O sentido e o alcance da expressão preceito fundamental: uma construção jurisprudencial

RESUMO: Os preceitos fundamentais são princípios subjacentes à toda ordem constitucional, que contêm valores basilares para o direito pátrio, informando e conformando as relações político-constitucionais. No entanto, nem a constituição nem a Lei n° 9.882/99, que regulamenta a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), definem o conceito de preceito fundamental ou estabelecem um rol de preceitos fundamentais a serem garantidos por meio de ADPF. O artigo faz um estudo dos contornos fixados pela doutrina e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para a expressão preceito fundamental, seu sentido e alcance.

PALAVRAS-CHAVES: Preceito Fundamental. Conceito. Sentido. Alcance. Jurisprudência

ABSTRACT: The fundamental precepts are principles underlying to the whole constitucional order, that contain the prominent values that permeate our justice and to which the political and constitutional relationships must comply. However, neither the constitution nor the Law no. 9.882/99, which establishes the procedure for the "allegation of disobedience of fundamental precept", bothered to define the concept or establish a list of fundamental precepts to be guaranteed by means of that constitutional action. The article attempts to set the limits, that is to say, to define the meaning and scope of the expression ‘fundamental precept’ as formulated by the doctrine and by the jurisprudence of our Federal Supreme Court.

KEYWORDS: Fundamental Precept. Concept. Meaning. Scope. Jurisprudence.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O sentido e o alcance da expressão "preceito fundamental". 2.1. Preceito Fundamental na Doutrina 2.1.1. Preceito Fundamental: Conceito. 2.1.2. A arguição de descumprimento de preceito fundamental. 3. Preceito fundamental na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 4. Considerações Finais. 5. The meaning and scope of the expression "fundamental precept": a jurisprudential construction (abstract). 6. Referências Bibliográficas.

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1 INTRODUÇÃO

Os preceitos fundamentais subjazem a toda ordem constitucional, consagrando valores basilares para o direito pátrio, informando e conformando as relações político-constitucionais. A importância de tais preceitos é tamanha que a Constituição determinou a sua garantia, subsidiariamente, ou seja, não cabendo outros meios, por ação constitucional própria, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

No entanto, nem a constituição nem a Lei n° 9.882/99, que regulamenta a ADPF, definem o conceito de preceito fundamental ou estabelecem um rol de preceitos fundamentais a serem garantidos por meio de ADPF. Cabe, então, ao Supremo Tribunal Federal a construção jurisprudencial do conceito.

O presente trabalho visa a depreender os contornos fixados pela doutrina e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para a expressão "preceito fundamental", seu sentido e alcance.

Preliminarmente, cumpre esclarecer o significado dos termos preceito e princípio, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Há controvérsia quanto a eventual sinonímia entre os termos, alguns entendendo neste sentido, outros, que preceito seria uma categoria da qual princípio seria uma subclasse, outros, ainda, entendendo que preceito seria sinônimo de regra, em oposição a princípio.

Diante da indeterminação do conceito de preceito fundamental, bem como da omissão dos textos constitucional e legislativo a este respeito, algumas questões importantes se apresentam, como por exemplo, se estariam abrigados neste conceito somente os fundamentos e objetivos da República (arts. 1° a 4° da CRFB); ou se poderiam nele ser incluídos os direitos fundamentais agrupados no art. 5° da CRFB e contemplados ao longo do texto constitucional; ou ainda, se poderíamos incluir no rol também os princípios constitucionais ditos sensíveis (art. 34, VII da CRFB) - aqueles que dão ensejo, em caso de inobservância, à intervenção federal.

O estudo ganha importância diante do crescente uso da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental como instrumento de controle concentrado de constitucionalidade, ainda que a indeterminação do conceito dificulte o seu manejo.

Primeiramente, há os princípios sob os quais não paira qualquer controvérsia: aqueles insculpidos nos artigos 1° a 4° da CRFB, ou seja, os fundamentos e objetivos da República, o sistema e regime de governo, as decisões políticas estruturantes.

Há, ainda, aqueles que incluem no rol de preceitos fundamentais os direitos fundamentais do art. 5° e seguintes da CRFB – individuais, coletivos, políticos e sociais, bem como quaisquer outros que estejam contemplados no texto da constituição.

Aumenta, no entanto, o número daqueles que creem estar incluídos na categoria de preceitos fundamentais também os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII da CRFB). A responsabilidade de definir os limites de tal conceito, no entanto, não é da doutrina, e sim do STF, como tribunal constitucional. A presente pesquisa, portanto, pretende, a partir dos debates e análises contidos na apreciação das ADPFs, verificar o posicionamento do STF, contribuindo, dessa forma, com a discussão acerca da matéria.

O presente trabalho pretende coletar os conceitos de "preceito fundamental"na doutrina e a jurisprudência pátrias, para, ao final, confrontar os resultados e definir o sentido e o alcance de tal expressão no direito constitucional. Com essa finalidade, será empreendida pesquisa bibliográfica, consultando fontes doutrinárias, além de um estudo de julgados pré-selecionados do STF, em sede de ADPF, por representarem de forma mais consistente a visão do tribunal sobre o tema.

Foram propostas, perante o STF, até setembro de 2010, 218 ADPF´s, conforme informação obtida no site do Tribunal. Destas, foram selecionadas para estudo aquelas em cujo bojo foram travados debates relevantes ao tema, ou aquelas cujos preceitos se alegava violados se mostravam relevantes, ou ainda, aquelas cujo tema teve repercussão nacional, como a ADPF 130 (Lei de Imprensa) e 153 (Lei da Anistia).

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2 O SENTIDO E O ALCANCE DA EXPRESSÃO "PRECEITO FUNDAMENTAL"

2.1 PRECEITO FUNDAMENTAL NA DOUTRINA

2.1.1 PRECEITO FUNDAMENTAL: CONCEITO

Há uma lacuna doutrinária sobre o tema, uma vez que ficou a cargo do STF definir o que seja "preceito fundamental". Silva (2008, p.562), ressalta bem que "preceitos fundamentais" não é expressão sinônima de "princípios fundamentais", sendo aquela mais ampla e arangente do que esta, incluindo, em seu bojo,

"[...]todas as prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, como são, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal, e especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais"(itálico no original).

Bastos e Vargas (2000) comemoraram a promulgação da lei n° 9.882/99, considerando que a ADPF veio fiscalizar os "grandes princípios e regras basilares" da Constituição Brasileira, dentre os quais

"podemos de antemão frisar alguns que, dada sua magnitude e posição ocupada na Carta, não deixam dúvidas quanto à caracterização de fundamentais: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político, a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes e os direitos e garantias individuais."

Oliveira (2004, p.95) afirma que, segundo a dogmática constitucional, preceitos fundamentais são as "decisões políticas fundamentais", ou seja, "[...]as competências, prerrogativas e funções que são mais caras ao povo, representado pelo poder constituinte originário". O autor faz uma comparação entre constituições de diversos países, para concluir que todas "dão a certas normas uma nota de especial relevância ao associá-las ao núcleo essencial ou fundamental daquela Constituição" – a constituição espanhola de 1978 fala em "valores superiores", a portuguesa, de 1976, em "princípios fundamentais", a doutrina constitucional americana constrói o conceito de "preferred rights".

Quanto à aparente sinonímia entre princípios e preceitos, o autor a afasta, destacando que a doutrina tradicional "associa os preceitos às normas de conduta, concebidas como imperativos positivos ou negativos a serem seguidos pelos seus destinatários", e que, portanto, a correta exegese do §1° do artigo 102 da CRFB deve identificar preceitos com normas jurídicas, "englobando, desta forma, os princípios e as regras".

Veloso (apud OLIVEIRA, 2004, p.105) louva a opção da lei (n° 9.882/99) de não delimitar um rol de preceitos fundamentais, pois entende que uma enumeração taxativa iria de encontro às aspirações do constituinte, que pretendia que a definição do conceito de preceito fundamental tivesse "sua densidade normativa diminuída no decorrer do tempo".

Bastos e Vargas (apud OLIVEIRA, 2004,p.105) consideram temerosa qualquer delimitação exaustiva da categoria dos preceitos fundamentais, afirmando que a doutrina e a jurisprudência devem laborar no sentido de "gizar as diretrizes a serem seguidas na definição de quais seriam estas normas constitucionais".

Oliveira (ibid.) considera importante, no entanto, que se determinem "parâmetros basilares que deverão informar a existência de um núcleo intangível que não poderá escapar à concepção de preceito fundamental", contra Corrêa (apud OLIVEIRA, ibid.), que afirma que "cabe exclusiva e soberanamente ao STF conceituar o que é descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição", por ser o "único, soberano e definitivo intérprete" do texto constitucional.

Tavares (2001, p.112) afirma que o conceito de preceito fundamental, "por ser conceito próprio da Constituição[...]só pode ser haurida na própria Carta Suprema". Fundamenta argumentando que a alusão feita pelo art. 102, no atual §1°, à "arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição" sinaliza que para se auferir o conjunto dos preceitos fundamentais é necessária uma análise do próprio corpo da Constituição.

Ademais, acrescenta, trata-se de preceitos considerados constitucionais, consagrados no corpo da Constituição, constando dele expressamente. Considera, ainda, que "andou bem o legislador infraconstitucional ao não dispor acerca de quais seriam os ‘preceitos fundamentais, decorrentes da Constituição’, a merecerem a proteção por meio da arguição de descumprimento", uma vez que, se tentasse fazê-lo, poderia incorrer no erro de reiterar todos os termos constitucionais, para não omitir qualquer possível preceito fundamental, ou de violar a vontade constitucional, interpretando seus termos de forma indevidamente restritiva ou ampla.(ibid, p.113).

Por fim, o autor reconhece que o conceito carece de interpretação, e atribui esta tarefa ao "intérprete e aplicador da Lei Máxima", que há de conduzi-la dentro do âmbito estritamente constitucional. Ressalva, no entanto, que no atual estágio de evolução democrática, o Supremo Tribunal Federal conta também com a discussão judicial e doutrinária sobre temas de grande relevância (ibid, p.114).

No que concerne ao alcance da expressão "preceito", Tavares (ibid.,p.116ss.) busca orientação na filosofia e na etimologia para concluir que a noção de preceito, que se baseia na ideia de "ordem", "mandamento", "comando", engloba tanto as regras quanto os princípios, tornando-se sinônimo de "norma".

Quanto ao significado da "fundamentalidade", o mesmo autor (ibid., p.120) deduz que quando o preceito "apresentar-se como imprescindível, basilar ou inafastável", se considera fundamental. Afasta, entretanto, a possibilidade de que "preceito fundamental" seja toda e qualquer norma contida na vigente Constituição, uma vez que, se assim fosse, a parte final do §1° do art. 102 seria repetitiva, ao mencionar "preceito fundamental decorrente desta Constituição" (p.121).

Conclui o autor que "preceito fundamental" refere-se ao conjunto formado pela

"somatória entre, de uma parte, parcela dos próprios princípios constitucionais (já que nem todos eles são preceitos fundamentais), bem como, de outra parte, das regras cardeais de um sistema constitucional, constituídas, essencialmente, pelo conjunto normativo assecuratório dos direitos humanos" (p.122).

Para compreender o que sejam os preceitos fundamentais, há que se fazer um estudo dos valores incorporados na Constituição. A Constituição brasileira "incorpora um extenso rol de valores" (Tavares, p. 129), ora referidos como fundamentos do Estado (art. 1°), ora como objetivos fundamentais da República (art. 3°), bem como aludir a inúmeros outros de forma difusa.

Citando Loewenstein e Enterría, Tavares situa a proteção aos direitos fundamentais no núcleo essencial do sistema democrático, sendo a proteção à liberdade equivalente à proteção dos "valores superiores do ordenamento", e da própria Constituição, bem como as regras de estruturação do poder político, por serem essenciais a todas as constituições (ibid., p.149/150).

O autor inclui, ainda, no rol de preceitos fundamentais, os "princípios sensíveis", assim entendidos aqueles que "geram a medida excepcional da intervenção federal ou estadual", uma vez que a Constituição lhes atribui "tamanha importância que chegou a permitir que houvesse a suspensão da autonomia federativa" (ibid.p.150), e as cláusulas pétreas, "porque dotadas de uma garantia também especial: a imutabilidade", sendo princípios aos quais "implicitamente se reconhece [...] uma certa importância, a suficiente para endurecer seus mecanismos de garantia"(p.151).

Barroso e Barcellos entendem como preceitos fundamentais aquelas normas – princípios ou regras – que, se violadas, trazem "consequências mais graves para o sistema jurídico como um todo"(2006,p.42). Desenvolvendo o tema, incluem nessa classe "os fundamentos e objetivos da República, assim como as decisões políticas estruturantes"; reconhecem que "[t]ambém os direitos fundamentais se incluem nessa categoria", assim como "os princípios constitucionais ditos sensíveis". Ressaltam, no entanto, que não se trata de um rol taxativo, mas de "parâmetros a serem testados à vista das situações da vida real e das arguições apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal".

Barroso, escrevendo novamente sobre o tema em sua obra sobre controle de constitucionalidade, ratifica sua posição, ao escrever que

"A locução preceito fundamental, como visto, descreve um conjunto de disposições constitucionais que, embora ainda não conte com uma definição precisa, certamente inclui as decisões sobre a estrutura básica do Estado, o catálogo de direitos fundamentais e os chamados princípios sensíveis." (2009, p.280)

Mendes (2010, p.1333) considera que não se pode negar a qualidade de preceitos fundamentais aos direitos e garantias individuais listados no art. 5° da Constituição, bem como aos princípios protegidos pelas cláusula pétrea do art. 60,§4°: o princípio federativo, a separação de poderes e o voto direto, secreto, universal e periódico. Inclui na lista, como os demais, os chamados "princípios sensíveis", listados no art. 34, VII, alíneas "a" a "e", da Constituição Federal.

O autor defende, ainda, que se fixe um conceito extensivo de preceito fundamental, de forma a incluir não só princípios fundamentais assentes na ordem constitucional, mas também disposições que confiram a estes densidade normativa ou significado específico (p.1336).

Moraes (G.P., 2004, p.291-293) afirma que o parâmetro da arguição de descumprimento de preceito fundamental compreende "todos os preceitos constitucionais de natureza fundamental, isto é, regras e princípios que expressam valores constitucionais que asseguram a continuidade e a estabilidade do ordenamento jurídico democrático", e inclui, em seu rol:

"i) os princípios fundamentais, subdivididos em princípio republicano, princípio federativo, princípio presidencialista, princípio democrático, princípio da livre iniciativa e princípio da separação de funções estatais, com espeque nos arts. 1° a 4°; ii) os direitos fundamentais, subdivididos em direitos individuais, direitos metaindividuais, deireitos sociais, direito à nacionalidade e direitos políticos, com esteio nos arts. 5° a 14; iii) os princípios setoriais da Administração Pública, subdivididos em princípio da legalidade, princípio da impessoalidade, princípio da moralidade, princípio da publicidade e princípio da eficiência, com fulcro no art. 37, caput e iv) as limitações materiais explícitas ao poder de reforma constitucional, compreendendo as cláusulas pétreas, com fundamento no art. 60, §4°, todos da CRFB."(grifos no original)

A doutrina, portanto, limita-se a dizer quais preceitos constitucionais são inegavelmente fundamentais, não pretendendo enumerá-los de forma exaustiva, deixando para o Supremo Tribunal Federal a tarefa de analisar outras normas para classificá-las ou não nesta categoria.

2.1.2 A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) foi inicialmente prevista no parágrafo único do art. 102 do texto original da CRFB, que depois foi convertido em §1° pela EC n°3 de 13/03/1993, conservando a mesma redação, lacônica: "A arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei".

Até a promulgação da lei que regulamentou o rito da ADPF, o entendimento do STF era pela não auto-aplicabilidade desse dispositivo, conforme se verifica no julgamento do AgRg na PET 1.140/TO, cujo relator foi o Ministro Sydney Sanches, DJU de 31/05/1996:

EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL: ART. 102, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. DECRETO ESTADUAL DE INTERVENÇÃO EM MUNICÍPIO. Arts. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil e art. 126 do Código de Processo Civil. 1. O § 1º do art. 102 da Constituição Federal de 1988 é bastante claro, ao dispor: "a argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei". 2. Vale dizer, enquanto não houver lei, estabelecendo a forma pela qual será apreciada a argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da Constituição, o S.T.F. não pode apreciá-la. 3. Até porque sua função precípua é de guarda da Constituição (art. 102, "caput"). E é esta que exige Lei para que sua missão seja exercida em casos como esse. Em outras palavras: trata-se de competência cujo exercício ainda depende de Lei. 4. Também não compete ao S.T.F. elaborar Lei a respeito, pois essa é missão do Poder Legislativo (arts. 48 e seguintes da C.F.). 5. E nem se trata aqui de Mandado de Injunção, mediante o qual se pretenda compelir o Congresso Nacional a elaborar a Lei de que trata o § 1º do art. 102, se é que se pode sustentar o cabimento dessa espécie de ação, com base no art. 5º, inciso LXXI, visando a tal resultado, não estando, porém, "sub judice", no feito, essa questão. 6. Não incide, no caso, o disposto no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual "quando a lei for omissa, o Juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". É que não se trata de lei existente e omissa, mas, sim, de lei inexistente. 7. Igual mente não se aplica à hipótese a 2a. parte do art. 126 do Código de Processo Civil, ao determinar ao Juiz que, não havendo normas legais, recorra à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito, para resolver lide "inter partes". Tal norma não se sobrepõe à constitucional, que, para a argüição de descumprimento de preceito fundamental dela decorrente, perante o S.T.F., exige Lei formal, não autorizando, à sua falta, a aplicação da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito". 8. De resto, para se insurgir contra o Decreto estadual de intervenção no Município, tem este os meios próprios de impugnação, que, naturalmente, não podem ser sugeridos pelo S.T.F. 9. Agravo improvido. Votação unânime.

(Pet 1140 AgR, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 02/05/1996, DJ 31-05-1996 PP-18803 EMENT VOL-01830-01 PP-00001)(grifos meus)

De fato, somente com a promulgação da Lei n° 9.882/99 é que o STF passou a processar e julgar as ADPFs.

Bastos e Vargas (2000) consideram que, ao julgar a ADPF, "o Excelso Pretório cumpre o seu papel primordial de guardião-mor da Constituição e da ordem jurídica, bem como faz uma ponte entre o controle concentrado e o difuso". Entendem cabível a sua propositura "quando tratar-se de ato, ou omissão, capaz de atingir negativamente estes valores basilares".

Segundo Ferreira Filho (2004, p.41), "Trata-se de uma ação por meio da qual a decisão sobre a inconstitucionalidade ou não de atos federais, estaduais e municipais impugnados perante juízes e tribunais pode ser avocada pelo Supremo Tribunal Federal".

Meirelles (2008, p.501) afirma que a ADPF oferece "respostas adequadas para dois problemas básicos do controle de constitucionalidade no Brasil: o controle da omissão inconstitucional e a ação declaratória nos planos estadual e municipal".

No entender de Mendes, a ADPF, sendo uma ação de perfil relativamente concentrado, veio preencher uma lacuna no sistema de controle de constitucionalidade, "uma vez que as questões até então não apreciadas no âmbito do controle abstrato [...] poderão ser objeto de exame no âmbito da nova ação"(2007, p.56).

Posiciona-se da mesma forma Bernardina (2006, p.79), para quem "uma das principais finalidades da ADPF foi completar o sistema brasileiro de controle concentrado de constitucionalidade, permitindo a apreciação diretamente pelo Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade do direito municipal e de normas pré-constitucionais".

Oliveira (2001, p.111) define a ADPF como uma "ação constitucional voltada à proteção do conjunto dos valores éticos que permeia o texto da Lei Maior", e considera que

"Privilegiar a defesa dos preceitos fundamentais da Carta Política através de um instrumento especialmente dirigido para este propósito não descaracteriza a unidade da constituição, mas, ao contrário, amplia a sua força normativa e colabora para reforçar a sua efetividade."

Barroso (2009, p.284) esclarece que nem toda violação a preceito fundamental enseja a propositura da ADPF, mas apenas aquela que "interfere de forma direta com a fixação do conteúdo e alcance do preceito e independe da definição prévia acerca de fatos controvertidos". Ressalta, ainda, que caso a lesão possa ser solucionada por interpretação do sistema infraconstitucional, não caberá a ADPF.

A ADPF é também o meio mais adequado para desconstituir coisa julgada inconstitucional, conforme conclui Guimarães (2010, p.37), quando ultrapassado o prazo decadencial de dois anos para ajuizamento da ação rescisória e não sendo o caso de impugnação ao cumprimento de sentença, por ultrapassar grande parte das instâncias recursais, não submetendo as partes a um novo processo que pode levar anos até ser julgado com ânimo definitivo.

Percebe-se que a doutrina pátria é uníssona quanto à importância da ADPF no sistema de constitucionalidade brasileiro, e que diverge pouco quanto ao sentido da expressão "preceito fundamental".

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3 PRECEITO FUNDAMENTAL NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Como exposto anteriormente, cabe ao STF construir e delimitar o conceito de preceito fundamental, por ser o intérprete e o guardião da Constituição. Para observar o processo de delimitação do conceito, através do debate jurídico, que tem sido levado a cabo no Tribunal, foram selecionados alguns casos de arguição de descumprimento de preceito fundamental, devido à sua relevância, nos quais, durante o processo, a discussão surgiu, de forma mais ou menos explícita.

Houve um hiato, de 1988 a 2000, antes que a primeira ADPF fosse processada e julgada, uma vez que a lei que regulamentou o procedimento só foi editada em 03/12/1999 (Lei n° 9.882). Tratava-se de um novíssimo instituto que o Tribunal só então começava a compreender, a ponto do Min. Sepúlveda Pertence afirmar que o instituto era, para si, misterioso "como uma esfinge".

A primeira vez que o Tribunal debateu o tema foi no julgamento da ADPF 1, de relatoria do Min. Néri da Silveira, em que o Partido Comunista do Brasil – PC do B, impugnou o veto ao art. 3° da Emenda Legislativa ao PL n.1713-a/1999, da Câmara de Vereadores do Rio de Janeiro, pelo Prefeito do Município. Naquela arguição, a inicial apontava como descumprido o preceito fundamental da "separação de poderes", previsto no art. 2° da Constituição.

Em seu voto, escreveu o eminente relator, Min. Néri da Silveira:

"Guarda da Constituição e seu intérprete último, ao Supremo Tribunal Federal compete o juízo acerca do que se há de compreender, no sistema constitucional brasileiro, como preceito fundamental, cujo desrespeito pode ensejar a arguição regulada na Lei n° 9.882, de 3.12.1999. Nesse sentido, anota o Ministro Oscar Dias Corrêa, in ‘A Constituição de 1988, contribuição crítica’, 1ed. Forense Universitária, 1991, p.157: ‘Cabe exclusivamente e soberanamente ao STF conceituar o que é descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição, porque promulgado o texto constitucional é ele o único, soberano e definitivo intérprete, fixando quais são os preceitos fundamentais, obediente a um único parâmetro – a ordem jurídica nacional, no sentido mais amplo. Está na sua discrição jurídica indicá-los.’ Noutro passo, observa: ‘Parece-nos, porém, que desde logo podem ser indicados, porque, pelo próprio texto, não objeto de emenda, deliberação e, menos ainda, abolição: a forma federativa do Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação de poderes, os direitos e garantias individuais. Desta forma, tudo o que diga respeito a essas questões vitais para o regime pode ser tido como preceitos fundamentais. Além disso, admita-se: os princípios do Estado democrático, vale dizer: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho, livre iniciativa, pluralismo político; os direitos sociais; os direitos políticos; a prevalência das normas relativas à organização político administrativa; a distribuição de competências entre a União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios; entre Legislativo, Executivo e Judiciário; a discriminação de rendas; as garantias da ordem econômica e financeira, nos princípios básicos; enfim, todos os preceitos que, assegurando a estabilidade e a continuidade da ordem jurídica democrática, devem ser cumpridos’ (op. cit. p.157).

Nessa mesma linha, a lição de Celso Ribeiro Bastos que, ainda, acrescenta, em sua enumeração, ‘a proteção à criança, à velhice, aos menos afortunados’ (in Comentários à Constituição do Brasil (1988), 4° vol., Tomo III, p.235). [...] Celso Ribeiro Bastos, na obra citada, p. 237, ainda escreve: ‘Pode-se concordar que o objeto desse instituto seja a defesa de preceito fundamental. Por preceito fundamental entendem-se os princípios constitucionais. Sabe-se o órgão competente a examinar essa arguição: O Supremo Tribunal Federal.[...]’Imprescindível é, na arguição em exame, que o requerente venha a apontar o preceito fundamental que tenha por lesado e este, efetivamente, seja reconhecido, como tal, pelo Supremo Tribunal Federal. Cuida-se, aí, de instrumento de defesa da Constituição, em controle Concentrado. "(grifos no original)

Em seguida ao voto do relator, que não conheceu da arguição, foi levantada questão de ordem e negado seguimento à ADPF, em face da natureza do ato impugnado, o veto, considerado ato político e, portanto, não sujeito a controle de constitucionalidade.

Outra discussão relevante acerca do assunto se deu durante a o referendo à medida liminar concedida no bojo da ADPF 33/PA, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, em que o governador do estado do Pará pleiteava a declaração de não recepção do Regulamento de Pessoal do Instituto de Desenvolvimento Econômico-Social do Pará - IDESP, adotado pela Resolução 8/86 do Conselho de Administração e aprovado pelo Decreto estadual 4.307/86, que, tratando da remuneração do pessoal da referida autarquia, extinta e sucedida pelo respectivo Estado-membro, vinculou o quadro de salários ao salário mínimo.

No caso em tela, o arguente invocou o inciso IV do art. 7° da Constituição, que versa sobre o salário mínimo e a proibição de vinculação e utilização como indexador, e o princípio da autonomia estadual, insculpido no art. 60, §4°, I.

Em seu voto condutor, o Min. Gilmar Mendes afirma que, embora alguns dos preceitos estejam enunciados de forma explícita no texto constitucional, tais como os insculpidos no art. 5° da CF, as cláusulas pétreas e os princípios sensíveis, que ensejam decretação de intervenção federal nos Estados-Membros, também merecem inclusão no conceito de preceito fundamental as regras que confiram densidade normativa ou significado específico aos princípios, uma vez que um juízo mais seguro sobre eventual lesão de preceito fundamental exige a identificação do conteúdo e das relações de dependência dessas categorias no ordenamento constitucional. Transcrevo trecho pertinente do voto:

"ninguém poderá negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias individuais (art. 5°, dentre outros). Da mesma forma, não se poderá deixar de atribuir essa qualificação aos demais princípios protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, §4°, da Constituição, quais sejam, a forma federativa de Estado, a separação de poderes e o voto direto, secreto, universal e periódico".

O Ministro defendeu, na ocasião, a fixação de um conceito extensivo de preceito fundamental, que abrangesse as normas básicas contidas no texto constitucional. Contra esse entendimento foi o voto do Min. Carlos Britto, que considera que "preceitos fundamentais" são apenas aqueles que a própria Constituição assim denomina, ou seja, os direitos e garantias (Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais), regras que estão a serviço dos princípios fundamentais da República (Título I – Dos Princípios Fundamentais).

Prosseguiu, então, o Min. Carlos Britto, esclarecendo que seu posicionamento origina-se na inteligência do art. 29 da Constituição, que menciona preceitos, em contraposição a princípios, do que se infere que "preceitos não são princípios; estão a serviço de princípios, há um vínculo funcional imediato entre eles". Conclui o Ministro, então, que considera como preceito fundamental apenas as regras – e não princípios – que densifiquem, concretizem, especifiquem um princípio igualmente adjetivado de fundamental pela Constituição.

Transcrevo trecho do voto exarado naquela ocasião:

"Por que a Constituição chamou seu Título II de fundamentais? Porque ali estão consignadas regras que densificam, especificam, concretizam os princípios fundamentais. Há uma lógica na designação dos dois títulos. Então, tenho para mim que os artigos de 1° a 17 da Constituição são realmente densificadores dos princípios fundamentais, que vão do art. 1° ao art. 4° da Carta Magna. Daí insistir muito nesta distinção. Eu restrinjo o âmbito material da ADPF à defensa de preceitos que a Constituição designa por fundamentais, não princípios."

A definição de preceito como regra, exposta pelo Min. Carlos Britto, foi contestada pelo Min. Eros Grau, para quem preceito (ou norma) é gênero, do qual princípios e regras são espécies.

Enquanto o Min. Carlos Britto entendeu que a legislação impugnada afrontava o preceito contido no inciso IV do art. 7° da Constituição, que trata do salário mínimo, o Min. Sepúlveda Pertence tinha dúvidas quanto ao caráter de fundamentalidade deste princípio, enxergando, no entanto, lesão ao preceito da autonomia estadual, pois vincular a remuneração dos servidores ao salário mínimo é atribuir, a uma decisão legislativa da União, efeitos imediatos sobre a remuneração dos servidores estaduais.

Por fim, o Tribunal julgou procedente o pedido, com efeitos ex nunc, pois, tendo em conta a vedação constitucional de vinculação do salário mínimo para qualquer fim (CF/88, art. 7º, IV), entendeu-se que a norma de direito estadual é incompatível com a CF/88, uma vez que utiliza o salário mínimo como fator de reajuste automático de remuneração dos servidores. Além disso, afronta o princípio federativo (CF/88, arts. 1º e 18), porque retira do aludido Estado-membro a autonomia para decidir sobre esse reajuste, o qual fica vinculado ao índice fixado pelo Governo Federal (Informativo STF n°412, Brasília, 5 a 9 de dezembro de 2005).

A ADPF 45 foi proposta pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) contra veto do presidente da República que incidiu sobre o § 2º do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposição legislativa que se converteu na Lei nº 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes à elaboração da lei orçamentária anual de 2004. Muito embora tenha negado seguimento à ADPF (DJ de 04/06/2004), em razão de perda superveninente de objeto, pela edição da Lei n° 10.777, de 24/11/2003, que restaurou o texto vetado, o relator, Min. Celso Mello, faz, em sua decisão monocrática, defesa do cabimento de ADPF para viabilizar a concretização de políticas públicas:

"Não obstante a superveniência desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situação de prejudicialidade da presente argüição de descumprimento de preceito fundamental, não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República. Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais – que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional[...]."

O monopólio do serviço postal pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, instituído pela Lei n° 6.538/78, foi questionado na ADPF 46, arguida pela ABRAED – Associação Brasileira das Empresas de Distribuição em face da referida estatal. Os preceitos que a arguente reputou lesados foram os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, decorrente dos arts. 1°, IV, 5°, XIII, 170 caput, inciso IV e parágrafo único, todos da Constituição.

O relator, Min. Marco Aurélio, reconheceu como preceitos fundamentais os princípios apontados pela arguente como afrontados:

"É de ressaltar, ainda, que os preceitos tidos por violados são essenciais à ordem constitucional vigente, configurando princípios e fundamentos da República Federativa do Brasil, como a livre iniciativa – comando este previsto no art. 1°, inciso IV, inserto no Título I, da Constituição Federal, denominado ‘Dos Princípios Fundamentais’, também a liberdade no exercício de qualquer trabalho (art. 5°, inciso XIII), a livre concorrência (artigo 170, cabeça e inciso IV) e o livre exercício de qualquer atividade econômica (artigo 170, parágrafo único)."

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido, considerando que o serviço postal é serviço público, operado em regime de privilégio pela ECT, conforme voto do Min. Eros Grau, o que não importa em lesão aos preceitos invocados e, ainda, por unanimidade, ainda deu interpretação conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9º do referido diploma legal ( "Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais: I - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal; II - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada: III - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal. [...] Art. 42º - Coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observância das condições legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monopólio da União, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas. Pena: detenção, até dois meses, ou pagamento não excedente a dez dias-multa.") (Informativo STF n° 554).

Em abril de 2005, foi trazida ao plenário a ADPF 54, acerca do aborto de fetos anencéfalos, em que é relator o Min. Marco Aurélio, arguida pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, contra suposta lesão aos preceitos fundamentais da dignidade da pessoa humana, da saúde, liberdade, autonomia da vontade e da legalidade perpetrada pela interpretação dos artigos 124, 126 e 128, I e II do Código Penal de forma a alcançar aqueles que participam de interrupção de gravidez em caso de anencefalia do feto. A arguente requer, do STF, pronunciamento formal, com a interpretação conforme a constituição dos aludidos dispositivos.

Naquela ocasião, o Tribunal julgou cabível a ADPF para fins de interpretação conforme a constituição de texto legal pré-constitucional, e, considerou preceitos fundamentais os princípios tidos como violados: dignidade da pessoa humana, da saúde, liberdade, legalidade e autonomia da vontade.

O pleno revogou a medida liminar concedida pelo Min. Marco Aurélio e suspendeu os processos criminais em curso relativos à interrupção de gravidez em caso de anencefalia até o julgamento final da arguição. O processo encontra-se hoje pendente de julgamento de mérito.

Na ADPF 76, do estado do Tocantins, arguida pelo Conselho Federal da OAB, a suposta lesão alegada é contra o princípio do "quinto constitucional" nos Tribunais: "O alegado preceito fundamental supostamente violado (item "a") é o disposto no art. 94 e parágrafo único, da Constituição Federal".

Embora tenha indeferido liminarmente a inicial, por afronta ao princípio da subsidiariedade, o Min. Gilmar Mendes não negou que o "quinto constitucional" seja um preceito fundamental decorrente da constituição.

Em 13 de dezembro de 2005 era protocolizada no STF a ADPF 84, arguida pelo Partido da Frente Liberal - PFL (atual Democratas, DEM) contra o Presidente da República, contra a Medida Provisória n° 242, de 24/03/2005, que alterou dispositivos da Lei nº 8213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social. A inicial apontava para o descumprimento dos preceitos decorrentes dos artigos 5º, caput, 6º c/c art. 201, § 11 e art. 193, da Constituição.

O Min. Sepúlveda Pertence negou seguimento à ADPF, em decisão monocrática de 10/02/2006. Em sua decisão, ponderou que, como a norma impugnada foi objeto de ação direta e posteriormente revogada, restava o exame dos efeitos das relações jurídicas concretas ocorridas durante a vigência da medida provisória, o que não estaria no escopo da ADPF, que é instrumento de controle concentrado.

Tendo sido interposto Agravo Regimental contra a decisão monocrática que negou seguimento à ação, interveio, após a leitura do voto do Relator, o Min. Gilmar Mendes, que considerou que a discussão dizia respeito, na verdade, à interpretação do art. 62, § 11, da Constituição (Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. [...]§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.[...] § 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.), uma vez que a Previdência Social estaria aplicando as regras da Medida Provisória mesmo em situações prospectivas. Seguiu-se um breve debate, ao fim do qual o Min. Sepúlveda Pertence retificou seu voto para dar provimento ao Agravo Regimental e determinar o seguimento da Arguição.

A questão ainda não foi julgada no mérito, mas o interessante aqui é verificar que o arguente apontou lesão a determinados preceitos, quando do ajuizamento da ADPF, e o Tribunal compreendeu que ocorria violação a outro preceito, não mencionado pelo Autor, e admitiu a ADPF com base nessa compreensão.

Digno de nota, igualmente, o fato de que o preceito fundamental destacado pelo STF, tido como lesionado, não faz parte do rol de princípios ou direitos fundamentais (Títulos I e II da Constituição), ou das cláusulas pétreas, ou, ainda, dos princípios ditos sensíveis, normalmente apontados pela doutrina como preceitos fundamentais.

A ADPF 101, ajuizada pelo Presidente da República, de relatoria da Ministra Carmem Lúcia, discute se decisões judiciais que autorizam a importação de pneus usados ofendem os preceitos inscritos nos artigos 196 e 225 da CF ("Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.. .. Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.").

Cito, do Informativo n° 538, do STF:

"A relatora, ao iniciar o exame de mérito, salientou que, na espécie em causa, se poria, de um lado, a proteção aos preceitos fundamentais relativos ao direito à saúde e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cujo descumprimento estaria a ocorrer por decisões judiciais conflitantes; e, de outro, o desenvolvimento econômico sustentável, no qual se abrigaria, na compreensão de alguns, a importação de pneus usados para o seu aproveitamento como matéria-prima, utilizada por várias empresas que gerariam empregos diretos e indiretos. Em seguida, apresentou um breve histórico da legislação sobre o assunto, necessária para o deslinde da causa. No ponto, enfatizou a inclusão da saúde como direito social fundamental no art. 6º da CF/88, bem como as previsões dos seus artigos 196 e 225.[...] A relatora, tendo em conta o que exposto e, dentre outros, a dificuldade na decomposição dos elementos que compõem o pneu e de seu armazenamento, os problemas que advém com sua incineração, o alto índice de propagação de doenças, como a dengue, decorrente do acúmulo de pneus descartados ou armazenados a céu aberto, o aumento do passivo ambiental — principalmente em face do fato de que os pneus usados importados têm taxa de aproveitamento para fins de recauchutagem de apenas 40%, constituindo o resto matéria inservível, ou seja, lixo ambiental —, considerou demonstrado o risco da segurança interna, compreendida não somente nas agressões ao meio ambiente que podem ocorrer, mas também à saúde pública, e inviável, por conseguinte, a importação de pneus usados. Rejeitou, ainda, o argumento dos interessados de que haveria ofensa ao princípio da livre concorrência e da livre iniciativa, ao fundamento de que, se fosse possível atribuir peso ou valor jurídico a tais princípios relativamente ao da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado, preponderaria a proteção destes, cuja cobertura abrange a atual e as futuras gerações. Concluiu que, apesar da complexidade dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderação dos princípios constitucionais revelaria que as decisões que autorizaram a importação de pneus usados ou remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princípios que se expressam nos artigos 170, I e VI, e seu parágrafo único, 196 e 225, todos da CF."

A aludida ADPF foi, no mérito, julgada parcialmente procedente, por maioria e nos termos do voto da Relatora, em 24/06/2009. Neste julgamento o STF considerou o direito à saúde (art. 196) e o direito a um meio ambiente equilibrado (art. 225) preceitos fundamentais a serem protegidos por meio de arguição de descumprimento.

A Lei de Imprensa (Lei n° 5.250/67) não sobreviveu na ordem jurídica após a sua impugnação via ADPF (130), tendo sido considerada incompatível com o regime democrático. Foram considerados violados os preceitos fundamentais decorrentes dos artigos 5° incisos IV, V, X, XIII, XIV e 220 da Constituição.

O relator, Min. Carlos Britto, considerou que o art. 220 da CF não se sujeitaria a outras disposições que não fossem fixadas na própria Constituição, tais como aquelas do art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV (vedação ao anonimato, direito de resposta, direito à indenização por danos material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e imagem das pessoas, livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, e direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação). Afirmou, igualmente, que o receio do abuso não pode ser impeditivo do pleno uso das liberdades de manifestação do pensamento e expressão em sentido lato (Informativo do STF n° 541).

Por fim, o Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na argüição de descumprimento de preceito fundamental proposta pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT para o efeito de declarar como não-recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n° 5.250/67, conhecida como "Lei de Imprensa".

Julgamento acompanhado com grande interesse pela sociedade brasileira foi o referente à Lei da Anistia, na ADPF 153, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, na qual, ao final, a Lei 6.683/79 (Lei da Anistia) foi declarada compatível com a Constituição Federal.

O arguente sustentou que a norma impugnada afronta quatro preceitos fundamentais: a isonomia em matéria de segurança, pelo art. 1°§1° (Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes,[...] § 1º - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política), por estender a anistia "a classes absolutamente indefinidas de crimes", usando o adjetivo "relacionados"; o preceito decorrente do art. 5° inciso XXXIII, pelo qual todos têm o direito de receber dos órgãos públicos informações do seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, por não ter permitido às vítimas dos agentes da repressão tomar conhecimento da identidade dos responsáveis pelos horrores perpetrados; os preceitos democrático e republicano, porque, uma vez que os que cometeram crimes com motivações políticas exerciam funções públicas, e tendo sido a lei votada pelo Congresso Nacional na época em que havia senadores escolhidos por meio de eleição indireta, e sancionada por um Chefe de Estado que era General de Exército e que não havia sido eleito diretamente pelo povo, esta deveria, após a entrada em vigor da atual Constituição, ter sido legitimada pelo órgão legislativo oriundo de eleições livres, ou ainda, por referendo, o que não ocorreu, e, por fim, o preceito da dignidade da pessoa humana, por encobrir crimes cometidos por funcionários do Estado contra presos políticos.

Aqui não nos cabe entrar no mérito das alegações; importa, no entanto, perceber que o ministro Eros Grau reconhece os preceitos apontados como sendo fundamentais, embora tenha julgado em sentido contrário às alegações do arguente. Ao final, o STF decidiu pela improcedência, concluindo que a anistia concedida por esta lei foi ampla e geral, alcançando os crimes de qualquer natureza praticados pelos agentes da repressão no período compreendido entre 02/09/61 e 15/08/1979.

Até a conclusão deste texto, constavam no site do STF 218 ADPF´s. Destas, analisamos aqui aquelas em que pudemos observar debates pertinentes, ou aquelas cujos preceitos supostamente violados eram de grande relevância, gerando debates de repercussão nacional, por representarem de forma mais consistente a visão do tribunal sobre o tema.

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4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho procurou verificar os contornos fixados pela doutrina pátria e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para a expressão "preceito fundamental", delimitando-lhe o sentido e o alcance, através da coleta de diversas definições e conceituações efetuadas nestas duas fontes.

O primeiro passo foi uma pesquisa bibliográfica na qual se buscou compreender como o conceito foi estabelecido por diversos autores de relevância na comunidade jurídica, e que pôde concluir que a doutrina, salvo vozes divergentes isoladas, inclui na categoria de preceitos fundamentais os princípios fundamentais da Constituição, os direitos e garantias fundamentais (e aqui cabem não só os contidos no art. 5°, mas também outros princípios e direitos garantidos em artigos esparsos na constituição, como os relativos à administração pública, saúde, família, meio ambiente), as cláusulas pétreas e os princípios constitucionais sensíveis.

Em seguida, passou-se a analisar os votos e debates ocorridos durante o julgamento de ADPF´s, fosse quando da apreciação de sua admissibilidade, apreciando ou referendando uma liminar, ou mesmo no julgamento do mérito. O instituto da ADPF é bastante jovem em nosso ordenamento, se levarmos em conta que, embora criado pela Constituição de 1988, somente foi regulamentado em 1999 (Lei n° 9.882), tendo a primeira ADPF ido a plenário para análise de admissibilidade em 2000.

Ao empreender esta análise constatou-se que, por cerca de cinco anos, o Supremo Tribunal não se preocupou com uma definição do conceito do parâmetro de controle, o "preceito fundamental". Somente com o debate travado quando do julgamento da ADPF 33 é que vemos os ministros engajados em discussões conceituais, tendo, à época, divergido o Ministro Carlos Britto dos demais, por considerar preceito fundamental somente as normas densificadoras de princípios, mas não os princípios em si mesmos.

Neste mesmo debate, o Ministro Sepúlveda Pertence hesita em considerar os direitos sociais como preceitos fundamentais, optando por um conceito mais restritivo. O Ministro Gilmar Mendes defendeu, em sentido contrário, a adoção de um conceito extensivo de preceito fundamental, que abrangesse tanto os princípios fundamentais, os direitos e garantias, as cláusulas pétreas e os princípios sensíveis, mas também as normas básicas contidas no texto constitucional que densificassem normativamente estes princípios. O Ministro Eros Grau contribuiu para a discussão trazendo a noção, da doutrina, de que preceito é gênero do qual princípio e regra são espécies.

Comparando o panorama tecido pela doutrina com a leitura dos julgados coletados, verifica-se que o tribunal tem admitido uma interpretação ampla da expressão preceito fundamental, no sentido do preconizado pelo Ministro Gilmar Mendes, pelo que se pode inferir da admissão de ADPF´s que apontavam supostas lesões a preceitos insculpidos no art. 1°, 5° e incisos, 6°, 7°, 60 §4°,170, 193,196, 201 § 11, 220 e 225.

Entre os julgados considerados com vistas à seleção dos casos a integrar este trabalho, não se encontrou nenhum em que o STF tenha rejeitado a ADPF por não reconhecer os preceitos apontados na inicial como preceitos fundamentais; entretanto, houve um caso, aqui destacado, em que a ADPF foi admitida com base em preceito diverso do apontado na inicial.

Digno de nota é a existência, já em 2003, de tese de aptidão da ADPF para viabilizar políticas públicas, através do controle de omissão legislativas em normas concretas, tais como as leis orçamentárias, apesar do entendimento então consolidado naquele tribunal, seguindo a linha determinada na ADI n° 203-1/DF, de que leis orçamentárias, por serem atos concretos destituídos de normatividade, não estavam sujeitas ao controle de constitucionalidade. Tal jurisprudência só veio a ser revista em 2008, quando do julgamento da ADI n° 4.048 – MC/DF.

Por fim, é possível concluir que ainda há um longo caminho a ser percorrido pela jurisprudência em termos de arguição de descumprimento de preceito fundamental. Há ainda dificuldade em seu manejo, havendo muita confusão com a ação direta de inconstitucionalidade e com outros instrumentos de controle. A grande maioria das ADPF´s rejeitadas o são por conta da aplicação do princípio da subsidiariedade. Aos operadores do Direito resta, portanto, esperar que a jurisprudência do STF ganhe consistência, a fim de que o conceito de preceito fundamental seja mais precisamente delineado.

Com este estudo pretende-se contribuir para a discussão em torno do tema, além de mostrar a necessidade de ir mais a fundo na questão, a fim de que o instituto da ADPF seja mais bem compreendido e utilizado com melhor proveito, e que, aos poucos, a comunidade jurídica vá aprendendo a manejar mais habilmente este importante instrumento.

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