caminhos que levam ao encontro com a Filosofia, necessariamente há que se perguntar: O Direito realmente precisa de uma Filosofia? Por que? E no caso de a resposta ser afirmativa, novamente é preciso interrogar-se: Que espécie de Filosofia deve ser esta? Para responder a estas questões valer-se-á da autoridade de Ernildo Stein. Assim, buscando uma resposta para a primeira pergunta que foi colocada, Stein aduz que: [07]

Em geral, pedimos a filosofia que nos venha socorrer através de uma discussão epistemológica. Assim, escolhemos uma filosofia para nos orientar na discussão de método no direito. Esperamos, então, dessa filosofia, que ela nos oriente no que se refere aos limites e ao fundamento do jurídico.

Em seguida, Stein afirma que a Filosofia vem ao auxílio do Direito para lhe dar um padrão de racionalidade, para lhe garantir uma certa validade, onde são importantes os conceitos de verdade, demonstrabilidade e justificação. A Filosofia para o Direito significa um vetor de orientação na discussão dos seus limites e da sua fundamentação. [08]

Admitindo então que o Direito precisa mesmo de uma Filosofia, para descobrir seus limites e fundamentá-lo, passa-se à segunda pergunta, sobre o tipo de Filosofia que deve ser essa. Stein afirma que "a filosofia a que pretendemos recorrer deve ter uma atualidade que se impõe pela sua novidade ou então pelo fato de ter sobrevivido a muitos testes em debates históricos". [09] E continua, dizendo que: [10]

Quando se espera, no direito, que a filosofia lhe preste serviços no que se refere ao limite e à fundamentação, o que se quer é encontrar elementos de racionalidade que garantam orientação e espaços de validade intersubjetiva. O estado de coisas que designamos como uma espécie de encontro entre direito e filosofia pode ser descrito como um vetor ou um standart de racionalidade. Em todo o caso, o direito irá encontrar a partir desse standart uma teoria filosófica capaz de orientar o levantamento de problemas e o conjunto de problemas a serem resolvidos.

A idéia aqui defendida é a de que a Hermenêutica filosófica de matriz gadameriana pode ser o novo paradigma [11] do Direito, visto que contém a referida atualidade que exige de uma filosofia como orientação para o campo jurídico. Mais ainda, possui uma racionalidade que, segundo entende-se, se amolda muito bem ao Direito e pode cumprir com vantagem sobre o atual paradigma da filosofia da consciência [12] a missão de fundamentá-lo. Isso ficará mais claro ao analisar-se mais detidamente os traços fundamentais da Hermenêutica filosófica de Gadamer.

Por último é preciso esclarecer que o interesse pelo problema estudado nesta monografia despertou após a leitura da obra "Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito", de autoria de Lenio Luiz Steck e que tem provocado um estremecimento nos alicerces da dogmática jurídica nacional. Nesta obra o autor se ocupa em debater a atual crise do Direito. Afirma que esta crise é uma "crise de paradigma de dupla face", ou seja, a crise de paradigma do modelo liberal-individualista-normativista de produzir, interpretar e aplicar o Direito, e também a crise do paradigma objetificante da filosofia da consciência, dado que as instâncias reprodutoras, aplicadoras e criadoras do Direito em nosso país "ainda estão presas à dictomia sujeito-objeto, carentes e/ou refratárias à viragem lingüística de cunho pragmatísta-ontológico ocorrida contemporaneamente". [13]

Ocupar-se-á aqui apenas desta segunda acepção da crise, tal como levantada por Streck, tangenciando-se, portanto, a crise do Estado. Nesta esteira, cumpre agora investigar a história e a evolução do conceito de Hermenêutica. Também será necessário demonstrar como o método típico das ciências da natureza foi sendo paulatinamente transplantado para as ciências do espírito, e, entre elas, para o Direito, analisando as conseqüências que daí advieram. Ter-se-á que passar, portanto, nesse caminhar, pelos conceitos de ciência e método.

ANTECEDENTES NECESSÁRIOS

1. Ciências do Espírito e Método

Para abrir-se uma senda que leve ao aclaramento em torno do termo Hermenêutica, acredita-se ser frutuoso e quiçá até necessário passar antes pelas idéias de ciência e de método. Assim, procurando extrair um primeiro significado destas expressões (ciência e método), ater-se-á à sua liberdade. Desta forma, ciência pode ser pensada como conhecimento, e ciente, conhecedor, é aquele que tem ciência, que sabe. O conhecimento, tomando de empréstimo uma definição da filosofia racionalista, [14] é crença verdadeira e justificada. Crença, porque é algo em que se acredita. Verdadeira, porque pode ser demonstrada logicamente. Justificada, porque fundamentada retoricamente. [15] Já método é um procedimento, um caminho que se segue para chegar ao conhecimento de algo sem cair em erro, como definiu Descartes. [16]

Dando mais um passo adiante, será mister fazer uma escolha entre as tradicionais dictomias da ciência: exatas-inexatas, naturais-humanas, etc. Dado que precisa-se de uma dictomia deste jaez, para delimitar o objeto de pesquisa, opta-se aqui pela classificação utilizada por Gadamer, onde se vê a divisão das ciências em ciências do espírito e ciências da natureza. Quanto à sua definição o próprio Gadamer afirma que "as ciências do espírito se afirmam tão clarividentes graças à sua analogia com as ciências da natureza, tanto que o eco idealístico, que se situa no conceito de espírito e da ciência do espírito, retrocede". [17] No que toca à origem do termo "ciências do espírito" que o filósofo tedesco emprega, refere que advém da tradução (do inglês para o alemão) do termo "moral scienses" usado por John Stuart Mill. [18]

Quanto às ciências da natureza, pode-se afirmar que são o campo natural de aplicação do método. Desta forma, são ciências cujos resultados, o saber que produzem, carregam em si um forte traço de demonstrabilidade e certeza, já que suas teses podem ser verificadas através de experiências. Trabalham fortemente com o método indutivo, onde se parte da observação de fenômenos em particular, buscando reconhecer regularidades. Como resultado, podem ser formuladas leis, que tornam previsíveis os fenômenos e processos individuais. [19] Por muito tempo foram tidas como o modelo da ciência.

Já as chamadas ciências do espírito podem ser definidas como aquelas em que o homem é objeto de estudo, sendo que cada uma delas o observa sob certa prisma. Assim pode-se citar como ciências do espírito a Psicologia, a Sociologia, a História, o Direito, etc. Seu status de ciência já foi em muitas épocas contestado, dado que suas conclusões, suas "verdades" não têm o mesmo grau de verificabilidade e certeza que têm as das ciências da natureza. No Direito mesmo, não são poucos os autores que preferem conceitua-lo antes como uma arte do que como uma ciência. [20] Essa postura de negação da cientificidade das ciências do espírito surge, seguramente, da comparação das mesmas com as ciências da natureza e seus resultados seguros, produzidos metodicamente.

Nesta esteira é que Descartes, no século XVII, confessando sua perplexidade frente a constatação que havia feito, de que as bases das ciências do espírito estavam postas sobre a areia movediça, de que eram muito frágeis, procurou transplantar para estas mesmas ciências o método das matemáticas (ciências da natureza). [21] São as regras que estabeleceu no seu "Discurso do Método", valendo-se das quais, acreditava ele, poder-se-ia evitar o erro e chegar à evidência, à verdade, à certeza. Este modo de proceder, com o método copiado das ciências da natureza, é que poderia garantir às ciências do espírito a dignidade de verdadeiras ciências. O pensamento de Descartes, tal como esboçado aqui, foi a semente de uma grande corrente filosófica chamada racionalismo e lhe rendeu o título de "pai da ciência moderna". [22]

Dentro desta "ciência moderna", sustentada pelo paradigma racionalista ou da filosofia da consciência, como prefere Streck, ou mesmo do "Aufklärung", [23] como gosta de chamá-lo Gadamer, o conhecimento se dá na relação sujeito-objeto e a linguagem é uma terceira coisa interposta entre ambos. O sujeito cognoscente, frente à coisa, procura extrair a sua essência. Já a palavra é um mero instrumento de manifestação do pensamento, imperfeito, aliás. É preciso evitar a todo custo a precipitação e pré-juízo. Instaura-se, assim um preconceito contra o preconceito, muito bem traduzido no imperativo categórico de Kant: "Serve-te de seu próprio entendimento". [24]

Uma ciência que se guiasse pelos princípios acima seria capaz de, com seu método da lógica formal, típico das matemáticas, garantir a objetividade do conhecimento. O método científico vem, assim, para acabar com a época das "opiniões" que foi a escolástica, e restaurar o predomínio da razão frente ao predomínio da crença, que se verificou ao longo de toda a Idade Média. A idéia de verdade e conhecimento no período mais radical do racionalismo reivindica os atributos de infinitude e atemporalidade. A razão infinita do homem pode funcionar como uma mônada, fora do tempo e do espaço, capaz de um saber absoluto.

O poder de apreensão do mundo e domínio sobre a natureza, que o "Aufklärung" aspirava provocou o fascínio dos pensadores a partir do século XVII. A primeira oposição consistente contra esta filosofia só foi aparecer dois século depois, com a reação romântica. Assim a descreve Alexander: [25]

Os filósofos ao iluminismo tentaram criar uma nova sociedade baseada nos mesmos princípios racionais e mecanísticos que haviam ampliado com êxito o conhecimento do homem a respeito do universo físico. No início do século XIX, porém, o otimístico e vitorioso espírito do racionalismo entregou-se rapidamente à desilusão e a razão foi destronada pela redescoberta da profundeza irracional da psiquê humana. Instinto e paixão tornaram-se os pontos focais de interesse.

A idéia do século XVIII de que a razão poderia fazer do mundo um lugar melhor onde se viver passou a ser considerada ilusória e o desencanto com o valor racionalidade foi um "mal do século" que dominou a mentalidade européia e do qual Byron se tornou o maior intérprete. Nesse sentido, pede-se licença para fazer mais uma transcrição da obra de Alexander: [26]

Assim, nas cinco primeiras décadas entre 1790 e 1840 houve um movimento para longe da razão da direção da emoção e da fé. Essa oscilação para o misticismo é com freqüência considerada como regressiva, mas tal avaliação é uma opinião mito parcial sobre o progresso. Se o progresso consiste meramente no domínio intelectual do universo físico, então a era romântica interrompeu o inexorável avanço do credo científico. Mas se o conceito de progresso não se limitar exclusivamente ao crescente domínio do mundo físico, mas ampliar-se de modo a incluir o da personalidade do homem, então foram realmente grandes as contribuições da era romântica.

O romantismo foi uma pesada crítica sobre o "Aufklärung" porém não construiu nenhuma teoria que pudesse substituir o paradigma racionalista ou da filosofia da consciência. No entanto, abriu caminho para novos horizontes do filosofar, que culminaram com o pensamento de um Martin Heidegger. Este sim, com sua ontologia fundamental, voltada para a questão do ser, é que funda uma nova matiz epistemológica capaz de fazer frente ao racionalismo.

Modernamente, vê-se juristas de todas as partes do mundo investigando os fundamentos da ciência jurídica atual. Invariavelmente o que se tem constatado é que, também no campo jurídico, o ideal da ciência moderna, o paradigma da filosofia da consciência, instalou-se como vetor de racionalidade do Direito. [27] Contra esta invasão da lógica formal, do tipo matemática, na ciência jurídica, levantou-se Recasens Siches, ao propor a lógica do razoável, a lógica do humano, em substituição do método da lógica formal. Veja-se o que diz o jurista mexicano: [28]

La correcta inteligencia o compreensión de los productos humanos, de las objetivaciones de la vida humana – o de la cultura, si es que se prefiere usar ese viejo término, a pesar de su lastre de equívocos –, requiere que nos acerquemos a tales objectos con los métodos adequados a la especial manera de ser de éstos. No se puede conocer un producto humano desde el punto de vista de las categorías que manejamos para la comprensión de los fenómenos físicos o biológicos. És necesario que descubramos las notas esenciales de esos objetos humanos, para saber el método que debemos emplear para conocerlos. Seguramente cuando hayamos estabelecido las categorías en las que lo humano se da, nos hablaremos ya en el camino para explorar una nueve parte de la lógica, la lógica de lo humano que hasta hace poco tiempo habia sido solo presentida o barruntada de modo vago y en la que hoy se comienza ya a poner pie firme.

Ainda no século XVIII, Helmholtz, Dilthey e outros batalharam a favor da independência teorético-cognitiva das ciências do espírito. Buscaram identificar o método próprio desta ciências ao invés de usar como padrão universal o método das ciências da natureza. Porém, segundo Gadamer, fracassaram, dado que suas tentativas epistemológicas não conseguiram se desvincular do padrão do "Aufklärung". Assim, diz o filósofo alemão que "o que se denomina método na ciência moderna é algo único e o mesmo por toda parte e só especialmente nas ciências da natureza cunha-se como modelar. Não existe nenhum método específico para as ciências do espírito". [29]

Tendo sido feitas estas breves considerações à respeito dos termos ciência e método e tendo-se procurado demonstrar como o método das ciências da natureza foi transplantado para as ciências do espírito, pode-se continuar. Vai-se agora no encalço da palavra Hermenêutica.

2. Considerações acerca do termo Hermenêutica

Segundo Ana Paula B. Zeifert "o vocábulo Hermenêutica originalmente designa expressão de pensamento, sugerindo um processo de "tornar compreensível", para interpretar o sentido das palavras, interpretar textos sagrados, interpretar as leis". [30] O verbo "hermeneuein" e o substantivo "hermeneia" estão ligados a Hermes, deus da mitologia grega a quem era atribuída a descoberta da linguagem e da escrita. Hermes era o deus mensageiro, anunciador. Sua principal tarefa, enquanto sacerdote do oráculo de Delfos, era transmitir e interpretar as mensagens enviadas pelos deuses aos homens, e vice-versa. [31]

Embora o ato de interpretar e descobrir o significado dos textos seja tão antigo quanto é a expressão escrita, o advento do termo Hermenêutica só se deu muito mais tarde. Veja-se o que diz Grondin: [32]

Por hermenêutica entende-se, desde o primeiro surgimento da palavra no século XVII, a ciência e, respectivamente, a arte da interpretação. Até o fim do século passado, ela assumia normalmente a forma de uma doutrina que prometia apresentar as regras de uma interpretação competente. Sua intenção era de natureza predominantemente normativa e mesmo técnica. Ela se restringia à tarefa de fornecer às ciências declaradamente interpretativas algumas indicações metodológicas, a fim de prevenir, do melhor modo possível, a arbitrariedade no campo da interpretação. Ela desfrutava de uma existência externamente em grande parte invisível, como "disciplina auxiliar" no âmbito daqueles ramos estabelecidos da ciência, os quais se ocupavam explicitamente com a interpretação de textos ou sinais. Por isso formou-se, desde a Renascença, uma hermenêutica teológica (sacra), uma hermenêutica filosófica (profana), como também uma hermenêutica jurídica.

Apesar dessa origem, que pode-se dizer recente, Grondin esclarece que "a idéia da arte da interpretação remonta a um passado bem mais longínquo, seguramente até a Patrística, quando não até a filosofia estóica... Em toda parte, onde, de certa forma, foram oferecidas indicações metodológicas de interpretação, pode-se falar de Hermenêutica no sentido ais amplo da palavra". [33]

Esta Hermenêutica, tal qual descrita tomando de empréstimo as palavra de Grondin, é filha do racionalismo, tanto que pretende ser uma ciência de interpretação, sistematizadora e aclaradora dos seus métodos, indispensável para garantir a objetividade da compreensão e evitar o arbítrio do subjetivismo. Por isto não se deve estranhar que tenha surgido apenas no século XVII, pois a este tempo o "Aufklärung" já havia despontado e o seu ideal metodológico-cientificista já avançava sobre as ciências do espírito.

Só modernamente, em pleno século XX, é que esta Hermenêutica, que pode-se chamar de tradicional, começa a perder a sua primazia. O modelo epistemológico da filosofia da consciência, que considera o conhecimento como fruto da relação sujeito-objeto, onde o ser cognoscente trata de extrair a essência da coisa, passa a ser questionado. Os estudos envolvendo a questão da linguagem evoluem no sentido de não mais considerá-la como mero instrumento de manifestação do pensamento, como uma terceira coisa interposta entre sujeito e objeto. A linguagem passa a ser reconhecida como a própria condição de possibilidade do conhecimento, que se dá agora numa relação sujeito-sujeito. Dentro deste novo contexto é que se pode situar a Hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer, que será objeto de detida atenção no segundo capítulo desta monografia.

Após esta breve retrospectiva histórica, passa-se agora a analisar algumas definições acerca da palavra Hermenêutica. Ao lado do conceito dito tradicional, ou seja, de ciência da interpretação, é possível encontrar outros, antigos e modernos. Fica-se aqui apenas com a autoridade de Ernildo Stein, para quem: [34]

Esse conceito pode se apresentar com quatro sentidos. Primeiro, pode designar uma espécie de compreensão ingênua. Em segundo lugar, tem um sentido metodológico aplicado à interpretação nas ciências. Em terceiro lugar, a hermenêutica pode ser apresentada como hermenêutica filosófica, querendo isto dizer que aquelas realidades com que lida se situam para além da compreensão de certos campos, como, por exemplo, na arte, na história e na linguagem, indicando um conhecimento de verdade que esta além dos enunciados verdadeiros e falsos. E, em quarto lugar, a hermenêutica liga-se ao "como" hermenêutico que, no fundo, se refere sempre ao modo de ser do próprio ser humano enquanto ser no mundo, que já sempre se compreende e explicita em seu modo de ser.

No segundo sentido de que fala Stein, pode-se enquadrar perfeitamente a Hermenêutica tradicional, exposta linhas atrás e típica do discurso da ciência. Já no terceiro e quarto sentidos, acredita-se que Hermenêutica seja aquilo que Heidegger propôs em sua ontologia hermenêutica, e que Gadamer desenvolveu em sua Hermenêutica filosófica.

Neste ponto, quer-se trazer à baila o projeto hermenêutico de Emílio Betti, que embora não seja objeto direto desta pesquisa, acredita-se seja de grande valia para uma melhor compreensão do assunto aqui tratado. Desta forma, sobre Betti têm-se a dizer que foi o último grande teórico daquilo que se chama de Hermenêutica tradicional. Embora tendo formação jurídica, Betti ocupou-se de formular uma teoria geral da Hermenêutica, tendo como alguns de seus principais fundamentos as obras de Schleiermacher e Dilthey. Assim, sua teoria hermenêutica não pretende valer apenas no âmbito do jurídico, mas igualmente na Teologia, na Filologia e na História.

Betti admite que sua pretensão não é filosófica. Seu objetivo é construir uma teoria geral da interpretação baseada na objetividade e estruturada em cânones interpretativos que a garantam. [35] Estes cânones são quatro e expressam a constante tensão que existe entre a subjetividade do intérprete e a objetividade do sentido a ser descoberto. Dois destes cânones dizem respeito ao objeto e os outros dois ao sujeito congnoscente. Entre os primeiros está o cânone da autonomia hermenêutica, que pretende que o interprete se atenha ao sentido próprio e originário da forma representativa que se está o interpretar, furtando-se a lhe atribuir sentido. O outro cânone relativo ao objeto é o da totalidade e coerência da consideração hermenêutica, que diz que o intérprete deve dirigir seus esforços de forma a integrar o sentido de cada parte no todo do objeto a interpretar, de forma que o todo nos esclareça sobre as partes e as partes nos esclareçam sobre o todo. [36]

Quanto aos cânones relativos ao sujeito, e que visam justamente limitar a sua subjetividade na tarefa de interpretar, são eles o cânone da atualidade da compreensão e o cânone da cogenialidade hermenêutica. O primeiro refere-se à necessidade de o interprete reconstruir a partir de si próprio a obra a ser interpretada, atualizando-a. O segundo é o que exige do intérprete uma assimilação cogenial do objeto. Para isto é preciso haver uma abertura mental que lhe possibilite encontrar a melhor forma de se aproximar da obra, para interrogá-la e entendê-la. [37]

A tipologia da interpretação bettiana é elaborada levando-se em conta a função que cada espécie de interpretação pretende cumprir. Desta forma, Betti divide a interpretação em recongitiva, representativa e normativa. A interpretação recognitiva é aquela que se exaure em si mesma, não tendo outro objetivo que o de contemplar e compreender. São enquadráveis nesta espécie tanto a interpretação filológica como a interpretação histórica. A primeira toma os textos que estuda como objetos de fixação de um pensamento, cujo verdadeiro sentido procura encontrar refazendo mentalmente todas as etapas da criação, a partir do próprio texto. É a busca do sentido original. A segunda, da mesma forma, toma os acontecimentos históricos como objeto de estudo com o único fim de descobrir o seu sentido primeiro, tentando voltar à época em que se deram os fatos. Neste tipo de interpretação são largamente utilizados os elementos gramatical e psicológico.

A interpretação representativa, como também a normativa, já têm um momento de aplicação. Assim esta espécie de interpretação "tem como peculiaridade a transposição do sentido encontrado em uma forma representativa original para o destinatário da mensagem por meio de outra forma representativa idônea a tal tarefa". [38] Trata-se, pois, de uma operação em que há uma preocupação em transmitir uma mensagem de modo mais fidedigno possível, de maneira que a compreensão não seja um fim em si mesma, mas apenas etapa preliminar e necessária. Este tipo de interpretação é encontrável nas situações de tradução ou exposição oral de um texto em outra língua que não a original, na interpretação dramática e na musical. Nele, o intérprete, apesar de reconstruir o sentido da forma que está interpretando, para depois comunicá-lo, tem o dever de manter-se fiel à criação original, seguindo, desta forma, a cânone da autonomia hermenêutica.

Já a interpretação normativa, na qual é possível alinhar a interpretação jurídica e a teológica, tem sempre como finalidade disciplinar a conduta humana. Para dizer mais uma palavra sobre este tipo de interpretação, Roesler: [39]

A interpretação em função normativa caracteriza-se por buscar a compreensão com a finalidade de ordenar a ação, ou seja, de disciplinar a conduta humana à luz de regras, princípios ou máximas que constituem a sua peculiar forma representativa. Ela é "normativa" porque sua destinação é a interpretação de normas, não devendo ser confundida com o que, de um ponto de vista jurídico, poderia ser chamado de "vinculação" operada por normas.

Como peculiaridade desta espécie de interpretação tem-se que ela exige do intérprete uma espécie de adesão. Deve ele reconhecer a regra em si e para si, internalizá-la, reconhecer a sua autoridade.

Para não se fazer injustiça com a obra de Betti é preciso tecer algumas aclarações. Como mencionado, Betti é o último baluarte daquilo que se chama de Hermenêutica tradicional ou objetiva. Seus cânones hermenêuticos deveriam garantir a objetividade da interpretação. Mas o jusfilósofo italiano, tomando emprestada uma idéia de Hartmann, divide a objetividade em ideal e real. Uma objetividade ideal, reconhece Betti, seria algo impensável nas ciências do espírito, dado que nestas toda a interpretação traz consigo uma opção valorativa e uma influência inafastável da experiência de vida do intérprete. Os cânones hermenêuticos podem apenas garantir uma objetividade real, produto do intelecto humano com suas cargas axiológicas e de sua estrutura temporal e finita. Neste ponto Betti já se afasta bastante dos seus antecessores, que acreditavam na possibilidade de alcançar, através do método, aquela objetividade ideal. Também a relação sujeito-objeto desaparece, sendo substituída por uma relação espírito-espírito. Assim, o espírito do presente trata de compreender, de tentar colocar-se no lugar do espírito antecedente e reconstruir o caminho de criação da sua obra.

Entretanto, em dois pontos Betti continua fortemente vinculado aos seus antecessores da Hermenêutica tradicional. São eles a idéia peremptória de que o intérprete não cria ou não deve criar nada, o que fica claro no cânone da autonomia hermenêutica, e também a separação que Betti faz entre compreensão/interpretação e aplicação. Para ele a aplicação é sempre um momento posterior à compreensão. É precisamente sobre estes pontos que travou-se uma grande polêmica entre Betti e Gadamer nos anos 40-50. A diferença entre o modo de pensar gadameriano e bettiano quanto a estes aspectos da Hermenêutica ficará mais clara quando, no próximo capítulo, analisar-se mais detidamente a obra do autor alemão.

Feitas estas considerações, julgadas fundamentais, em torno das idéias de ciência, método e Hermenêutica, entende-se que é possível partir para a análise das obras dos dois autores que na introdução foram qualificados como paradigmáticos para a compreensão das duas formas de Hermenêutica que se pretende apresentar, quais sejam, método e não-método. É o ítem que segue.

HERMENÊUTICA JURÍDICA – MÉTODO E NÃO-MÉTODO

1. A Hermenêutica jurídica nacional e a obra de Maximiliano [40]

Sobre o que pode-se chamar de "história" da Hermenêutica jurídica no Brasil, há muito poucos elementos informativos. O que se sabe realmente é que a primeira obra a ocupar-se integralmente do tema em nosso país foi o "Compêndio de Hermenêutica Jurídica", de Paula Batista, publicado ainda no Brasil Imperial. Carlos Maximiliano, em 1924, ano de publicação de sua "Hermenêutica e Aplicação do Direito", definiu a obra de Batista como sendo "um compêndio claro, conciso, digno do prestígio rapidamente granjeado em sua época. Em relação à atualidade, além de falho, está atrasadíssimo". [41]

Após Paula Batista, apenas com Maximiliano, em 1924 que a Hermenêutica jurídica novamente é tema exclusivo da obra de um jurista brasileiro. Conforme dito pelo próprio autor ao prefaciar sua obra, sua intenção foi a de trazer para o Brasil todas as tentativas renovadoras dos processos de interpretação que despontavam na Europa no final do século XIX e início do século XX. Os juristas pátrios, apegados aos ensinamentos de Paula Batista, professor da Faculdade de Direito de Recife, ainda estavam vinculados à Escola de Exegese. Porém, no velho mundo já haviam despontado a Escola Histórica, variando mais tarde para o que se chamou de Sistema Histórico Evolutivo, as correntes da Livre Indagação e do Direito Livre, além de outras. Era preciso atualizar a doutrina nacional sobre este tema e foi precisamente isso que faz Maximiliano ao condensar o que de mais moderno havia sobre Hermenêutica jurídica em seu tempo. Não pretendeu criar e não criou nada de novo. Seu objetivo foi "destruir idéias radicadas no meio forense, porém expungidas da doutrina triunfante no mundo civilizado, e propiciar um guia para as lides do pretório e a prática da administração. [42]

Diferentemente do que fez Emíllio Betti, Maximiliano não teve em mente desenvolver uma teoria geral da interpretação. Ocupou-se unicamente da Hermenêutica jurídica, resenhando os métodos nela aplicáveis, considerando as modernas teorias européias do seu tempo. Não se declarou, explicitamente, filiado a nenhuma corrente filosófica. Dessa forma, em "Hermenêutica e Aplicação do Direito" não se encontra nenhum aclaramento sobre as orientações filosóficas ou epistemológica pressupostas para o desenvolvimento dos assuntos ali tratados. O trabalho de identificar estas bases a partir das quais se desenvolveu o trabalho de Maximiliano fica por conta dos intérpretes da sua obra. Foi esta a tarefa empreendida, cujos resultados ficarão mais claros após uma breve resenha das principais idéias do jurista gaúcho.

Para Maximiliano, "a Hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressão do Direito". [43]

As leis positivas são fórmulas em termos gerais; fixam regras, consolidam princípios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias. É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre texto abstrato e caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, extrair da norma tudo o que na mesma se contém: é o que se chama interpretar, isto é, - determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. [44]

Como se pode ver, em Maximiliano Hermenêutica e interpretação não querem dizer a mesma coisa. Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar. A interpretação é a aplicação desta mesma teoria.

Da mesma forma, interpretar e aplicar são momentos distintos e completamente separados na idéia de Maximiliano. Interpretar quer dizer "explicar, esclarecer; dar o significado do vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma, tudo que na mesma se contém". [45] A aplicação é um momento subseqüente, que só se verifica após a compreensão da norma, após a apreensão de sua essência e descoberta de seu verdadeiro sentido. Consiste no enquadrar um caso concreto na norma jurídica adequada.

Quanto ao procedimento, aos métodos da Hermenêutica jurídica condensada na obra de Maximiliano, pode-se identificar cinco espécies. São eles o método gramatical, o sistemático, o histórico, o lógico e a teleológico. Cada um deles está ligado a uma escola do pensamento jurídico, como, por exemplo, a Escola da Exegese, a Escola Histórica, a Escola do Direito Livre e a Escola da Livre Investigação Científica. Para uma melhor compreensão do pensamento de Maximiliano e também da própria evolução histórica da Hermenêutica Jurídica, far-se-á uma breve síntese destes métodos e suas respectivas escolas.

O método ou processo de interpretação gramatical ou filológico é, segundo Maximiliano, o mais antigo de todos, porém o menos compatível com o progresso. [46] Também é conhecido como interpretação judaica. Sobre ele, diz o autor gaúcho que: [47]

... o primeiro esforço de quem pretende compreender pensamentos alheios, orienta-se no sentido de entender a linguagem empregada. Daí se originou o processo verbal, ou filológico, de exegese. Atende à forma exterior do texto; preocupa-se com as acepções várias dos vocábulos; graças ao manejo relativamente perfeito e ao conhecimento integral das leis e usos da linguagem, procura descobrir qual deve ou pode ser o sentido de uma frase, dispositivo ou norma.

Como para Maximiliano a palavra é sempre um mau condutor do pensamento, deve-se usar desse método com muito cuidado, evitando-se extravasamentos e más compreensões resultantes da pobreza da palavra escrita, inepta que é para corresponder à multiplicidade das idéias e à complexidade da vida. [48]

O processo lógico é aquele em que se procura descobrir o sentido e o alcance nas normas sem o auxílio de nenhum elemento exterior. Aplica-se ao dispositivo em apreço um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de empréstimo da lógica geral. Pretende do simples estudo das normas em si, ou em conjunto, por meio do raciocínio dedutivos, obter a interpretação correta. Maximiliano refere que este método é superior ao simplesmente gramatical, mas tece sua crítica: [49]

Tal sistema, por si só, não é produtor. Rígido sobremaneira, quando levado às últimas conseqüências, não se adapta aos objetivos da lei, consistente em regular a vida, multiforme, vária, complexa. Torna-se demasiado grosseiro e áspero para o trabalho fino, hábil, do intérprete, que é forçado a invocar o auxílio de outros elementos, da teleologia, dos fatores sociais. Degenera facilmente em verdadeira pedanteria escolástica. Oferece aparência de certeza, exterioridades ilusórias, deduções pretensiosas; porém, no fundo, o que se ganha em rigor de raciocínio, perde-se em afastamento da verdade, do Direito efetivo, do ideal jurídico.

Consiste o processo sistemático em comparar o dispositivo sob análise com outros da mesma lei ou de leis diversas, porém que se referem ao mesmo objeto. Nele o intérprete deve considerar a norma inserida no contexto do ordenamento jurídico, na unidade orgânica que é o Direito. Assim, passa a avaliar a norma em sua relação com as outras normas, em obediência ao preceitos hierárquicos, à coesão e à unidade do sistema jurídico. A principal função do método sistemático é preservar a harmonia desse sistema, zelando por sua eficiência e coerência, obedecendo à hierarquia que existe entre as normas na tentativa de solucionar os casos concretos. [50]

O método histórico é aquele em que o intérprete busca a origem da norma, faz um levantamento das idéias, sentimentos e interesses dominantes ao tempo de sua elaboração. Procura entender o processo genético da lei para, assim, descobrir o seu sentido. Busca reconhecer a "vontade do legislador". Com o passar do tempo e com as pesadas críticas que lhe foram dirigidas, evoluiu para o que se convencionou chamar de processo histórico-evolutivo. Assim, tal método procura descobrir a vontade da lei, que deve corresponder às necessidades sociais, deixando de lado a vontade pretérita do legislador. [51] Para Maximiliano, frente ao método histórico duas posturas devem ser evitadas: o excessivo apego e o completo repúdio. O primeiro porque pode provocar a interpretação do novo pelas lentes do velho, mesmo quando entre eles não há nenhuma equivalência. A segunda, porque pode resultar num salto nas trevas, num excesso de modernismo, no abandono da tradição compatível com a norma em vigor. [52]

Por último tem-se o método teleológico, onde se busca entender a finalidade da norma, o propósito a que veio, a razão da lei. Elaborado por Rudolf Von Ihering, tem como objetivo garantir os interesses da sociedade, baseado nos valores dominantes na ordem econômica, social, política e moral. Porém, o fim da norma não é constante, absoluto, eterno, único. O objetivo da norma é servir à vida, regulá-la. Destina-se a lei a estabelecer a ordem jurídica, a segurança do Direito. Se novos interesses despontam e se enquadram na letra expressa, cumpre adaptar o sentido do texto antigo ao fim atual. O Direito é uma ciência primariamente finalística. [53]

A função de todos estes métodos é garantir a segurança jurídica. Sua aplicação sistemática faz uma espécie de padronização do sentido das normas, o que de certa forma perpetua aquilo que se pode chamar de "discurso oficial do Direito" e cria uma espécie de teto hermenêutico. Maximiliano não consegue reconhecer essas aporias da sua obra, dado que seu pensamento é típico do ideal científico, mais precisamente, do ideal positivista que impregnava seu mundo, sua época. [54] Sendo assim, situa-se no nível do que se pode chamar, junto com Putnam, de racionalidade II. No entanto, é preciso fazer justiça ao escritor gaúcho. Maximiliano não deusifica o método, pois para ele a correctura da interpretação e a justiça das decisões sempre dependem do coeficiente pessoal do hermenêuta. [55] A interpretação correta quase sempre pressupõe um raciocínio onde se encontram os vários métodos interpretativos. Assim: [56]

No meio termo está a virtude: os vários processos completam-se reciprocamente, todos os elementos contribuem para a descoberta da verdade e maior aproximação do ideal da verdadeira justiça. Aos fatores verbais aliem-se os lógicos, e com os dois colaborem, pelo objetivo comum, os sócias, bem modernos, porém já pressentidos pelos jurisconsultos clarividentes da Roma Antiga. Todos os exageros são condenáveis; nenhum exclusivismo se justifica.

Embora não se possa afirmar que Maximiliano seja discípulo de Emíllio Betti, já que as obras do autor italiano foram publicadas bom tempo após o aparecimento da "Hermenêutica e Aplicação do Direito", pode-se tranqüilamente enquadrá-lo entre os adeptos da Hermenêutica objetiva ou normativa. Seus métodos querem ser regras para a descoberta do verdadeiro sentido da lei, da sua essência. Seu pensamento é, portanto, metafísico – essencialista, típico do paradigma da filosofia da consciência, como diz Streck. A linguagem aparece como uma terceira coisa interposta entre sujeito e objeto, é um mau condutor do pensamento, que atrapalha o sujeito cognoscente na tarefa de apreender a coisa-em-si. [57]

Assim como Betti, também Maximiliano não admite que haja criação por parte do intérprete. Desta forma, "a jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, - reconhece o que existe; não formula – descobre e revela o preceito em vigor e adaptável a espécie". [58]

Feita esta breve recapitulação e analisados os pontos julgados fundamentais da obra de Carlos Maximiliano, acabada fica a tarefa de apresentar a Hermenêutica jurídica na primeira acepção em que ela pode ser entendida, ou seja, método. Passa-se agora ao estudo da Hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer.

2. A Hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer

Hans-Georg Gadamer (1900-2003), filósofo alemão discípulo de Martin Heidegger, é considerado um dos maiores pensadores contemporâneos. Suas obras abrangem todo o âmbito da Hermenêutica, onde Gadamer se mantêm em constante diálogo com autores como Platão, Aristóteles, Hegel, Heidegger e outros. Reconhece que sua obra "está postada metodicamente sobre um solo fenomenológico" [59] e que o termo Hermenêutica por ele empregado tem o sentido proposto pelo jovem Heidegger, ou seja, não de teoria do método e sim como teoria da experiência real que é o pensamento. [60]

Sua obra fundamental foi "Verdade e Método", aparecida pela primeira vez no ano de 1960. Nela Gadamer se ocupa de investigar a questão da verdade nas ciências do espírito. Por isso, nada mais sugestivo do que o seu título, que logo desperta a pergunta: será que também nas ciências do espírito aquilo que se chama de método é capaz de garantir a verdade? Veja-se o que diz o próprio Gadamer na introdução de "Verdade e Método": [61]

As pesquisas que virão a seguir têm a ver com o problema da hermenêutica. O fenômeno da compreensão e da maneira correta de se interpretar o que se entendeu não é apenas, e em especial, um problema da doutrina dos métodos aplicados nas ciências do espírito. Sempre houve também, desde os tempos mais antigos, uma hermenêutica teológica e outra jurídica, cujo caráter não era tão acentuadamente científico e teórico, mas, muito mais, assinalado pelo comportamento prático correspondente e a serviço do juiz ou do clérigo instruído. Por isso, desde sua origem histórica, o problema da hermenêutica sempre esteve forçando os limites que lhe são impostos pelo conceito metodológico da moderna ciência.

E segue o pensador alemão dizendo que: [62]

Entender e interpretar os textos não é somente um empenho da ciência, já que pertence claramente ao todo da experiência do homem no mundo. Na sua origem, o fenômeno hermenêutico não é, de forma alguma, um problema de método. O que importa a ele, em primeiro lugar, não é estruturação de um conhecimento seguro, que satisfaça os ideais metodológicos da ciência – embora, sem dúvida, se trate também aqui do conhecimento e da verdade. Ao se compreender a tradição não se compreende apenas textos, mas também se adquirem juízos e se reconhecem verdades. Mas que conhecimento é esse? Que verdade é essa?

Gadamer nega a possibilidade, que foi idealística para o racionalismo, de que o padrão de verdade existe nas ciências da natureza, entendida esta verdade como conhecimento firme, assegurado com o proceder metodologicamente orientado, seja válido também no âmbito das chamadas ciências do espírito. Afirma que também nestas últimas ciências existe verdade, existe conhecimento, porém, estes dois conceitos não podem assumir aqui o mesmo significado que têm nas ciências da natureza. Para descobrir qual é a verdade possível nas ciências do espírito, quais são as características próprias do conhecimento que ali se forja, é que Gadamer, após demonstrar como despontou e avançou sobre elas o ideal metodológico da ciência moderna, procura identificar e legitimar a verdade que se encontra fora do âmbito da ciência, em outras formas de experiência humana, como na Filosofia, na Arte e até na própria História. [63]

Isso importa num retorno ao humanismo e seus conceitos-guia, verdadeiras categorias onde o humano se dá. É preciso fazer o caminho de volta até a tradição humanística, rechaçada pelo ideal do "Aufklärung", demonstrando a verdade que existe nela e apontando as dificuldades que resultam da aplicação do conceito moderno de método às ciências do espírito, conceito este que, para Gadamer, é insuficiente para fazer delas uma verdadeira ciência. [64] Assim, a primeira parte de "Verdade e Método" é dedicada à questão da verdade desde o ponto de vista da experiência da arte, onde, como demonstra o filósofo tedesco, existe uma verdade que não se deixa apreender através das técnicas do método, porque depende antes da formação (humanística) daquele que se vê colocado frente à ela. [65]

Na segunda parte de sua obra, Gadamer foca suas luzes sobre o fenômeno da compreensão. Demonstra como o "Aufklärung" gerou um profundo preconceito contra o preconceito. De fato, o ideal do racionalismo era um conhecimento imparcial, onde o sujeito deveria como que se anular, pôr de lado a si mesmo, sua história, seus gostos, suas preferências, para, desta forma, atingir um conhecimento seguro, verdadeiro, o conhecimento da coisa-em-si, a sua verdade. A precipitação e o apego à autoridade, que faz com que não façamos uso da nossa própria razão, são os maiores perigos a ameaçar uma compreensão que quer ser correta. Para fugir disso o "Aufklärung" vale-se do método. Instala-se assim um novo preconceito; o preconceito contra o preconceito, preconceito este, segundo Gadamer, limitador da compreensão. [66]

Cumpre a Gadamer, então, desvelar a estrutura da pré-compreensão, pressuposta em qualquer tipo de conhecimento, e cuja descoberta é atribuída a Heidegger. Assim, para o autor de "Verdade e Método", a pré-compreensão já está sempre presente no "Dasein" [67] e é formada pela sua tradição, seus preconceitos, seus pré-juízos. Esta pré-compreensão sempre gera expectativas de sentido, que acabam guiando a compreensão, dado que esta obedece à lógica da pergunta e da resposta e a pergunta só surge exatamente onde algo nos interroga. Portanto, a pré-compreensão, os preconceitos, são a própria condição da compreensão. [68] A Hermenêutica, tal como Gadamer pretende, é a responsável pela tarefa do desvelamento desta estrutura prévia, deve vir para pôr em evidência os preconceitos, os pré-juízos, enfim, a tradição que já sempre engendrou uma expectativa de sentido. Deve descartar os preconceitos infundados e afirmar e apoiar-se nos preconceitos legítimos.

Aquilo que o racionalismo não pôde ver e que a Hermenêutica filosófica afirma em primeiro lugar, é a idéia de que o conhecimento é sempre uma articulação com uma pré-compreensão originária, o que Heidegger chamou de "círculo hermenêutico". [69] A existência de uma pré-compreensão é a própria imposição da finitude, da temporalidade e da historicidade humanas. Estes existenciais heideggerianos são elevados, em Gadamer, à condição de verdadeiros princípios hermenêuticos. O ser humano é finito, temporal e histórico e portanto toda a compreensão que fizer, todo conhecimento que engendrar, carregará também sempre estas marcas. [70]

A descoberta desta estrutura prévia da compreensão abala os fundamentos do ideal objetivo da ciência moderna, mormente no que toca às ciências do espírito. O ideal de conhecimento objetivo, de uma verdade com traços de atemporalidade e infinitude parece agora uma frágil construção teórica, um mito filosófico. A verdade que se busca nas ciências do espírito deve reconhecer-se histórica, fruto de uma compreensão finita e temporal, sempre em construção. A razão somente existe como real e histórica. [71] Em Gadamer a Hermenêutica não é mais a doutrina do método, destinada a garantir a verdade. A Hermenêutica, a compreensão é o próprio modo de ser do "Dasein", do ser-aí, da pré-sença.

No Direito, pode-se dizer que o que Warat chama de "sentido comum teórico dos juristas" forma uma espécie de pré-compreensão do mundo jurídico, onde se depositam pré-conceitos, pré-juízos, argumentos de autoridade, práticas consagradas, enfim, toda uma tradição. Esta pré-compreensão dos juristas está também a todo momento engendrando expectativas de sentido, o que pode acabar gerando, e, segundo Streck, tem gerado uma espécie de "teto hermenêutico" que limita os horizontes interpretativos do jurista. A função da Hermenêutica, pensa Gadamer, é precisamente a de deixar esta tradição vir à fala, pôr em evidência os pré-juízos e preconceitos, fazer uma mediação entre presente e passado, uma "fusão de horizontes" capaz de alargar as fronteiras da compreensão. Frente ao novo, ao estranho, é preciso abrir-se a ele e não simplesmente forçar interpretações "científicas" que inconscientemente só fazem aplicar o velho e perpetuar uma forma de interpretar já consagrada. [72] Sobre esta fusão de horizontes escreve Gadamer: [73]

Na verdade, o horizonte do presente está num processo de constante formação, na medida em que estamos obrigados a pôr à prova constantemente todos os nossos preconceitos. Parte dessa prova é o encontro com o passado e a compreensão da tradição da qual nós mesmos procedemos. O horizonte do presente não se forma pois à margem do passado. Nem mesmo existe um horizonte do presente por si mesmo, assim como não existem horizontes históricos a serem ganhos. Antes, compreender é sempre o processo de fusão desses horizontes presumivelmente dados por si mesmos.

Extremando ainda mais a sua Hermenêutica da de Betti, para Gadamer "compreender é sempre também aplicar", [74] diferentemente do que pretendia a Hermenêutica tradicional. Também a "interpretação não é um ato posterior e oportunamente complementar à compreensão, porém, compreender é sempre interpretar, e, por conseguinte, a interpretação é a forma explícita da compreensão". [75] Ainda sobre a aplicação, Gadamer, usando a exemplo da Hermenêutica jurídica, diz que: [76]

Uma lei não quer ser entendida historicamente. A interpretação deve concretiza-la em sua validez jurídica. Da mesma maneira, o texto de uma mensagem religiosa não deseja ser compreendido como um mero documento histórico, mas ele deve ser entendido de forma a poder exercer seu efeito redentor. Em ambos os casos isso implica que o texto, lei ou mensagem de salvação, se se quisê-lo compreender adequadamente, isto é, de acordo com as pretensões que o mesmo apresenta, tem de ser compreendido em cada instante, isto é, em cada situação concreta de uma maneira nova e distinta. Aqui, compreender, é sempre também aplicar.

Gadamer rompe com o pensamento socrático sobre a linguagem, onde separam-se o pensar e o falar. Platão defendia que o raciocínio, o pensar, se dava e devia mesmo se dar independentemente do nome atribuído às coisas. O verdadeiro ser das coisas deveria ser investigado "sem nomes". [77] A palavra seria uma cópia imperfeita do pensamento, algo interposto entre o sujeito e o objeto. Dessa forma, o "pensar se destaca de tal modo do ser próprio das palavras – tomando-as como simples signos, através dos quais traz à vista o designado, a idéia, a coisa –, que a palavra fica numa relação inteiramente secundária com a coisa. É um simples instrumento de comunicação, que extrai e apresenta o intencionado no âmbito da voz". [78]

Com Gadamer, e após a chamada "viragem lingüística" da filosofia no início do século XX, a linguagem deixa de ser vista como esta terceira coisa interposta entre sujeito e objeto e eleva-se ao posto de condição de possibilidade da compreensão. O pensamento é estruturado lingüisticamente e é "pela linguagem que o mundo vem à fala". [79] O "ser que pode ser compreendido é linguagem"; [80] é a palavra que proporciona o ser à coisa. Como diz Streck, "não há coisa alguma onde falta a palavra. Somente quando se encontra a palavra para a coisa é que a coisa é uma coisa". [81] A própria tradição caracteriza-se, na sua essência, por sua lingüísticidade. [82]

Para terminar, invoca-se mais uma vez Gadamer, na passagem em que o filósofo alemão fecha sua obra: [83]

Assim, é certo que não existe compreensão que seja livre de todo preconceito, por mais que a vontade do nosso conhecimento tenha de estar sempre dirigida, no sentido de escapar ao conjunto dos nossos preconceitos. No conjunto da nossa investigação evidencia-se que, para garantir a verdade, não basta o gênero de certeza, que o uso dos métodos científicos proporciona. Isso vale especialmente para as ciências do espírito, mas não significa, de modo algum, uma diminuição de sua cientificidade, mas, antes, a legitimação da pretensão de um significado humano especial, que elas vêm reivindicando desde antigamente. O fato de que, em seu conhecimento, opere também o ser próprio daquele que conhece, designa certamente o limite do "método", mas não o da ciência. O que a ferramenta do "método" não alcança tem de ser conseguido e pode realmente sê-lo através de uma disciplina do perguntar e do investigar, que garante a verdade.

Dessa forma, vê-se em Hans-Georg Gadamer a segunda forma de Hermenêutica que se propôs apresentar, ou seja, a Hermenêutica como modo de ser, o modo de ser peculiar do "Dasein".

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objetivo do presente estudo foi o de apresentar duas formas, dois sentidos possíveis daquilo que se chama de Hermenêutica. Assim, de um lado foi analisada a obra "Hermenêutica e Aplicação do Direito", de Carlos Maximiliano e de outro "Verdade e Método", de Hans-Georg Gadamer. Acredita-se que as duas são paradigmáticas: a primeira para a Hermenêutica objetiva ou normativa e a segunda para o Hermenêutica filosófica, que desponta como novidade para os juristas brasileiros contemporâneos.

Tratou-se de demonstrar os pontos de atrito entre estas duas idéias de Hermenêutica (método e não-método), como na questão da aplicação, da criação e no tratamento que dão ao fenômeno da linguagem. Uma, vendo nela apenas uma forma de expressão do pensamento, como terceira coisa que se interpõem entre sujeito e objeto, e a outra reconhecendo que a linguagem é muito mais do que isto, vendo na linguagem a própria condição de possibilidade do conhecimento.

A Hermenêutica jurídica de Maximiliano ocupa-se de ser a ciência dos métodos de interpretação aplicáveis ao Direito. Assim, foram expostos e analisados os processos interpretativos encontráveis na obra do jurista gaúcho. Sua obra foi reconhecida como imersa no paradigma racionalista, ou da filosofia da consciência. Destarte, para Maximiliano, interpretar é descobrir o verdadeiro sentido da coisa, chegar à sua essência. Seu pensamento, portanto, é do tipo metafísico-essencialista.

Hans-Georg Gadamer não pretende criar uma teoria geral da interpretação. Sua intenção é, antes disso, analisar as condições sob as quais se dá qualquer espécie de compreensão. Sua teoria ganhou o nome de Hermenêutica filosófica e está postada sob um solo fenomenológico. Nela a linguagem passa a ser a condição de possibilidade de qualquer conhecimento. A linguagem é que proporciona o ser à coisa. Gadamer desvela a estrutura da pré-compreensão, o que compromete o ideal de conhecimento objetivo do "Aufkläung". A historicidade, a temporalidade e a finitude passam à condições de princípios hermenêuticos.

A tese levantada na introdução deste trabalho se confirma: "Hermenêutica e Aplicação do Direito" encontra-se no âmbito do que Putnam chamou de racionalidade II. Já "Verdade e Método" trabalha na seara da racionalidade I.

Quanto à conciliação que se pretendeu alcançar entre as duas obras, pensa-se que ela de fato seja possível. Gadamer em momento algum de "Verdade e Método" afirma a inutilidade dos métodos interpretativos tal como foram descritos por Maximiliano. O que afirma o autor alemão é que estes mesmos métodos não são suficientes para garantir a verdade (para nós, a interpretação correta, o sentido verdadeiro). Absolutizá-los, como tem acontecido no Direito, é exigir deles muito mais do que podem dar.

Também Maximiliano não absolutiza o método, e diz que todos os processos interpretativos colaboram para uma correta e completa compreensão. Portanto, guardados os pontos de atrito inafastável que se pretendeu evidenciar ao longo deste estudo, as obras de Maximiliano e Gadamer não são antagônicas. Há entre elas uma diferença de profundidade em que abordam o tema Hermenêutica, uma como método e outra como modo de ser, o modo de ser da pré-sença. Combinando ambas, cada uma em seu terreno próprio de atuação, podem e devem prestar grande serviço à ciência jurídica atual.

A Hermenêutica filosófica, como espécie de racionalidade I, pode ser o novo vetor de racionalidade do Direito, garantindo a validade das conclusões/interpretações no âmbito da racionalidade II (Hermenêutica normativa de Maximiliano). Rompendo com a absolutização do método, típico da Hermenêutica tradicional, a Hermenêutica filosófica ocupa-se do que está à base dos discursos da ciência (do Direito, em nosso caso). Serve para descobrir os limites do próprio Direito e fundamentá-lo, já não mais aos moldes de uma ciência da natureza, como no racionalismo, mas como experiência que se ocupa do comportamento humano e cuja idéia de "verdade" deve sempre carregar também os traços que já sempre marcam o próprio homem: temporalidade, finitude e historicidade.

Esta é a diferença de profundidade que se afirmou existir entre as idéias hermenêuticas de Gadamer e Maximiliano. Esta, apresenta-se como típico discurso da ciência. Aquela, como instância de crítica, crítica que descobre os próprios limites do discurso jurídico e pode servir de vetor de racionalidade para (re)fundamentá-lo. A Hermenêutica filosófica é o crivo porque devem passar as conclusões alcançados ao nível da Hermenêutica tradicional para garantir a sua verdade, no sentido humano em que esta é possível.

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Notas

  1. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. 4. ed. Petrópolis: Vozes, 2002. p. 442.
  2. O conceito de racionalidade não deve ser confundido com o racionalismo, corrente filosófica que surgiu principalmente a partir de Descartes. Voltar-se-á ao assunto mais adiante.
  3. STEIN, Ernildo. Filosofia como um vetor ou Standart de racionalidade do Direito: Fundamentar, um modo de ser ou um procedimento? Trabalho apresentado aos alunos do Curso de Mestrado em Filosofia da PUC/RS, 2003.
  4. Gadamer, op. cit, págs. 400-436.
  5. Ibid., p. 18.
  6. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
  7. Stein, op. cit., p. 2.
  8. Ibidem, p. 2-4.
  9. Ibidem, p. 3.
  10. Ibidem, p. 4.
  11. Paradigma pode ser conceituado como um fundo comum a partir do qual uma filosofia se apresenta com pretensões de fundar estilos de verdade, argumentação e justificação.
  12. Lénio Streck, em seus estudos, identificou a filosofia da consciência como sendo o atual paradigma epistemológico da ciência jurídica. Op. cit., p. 18.
  13. Ibidem, págs.. 17-18.
  14. Ensinamento transmitido na cadeira de filosofia geral do Curso de Direito da UFSM, em 1998.
  15. Este é um conceito de conhecimento próprio do ideal científico da modernidade, mas que não esgota todas as possibilidades do que seja conhecimento e verdade, como ver-se-á em Gadamer.
  16. DESCARTES, René. Discurso do Método. São Paulo: Ed. Martin Claret, 2002.
  17. GADAMER. Op. cit, pág. 39.
  18. Ibidem, p. 39.
  19. Ibidem, p. 40.
  20. CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um Processo. Campinas (SP): Ed. Minelli, 2002.
  21. Seu fascínio pelas matemáticas pode ser visto neste trecho: "Comprazia-me especialmente com as matemáticas, a exatidão e a evidência dos seus raciocínios..." Op. cit., p. 24.
  22. Descartes, op. cit., p. 13.
  23. Termo alemão que pode ser traduzido por esclarecimento ou iluminismo.
  24. CUSTÓDIO ALMEIDA, Luis S. de. Hermenêutica e Dialética: Dos Estudos Platônicos ao Encontro com Hegel. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2002. p. 263.
  25. ALEXANDER, Franz G. & SELESNICK, Sheldon T. História da Psiquiatria. São Paulo: IBRASA, 1968. p. 185.
  26. Ibidem, p. 186.
  27. STRECK, op. cit., p. 65.
  28. SICHES, Luis Recasins. Nueva Filosofia de La Interpretación del Derecho. México: Editorial Porúa, 1998, p. 137.
  29. Gadamer, op. cit., p. 45.
  30. ZEIFERT, Ana Paula Bagetti. Da Hermenêutica à nova Hermenêutica o papel do operador jurídico. In: Hermenêutica e Argumentação: em busca da efetividade do Direito. Raquel Fabiana L. Spanemberger (org.). Ijuí, Caxias do Sul: Ed. Unijuí e Ed. UCS, 2003. p. 159.
  31. Ibidem, p. 159.
  32. GRONDIN, Jean. Introdução à hermenêutica filosófica. Trad. E apres. de Breno Diachinger. São Leopoldo: UNISINOS, 1996. p. 9.
  33. Ibid, p. 9-10.
  34. Stein, op. cit., p. 1.
  35. ROESLER, Cláudia Rosane. A Impossibilidade de Saltar Sobre a Sombra. In: Hermenêutica e Argumentação: em busca da efetividade do Direito. Raquel Fabiana L. Spanemberger (org.). Ijuí, Caxias do Sul: Ed. Unijuí e Ed. UCS, 2003. p. 39.
  36. Ibidem, p. 53-54.
  37. Ibidem. P. 55-56.
  38. Ibidem, p. 64.
  39. Roesler, op. cit., p. 68.
  40. Carlos Maximiliano Pereira dos Santos era gaúcho nascido em Santa Maria; publicou, além da clássica "Hermenêutica e Aplicação do Direito", a obra "Direito das Sucessões" e outros de grande prestígio. Foi advogado, Deputado Federal, Ministro da Justiça e membro do S.T.F.
  41. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961. p. 8.
  42. Ibidem, p. 10.
  43. Ibidem, p. 13.
  44. Ibidem, p. 13.
  45. Ibidem, p. 23.
  46. Ibidem, p. 157.
  47. Ibidem, p. 140.
  48. Ibidem, p. 146.
  49. Ibidem, p. 161.
  50. Ziefert, op. cit., p. 183.
  51. Ibidem, p. 183-184.
  52. Maximiliano, op. cit., p. 179.
  53. Ibidem, p. 193.
  54. Veja-se o § 170 de "Hermenêutica e Aplicação do Direito".
  55. Ibidem, p. 103.
  56. Ibidem, p. 164.
  57. Ibidem, p. 55.
  58. Ibidem, p. 108.
  59. Gadamer, op. cit, p. 25.
  60. Ibidem, p. 25.
  61. Ibidem, p. 31.
  62. Ibidem, p. 31.
  63. Ibidem, p. 32.
  64. Ibidem, p. 59.
  65. Ibidem, p. 147-157.
  66. Ibidem, p. 408-415.
  67. Scheck, op. cit, p. 191.
  68. Gadamer, op. cit., p. 416.
  69. Ibidem, op. 400.
  70. Custódio Almeida, op. cit., p. 240-251.
  71. Gadamer, op. cit., 415.
  72. O que se observa na prática judicial é uma aplicação automática e quase impensada do senso comum teórico dos juristas.
  73. Gadamer, op. cit., p. 457.
  74. Ibidem, p. 461.
  75. Ibidem, p. 459.
  76. Ibidem, p. 461.
  77. Ibidem, p. 602.
  78. Ibidem, p. 602.
  79. Ibidem, p. 647.
  80. Ibidem, p. 687.
  81. Streck, op. cit., p. 194.
  82. Gadamer, op. cit., p. 568.
  83. Ibidem, p. 709.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SZINWELSKI, Fábio João. Hermenêutica jurídica – duas visões: método e não método. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2673, 26 out. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17707. Acesso em: 19 abr. 2024.