Natureza jurídica da responsabilidade dos agentes públicos em sede de tomada de contas especial

Publicado em 02/2011. Elaborado em 11/2009.

A tomada de contas especial é um processo administrativo excepcional para apurar a responsabilidade por omissão ou irregularidade no dever de prestar contas ou por dano causado ao Erário.

Esta pesquisa tem como objeto de investigação a natureza jurídica da responsabilidade dos agentes públicos em sede de Tomada de Contas Especial. A Tomada de Contas Especial, em seu conceito estático, é um tipo de processo excepcional de natureza administrativa, que tem por escopo apurar a responsabilidade por omissão ou irregularidade no dever de prestar contas ou por dano causado ao Erário. No âmbito dinâmico, a Tomada de Contas Especial existe em duas fases distintas, uma interna e outra externa, recebendo cada uma delas definições diferentes: na fase interna a Tomada de Contas Especial se apresenta como um procedimento de caráter excepcional de controle, destinado a verificar a regularidade na guarda e aplicação dos recursos públicos. A pretensão é, portanto a obtenção de uma declaração de regularidade ou irregularidade. Na fase externa, a Tomada de Contas Especial figura como um processo que tem como meta a obtenção de um julgamento sobre a regularidade das contas e a conduta dos agentes na aplicação dos recursos públicos. A finalidade didática deste trabalho é de configurar e analisar, com base na legislação, na doutrina e na jurisprudência, a natureza jurídica da responsabilidade dos agentes públicos, compreendendo os que se vinculam à Administração Pública em razão de cargo, emprego ou função, quando da omissão no dever de prestar contas e ocorrência de dano ao Erário Público. Para tanto, o enfoque lançado neste estudo investiga a relação entre a Tomada de Contas Especial e a responsabilização dos agentes públicos quando tais danos ocorrerem. Nesse sentido, interpreta-se a legislação concernente à matéria, de forma a sedimentar um entendimento capaz de otimizar os conhecimentos acerca da tripartição da responsabilidade: civil, penal e administrativa; bem como a natureza jurídica da responsabilidade aplicada aos agentes públicos no âmbito externo, ou seja, na esfera do Tribunal de Contas.

1 INTRODUÇÃO

Trata-se da natureza jurídica da responsabilidade dos agentes públicos em sede de Tomada de Contas Especial, tendo como área de concentração o direito constitucional, o direito administrativo, o direito civil, o direito penal e demais diplomas legais correlatos.

A Tomada de Contas Especial, inserida há longa data no ordenamento jurídico brasileiro, surgiu como instrumento indispensável de controle para a Administração Pública. Aludido controle tem início no âmbito da unidade da Administração Pública onde ocorre o fato ensejador e finda sob a forma de processo no Tribunal de Contas.

Como motivos determinantes para a instauração do procedimento têm-se a omissão no dever de prestar contas e a ocorrência de dano ao Erário. O enfoque lançado neste estudo pretendeu investigar a relação entre a Tomada de Contas Especial e a responsabilização dos agentes públicos quando tais danos ocorrerem.

Nesse sentido, interpreta-se a legislação concernente à matéria, de forma a sedimentar um entendimento capaz de otimizar os conhecimentos acerca da tripartição da responsabilidade, bem como se verifica a natureza jurídica da responsabilidade aplicada aos agentes públicos no âmbito interno e externo, ou seja, na esfera da Administração Pública e no Tribunal de Contas. Por derradeiro, analisam-se recentes decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União e pelo Supremo Tribunal Federal, com o escopo de examinar como essas cortes vêm decidindo, no limite de suas competências, para garantir a eficiência e a concreticidade do referido controle.

Como justificativa à abordagem em tela, tem-se que toda utilização de recursos públicos encontra-se atrelada a uma finalidade prevista em lei e empregá-la de forma diversa à estabelecida é submeter à vontade do povo ao interesse do administrador público. Ademais, o correto emprego de bens e valores é dever da Administração Pública para com a sociedade e o controle da gestão desses recursos é medida que se impõe notadamente no atual momento em que mudanças vêm sendo exigidas ao modo de agir do administrador.

Contudo, a Tomada de Contas Especial, embora introduzida no ordenamento jurídico desde 1967, mais precisamente pelo Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, é instrumento pouco conhecido por muitos que lidam com a Administração Pública, mormente pelos agentes públicos que assumem responsabilidades como gestores de bens e valores públicos.

Eis o motivo que provocou a incursão no estudo desse importante mecanismo de controle posto à disposição tanto da Administração Pública quanto do Tribunal de Contas.

A finalidade didática deste trabalho é de configurar e analisar, com base na legislação, jurisprudência e doutrina, a natureza jurídica da responsabilidade dos agentes públicos, compreendendo os que se vinculam à Administração Pública em razão de cargo, emprego ou função, quando da omissão no dever de prestar contas e ocorrência de dano ao Erário.

Para nortear a pesquisa proposta, levantam-se os seguintes questionamentos: ao causar dano ao Erário, prestar contas irregulares ou omissão no dever de prestar contas, cabe aos agentes públicos algum tipo de responsabilização? Em sede de Tomada de Contas Especial, qual a natureza jurídica da responsabilização dos agentes públicos?

Pretendeu-se confirmar a hipótese de que dada à finalidade do instituto, é possível, verificada a lesão ao Erário, responsabilizar os agentes públicos pelos eventos danosos, cabendo a responsabilidade civil e a responsabilidade penal-disciplinar, conforme a circunstância apreciada, cabendo, tanto na fase interna quanto externa a reparação do dano.

2 TOMADA DE CONTAS ESPECIAL

Dedica-se este primeiro capítulo a esclarecer acerca do importante instrumento de controle que é a Tomada de Contas Especial, bem como de suas particularidades.

O estudo desse instituto, como se verá, é imperioso para a conclusão do tema principal dessa monografia, cuja proposição é investigar e demonstrar a natureza jurídica da responsabilidade dos agentes públicos em sede de Tomada de Contas Especial.

2.1 CONCEITO

Josué Montello (apud BONFIM, 1993) pontua que a melhor definição é aquela que diz o essencial no menor número de palavras. Nesse diapasão, Fernandes (2004) define a Tomada de Contas Especial como processo excepcional de natureza administrativa que visa apurar a responsabilidade por omissão ou irregularidade no dever de prestar contas ou por dano causado ao Erário.

Segundo a lição de Firme (2002, p.1):

Tomada de Contas Especial é um instrumento de rito singular utilizado pela Administração Pública para verificar, à luz dos princípios pertinentes, a correta aplicação dos recursos públicos, bem como apurar a responsabilidade civil de todos aqueles que, quer pelo exercício de funções ou cargos, quer em razão da gestão de recursos do Erário, tem o dever de prestar contas.

Para Costa (2007), esta definição, não obstante estar jungida à legislação relacionada ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, sem laivo de dúvida sumariza a essência da Tomada de Contas Especial.

No âmbito legislativo, o artigo 3º, da Instrução Normativa do Tribunal de Contas da União nº 13, de 04 de dezembro de 1996, não discrepa e consolida esse entendimento:

Artigo 3º: Tomada de Contas Especial é um processo devidamente formalizado, dotado de rito próprio, que objetiva apurar a responsabilidade daquele que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário, devendo ser instaurada somente depois de esgotadas as providências administrativas internas com vistas à recomposição do Tesouro Nacional (nova redação dada pela Instrução Normativa do Tribunal de Contas da União nº 35, de 23 de agosto de 2000).

A Constituição Federal de 1988 não faz menção a este tipo de instituto. Apenas em seu artigo 71, inciso II, dispõe genericamente acerca do controle externo, de competência do Tribunal de Contas da União:

Artigo 71: o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: [...]; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao Erário Público; [...].

Nesse sentido, todos os órgãos da Administração Pública obrigam-se a prestar contas dos atos praticados. Todavia, ao lado desta espécie ordinária de dever está presente a Tomada de Contas Especial (FERNANDES, 2004).

Ao tratar do tema, Fernandes (2004) assinala que este controle integra o amplo espectro da ação dos Tribunais de Contas, os quais têm por dever zelar pela eficiência e eficácia da Administração Pública.

Nas suas palavras:

Sendo um processo de controle, volta-se à apreciação dos atos que envolvem a guarda e aplicação de recursos públicos; desenvolve uma ação cognitiva da contextualização dos fatos; verifica o acatamento das normas legais, que são, em última essência, a vontade do povo cristalizada por ato de seus legítimos representantes. É, portanto, um instrumento de controle legal (FERNANDES, 2004, p.32).

Corroborando com esse entendimento, Alves (apud FERNANDES 2004, p.30-1) observa que a qualificação "especial" decorre do fato que este tipo de processo foge à regra, que é a prestação de contas anual da autoridade administrativa. No seu pensar, quando o Poder Público se defronta com um dano ao Erário, que é uma situação excepcional, precisa, de imediato, tomar as contas do responsável, em caráter especial.

2.2 INSERÇÃO DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Costa (2007) afirma que a Tomada de Contas Especial não é inovação legislativa, embora só tenha adquirido aporte de relevância na década de sessenta, a partir da disposição contida no Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967.

Tal diploma legal deu-lhe o delineamento de instrumento de controle, determinando sua adoção quando da ocorrência de fatos ensejadores de Tomada de Contas Especial, sobretudo a não-prestação de contas ou a lesão ao Erário. É disso que trata o artigo 84, Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, in verbis:

Artigo 84: quando se verificar que determinada conta não foi prestada, ou que ocorreu desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte prejuízo para a Fazenda Pública, as autoridades administrativas, sob pena de co-responsabilidade e sem embargo dos procedimentos disciplinares, deverão tomar imediatas providências para assegurar o respectivo ressarcimento e instaurar a Tomada de Contas Especial, fazendo-se as comunicações necessárias a respeito ao Tribunal de Contas.

Nesse norte, a Constituição Federal de 1988 colocou as vigas mestras do dever de prestar contas no artigo 70, parágrafo único, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, ao estabelecer o que segue:

Artigo 70: [...]. Parágrafo único: prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigação de natureza pecuniária.

O Decreto-lei nº 93.872, de 23 de dezembro de 1986, que dispôs acerca da unificação dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, atualizou e consolidou a legislação pertinente em seu artigo 145, a saber: "quem quer que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis, regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes". E ainda no artigo 148 expressa que, in verbis:

Artigo 148: está sujeito à Tomada de Contas Especial todo aquele que deixar de prestar contas da utilização de recursos públicos, no prazo e forma estabelecidos, ou que cometer ou der causa a desfalque, desvio de bens ou praticar qualquer irregularidade de que resulte prejuízo para a Fazenda Nacional.

A Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, em seu artigo 8º, assenta:

Artigo 8º: diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, na forma prevista no inciso VII, do artigo 5º, desta Lei, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, à autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração da Tomada de Contas Especial para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano.

A Instrução Normativa Tribunal de Contas da União nº 13, de 04 de dezembro de 1996, orienta acerca da instauração dos processos de Tomada de Contas Especial, bem como sua organização.

Por sua vez, a Instrução Normativa Tribunal de Contas da União nº 12, publicada em 24 de abril de 1996 estabeleceu normas sobre tomada de contas de gestores de recursos públicos e rol de responsáveis do Poder Público.

Em 04 de dezembro de 2002 foi aprovado o Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, através da Resolução nº 155, que também trata da Tomada de Contas Especial:

Artigo 5º: a jurisdição do Tribunal abrange: [...]; VII - todos aqueles que lhe devam prestar contas ou cujos atos estejam sujeitos à sua fiscalização por expressa disposição de lei; VIII - os responsáveis pela aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a estado, ao Distrito Federal ou a município; [...].

2.3 OBJETIVO DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL

O objetivo da Tomada de Contas Especial, de acordo com Fernandes (2004), é apurar a responsabilidade por omissão ou irregularidade no dever de prestar contas ou ainda por dano causado ao Erário.

Ademais, possibilita a certificação da regularidade ou irregularidade das contas e identifica, na esfera da Administração Pública, o agente público responsável pela omissão no dever de prestar contas, prestação de contas de forma irregular e dano causado ao Erário.

2.4 MOTIVOS ENSEJADORES DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL

Costa (2007, p. 54) assevera que "os motivos que devem mover a autoridade administrativa à instauração de uma Tomada de Contas Especial são: omissão no dever de prestar contas e ocorrência de dano ao Erário".

E ainda:

De forma abreviada, tocando somente nos pontos considerados mais problemáticos, torna-se necessário realçar alguns aspectos que invariavelmente orbitam esses motivos determinantes, comumente chamados de fatos ensejadores da Tomada de Contas Especial. (COSTA, 2007, p. 54).

2.4.1 Omissão no Dever de Prestar Contas

Todos que recebem recursos públicos possuem o dever de prestar contas, isto é, "qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária" deverá prestar contas (parágrafo único do artigo 70, da Constituição Federal de 1988).

Na interpretação de Costa (2007), o administrador público, na qualidade de ordenador de despesas, assume a condição de responsável pela prestação de contas. Os atos de gestão praticados são de sua responsabilidade e se der causa a dano ao Erário, se obriga ao ressarcimento. Nas suas palavras:

A prestação de contas se constitui em um dever, uma obrigação e como tal pode ser assim analisada para se traçar suas características, as quais auxiliam o cumprimento desse dever, bem como a atuação dos órgãos de controle. (COSTA, 2007, p. 54).

Destarte, a omissão do dever de prestar contas, por si só, caracteriza irregularidade passível de reprovação pelo Tribunal de Contas e de aplicação das sanções previstas em lei.

2.4.2 Irregularidade na Prestação de Contas

Compete ao Tribunal de Contas julgar contas, sendo que todos os atos praticados pela Administração Pública que impliquem na realização de despesa ou ingresso de receita devem ser inseridos em processo de prestação de contas para, sobre essa forma, se submeterem ao julgamento. Assim sendo:

Partindo dessa premissa e considerando que uma prestação de contas já se estrutura de forma a materializar as práticas administrativas em contas, cabe indagar quando é que uma prestação de contas necessita ser apresentada sob a forma de Tomada de Contas Especial para então estar apta ao julgamento pelo Tribunal de Contas. (COSTA, 2007, P. 57).

Sobre o assunto, Fernandes (2004) opina que na hipótese de contas prestadas junto à determinada unidade administrativa, em ocorrendo à irregularidade na prestação de contas caberá a instauração de Tomada de Contas Especial. No entanto, se as contas estão sendo prestadas ao Tribunal de Contas, como ocorre com as contas anuais, não se instaura a Tomada de Contas Especial.

2.4.3 Dano ao Erário

Segundo Costa (2007, p. 57), "a ocorrência de dano ao Erário deve desencadear a instauração de Tomada de Contas Especial, com o fim de elucidar os fatos, identificar os responsáveis e quantificar o dano".

Tratando da lesão, o artigo 1º, da Instrução Normativa do Tribunal de Contas da União nº 13, de 04 de dezembro de 1996, dispõe que, in verbis:

Artigo 1º: diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano aos cofres públicos, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá adotar providências com vistas à apuração dos fatos, identificação dos responsáveis, quantificação do dano e ao imediato ressarcimento ao Erário.

Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (2004, p.305) traz o sinônimo de desfalque, qual seja, "alcance". Tal definição pode ser encontrada na Instrução Normativa do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo nº 08, de 31 de julho de 2008, artigo 15, parágrafo único, in verbis:

Artigo 15: [...]. Parágrafo único: considera-se alcance: I - as despesas impugnadas pelo Tribunal; II - as diferenças verificadas para menos na receita e para mais na despesa; III - os desfalques verificados em dinheiros, bens ou valores públicos; IV - o adiantamento e demais antecipações de recursos cuja aplicação não tenha sido devidamente comprovada no prazo fixado; V - os saldos em poder dos responsáveis, depois de esgotado o prazo de prestação de contas; VI - os saldos não escriturados devidamente.

Costa (2007) assevera que o desfalque ocorre quando a finalidade que grava os recursos públicos não é observada, e que se tratando de atos da Administração Pública, o seu fim único deve ser o atendimento do interesse público.

2.5 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À TOMADA DE CONTAS ESPECIAL

Os princípios são um conjunto de preposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem validade. Diversos são os conceitos doutrinários de "princípios jurídicos". Para Mello (1997, p.545-6):

[...] princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que tem por nome "sistema jurídico positivo". Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais [...] (grifo do autor).

Por sua vez, Melo (2002, p. 16) explica que:

A Constituição Federal de 1988 estabelece um sistema escalonado de normas, representado por uma autêntica pirâmide jurídica que, visualizada de baixo para cima, compreende num patamar inicial o seu próprio alicerce, denominado "princípios", tendo sido pontificado que "o sistema jurídico - ao contrário de ser caótico e desordenado tem profunda harmonia interna. Esta se estabelece mediante uma hierarquia segundo a qual algumas normas descansam em outras, as quais, por sua vez, repousam em princípios que, de seu lado, se assentam em outros princípios mais importantes. Dessa hierarquia decorre que os princípios maiores fixam as diretrizes gerais do sistema e subordinam os princípios menores. Estes subordinam certas regras que, à sua vez, submetem outras" (grifos do autor).

Na definição esposada por Silva (2000, p.96):

Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são núcleos de condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais. Mas, os princípios, que começam por ser à base de normas jurídicas,podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípio e constituindo preceitos básicos da organização constitucional.

Pontes de Miranda (2003 apud FERNANDES 2004, p.48) ressalta a importância dos princípios na aplicação do direito:

Há grande vantagem em se estudar, tratar e expor o direito, aprofundando-lhe os princípios: primeiro porque é assim que tem progredido a ciência, e só assim se pode ficar em dia com ela; segundo, evita-se que se tenham problemas jurídicos como assuntos sobre os quais, sem preparação, todo mundo possa discorrer.

Para Fernandes (2004), os atos relacionados à Tomada de Contas Especial se conformam com os administrativos ordenados e devem obedecer aos princípios da Administração Pública e aos princípios que orientam o processo administrativo.

O artigo 37, da Constituição Federal de 1988, preceitua que a Administração Pública, tanto a direta como a indireta, ou funcional de qualquer dos poderes da União, dos Estados-Membros, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade:

Artigo 37: a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...].

Por sua vez, os princípios que orientam o processo administrativo, além dos princípios gerais da Administração Pública, e dos princípios processuais assegurados pelo Código de Processo Civil, tido como direito processual comum incidente sobre todas as relações processuais, podem ser extraídos do artigo 2º, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999:

Artigo 2º: a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

O parágrafo único consigna:

Parágrafo único: nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

No âmbito do processo civil, consigna a doutrina em duas ordens os princípios fundamentais inspiradores do direito processual civil brasileiro, dividindo-o conforme orientam o processo ou o procedimento.

Referindo-se aos princípios vinculados ao procedimento, a forma com que se desenvolve o processo com as particularidades de cada ação ou incidente processual, se poderia assim enumerá-los: o princípio da oralidade; o princípio da publicidade; o princípio da economia processual e o princípio da eventualidade ou prevenção. Já os princípios do processo civil inseridos na Constituição Federal de 1988 são, dentre outros: o princípio do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV); o princípio da isonomia (artigo 5º, caput); princípio do contraditório e ampla defesa (inciso LV, do artigo 5º); o princípio do juiz natural (incisos XXXVII e LIII do artigo 5º); o princípio da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º, inciso XXXV); o princípio da publicidade (artigo 5º, inciso LX e artigo 93, inciso IX); o princípio da motivação das decisões (artigo 93, inciso IX); princípio do duplo grau de jurisdição (princípio não expresso no texto da Constituição Federal mas que se extrai da interpretação de alguns dos seus enunciados, a exemplo do artigo 5º, inciso LV; do artigo 102, incisos II e III; o do artigo 105; incisos II e III, que tratam da competência recursal); e o princípio da proibição de prova ilícita (artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal de 1988, e artigo 332, do Código de Processo Civil) (AMARAL, 2000).

Impossível, como se vê, analisar cada um dos princípios que de algum modo são aplicáveis à Tomada de Contas Especial. Ademais, o exame pormenorizado demandaria um trabalho de pesquisa e exposição incompatíveis com os propósitos deste estudo. Contudo, podem-se elencar dentre os princípios gerais que se destacam na aplicabilidade à Tomada de Contas Especial: o princípio do devido processo legal; o princípio da legalidade; o princípio da oficialidade; o princípio do informalismo moderado; o princípio da publicidade; o princípio da verdade material; o princípio da economia processual; o princípio da gratuidade; e o princípio do contraditório e da ampla defesa. Dentre os princípios específicos da Tomada de Contas Especial identificam-se o princípio da proteção ao Erário e o princípio da razão suficiente ab-rogável.

2.5.1 Princípios da Administração Pública e Princípios que Orientam o Processo Administrativo Aplicáveis à Tomada de Contas Especial

2.5.1.1 Princípio do Devido Processo Legal

No direito brasileiro contemporâneo, tanto o direito à ação quanto à tutela jurisdicional, por meio do devido processo, encontram amparo na órbita constitucional, através das disposições dos incisos XXXV e LIV, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988; entretanto, tais garantias encontram-se entrelaçadas, não se podendo conceber o direito de ação como o mero pronunciamento jurisdicional sobre a pretensão deduzida pela parte. Ao direito de provocação da tutela jurisdicional segue a garantia do devido processo legal, como "aquele traçando previamente leis processuais, sem discriminação de partes e como garantia de defesa, instrução contraditória, duplo grau de jurisdição, publicidade dos atos, etc." (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 1998, p.48;53).

Nas palavras de Cintra, Grinover e Dinamarco (1998, p.70) entende-se por "garantias do devido processo legal":

[...] o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição. Garantias que não servem apenas aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante do exercício da jurisdição.

De acordo com Theodoro Júnior (1994, p.26):

A Constituição Federal de 1988 assegura aos cidadãos o direito ao processo como uma das garantias individuais (artigo 5º, inciso XXXV). A justa composição da lide só pode ser alcançada quando prestada a tutela jurisdicional dentro das normas processuais traçadas pelo direito processual civil, das quais não é dado ao Estado declinar perante nenhuma causa (Constituição Federal de 1988, artigo 5º, incisos LIV e LV). E no conjunto dessas normas do direito processual que se consagram os princípios informativos que inspiram o processo moderno e que propiciam às partes a plena defesa de seus interesses e ao juiz os instrumentos necessários para a busca da verdade real, sem lesão dos direitos individuais dos litigantes.

Via de regra, a doutrina brasileira entende que todos os demais princípios processuais constitucionais atinentes ao processo civil possuem a sua gênese nesse princípio. Na opinião de Rodrigues (2003, p.98), o devido processo legal "é a fonte mediata ou imediata dos princípios judiciais existentes dentro de um sistema jurídico como um todo".

O devido processo legal é uma garantia do cidadão brasileiro, constitucionalmente prevista em benefício de todos, assegurando tanto o exercício do direito de acesso ao Poder Judiciário, como o desenvolvimento processual de acordo com normas previamente estabelecidas. Trata-se de um "instituto jurídico que se traduz no direito fundamental que tutela, disciplina, limita e procedimentaliza a forma pela qual o Poder Público irá interferir na esfera de domínio privado do indivíduo" (FIGUEIREDO, 2007, p.9).

É considerado o mais importante dos princípios, eis que assegurando este, resultará garantindo os demais princípios elencados na Constituição Federal de 1988, sob o argumento de que não é o bastante que o membro da coletividade tenha direito ao processo; é imprescindível "a absoluta regularidade deste, com a verificação de todos os corolários daquele, para o atingimento da referida meta colimada" (PORTANOVA, 2001, p.145).

Segundo Cintra, Grinover e Dinamarco (1998, p.56):

O devido processo legal, como princípio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um lado asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a própria função jurisdicional.

Destarte, é possível notar que o mais importante dos princípios é o do devido processo legal, já que assegurando este, estar-se-á garantindo os demais princípios elencados na Constituição Federal de 1988.

Ferraz e Dallari (2001) enfatizam que o princípio do devido processo legal tem como escopo garantir o indivíduo contra a ação arbitrária do Estado e a colocá-lo sob o manto protetivo da lei, compreendendo, para tanto, uma série de direitos, deveres e responsabilidades, ou seja, é um princípio de abrangência ampla, englobando outros de importância fundamental, dentre eles: o direito à citação e ao conhecimento do conteúdo da acusação; o direito a um julgamento rápido; o direito ao arrolamento de testemunhas bem como a notificação destas para comparecimento perante o Poder Judiciário; o direito ao contraditório e ampla defesa; o direito a não ser processado, julgado ou condenado por alegada infração às leis editadas depois dos fatos; o direito à isonomia processual; o direito de não ser acusado nem condenado com base em provas produzidas ou obtidas de forma ilegal; o direito à assistência judiciária, inclusive gratuita; o direito a ter privilégios contra a auto-incriminação; o direito de não ser subtraído ao seu juiz natural.

O valor primordial do referido princípio consiste, assim, em impor o respeito às regras processuais atinentes às formas, à legitimidade das partes, à competência do juiz, às faculdades e aos deveres processuais, enfim, a todas as regras condicionantes de um instrumento completo, seguro e eficiente à melhor proteção dos direitos. É por isso que para Nery Júnior (2004, p.71):

A amplitude da cláusula "devido processo legal" tomaria desnecessária qualquer outra dogmatização principiológica relativamente ao processo civil. Nada obstante, é importante fixarem-se os critérios de incidência do princípio em suas variegadas manifestações, notadamente no que respeita aos limites dessa incidência, de sorte a não tornar os direitos e garantias fundamentais como direitos absolutos, oponíveis a tudo e a todos, pois tal irrestringibilidade não se coaduna com o Estado de Direito nem atende ao interesse público (grifo do autor).

Importa para este estudo, segundo Costa (2007), é "a concepção de que o devido processo legal traz consigo uma série de outros princípios, sendo que o administrador está a eles vinculados, não podendo inovar sob pena de nulidade da decisão".

2.5.1.2 Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade da Administração Pública está previsto no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988. A Administração Pública prende-se aos mandamentos legais, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor, ou seja, a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza, quando e como a lei prevê.

Destarte:

A lei frente à Administração Pública se situa como verdadeiro permissivo de sua ação, pois, apesar de detentora de poderes e prerrogativas a administração pública não tem liberdade, podendo agir e fazer apenas o que a lei determina (FERRAZ; DALLARI, 2001, p.55).

Corroborando esse entendimento, Meirelles (2003) afirma que na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal, sendo permitido fazer somente o que a lei autoriza. Em suma, o princípio da legalidade significa que a Administração Pública está limitada aos ditames da lei, devendo segui-los em toda a sua atividade, sob pena de invalidade do ato e ainda responsabilidade de seu autor.

2.5.1.3 Princípio da Oficialidade

Esse princípio guarda relação com o princípio do impulso oficial do processo judiciário. Consiste, segundo Fernandes (2004, p. 52) "no dever da Administração de desenvolver o processo, independentemente de ter sido instaurado por sua iniciativa ou atendendo à representação ou denúncia".

Significa que a movimentação processual deve ser realizada por órgão oficial, nesse caso a Administração Pública.

Uma vez iniciado, compete ao Poder Público o seu impulsionamento até a decisão final.

De forma peculiar, no processo administrativo, a falta de providências da Administração Pública em movimentá-lo enseja a responsabilização do servidor que injustificadamente deixar de praticar ato de sua responsabilidade.

2.5.1.4 Princípio do Informalismo

Fernandes (2004) explica que o princípio do informalismo, que alguns autores acrescentam a expressão "moderado", recomenda o abrandamento do rigor formal.

Costa (2007) assevera que a aplicação do referido princípio deve se dar sempre em favor do administrado. Caso contrário, se a Administração Pública abrandasse o rigor formal, estaria infirmando o princípio do devido processo legal.

Meirelles (2003) assinala que quando a lei impõe uma forma ou uma formalidade, esta deverá ser atendida, sob pena de nulidade do procedimento, mormente se da inobservância resulta prejuízo para as partes.

Esse princípio se alia a outro, o da verdade material, amenizando por isso o excessivo rigor formal, mas não autoriza, contudo, uma anarquia na condução do processo, posto que se a Lei lhe impõe um rito e o cumprimento de etapas básicas para assegurar um julgamento justo, a observância desse comando é imperiosa. (COSTA, 2007, p. 35).

E prossegue, aduzindo que a Administração Pública obriga-se a impulsionar o processo, bem como descobrir a verdade real, em oposição à verdade formal, devendo prevalecer o interesse público na satisfação da justiça administrativa.

2.5.1.5 Princípio da Publicidade

Este princípio torna obrigatória a divulgação de atos, contratos, e outros instrumentos celebrados pela Administração Pública direta, indireta ou fundacional, para conhecimento, controle e início de seus efeitos. Todos os atos da Administração Pública devem ser levados ao conhecimento geral, uma vez que a Administração que os pratica é "pública".

Esclarece Meirelles (2003) que a publicidade é a divulgação oficial que dá conhecimento público e inicia seus efeitos externos. Acrescenta ainda que a publicidade não é elemento formativo do ato, no entanto, é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo os atos irregulares não poder ser convalidados com a publicação. Nem os regulares a dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige.

Harger (2001 apud COSTA 2007, p. 49), relaciona o princípio da publicidade com o processo administrativo:

A publicidade é a maior razão para a existência do processo administrativo. É que o principal objetivo da atividade administrativa processualizada é permitir aos cidadãos o controle dos atos do poder público. Não haveria razão para se conferir importância ao processo, se os atos ali praticados pudessem permanecer desconhecidos do público em geral. Todos os atos do processo administrativo devem ser públicos. A inexistência de publicidade em alguma etapa processual pode ser elemento suficiente para viciar o ato final. Pode-se dizer que a publicidade é necessária como condição de exigibilidade do ato administrativo.

Costa (2007, p. 49) prossegue, asseverando que os atos administrativos são publicados para que se dê conhecimento ao interessado; para que possam ser controlados para marcar a fruição dos prazos. Ademais, é através desse mecanismo que a Administração Pública dá conhecimento de seu comportamento, tornando o seu agir transparente.

2.5.1.6 Princípio da Verdade Material

Discorrendo sobre o princípio da verdade material ou verdade real, Ferraz e Dallari (2001, p.86) esclarecem que:

Em oposição ao princípio da verdade formal, inerente aos processos judiciais, no processo administrativo se impõe o princípio da verdade material. O significado deste princípio pode ser melhor compreendido por comparação: no processo judicial normalmente tem-se entendido que aquilo que não consta dos autos não pode ser considerado pelo juiz cuja decisão fica adstrita às provas produzidas nos autos; no processo administrativo o julgador deve sempre buscar a verdade ainda que, para isso tenha que se valer de outros elementos além daqueles trazidos aos autos pelos interessados. A autoridade administrativa competente para decidir não fica na dependência da iniciativa da parte ou das partes interessadas, nem fica obrigada a restringir seu exame ao que foi alegado, trazido ou provado pelas partes, podendo e devendo buscar todos os elementos que possam influir no seu convencimento.

Costa (2007, p. 49) não discorda:

Diferentemente do que ocorre no processo judicial, em que as razões de decidir do juiz se circunscrevem basicamente às provas que constam dos autos, no processo administrativo o julgador pode fazer uso de provas estranhas ao processo e que sejam de conhecimento público ou mesmo integrantes de seu acervo documental ou conste de outros processos.

Os artigos 36 e 37, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 trazem elementos que autorizam ao julgador administrativo atuar voltado sempre para a verdade material:

Artigo 36: cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37, desta lei. Artigo 37: quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração Pública responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.

Portanto, a Administração Pública não só pode como tem a obrigação de tomar decisões de ofício com base nos fatos da forma como se apresentem na realidade, não estando atrelada à versão oferecida pelas partes, como via de regra acontece no processo civil. É que no processo administrativo existe uma peculiaridade: o interesse público, sendo que as pretensões normalmente pairam sobre direitos indisponíveis.

2.5.1.7 Princípio da Economia Processual

O princípio da economia processual se traduz na acepção de que a tutela jurisdicional de qualidade só se efetiva quando o processo se desenvolve de modo rápido, efetivo e econômico. Nas explanações de Fernandes (2004, p.66):

Como princípio processual, a economia diz respeito à possibilidade de acolher como regular a prática de um ato quando atinge a sua finalidade, mesmo que despido de rigor formal, em vista da vantagem aferida pela relação custo/benefício.

Contudo, Costa (2007) afirma que não é possível considerar o princípio da economia processual como princípio absoluto, eis que deve ser associado a outros que consolidam a Tomada de Contas Especial, como o princípio da verdade material e do informalismo moderado.

Fernandes (2004) ensina que toda atividade deve considerar a possibilidade de haver economia processual e eficácia no procedimento adotado.

2.5.1.8 Princípio da Gratuidade

O princípio da gratuidade no âmbito da Administração Pública fundamenta-se em duas premissas que não se vê no processo civil que, via de regra, é oneroso: a primeira de que a Administração Pública não pode impor obstáculos ao acesso dos administrados ao processo administrativo; a segunda de que a Administração Pública figura como uma das partes do processo, situação que justifica sua gratuidade.

Sobre o assunto, Costa (2007, p. 60) explica que:

Na busca da elucidação dos fatos, da quantificação do débito e identificação dos responsáveis, fim específico da fase interna da Tomada de Contas Especial, bem como nos procedimentos que devem se desenvolver no Tribunal de Contas poderá advir à necessidade de providências que tenham repercussão econômica.

Segundo Fernandes (2004, p.69):

Descabe transferir para servidores ou envolvidos em geral, o ônus dos seguintes procedimentos: a) perícias, avaliações em geral; b)ônus da tradução de documentos em língua estrangeira; c) despesas com publicação de editais e avisos pela imprensa; d) translado de peças ou documentos; e) passagem, estada ou diária de servidores ou auxiliares; e f) honorários de sucumbência.

A gratuidade impõe-se independentemente da capacidade de pagamento do servidor ou envolvido; não decorre da demonstração da condição de miserabilidade jurídica (FERNANDES, 2004, p.69).

Referido autor revela ainda que o dever de apurar a verdade real dos fatos impõe a impossibilidade de transferir o ônus de qualquer despesa a outrem que não a própria Administração Pública.

2.5.1.9 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

O direito ao contraditório e à ampla defesa tem amparo expresso na Constituição Federal de 1988. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LV, assegura "aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Na interpretação de Cintra, Grinover e Dinamarco (2004, p.57):

O princípio do contraditório indica a atuação de uma garantia fundamental de justiça: absolutamente inseparável da distribuição da justiça organizada, o princípio da audiência bilateral encontra expressão no brocardo jurídico romano audiatur et altera pars. Ele é tão intimamente ligado ao exercício do poder, sempre influente sobre a esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente mesmo à própria noção de processo.

E mais:

O juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas eqüidistante delas: ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra; somente assim se dará a ambas a possibilidade de expor suas razões, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz. Somente pela soma da parcialidade das partes (uma apresentando a tese e a outra, a antítese) o juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético. É por isso que foi dito que as partes, em relação ao juiz, não têm papel de antagonistas, mas sim de "colaboradores necessários": cada um dos contendores age no processo tendo em vista o próprio interesse, mas a ação combinada dos dois serve à justiça na eliminação do conflito ou controvérsia que os envolve (grifo do autor) (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p. 57).

Cabral Júnior (apud FERNANDES, 2004) assente que, no Direito comparado, mormente na doutrina alemã, é reconhecido que, subjacente ao direito de defesa, estão presentes três outros direitos, quais sejam:

a) o direito de informação - garante que o interessado, por exemplo, num processo administrativo disciplinar, tenha acesso a todas as informações relativas ao andamento e aos atos do processo; garante ao interessado o acesso a todas as informações relativas ao andamento e atos do processo; b) o direito de manifestação - pelo qual se garante ao interessado o direito de manifestar-se oralmente ou por escrito no processo; c) o direito de ver suas razões consideradas, no caso de uma sindicância ou processo administrativo disciplinar, por exemplo, a Comissão, em seu relatório final, não está vinculada a acatar como procedentes as razões de defesa, devendo mostrar, fundamentadamente na prova colhida na instrução, a improcedência ou inconsistência das mesmas.

2.5.2 Princípios Específicos da Tomada de Contas Especial

A Tomada de Contas Especial possui ainda dois princípios específicos, quais sejam: o princípio da proteção ao Erário e o princípio da razão suficiente ab-rogável.

2.5.2.1 Princípio da Proteção ao Erário

Fernandes (2004) esclarece que a Administração Pública obriga-se a envidar esforços para a proteção do Erário, recompondo prejuízos experimentados ou determinando providências para obter a prestação de contas de autoridades omissas.

Leciona ainda o citado autor que:

Poder-se-ia associar o princípio referido ao do impulso oficial, mas com ele não se confunde, porque esse é mais restrito. Enquanto que no impulso oficial a força do movimento processual extingue-se com o julgamento, na proteção ao Erário ela permanece e continua na busca de um responsável até que ocorra a recomposição do Erário dilapidado (FERNANDES, 2004, p.73).

Para corroborar o princípio de proteção ao Erário, a Constituição Federal de 1988, por meio do parágrafo 5º, do artigo 37, declara que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento", isto é, "as ações de ressarcimento dos prejuízos causados à Fazenda Pública foram considerados imprescritíveis" (FERNANDES, 2004, p.73).

2.5.2.2 Princípio da Razão Suficiente Ab-rogável

Costa (2007, p. 52) ensina que "a síntese desse princípio tem sua origem na filosofia de Gottfried W. Leibiniz, podendo ser consubstanciada na afirmação de que nada acontece sem que tenha uma causa ou razão determinante".

Destarte, se o responsável pela lesão ao Erário ou omissão no dever de prestar contas adota providências suficientes para recompor o prejuízo ou fazer cessar a causa da instauração, a Tomada de Contas Especial deve ser encerrada.

Também se no prazo legal as providências adotadas forem suficientes para recompor o prejuízo ou fazer cessar a causa da instauração, não haverá necessidade nem possibilidade para a Tomada de Contas Especial.

2.6 FASES DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL

É possível afirmar que no curso de seu desenvolvimento, a Tomada de Contas Especial apresenta duas fases distintas: a interna, cujo escopo é determinar a regularidade na guarda e aplicação de recursos públicos e a externa, quando, diante da irregularidade, determinar um processo para julgamento da conduta dos agentes públicos.

2.6.1 Fase Interna

Como já assinalado, a Tomada de Contas Especial na fase interna da Administração Pública corresponde a um procedimento excepcional de controle, destinada a verificar a regularidade na guarda e aplicação dos recursos públicos, sendo que todos os atos resultarão em apenas uma manifestação de vontade da Administração Pública, qual seja, a declaração da regularidade ou irregularidade.

Nessa fase, conforme assinala Fernandes (2004), destacam-se alguns traços fundamentais. O referido autor explica que a Tomada de Contas Especial é um procedimento de caráter excepcional. No ano de 1996, ocorreu uma alteração profunda na Tomada de Contas Especial, oriunda da Instrução Normativa do Tribunal de Contas da União nº 13, de 04 de dezembro de 1996.

Por meio da referida Instrução, o Tribunal de Contas da União deliberou por alterar o procedimento, tendo em vista o princípio da economicidade e da razão suficiente ab-rogável frente aos custos e à possibilidade de adoção de outros procedimentos para tentativa de recomposição do Erário.

Artigo 1º: diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano aos cofres públicos, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá adotar providências com vistas à apuração dos fatos, identificação dos responsáveis, quantificação do dano e ao imediato ressarcimento ao Erário. Parágrafo 1º: a não adoção das providências referidas no caput deste artigo, no prazo máximo de cento e oitenta dias, caracterizará grave infração à norma legal, sujeitando a autoridade administrativa competente à imputação das sanções cabíveis, sem prejuízo da responsabilização solidária. Parágrafo 2º: esgotadas as medidas cabíveis no âmbito administrativo interno, a autoridade administrativa competente deverá providenciar a instauração da Tomada de Contas Especial. Parágrafo 3º: na hipótese do descumprimento do disposto no parágrafo anterior, o Tribunal, ao tomar conhecimento da omissão, determinará à autoridade administrativa competente a instauração da Tomada de Contas Especial, fixando prazo para cumprimento da decisão. Artigo 2º: os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de omissão no dever de instaurar a Tomada de Contas Especial ou, ainda, de qualquer irregularidade ou ilegalidade, adotarão as medidas necessárias para assegurar o exato cumprimento da lei, sob pena de responsabilidade solidária (Instrução Normativa do Tribunal de Contas da União nº 13, de 04 de dezembro de 1996).

A partir de então, somente se instaura a Tomada de Contas Especial no prazo de centro e oitenta dias da ocorrência do fato, caso forem infrutíferos os esforços pela recomposição do Erário. Do procedimento normal, passou a extraordinário, de forma que deu aos agentes da Administração Pública a possibilidade ampla e prazo razoável para resguardarem a regularidade das contas.

Continuando sua explicação, Fernandes (2004) assevera que na Tomada de Contas Especial na fase interna não há partes, visto que não há lide ou litígio subjacente nessa fase. A Administração Pública deve ter tanto interesse quanto o servidor ou o particular na elucidação dos fatos e no restabelecimento da normalidade administrativa.

O autor assinala ainda que a Administração Pública, por intermédio da Tomada de Contas Especial não julga, limitando-se a manifestar a regularidade ou não da aplicação dos recursos públicos.

Outro aspecto importante da fase interna diz respeito à declaração do valor correspondente ao dano e os indícios de autoria do agente.

Grosso modo, significa dizer que as conclusões do trabalho verificador e investigatório devem corresponder à devida fundamentação e à correlação entre o indício e o fato apurado, de sorte a formar um conjunto harmônico para sustentar a acusação perante os Tribunais de Contas e, eventualmente resistir ao crivo do Poder Judiciário.

2.6.2 Fase Externa

Na fase externa a Tomada de Contas Especial consiste em um processo que tem por objetivo o julgamento da regularidade das contas e da conduta dos agentes públicos na destinação dos recursos públicos.

Segundo Bermudes (1973 apud FERNANDES 2004, p.41), processo "é o conjunto de atos através dos quais se invoca e se obtém a prestação jurisdicional para a prevenção ou solução de uma lide". Por isso, se na fase interna da Administração a Tomada de Contas Especial não é processo, não contém lide, partes antagônicas e possibilidade de exercício da jurisdição, de outra banda, na fase externa, constitui autêntico processo.

Fernandes (2004, p.41) ensina que na fase externa da Tomada de Contas Especial "haverá o julgamento da regularidade ou irregularidade das contas, com a manifestação da parte interessada e a imputação de responsabilidade do débito".

Para o autor, é o momento de examinar o processo, salientando, primeiramente a questão do julgamento e depois a questão da regularidade.

2.7 AGENTES PÚBLICOS, SUJEITOS DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL

Os agentes públicos, sujeitos da Tomada de Contas Especial são todas as pessoas físicas que atuam, com parcelas do poder do Estado, definitiva ou transitoriamente, em alguma função estatal. Os agentes públicos normalmente desempenham funções do órgão, distribuídas entre os cargos de que são titulares, mas excepcionalmente podem exercer funções sem cargo.

Corroborando este entendimento, Figueiredo (2007) aduz que o conceito de agente público é bem mais amplo que o de funcionário público, pois nele estão incluídos os agentes políticos e os particulares que atuam em colaboração com a Administração Pública, inclusive os contratados temporariamente.

Mello (1998, p.175) afirma que esta expressão "é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ou ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente".

Aludido autor continua ensinando que:

Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isto, a noção abarca tanto o Chefe do Poder executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos (MELLO, 1998, p.175-6).

Os agentes públicos repartem-se em cinco categorias diferenciadas, a saber: agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados.

2.7.1 Agentes políticos

São integrantes dessa categoria todas as pessoas que atuam em nome do Estado, sem vínculos ordinários de subordinação hierárquica. Sobre essa categoria, Meirelles (2003, p.73-74) escreveu que:

Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração Pública na área de sua atuação, pois não são hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilidade civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder.

2.7.2 Agentes Administrativos

Essa categoria é integrada pelos servidores públicos que não se qualificam como membros dos poderes do Estado, nem o representam.

Nesse sentido, Meirelles (2003, p.74-75) pontua:

Os agentes administrativos não são membros de Poder de Estado, nem o representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são unicamente servidores públicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do órgão ou entidade a que servem, conforme o cargo ou a função que estejam investidos. De acordo com a posição hierárquica que ocupam e as funções que lhes são cometidas, recebem a correspondente parcela de autoridade pública para o seu desempenho no plano administrativo, sem qualquer poder político. Suas atribuições, de chefia, planejamento, assessoramento ou execução, permanecem no âmbito das habilitações profissionais postas remuneradamente a serviço da Administração Pública. Daí por que tais agentes respondem sempre por simples culpa pelas lesões que causem à Administração Pública ou a terceiros no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, visto que os atos profissionais exigem perícia técnica e perfeição de ofício.

2.7.3 Agentes honoríficos

Os agentes honoríficos não são servidores públicos, maso apenas cidadãos chamados para exercerem, momentaneamente, uma função pública. Enquanto desempenham suas funções, tais agentes sujeitam-se á hierarquia e disciplina do órgão a que estão servindo.

Mais uma vez, Meirelles (2003, p.79) expõe seus conhecimentos:

São cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração.

Não possuem qualquer vínculo profissional com o Poder Público, atuando sem remuneração, em regra. Somente para fins penais é que esses agentes são considerados funcionários públicos quanto aos crimes relacionados com e exercício da função, nos expressos termos do artigo 327, do Código Penal.

São exemplos de agentes honoríficos os jurados, os mesários eleitorais, os comissários de menores.

2.7.4 Agentes delegados

Os agentes delegados são os particulares que exercem função pública por delegação.

Recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante. [...] não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do estado; todavia, constituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público (MEIRELLES, 2003, p.79).

Têm-se, nessa categoria, os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos, os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados, os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos, as demais pessoas que recebem delegação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse coletivo.

2.7.5 Agentes credenciados

Os agentes credenciados são os que recebem a incumbência da Administração Pública para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público que o credenciou (MEIRELLES, 2003, p.73).

Figueiredo (2007) pontua que os agentes credenciados são agentes com função de índole subordinada, embora ostentem, em muitas situações, a imponência de representantes diretos de autoridades públicas.

Os agentes credenciados possuem uma investidura especial para a legitimação do exercício de suas funções, e em razão disso, normalmente antes de efetivarem suas tarefas, prestam compromisso legal de bem fielmente exercê-las.

Figueiredo (2007) continua ensinando que em virtude da excepcionalidade de certos fatos administrativos, não se justifica que a Administração Pública tenha um quadro permanente de agentes para certas atividades. Destarte, o Poder Público credencia certas pessoas para o desempenho de atribuições específicas, conferindo-lhe as prerrogativas públicas necessárias para a sua implementação pelo credenciamento.

3 RESPONSABILIDADE

Cabe asseverar, antes de adentrar-se especificamente na conceituação do que vem a ser responsabilidade, que os doutrinadores não apresentaram conceituações precisas, em face dos inúmeros aspectos que envolvem este instituto jurídico. No entanto, há um consenso doutrinário no sentido de que a responsabilidade está sempre ligada à idéia de reparação.

3.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE

Conforme Dias (2006, p.4), "a palavra contém a raiz latina spondeo, fórmula conhecida, pela qual se ligava solenemente o devedor, nos contratos verbais do direito romano".

Corroborando com esse entendimento, Costa (1991) assinala que, inicialmente, esse termo não surgiu para exprimir o dever de reparar. Variou da expressão sponsio, da figura spulatio, pela qual o devedor tinha com o credor uma obrigação, cuja garantia era uma caução denominada responsor.

Esta noção de responsabilidade, como expressão de garantia e pagamento de uma dívida, descartava qualquer ligação com a idéia de culpa.

No âmbito do direito, quando um indivíduo infringe uma de suas responsabilidades impostas pelo convívio social e reguladas pela lei, deve responder pelo seu ato perante o Poder Judiciário.

Em termos gerais, "a responsabilidade é o dever jurídico, imposto a todos, de responder por ação ou omissão imputável que signifique lesão ao direito de outrem, protegido por lei" (GUIMARÃES, 1999, p.482).

Para Holanda (2004, p.703), responsabilidade é a "condição jurídica de quem, sendo considerado capaz de conhecer e entender as regras e leis e de determinar a própria vontade e ações, pode ser julgado e punido por algum ato que cometeu".

Na definição de Lopes (apud DINIZ, 1995, p.29), "a responsabilidade é a obrigação de reparar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva".

Para esta pesquisa, responsabilidade é o resultado de ação realizada pelo indivíduo frente a um dever ou obrigação.

Desse modo, por ser a responsabilidade uma situação que submete o autor da violação de uma norma ou obrigação, à reparação do prejuízo causado, por meio da recomposição do status quo ante ou pela indenização, apresenta-se, quanto à natureza da norma violada, sob duas dimensões: moral e jurídica, esta última podendo ser civil ou penal.

A responsabilidade "moral" repousa na seara da consciência individual, acontecendo quando da violação de uma norma moral, de modo que o ofensor se sentirá moralmente responsável perante sua própria consciência (pode ser, inclusive decorrente da fé). Conforme Diniz (1995, p.15), "o domínio da moral" é mais amplo que o domínio do direito, "de sorte que este não abrange muitos problemas subordinados àquele, pois não haverá responsabilidade jurídica se a violação de um dever não acarretar dano".

Aqui, para além da responsabilidade jurídica, não existe preocupação em saber "se houve ou não um prejuízo, pois um simples pensamento poderá induzir essa espécie de responsabilidade, terreno que não pertence ao campo do direito", tendo em vista que a responsabilidade moral não se exterioriza socialmente, "não tem repercussão na ordem jurídica". Na hipótese de a violação a certo dever moral atingir uma norma jurídica, a responsabilidade moral "acompanhará o agente, que continuará sob o jugo de sua consciência, mesmo quando por um julgamento venha a se isentar de qualquer responsabilidade civil ou penal" (DINIZ, 1995, p.16). Em suma, os pressupostos da responsabilidade moral, de acordo com Diniz (1995, p.16) são: a) que o agente tenha livre arbítrio, eis que uma pessoa só poderá ser responsável por atos que podia praticar ou não; e b) que o agente tenha consciência da obrigação.

Já a responsabilidade jurídica se apresenta apenas quando ocorrer uma "infração de norma jurídica civil ou penal, causadora de danos que perturbem a paz social que essa norma visa manter", isto é:

[...] se houver prejuízo a um indivíduo, à coletividade, ou a ambos, turbando a ordem social, a sociedade reagirá contra esses fatos, obrigando o lesante a recompor o status quo ante, a pagar uma indenização ou a cumprir pena, com o intuito de impedir que ele volte a acarretar o desequilíbrio social e de evitar que outras pessoas o imitem (DINIZ, 1995, p. 15).

Portanto, a responsabilidade jurídica pode ser "penal" ou "civil", cuja "diferença entre responsabilidade civil e responsabilidade penal [...] é a distinção entre direito penal e direito civil" (DIAS, 2006, p.11). Assim, quando um agente público praticar uma infração no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido, está-se diante de uma responsabilidade administrativa ou disciplinar. No enunciado de Luz e Luz (2002, p.256), "a responsabilidade que interessa ao direito administrativo disciplinar é aquela que se refere à coisa pública".

Feitas estas considerações iniciais, adentrar-se-á na conceituação dos termos responsabilidade civil, penal e administrativa ou disciplinar.

3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL

3.2.1 Conceito

Partindo da premissa que o ato ilícito causa prejuízo a alguém ou o descumprimento de uma obrigação deve ser reparado, passa-se a abordar várias conceituações de responsabilidade civil.

Pereira (2001) sustenta que o termo consiste na efetiva reparação do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma.

Para ele, reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, enunciado como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano.

Acerca da expressão em estudo, Diniz (2000, p.40), define a responsabilidade civil como:

[...] aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva).

Não se pode olvidar, ainda, a lição de Noronha (2003, p.161), com relação à expressão em comento:

[...] responsabilidade civil é a obrigação de reparar danos antijurídicos, que sejam resultantes da violação do dever geral de neminem laedere (não lesar ninguém) ou, como também se diz, alterum non laedere (não lesar outrem). Ela tem por finalidade tutelar o interesse de cada pessoa na preservação da sua esfera jurídica, através da reparação dos danos causados por outrem.

Nesse norte, Costa (1991, p.37) prossegue, ensinando que:

A regra neminem laedere estabelece que o essencial na reparação é que o ato do autor constitui uma lesão a uma regra, seja ele determinada por lei ou por contrato. No fundamento da regra, subjaz, ainda, a noção de equilíbrio embora já temperada pela noção de culpa [...].

Adiante, ainda conclui que, diante dos conceitos apresentados, a regra neminem laedere permeará toda a problemática da responsabilidade civil, colando-se às duas vertentes, equilíbrio e culpa, porquanto se revelará como um dos princípios fundamentais da ordem social, espraiando-se assim, pelas instâncias metajurídicas.

Do exposto, é de se concluir que a responsabilidade civil constitui-se na obrigação de alguém em indenizar o dano causado a outrem, com o objetivo de reconstituir o equilíbrio patrimonial ou moral causado pelo dano. Não há responsabilidade sem dano. A responsabilidade está caracterizada quando houver violação de um dever jurídico preexistente e, dessa verificação, resultar dano a outrem.

3.2.2 Evolução Histórica

Na concepção atual, a responsabilidade civil independe da responsabilidade penal. No entanto, no passado elas não se distinguiam, sendo vistas como forma de defesa do homem às agressões sofridas.

Gonçalves (2005) relata que nos primórdios da humanidade não se cogitava do fator culpa, sendo que o dano provocava a reação imediata do ofendido. Como não imperava ainda o direito, não havia regras nem limitações, sendo que a vingança privada dominava.

Lima (1938 apud GONÇALVES, 2005) ensina que dominava a vingança privada, cuja forma, embora selvagem, era de reação contra o mal sofrido, eis que era uma solução comum a todos os povos, para a reparação do mal pelo mal.

Com este modo de defesa, pouco racional, chegou-se à Lei de Talião.

Posteriormente evoluiu para uma reação individual, isto é, a vingança privada, em que os homens faziam justiça pelas próprias mãos sob a égide da Lei de Talião, ou seja, da reparação do mal pelo mal, sintetizada nas fórmulas "olho por olho, dente por dente" [...] (grifo da autora) (DINIZ, 2000, p.10).

Dando um salto na história, foi em 468, com a promulgação da Lex Aquilia que se realizou a maior revolução nos conceitos em termos de responsabilidade civil. A ela se prende a denominação de aquiliana para designar a responsabilidade extracontratual em oposição à contratual.

Pereira (2001, p.4) destaca que "foi um marco tão acentuado, que a ela se atribui a origem do elemento ‘culpa’, como fundamental na reparação do dano".

Destarte, o objeto da indenização foi modificado, sendo que a composição voluntária sucedeu à vingança privada, passando a vigorar a prestação pecuniária dos prejuízos, com base no estabelecimento de seu valor.

Posteriormente, com o desenvolvimento do direito romano, a vítima podia optar entre a aplicação da pena ou a composição, cujo resultado significava receber algumas vantagens, mormente econômicas.

Diniz (2000, p.11) prossegue, ensinando que:

[...] mais tarde, as sanções dessa lei foram aplicadas aos danos causados por omissão ou verificados sem o estrago físico e material da coisa. O Estado passou, então, a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos prejuízos, obrigando a vítima a aceitar a composição, renunciando à vingança.

Continua explanando a mesma autora que:

Como ainda não havia a distinção entre a responsabilidade civil e a penal, essa composição permaneceu no direito romano com o caráter de pena privada e como reparação. Apenas na Idade Média distinguiu-se a responsabilidade civil da penal, mediante a estruturação da idéia de dolo e de culpa strictu sensu, seguida de uma elaboração da dogmática da culpa. (DINIZ, 2000, p.11).

Após a Revolução Francesa de 1789, já na Idade Contemporânea, surge o Código de Napoleão, que previa a responsabilidade contratual e fazia distinção entre a responsabilidade penal e a civil.

Com o Código Civil francês de 1804, ou Código Napoleão, engendrado pelos civilistas de maior peso na época, Domat e Pothier, a noção de culpa como fundamento da responsabilidade civil inseriu-se no direito moderno, disseminando-se posteriormente para as legislações de todo o mundo. Foram os conceitos e ensinamentos do direito romano sobre a responsabilidade aquiliana que serviram de ponto de partida e alicerce inabalável, por longo tempo, das legislações modernas no que tange à responsabilidade civil (OLIVEIRA, 2005, p.1)

Assim, a concepção de pena foi aos poucos dando lugar à idéia de reparação do dano sofrido. Surgiam às distinções entre responsabilidade civil, responsabilidade penal, responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual.

O direito francês influenciou a legislação de vários países, inclusive o Brasil. Foi assim que o Código Civil de 1916 consagrou a teoria da culpa como regra geral na seara da responsabilidade civil brasileira. Porém, o avanço técnico e o desenvolvimento industrial ocasionaram um aumento considerável do número de acidentes, onde muitas vezes era impossível provar-se a culpa, ficando a vítima privada de ver-se ressarcida dos prejuízos sofridos. Nestes casos, a teoria da culpa não oferecia solução satisfatória.

Este contexto favoreceu o surgimento da teoria do risco, que representa uma objetivação da responsabilidade, sob a idéia de todo risco dever ser garantido e todo dano deve ter um responsável. Esta teoria conviveu, no cenário brasileiro, lado a lado com a teoria da culpa, adotada pelo Código Civil de 1916, substituída enquanto regra apenas recentemente, pelo Código Civil de 2002. Atualmente no Brasil vige a regra da responsabilidade civil objetiva, subsistindo, contudo, em algumas situações, a responsabilidade civil subjetiva.

3.2.3 Histórico da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro

Inicialmente, insta asseverar que o direito brasileiro não foi precursor de nenhuma das correntes doutrinárias, quais seja, subjetiva e objetiva: apenas recebeu-as das legislações mais avançadas.

Com o escopo de identificar como a responsabilidade civil evoluiu no direito brasileiro, identifica-se a existência de três fases, quais sejam: as Ordenações do Reino, o Código Criminal de 1930 e a concentração da satisfação do prejuízo decorrente do delito na legislação civil.

Dias (2006) assevera que as Ordenações do Reino, direito vigente no Brasil colonial, encerraram a confusão entre reparação, pena e multa. Referido autor cita um alvará de 1668, que regulava caso particular, de culpa extracontratual, acatando o princípio da solidariedade na reparação, inspirado no direito romano.

A segunda fase concentrou-se no Código Criminal de 1830, diploma que se antecipou ao que até hoje domina o assunto. Estava ali estabelecidas a reparação natural, a garantia da indenização, a solução da dúvida em favor do ofendido, a integridade da reparação, a contagem dos juros reparatórios, a solidariedade, a hipoteca legal, a transmissibilidade do dever de reparar e do crédito de indenização aos herdeiros, a preferência do direito de reparação sobre o pagamento da multas etc.

Por derradeiro, tem-se a terceira fase, denominada Consolidação de Teixeira de Freitas que marcou uma fase na evolução do direito brasileiro. Seu mérito foi à distinção entre responsabilidade civil e penal, e ainda a idéia de ressarcimento do prejuízo sofrido concentrada na legislação civil.

3.2.4 Responsabilidade Contratual e Extracontratual

A responsabilidade, como gênero, compreende as denominadas responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual, como espécies.

Tem-se a responsabilidade contratual quando o dano a ser reparado decorre da inexecução de um contrato e, portanto, de um dever pré-existente gerado por um compromisso bilateral assumido voluntariamente.

A responsabilidade pode decorrer tanto da violação de um dever legal como, ainda, do descumprimento de um dever assumido no contrato. Tal constatação fez que a responsabilidade contratual se desenvolvesse paralelamente à extracontratual ou delitual (CAVALIERI FILHO, 2004, p.276).

É possível afirmar que há responsabilidade extracontratual sempre que o dano a ser reparado resulte de violação de um dever geral de conduta.

Destarte, a responsabilidade contratual se caracteriza pela existência de uma relação jurídica concreta entre lesante e lesado que precede a própria lesão, ao passo que, na responsabilidade extracontratual, não há relação jurídica concreta entre lesante e lesado anterior à lesão, mas somente a partir desta.

Por derradeiro, conclui-se que na responsabilidade contratual, lesante e lesado já estavam vinculados juridicamente antes do cometimento do dano. Na responsabilidade extracontratual não havia qualquer ligação entre os sujeitos antes da ocorrência do fato lesivo.

3.2.5 Pressupostos da Responsabilidade Civil

Para que surja a obrigação de indenizar, será necessário que alguém tenha sofrido um dano, que este tenha sido causado por fato antijurídico de outra pessoa, que o fato antijurídico possa ser imputado à pessoa que se pretende responsabilizar, a título de culpa ou de risco criado, e finalmente, que o dano tenha cabimento no âmbito da norma violada.

Stoco (1995, p.50) pontua que não existe responsabilidade civil sem determinado comportamento humano contrário à ordem jurídica, identificando como pressupostos da responsabilidade civil: a ação ou omissão, a culpa ou dolo, e relação de causalidade e o dano.

Pode-se vislumbrar, de acordo com o Código Civil de 2002 que todo aquele que causar dano a outrem é obrigado a repará-lo. Em seu texto, determina que "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito" (artigo 186). E no artigo 927 expressa que "aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Parágrafo único "haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

Dos dispositivos legais apresentados, extraem-se três pressupostos (elementos essenciais) da responsabilidade civil. São eles: a conduta humana, exteriorizada através de uma ação ou omissão; a relação de causalidade ou nexo causal e o dano experimentado pela vítima.

Neste momento importa lembrar que o Código Civil de 1916 trazia a culpa ou dolo do agente como pressuposto ou elemento essencial da responsabilidade civil (considera-se culpa na falta de diligência por parte do agente causador do dano; dolo quando existe à vontade de cometer uma violação de direito), no entanto, a partir do Código Civil de 2002, já não se admite que a responsabilidade civil está sempre interligada à culpa. A responsabilidade subjetiva já não é a regra, mas sim a exceção. Assim, na concepção atual, a culpa:

Não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de causalidade (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p.29).

Significa dizer que a culpa deixou de ser elemento essencial para a responsabilidade civil, mas ainda permanece a possibilidade de responsabilidade subjetiva. Como visto, os pressupostos essenciais para a responsabilidade civil são três: a conduta humana; o dano; e a relação entre a conduta e o dano.

Para Lôbo (1999, p.135), no entanto, com a redução do papel da culpa, a responsabilidade civil passou a assentar-se nos seguintes pressupostos fundamentais; de caráter objetivo, comuns às três espécies: a) dano; b) contrariedade a direito; c) imputabilidade e d) nexo de causalidade.

Para este estudo optou-se, apenas de forma didática, pela seguinte classificação quanto aos elementos da responsabilidade civil: conduta humana e imputabilidade, dano, relação de causalidade e contrariedade ao direito. Passa-se agora ao estudo pormenorizado da caracterização de cada um desses pressupostos.

3.2.5.1 Conduta Humana e Imputabilidade

Na doutrina de Lôbo (1999, p. 135-6), a imputabilidade significa aptidão para o papel de paciente da sanção de restituição ou reparação, ou seja, de ser responsável pelo fato ilícito.

Com relação aos sujeitos da ação ou omissão da causa do dano, Iglesias (2003, p. 25) explica que há que se considerar a culpa ou dolo do agente, e em alguns casos, a desnecessidade de tais elementos subjetivos, em razão da teoria da responsabilidade objetiva, que dispensa tais requisitos com relação aos sujeitos.

A conduta humana, para acarretar responsabilidade civil, pode ser na forma de ação comissiva ou por omissão, sendo essa ação, positiva ou negativa, qualificada juridicamente, ou seja, que se apresente na norma como um ato lícito ou ilícito (a responsabilidade civil, quando decorre de ato ilícito, é fundada na idéia de culpa, já a responsabilidade sem culpa, chamada de responsabilidade civil objetiva, baseia-se no risco). Ambas constituem o primeiro momento da responsabilidade civil, quando o agente viola-se a norma jurídica, ou através de uma ação (fazer - comissão) ou de uma omissão (não fazer) (DINIZ, 1995, p.30-1).

Em relação à ação, somente adquire relevância jurídica a ação voluntária, aquela realizada com discernimento, intenção e liberdade. Quanto à omissão, é um não fazer relevante para o direito, desde que atinja um bem juridicamente tutelado. Surge porque alguém não realizou determinada ação. A sua essência está em não ter agido de determinada forma.

Em suma, a conduta humana é "o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado" (DINIZ, 1995, p.32).

3.2.5.2 Dano Experimentado Pela Vítima

Para se falar em reparação, é imprescindível que tenha havido um dano, mas não qualquer espécie de dano, e sim um dano passível de reparação ou sujeito à indenização. Não há obrigação sem que se prove a existência de dano, dele advindo o dever de ressarcimento.

Nesse sentido, Lôbo (1999, p.137) pontifica que a verificação de um dano é elemento complementar de suporte fático da responsabilidade civil, pois não se pode falar em reparação sem prejuízo. O dano pode ser ao corpo, à posse, à propriedade, ao bem incorpóreo, aos direitos de personalidade. Portanto, além do dano material existe também o dano moral.

Para o autor em comento, são geradores de dano o ato ilícito absoluto, o ato-fato ilícito absoluto e o fato ilícito absoluto. O dano pode ser permanente ou continuado. Também pode ser atual ou futuro, ambos considerados "danos certos". O dano é direto, quando alguém o sofre imediatamente, e indireto, quando atinge alguém em virtude do dano sofrido por outrem. O dano é apenas considerado quando o bem continua com valor patrimonial para a pessoa que dele é dono ou possuidor. Existem ilícitos civis que não envolve reparação de danos, como, por exemplo, a ingratidão do donatário. Também não há danos nos atos de crítica social. O direito brasileiro admite a compensatio lucri cum damno, ou seja, a reparação do dano deverá levar em conta o prejuízo menos o benefício (LÔBO, 1999, p.137-9).

Nas palavras de Diniz (1995, p.46), "o dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo". Trata-se do pressuposto basilar da responsabilidade civil, haja vista que, sem a existência de dano não existirá a possibilidade reparatória na esfera jurídica. Isto porque a responsabilidade resulta em obrigação de ressarcir.

Diniz (1995) assevera que, para que o dano seja indenizável, imprescindível a existência dos seguintes requisitos: a) efetividade ou certeza- o dano deverá ser real ou efetivo, sendo necessária sua demonstração e evidência em face dos acontecimentos e sua repercussão sobre a pessoas ou patrimônio desta; b) causalidade - relação entre a falta e o prejuízo causado, ou seja, o dano deverá estar encadeado com a causa produzida pelo agente; c) subsistência do dano- o dano deverá ser reclamado pelo lesado, haja vista que o desaparecimento do momento processual correto para a busca do ressarcimento ou sua reparação pelo responsável, obsta qualquer tipo de ajuizamento pela parte lesada; d) legitimidade- a vítima, para que possa pleitear a reparação, precisará ser titular do direito atingido.

Pode-se dizer, então, que:

O dano é o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento (risco profissional, risco proveito, risco criado [...]), o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p.40).

Conforme Iglesias (2003, p.23) o conceito moderno de dano já não se limita ao dano patrimonial, mas abrange, também, o dano moral, já que não somente os danos patrimoniais se apresentam como prejuízo. Os danos patrimoniais podem ser revertidos de acordo com o status quo ante, através da reparação propriamente dita. O dano dito "moral", de regra, não pode ser desfeito, mas apenas compensado. Atualmente, a doutrina aceita a existência do dano moral a par do dano patrimonial, o que não acontecia antes da Constituição Federal de 1988.

Diniz (1995) conclui, portanto, que o dano, na definição atual, é uma lesão (diminuição ou destruição) que uma pessoa sofre contra sua vontade, em decorrência de certo acontecimento, sobre qualquer bem ou interesse jurídico, seja ele patrimonial ou moral.

Iglesias (2003, p.22) afirma que uma vez verificada uma conduta que gere um prejuízo a terceiro, e este prejuízo pode decorrer de qualquer esfera jurídica (patrimonial ou moral), sob o manto da teoria da responsabilidade civil resultará o dever jurídico de reparar o dano causado.

3.2.5.3 Relação de Causalidade Entre o Dano e a Ação que o Produziu

Além da conduta humana que provoque um dano, figura como elemento da responsabilidade civil a necessária relação causal, eis que, sem ela, o dano não teria ocorrido, seja ele direta ou indiretamente (IGLESIAS, 2003, p.24). Trata-se da necessidade de ligação entre o dano e a ação que o produziu, para que exista a responsabilidade civil, e como tal, deverá ser provado. Designa-se nexo causal o vínculo entre o prejuízo sofrido e a ação que o provocou.

Diniz (2000, p.108) menciona que "tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa". Prossegue ainda, ensinando que:

[...] não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela conseqüência (DINIZ, 2000, p.109).

O pressuposto da relação de causalidade está previsto no artigo 186, do Código Civil de 2002 que assim dispõe: "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Significa dizer que a relação de causalidade é a relação necessária que deve existir entre o danoso e a ação que o produziu.

Na constatação de Lôbo (1999, p.136), a doutrina costuma tratar o nexo de causalidade como pressuposto da responsabilidade civil. No entanto, o autor em comento entende que a responsabilidade é independente do fato causador, porque pode ser imputada a alguém que não o provocou, em virtude de ato de outrem ou de fato de coisa. No caso de pluralidade de autores do dano, resolve-se segundo os princípios da solidariedade, não sendo ônus do lesado definir a proporção de responsabilidade de cada um.

3.2.5.4 Contrariedade ao Direito

A contrariedade do direito resulta da qualificação como ilícito de determinados fatos, atos-fatos ou atos. Satisfaz-se o princípio com a antijuridicidade, para que nasçam o dever e a obrigação de indenizar. A contrariedade do direito deve ter repercussões no âmbito civil, eis que existem fatos que são ilícitos penais, mas não são ilícitos civis (LÔBO, 1999, p.135).

De acordo com Iglesias (2003, p.22), a teoria da responsabilidade civil foi edificada justamente para alcançar as ações praticadas em contrário ao direito. Esse prejuízo, ou dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, visto que não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo.

3.2.6 Modalidades de Responsabilidade Civil: Subjetiva e Objetiva

Visando uma melhor compreensão acerca de cada espécie de responsabilidade civil, apresenta-se a responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva de forma mais detalhada.

Para distinguir as espécies de responsabilidade, inicialmente faz-se necessário asseverar que, conforme o fundamento dado à responsabilidade, a culpa será ou não considerada como elemento da obrigação de reparar o dano.

Chironi (1903 apud Dias 2006, p.133) explica que "para nos inteirarmos da noção de culpa, cumpre partir da concepção do fato violador de uma obrigação (dever) preexistente. Esse fato constitui o ato ilícito, de que é substractum a culpa. Esta o qualifica". Nas palavras de Dias (2006, p.133):

A culpa, genericamente entendida, é, pois, fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nessa figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expresso na ilicitude, e o subjetivo, do mau procedimento imputável. A conduta reprovável, por sua parte, compreende duas projeções: o dolo, no qual se identifica a vontade direta de prejudicar, configura a culpa no sentido amplo; e a simples negligência (negligentia, imprudentia, ignavia) em relação ao direito alheio, que vem a ser a culpa no sentido estrito e rigorosamente técnico.

Importante salientar a lição de Gomes (2000), para quem tanto a responsabilidade objetiva quanto a subjetiva tem pontos de contato, quais sejam, a obrigação de indenizar e a solução dos problemas da culpa, de causalidade, da extensão do dano e dos modos de repará-lo. Entretanto, distinguem-se no tocante ao ônus da prova e às cláusulas de indenizar.

Venosa (2003, p.15) discorrendo sobre o tema assevera que:

[...] o princípio gravitador da responsabilidade extracontratual no Código Civil é o da responsabilidade subjetiva, ou seja, responsabilidade com culpa, pois esta também é regra geral traduzida no novo Código Civil, no caput do artigo 927. Não nos parece, como apregoam alguns que o novo estatuto fará desaparecer a responsabilidade com culpa em nosso sistema. A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que a autorize. Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é a regra geral no direito brasileiro.

Quanto à responsabilidade subjetiva, Gonçalves (2005) destaca que é subjetiva a responsabilidade quando se esteira na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável e a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. Aproveitando a lição de Pereira (2001, p.29):

[...] na teoria subjetiva, o que sobressai, o que sobressai no foco das considerações e dos conceitos é a figura do ato ilícito, como ente dotado de características próprias, e identificado na sua estrutura, nos seus requisitos, nos seus efeitos e nos seus elementos.

Continua ensinando o mesmo autor que:

A essência da responsabilidade subjetiva vai assentar, fundamentalmente, na pesquisa ou indagação de como o comportamento contribui para o prejuízo sofrido pela vítima. Somente será gerador daquele efeito uma determinada conduta, que a ordem jurídica reveste de certos requisitos [...] a teoria da responsabilidade subjetiva erige em pressuposto da obrigação de indenizar, ou de reparar o dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente (PEREIRA, 2001, p.29).

Nesse norte, Noronha (2003) assenta que a responsabilidade subjetiva, ou culposa, também chamada de responsabilidade civil por atos ilícitos, ou aquiliana, é obrigação de reparar danos causados por ações ou omissões intencionais, imperitas, negligentes ou imprudentes, que violem direitos alheios. É ela que constitui o regime-regra da responsabilidade civil, como está claro no artigo 927, caput, do Código Civil de 2002.

No seu âmbito, continua ensinando, em casos especiais não é o lesado que tem de provar o dolo, ou a negligência, imprudência e imperícia do agente, são hipóteses em que incide sobre o agente uma presunção legal relativa (juris tantum) de culpa do agente, e por conseqüência em que este, para se liberar, tem de demonstrar que agiu com todos os cuidados que seriam exigíveis, embora sem ter necessidade de provar que o fato se deveu a caso fortuito ou de força maior.

De outra banda, consagrada em expressos ditames legais no ordenamento, está a responsabilidade civil objetiva, ou pelo risco, que se caracteriza pela obrigação de reparar danos, independente de culpa do agente.

Noronha (2003) esclarece que ela nasce da prática de atos meramente antijurídicos, geralmente relacionados com determinadas atividades. A antijuricidade é dado de natureza objetiva, visto que existe sempre que o fato ofende direitos alheios de modo contrário ao direito, independentemente de juízo de censura que porventura possa estar presente e ser referido a alguém.

Lima (1938 apud GONÇALVES, 2005) por sua vez, acrescenta que esta teoria, denominada objetiva, ou do risco, postula que todo dano é indenizável, cuja reparação deve ser realizada por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa.

Noronha (2003) acrescenta que, pelo fato de a modalidade objetiva prescindir de culpa, muitos autores chegam a afirmar que nela não existe nexo de imputação.

Referido autor explica que não é bem assim, porque o nexo de imputação existe, só que de forma diversa: é a imputação do risco criado. Significa dizer que quem exerce determinadas atividades, suscetíveis de causar danos a terceiros, terá, como contrapartida dos benefícios que aufere, de suportar os danos que sejam eventualmente ocasionados a outrem.

Mais adiante, Noronha (2003) insere que, conforme o artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, são três os riscos de atividade que fundamentam a responsabilidade objetiva, quais sejam, o risco de empresa, o risco administrativo e o risco-perigo.

[...] quem exerce profissionalmente uma atividade econômica, organizada para a produção ou distribuição de bens ou serviços, deve arcar com todos os ônus resultantes de qualquer evento danoso inerente ao produtivo ou distributivo, inclusive os danos causados por empregados ou prepostos; que a pessoa jurídica pública responsável, na prossecução do bem comum, por uma certa atividade, deve assumir a obrigação de indenizar particulares que porventura venham a ser lesados, para que os danos sofridos por estes sejam redistribuídos pela coletividade beneficiada; que quem se beneficia com uma atividade lícita e que seja potencialmente perigosa (para outras pessoas e para o meio ambiente), deve arcar eventuais conseqüências danosas. Na evolução do direito da responsabilidade civil, a idéia de risco-perigo precedeu as do risco de empresa e administrativo, mas, com o desenvolvimento destas, passou a assumir um papel meramente complementar destas (NORONHA, 2003, p.486).

Feitos esses apontamentos, conclui-se que a responsabilidade subjetiva é modalidade de responsabilidade que tem como fato justificador a culpa na atuação do agente, ao passo que a responsabilidade objetiva tem como fato justificador o risco da atividade do agente. O primeiro decorre de dano por culpa caracterizada, enquanto a segunda deriva da ocorrência de um dano que faz parte do risco de uma determinada atividade, prescindindo totalmente da idéia de culpa no sentido jurídico.

3.2.7 Excludentes de Responsabilidade

Em algumas circunstâncias é rompido o nexo de causalidade excluindo a responsabilidade do agente. As excludentes são causas de irresponsabilidade que se consubstanciam em fatores exógenos sancionados pelo ordenamento jurídico que atuam sobre o nexo causal iniciado pela ação ou omissão do agente, possuindo o condão de cindi-lo ou evidenciar a ausência de elo entre o fato do suposto responsável e o dano, e dessa forma, exonerá-lo da responsabilidade pelos danos ocasionados.

Trata-se de atos e fatos jurídicos, que produzem como efeito jurídico a exclusão de responsabilidade do agente em decorrência do desenvolvimento de liame causal atrelado ao dano, liame esse distinto e autônomo ao imputado ao agente.

São excludentes de responsabilidade civil, dentre outras situações: culpa exclusiva da vítima; caso fortuito e força maior; legítima defesa; exercício regular de um direito; e estado de necessidade.

3.2.7.1 Culpa da Vítima

A culpa exclusiva da vítima elide o dever de indenizar, eis que impede o nexo causal. De salientar que a culpa do lesado não é, em si mesma, causa excludente. Deverá ser comprovado que o causador do dano foi a suposta vítima.

A culpa concorrente da vítima é mencionada pelo Código Civil de 2002, no artigo 945: "se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade da sua culpa, em confronto com a do autor do dano".

Venosa (2003, p.40) ensina que "quando há culpa concorrente da vítima e do agente causador do dano, a responsabilidade e, conseqüentemente, a indenização são repartidas, como já apontado, podendo as frações de responsabilidade ser desiguais, de acordo com a intensidade da culpa".

Pereira (2001, p.299) conclui que "a solução ideal, portanto, é especificar matematicamente a contribuição da culpa da vítima para o efeito danoso".

Concluindo, a culpa concorrente compensará os danos quando a lei não faz essa ressalva. Quando se faz presente, a responsabilidade do dano permanece integral, desde que haja mínima parcela de culpa do agente.

3.2.7.2 Caso Fortuito e Força Maior

Nos termos do artigo 393, do Código Civil de 2002:

Artigo 393: o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único: o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Alguns autores defendem que as expressões "caso fortuito" e "força maior" são expressões sinônimas, no entanto Venosa (2003) afirma que não o são, embora ambas as figuras equivalem-se, na prática, para afastar o nexo causal.

De fato, os efeitos do caso fortuito e da força maior são comuns, rompem o nexo causal entre o fato do agente indigitado e o dano, atraindo para si os danos causados e eximindo a responsabilidade daquele.

De acordo com Venosa (2003), a diferença entre as expressões, se dá do seguinte modo: o caso fortuito decorre de forças da natureza, enquanto a força maior decorre de atos humanos. Nas suas palavras:

O conceito de ordem objetiva gira sempre em torno da imprevisibilidade ou inevitabilidade, aliado à ausência de culpa. A imprevisibilidade não é elemento especial a destacar: por vezes, o evento é previsível, mas são inevitáveis os danos, porque impossível resistir aos acontecimentos. Desse modo, desaparecido o nexo causal, não há responsabilidade. A idéia é válida tanto na responsabilidade contratual como na aquiliana. Centra-se no fato de que o prejuízo não é causado pelo fato do agente, mas em razão de acontecimentos que escapam a seu poder (VENOSA, 2003, p.42).

Conforme Gagliano e Pamplona Filho (2003, p.291):

[...] a característica básica da força maior é a sua inevitabilidade, mesmo sendo a sua causa conhecida (um terremoto, por exemplo, que pode der previsto pelos cientistas); ao passo que o caso fortuito, por sua vez, tem a sua nota distintiva na sua imprevisibilidade, segundo os parâmetros do homem médio. Nesta última hipótese, portanto, a ocorrência repentina e até então desconhecida do evento atinge a parte incauta, impossibilitando o cumprimento de uma obrigação (um atropelamento, um roubo).

Nas palavras de Stoco (2007), um fato poderá, ou não, ser classificado como forma maior e isentará, ou não, de responsabilidade, conforme se possa caracterizar, ou não, por força do critério misto, quer dizer, pelo pressuposto da inevitabilidade e da ausência de culpa do agente.

Para não se deter em discussões doutrinárias de pouca utilidade prática, entende-se a força maior como sendo um fato imprevisível, resultante da ação humana, que gera efeitos jurídicos para uma ação jurídica, independentemente da vontade das partes. Como preleciona Secco (apud ACQUAVIVA, 1993, p.419):

A força maior evidencia um acontecimento resultante do ato alheio (fato de outrem) que sugere os meios de que dispõe para evitá-lo, isto é, além das próprias forças que o indivíduo possua para se contrapor, sendo exemplos: guerra, greve, revolução, invasão de território, sentença judicial específica que impeça o cumprimento da obrigação assumida, desapropriação, embargo para suspensão de uma obra, etc.

A força maior consiste no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir. É acontecimento imprevisível, inevitável e estranho à vontade das partes.

3.2.7.3 Legítima Defesa

A legítima defesa constitui justificativa para a conduta, sendo que age em legítima defesa não pratica ato ilícito, não havendo dever de indenizar.

O Código Civil de 2002, no artigo 188, arrola hipóteses em que, inobstante a ação voluntária do agente e a ocorrência de dano, não haverá necessariamente o dever de indenizar:

Artigo 188: não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou a destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoas, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. Neste último caso, o ato será legítimo, somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites da indispensável para a remoção do perigo.

Ensina Venosa (2003) que se o ato danoso foi praticado contra o próprio agressor, não há o dever de indenizar, se, porém, no ato da legítima defesa, o agente atinge terceiro ou os bens deste, deve reparar o dano.

Responde também o agente pelo excesso na legítima defesa, isto é, quando sua conduta ultrapassa os limites da ponderação. Deverá responsabilizar-se, proporcionalmente, pelo excesso cometido, pois subsiste a ilicitude em parte da conduta (VENOSA, 2003, p.45).

Ademais, se o agente, ao exercer sua legítima defesa, atingir um terceiro inocente, mesmo assim terá de indenizá-lo, porém, nessa situação, caberá ação regressiva contra o verdadeiro agressor. É o que mandam os artigos 929 e 130, ambos do Código Civil de 2002:

Artigo 929: se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II, do artigo 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. Artigo 930: no caso do inciso II, do artigo 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. Parágrafo único: a mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (artigo 188, inciso I).

Em suma, quem age em legítima defesa não pratica ato ilícito, não tendo a obrigação de indenizar. Nesse conceito estão abrangidos tanto os bens materiais quanto valores como a honra e a boa fama.

3.2.7.4 Exercício Regular de um Direito

Na mesma dicção que a excludente supramencionada, atua no exercício regular de um direito reconhecido quem pratica ato no exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal: "artigo 188: não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; [...]" (Código Civil de 2002).

Venosa (2003) ensina que no exercício de um direito, o sujeito deve manter-se nos limites do razoável, sob pena de praticar ato ilícito.

Ressalte-se que o artigo 187, do Código Civil de 2002 descreve o abuso de direito, dispondo que o comete quem excede manifestamente os limites impostos para o fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes relacionados ao direito em questão.

3.2.7.5 Estado de Necessidade

O estado de necessidade está delineado no campo da responsabilidade civil, especificamente nos artigos 188, inciso II; 929 e 930.

Tem-se, nessa excludente, que o indivíduo, na iminência de ver atingido um direito seu, ofende direito alheio.

O ato, em sua essência, seria ilícito, mas a lei reconhece que há uma excludente. No entanto, a escusabilidade do estado de necessidade sofre os temperamentos do artigo 929 e 930 do Código Civil.

O primeiro dispositivo assegura a indenização ao dono da coisa ofendida, se não for culpado pelo perigo, e o segundo dispõe que se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este deverá ser movida ação regressiva pelo autor do dano, para haver a importância, que tiver ressarcido ao dono da coisa.

Como observa Venosa (2003, p.46), "é bastante restrita a possibilidade de o ofensor, em estado de necessidade, eximir-se da indenização. A situação do estado de necessidade não opera como na legítima defesa".

Conclui-se, destarte, que o direito pode expressamente excluir a ilicitude, em determinados casos, mesmo quando ocorrer dano. O Código Civil de 2002 refere-se à legítima defesa, ao estado de necessidade e ao exercício regular de um direito reconhecido, nos quais o dever de indenizar independe da existência de contrariedade a direito. O sistema jurídico brasileiro tem por excluída a responsabilidade civil, também, quando ficar comprovada a culpa exclusiva da vítima (exclusão total), ou houver culpa corrente da vítima, na proporção respectiva ou, se não puder ser identificada, no equivalente à metade do valor do dano (exclusão parcial).

3.3 RESPONSABILIDADE PENAL E DISCIPLINAR

Segundo Noronha (2003, p. 508) a responsabilidade penal tem por finalidade reprimir as infrações tidas como graves que por isso interessam à sociedade. No seu todo, é responsabilidade perante o Estado e traduz-se na imposição de penas, que são castigos típicos.

Nesse sentido, Stoco (1995) explica que a responsabilidade penal pressupõe uma turbação social, ou seja, uma lesão aos deveres de cidadão para com a ordem da sociedade, acarretando um dano social determinado pela violação da norma penal, exigindo para restabelecer o equilíbrio social investigação da culpabilidade do agente ou o estabelecimento da anti-sociabilidade do seu procedimento, acarretando a submissão pessoal do agente à pena que lhe for imposta pelo órgão judicante, tendendo, portanto, à punição, isto é, ao cumprimento da pena estabelecida na lei penal.

Nos exatos termos do artigo 121, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, "o servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições".

A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao Erário ou a terceiros (artigo 122). Portanto, a responsabilidade civil do agente público é subjetiva, pois que baseada na culpa.

Ressalte-se que as reposições e indenizações ao Erário, no caso de prejuízo dolosamente causado pelo agente público, só poderão ser parceladas, e a pedido do interessado, "na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial" (artigo 122, parágrafo 1º, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990).

Tratando-se de dano causado a terceiros, o agente público responderá perante a Fazenda Pública, em ação regressiva. Ademais, a obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida (artigo 122, parágrafos 20 e 3º, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990).

Por sua vez, a responsabilidade penal do agente público abrange os crimes e contravenções a ele imputadas enquanto servidor público (artigo 123, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990).

Já a responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função (artigo 124, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990).

Para finalizar, "as sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si", sendo que "a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria" (artigos 125 e 126, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990).

O instrumento destinado a apurar responsabilidade do agente público por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido, é o processo disciplinar (artigo 149, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990).

Em seu sentido lato, o processo administrativo disciplinar abrange a sindicância e o processo administrativo disciplinar, este tido como o sentido estrito do processo administrativo disciplinar.

Enfatize-se que a Tomada de Contas Especial não consubstancia procedimento administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa da coisa pública, buscando o ressarcimento do dano causado ao Erário.

4 NATUREZA DA RESPONSABILDIADE JURÍDICA DOS AGENTE SPÚBLICOS EM SEDE DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL FRENTE AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

No capítulo anterior, foi abordado o conceito de responsabilidade civil, penal e administrativa, bem como as peculiaridades do instituto. No capítulo final da presente monografia discorre-se, inicialmente, acerca do Tribunal de Contas e sua natureza, função e particularidades. Outrossim, para concluir o trabalho, aborda-se a natureza jurídica da responsabilidade que recai sobre os agentes públicos frente ao Tribunal de Contas da União, quando do mau uso dos recursos públicos.

4.1 TRIBUNAL DE CONTAS

O Tribunal de Contas tem trajetória peculiar no direito brasileiro. A Constituição Imperial não tratava da tal Corte, no entanto, previa a apresentação dos orçamentos à Câmara dos Deputados. A primeira Constituição republicana, de 1891, previu expressamente a criação de um Tribunal de Contas para liquidar as contas da receita e despesa e verificar sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso, sendo que demais Constituições foram, gradativamente, ampliando a competência fiscalizadora desta Corte.

Sua composição assemelha-se à dos Tribunais, sendo um órgão composto por nove membros, que recebem a designação de Ministros. Para a investidura nesses cargos, imprescindível idade entre 35 e 65 anos de idade, idoneidade moral e reputação ilibada, disposição de notórios conhecimentos jurídicos ou contábeis, econômicos, financeiros ou de administração pública e que se tenha mais de dez anos de exercício de função ou efetiva atividade profissional exigente da espécie de conhecimentos referido, conforme artigo 73 e parágrafo 1º, da Constituição Federal de 1988.

O Tribunal de Contas é órgão auxiliar do Poder Legislativo, Executivo e Judiciário. Nessa condição, ele auxilia o Legislativo no controle externo, fornecendo-lhe informações, pareceres e relatórios sobre as contas dos agentes.

Cabe a este órgão auxiliar a Administração e o Judiciário na autotutela da legalidade e no controle interno, orientando a atuação destes poderes e controlar os responsáveis por bens e valores públicos.

O artigo 70, da Constituição Federal de 1988 dispõe que ao Congresso compete realizar controle externo da Administração direta e indireta, exercendo fiscalização contábil, financeira, orçamentária, patrimonial e operacional, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncias de receias, para o quê contará com o auxílio do tribunal de Contas da União (artigo 71). São amplíssimas [...] as competências fiscalizadoras da Corte de Contas (MELLO, 1998, p.167-8).

Meirelles (2003, p.674) explica que as principais funções dos Tribunais de Contas, também denominado Corte de Contas, se inserem no controle externo da administração financeira, orçamentária e de gestão fiscal. São "órgãos independentes, mas auxiliares dos Legislativos e colaboradores dos Executivos".

Continua ensinando o autor que as atividades dos Tribunais de Contas do Brasil traduzem-se basicamente em funções técnicas opinativas, verificadoras, assessoradoras e jurisdicionais administrativas, desempenhadas simetricamente, tanto pelo Tribunal de Contas da União quanto pelos dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios que os tiverem.

Medauar (2003 apud Fernandes 2004) explica que se a sua função é de auxiliar o Legislativo, em razão das próprias normas da constituição, é de órgão independente, desvinculado da estrutura de qualquer dos três poderes.

A competência funcional do tribunal de Contas da União está prevista no artigo 71, seus incisos e parágrafos da Constituição Federal de 1988:

Artigo 71: [...]; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao Erário Público.

Nesse sentido, Fernandes (2004, p.29), discorre que "o julgamento em matéria de contas especiais, é privativo dos Tribunais de Contas. Não pode ser delegado, transferido ou diminuído por lei ou qualquer ato normativo, nem mesmo regimental, das próprias Cortes".

O Tribunal de Contas é um tribunal administrativo, cuja função é auxiliar os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Suas decisões fazem coisa julgada administrativa, não podendo mais ser objeto de discussão na esfera da Administração Pública, salvo no aspecto atinente à legalidade da decisão, quando o Poder Judiciário poderá apreciá-la.

Embora alguns autores entendam que o Tribunal de Contas exerça função jurisdicional, não pelo termo "julgamento" no texto da Constituição Federal de 1988, mas pelo sentido de definitividade da manifestação da Corte de Contas.

4.2 SISTEMA DE CONTROLE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A noção de controle adentra a teoria do Estado a partir da assunção do paradigma do Estado de Direito, que consagra, entre os seus pilares, as idéias de separação de funções estatais e do controle do poder político, como formas de garantia das liberdades individuais, direitos de primeira geração. A noção subjacente é a do exercício limitado do Poder.

Faz-se necessário o controle do Poder, como modo de evitar o exercício abusivo, esta é a noção trabalhada por John Locke e Charles Montesquieu. A partir daí, agregam-se historicamente ao Estado de Direito os ideários republicanos e democráticos, emergindo noções como: coisa pública e participação popular, patrimônio público e controle social.

A constitucionalização da democracia é, para Ferraz e Dallari (2001), a tônica do direito administrativo moderno, o direito administrativo participativo. Referido autor explica que desde a declaração dos direitos do homem e do cidadão de 1789, estava previsto que a sociedade teria direito de pedir contas aos seus agentes públicos.

Continuando ensinando que a Constituição Federal de 1988 é benfazeja, no sentido de fomentar a participação da sociedade no controle das funções estatais, seja por intermédio de instrumentos que provocam controles tradicionais, seja por intermédio da participação direta da sociedade.

A Constituição Federal de 1988 prevê controle pela própria administração, o chamado autocontrole, a existência de órgãos de controle interno que devem trabalhar conjuntamente com os órgãos de controle externo na avaliação e na fiscalização da atividade financeira, orçamentária, patrimonial e operacional do Estado, prevê controle pelo Ministério Público, por intermédio de ações e de inquéritos civis públicos, para áreas sensíveis como a do patrimônio público, meio ambiente, consumidor.

No âmbito legislativo e judiciário também há controle, ou seja, há uma gama enorme de instrumentos de controle previstos na Constituição Federal de 1988.

4.2.1 Controle Interno

O controle interno é o controle por órgãos da própria Administração Pública, que integram o parelho do Poder Executivo. A sua finalidade é avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução de programas e do orçamento, verificar a legalidade e resultados quanto à eficácia e eficiência da gestão orçamentária, financeira e patrimonial, controlar operações de crédito, avais e garantias, apoiar o controle externo e observar o disposto na Constituição Federal de 1988, pertinente à União, conforme disposto no artigo 74, da Constituição Federal de 1988.

Novaes (2004) denomina o controle interno de intra-órgão, a ele circunscrito, de natureza meramente administrativa, exercida pelos superiores hierárquicos sobre os funcionários encarregados da aplicação de dinheiro público e de executar os programas orçamentários.

4.2.2 Controle Externo

A Constituição Federal de 1988, quando se valeu da expressão controle externo, referiu-se à fiscalização financeira, orçamentária, patrimonial e operacional das entidades da federação que se realiza por intermédio do Poder Legislativo e do Tribunal de Contas.

Os órgãos de controle interno têm, praticamente, as mesmas competências dos órgãos de controle externo, somente a forma de exteriorização e as conseqüências do exercício desse controle é que são diversas, mas em termos de objeto do controle, das matérias sindicadas, são praticamente as mesmas competências deferidas constitucionalmente a ambos esses órgãos.

Nesse norte, Ferraz e Dallari (2001) esclarecem que o controle externo atua no mesmo âmbito do controle interno, nas matérias concernentes à fiscalização financeira, orçamentária, patrimonial e operacional da Administração Pública, conforme está descrito, com todas as letras, no artigo 70, da Constituição Federal de 1988. Tal dispositivo dispõe que essa fiscalização fica a cargo do Congresso Nacional que a realizará mediante controle externo e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Ou seja, controle interno e controle externo controlam os mesmos passos no âmbito da Administração Pública.

Insta ressaltar que o controle externo não se esgota no âmbito do Poder Legislativo. O controle externo é subdividido em duas espécies: o chamado "controle diretamente exercido pelo Tribunal de Contas" e o denominado "controle parlamentar indireto".

Ferraz e Dallari (2001) salientam ainda que o Poder Legislativo têm ao seu cargo atividade de legislação e de controle. Ocorre que em determinadas hipóteses, o Poder Legislativo exerce esse controle independentemente da colaboração de qualquer outro órgão estatal, ou seja, o Poder Legislativo, ele próprio, valendo-se de sua estrutura, exerce a atividade de controle.

De outra banda, o aludido autor comenta que este âmbito não esgota a atividade controladora atribuída ao parlamento; ao lado dessa possibilidade, a do controle parlamentar direto, aquele exercido diretamente pelo Poder Legislativo, o Constituinte albergou competências para que o legislativo exercesse outras atividades controladoras, mas prescrevendo-lhe o auxílio do Tribunal de Contas.

Então, numa determinada seara de movimentos da Administração Pública, o Parlamento não exerce por si só o controle, ele exerce o controle com a colaboração, com o auxílio do Tribunal de Contas. É por isso que o artigo 71, da Constituição Federal de 1988, diz que o Controle Externo a cargo do Congresso Nacional será realizado com auxílio do Tribunal de Contas para o qual arrola uma série de competências que são do próprio Tribunal, exclusivas dele.

O Tribunal de Contas, por sua vez, exerce uma série de outras competências, sem qualquer interferência do Poder Legislativo. Reza o artigo 71, inciso II, que compete ao Tribunal de Contas julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por bens, dinheiros e valores públicos de todas as esferas. Ou seja, o julgamento de contas é feito pelo Tribunal de Contas, e essa competência nasce do próprio texto constitucional.

4.3 DA DECISÃO DEFINITIVA

Em sede de Tomada de Contas Especial, decisão definitiva é a que julga as contas regulares, regulares com ressalvas ou irregulares. Trata-se de decisão de mérito que aprecia o fato apurado e avalia a conduta do agente frente ao resguardo do Erário, apresentando conseqüências relevantes nas demais esferas jurídicas, seja cível, criminal ou administrativa.

4.3.1 Espécies de Julgamento de Contas pelo Tribunal de Contas da União

O Tribunal de Contas da União, no julgamento das contas, poderá julgar as contas regulares, regulares com ressalva e irregulares (artigo 15, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992).

Nos termos do artigo 16, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992:

Artigo 16: as contas serão julgadas: I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável; II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário; III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências: a) omissão no dever de prestar contas; b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial; c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico; d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.

A seguir são apresentados alguns acórdãos que trazem à baila os tipos de julgamento das contas pelo Tribunal de Contas da União.

Nas legislações das diversas esferas de governo, as contas são consideradas como regulares quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade e a economicidade dos atos de gestão de responsável.

O citado autor também menciona que o procedimento das contas e a classificação do julgamento nessa tripartite solução foi adotada na Tomada de Contas Especial, muito embora voltada originariamente apenas para o julgamento das contas anuais, apresentando a relevante diferença de que, ao invés de se referir a um exercício financeiro, as contas especiais ficam adstritas a determinado fato.

Exemplo de julgamento das contas pelo Tribunal de Contas da União sobre contas regulares:

Ementa: Tomada de Contas Especial. Acidente de trânsito. Danos ao Erário. Sindicância administrativa concluiu pela culpa do agente. Responsabilidade não caracterizada. Inquérito acolhido apenas como elemento subsidiário. Aplicação da Súmula nº 86, do Tribunal de Contas da União. Contas regulares (Processo nº 012.108/92-8).

De outra banda, devem ser julgadas regulares com ressalvas as contas, quando ficarem evidentes impropriedades ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário.

Fernandes (2004, p.378) revela que se enquadram, nessa categoria, as tomadas de contas especiais que demonstrem:

[...] aplicação de recursos na finalidade prevista, com inobservância do prazo de conclusão das obras; ausência de algum documento que, embora destinado a comprovar despesa, não pode ser fornecido, ou foi extraviado, mas é possível atestar a prestação do serviço ou fornecimento por outro meio.

Alguns tribunais têm enquadrado no julgamento de contas regulares com ressalvas fatos em que houve lesão ao Erário, mas não houve má-fé por parte do agente responsável, fazendo do animus motivo para a descaracterização da irregularidade. Em outros julgamentos, ainda, quando não identificada à autoria do evento danoso, as contas têm tido o mesmo julgamento. Fernandes (2004), no entanto, explica que essa não é a melhor exegese a ser aplicada. No seu pensar:

Enquadram-se como contas regulares com ressalvas aquelas em que não restou dano ao Erário; não houve desfalque ou alcance; a matemática das contas fecha; a contabilidade apresenta-se regular. Essas contas só não são regulares porque o agente não seguiu, rigorosamente, todo o formalismo da comprovação de despesa, tendo violado norma considerada, no caso, meramente formal. (FERNANDES, 2004, p.378).

A questão permanece controvertida, inclusive no âmbito do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: Mandado de Segurança. Morte de um dos impetrantes. Impossibilidade de habilitação de herdeiros, facultado o uso das vias ordinárias. Extinção sem julgamento de mérito. Tomada de Contas Especial perante o Tribunal de Contas da União. Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992. Norma especial em relação à Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Decadência, inocorrência. Imposto de renda sobre juros de mora decorrentes de atraso no pagamento de vencimentos. Devolução de valores que, retidos na fonte indevidamente pela unidade pagadora, foram restituídos pela mesma no mês seguinte. Dúvida quanto à interpretação dos preceitos atinentes à matéria. Segurança concedida. 1. O mandado de segurança não admite a habilitação de herdeiros em razão do caráter mandamental do writ e da natureza personalíssima do direito postulado. Precedentes [...]. 2. O processo de Tomada de Contas Especial instaurado perante o Tribunal de Contas da União é regido pela Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, que consubstancia norma especial em relação à Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Daí porque não se opera, no caso, a decadência administrativa. 3. A reposição, ao erário, dos valores percebidos pelos servidores torna-se desnecessária, nos termos do ato impugnado, quando concomitantes os seguintes requisitos: "a) presença de boa-fé do servidor; b) ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; c) existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; d) interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração". 4. A dúvida na interpretação dos preceitos que impõem a incidência do imposto de renda sobre valores percebidos pelos impetrantes a título de juros de mora decorrentes de atraso no pagamento de vencimentos é plausível. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho não é pacífica quanto à matéria, o que levou a unidade pagadora a optar pela interpretação que lhe pareceu razoável, confirmando a boa-fé dos impetrantes ao recebê-los. 5. Extinto o feito sem julgamento do mérito quanto ao impetrante falecido, facultado o uso das vias ordinárias por seus herdeiros. Ordem concedida aos demais.

A respeito de contas regulares com ressalvas, assim decidiu o Tribunal de Constas da União:

Ementa: Tomada de Contas Especial. Prestação de contas parcial. Aprovação integral das contas em sede de Tomada de Contas Especial. Contas regulares com ressalvas. A aprovação integral das contas do responsável em sede de Tomada de Contas Especial enseja o julgamento pela regularidade com ressalvas (Processo nº 000.541/2008-6).

Na ocasião, a referida Tomada de Contas Especial foi instaurada em virtude de não ter havido prestação de contas, porém, o responsável, depois de citado para apresentar suas alegações de defesa ou recolher o débito apontado, demonstrou satisfatoriamente que o montante apontado guardava total coerência com a movimentação financeira realizada e o objeto do convênio. Por este motivo, não há débito a ser imputado ao responsável, cabendo-lhe dar quitação plena.

No entanto, o relator entendeu que a intempestividade da conduta do responsável, que só prestou contas de forma integral após a instauração da Tomada de Contas Especial, impõe o julgamento das contas com ressalvas (Processo nº 000.541/2008-6).

Respeitante à irregularidade das contas em sede de Tomada de Contas Especial, tem-se o disposto na Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992), quando comprovadas quaisquer das ocorrências:

Artigo 16: as contas serão julgadas: [...]; III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências: a) omissão no dever de prestar contas; b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial; c) dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico; d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.

Em acórdão unânime, assim decidiu o Tribunal de Contas da União, numa situação de irregularidade por dano ao Erário, inabilitando os responsáveis para o exercício do cargo em comissão ou função comissionada na Administração Pública:

Ementa: Tomada de Contas Especial. Servidor público. Criação de benefício de pensão fictício, para proveito pessoas. Fraude comprovada. Citação. Revelia. Irregularidade das contas. Débito. Multa. Inabilitação para o exercício de cargo em comissão. Julgam-se irregulares, com condenação ao pagamento de débito e multa, as contas daqueles que perpetram fraude em prejuízo do Erário [...] (Processo nº 005.615/2006-8).

Na decisão em tela houve o julgamento das contas como irregulares com a imputação de débito e multa, decisão que tem eficácia de título executivo extrajudicial, conforme o artigo 71, parágrafo 3º, da Constituição Federal de 1988, o que confere à dívida a liquidez e certeza.

Por omissão no dever de prestar contas:

Ementa: Tomada de Contas Especial. Convênio. Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE. Prefeitura Municipal de Simolândia/GO. Omissão na prestação de contas. Alegações de defesa já rejeitadas. Não comprovação do recolhimento da importância devida. Contas irregulares. Débito. Inclusão do nome do responsável no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal - CADIN (Processo nº 349.010/1993-5).

Por irregularidades na área de licitação e contratos:

Ementa: Prestação de Contas. Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Exercício de 1991. Embargos de declaração opostos a acórdão que negou provimento a recurso de reconsideração que manteve os termos do acórdão que julgou as contas irregulares e aplicou multa ao responsável, em razão de irregularidades na área de licitação e contratos, perda de receita previdenciária resultante de autorização para cobrança de diferenças entre os valores arrecadados e os pagos na rede bancária, e concessão de parcelamentos de débitos sem a verificação da real situação das empresas. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. Conhecimento. Embargos rejeitados (Processo nº 015.152/1992-8).

Por ato de gestão anti-econômico:

Ementa: Prestação de Contas. [...]. Exercício de 1992. Irregularidades nas áreas de pessoal, licitação e contrato. Adiantamento irregular à firma contratada lançando mão de empréstimo bancário com pagamento de juros. Ato de gestão anti-econômico. Justificativas não aceitas. Contas irregulares com aplicação de multa (Processo nº 249.057/93-0).

Tratando de não-comprovação da aplicação dos recursos:

Ementa: Prestação de Contas. Royalties. Prefeitura Municipal de Candeias BA. Exercício de 1992. Recurso de revisão interposto pelo MPTCU com fundamento em alegações de defesa não apreciadas em acórdão que julgou as contas irregulares e em débito o responsável, em razão da não comprovação da aplicação de parte dos recursos. Provimento parcial. Insubsistência do acórdão (Processo nº 250.070/1995-2).

Ressalte-se que o Tribunal de Contas poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita em processo de tomada ou prestarão de contas (parágrafo 1º, do artigo 16, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992).

Ademais, nos casos de contas irregulares em razão de dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico e de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, o Tribunal de Contas fixará a responsabilidade solidária: do agente público que praticou o ato irregular; e do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado (parágrafo 2º, do artigo 16, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992).

Em seguida, o Tribunal de Contas deverá providenciar a remessa de cópia da documentação pertinente ao Ministério Público da União, para ajuizamento das ações civis e penais cabíveis (parágrafo 3º, do artigo 16, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992).

4.3.2 Conseqüências a Partir do Julgamento das Contas

Após o julgamento, o responsável é notificado para recolher o valor devido, no prazo de quinze dias. Caso o notificado não recolha tempestivamente a importância devida, formaliza-se processo de cobrança, o qual é encaminhado para o Ministério Público junto ao Tribunal para, por meio da Advocacia-Geral da União ou das unidades jurisdicionadas ao Tribunal de Contas da União que detêm essa competência, promover a cobrança judicial da dívida ou o arresto de bens.

Além dessas conseqüências, outras sanções podem ser aplicadas a partir do julgamento das contas, como se observa do já citado acórdão extraído do Tribunal de Contas da União:

Ementa: Tomada de Contas Especial. Servidor público. [...]. Julgam-se irregulares, com condenação ao pagamento de débito e multa, as contas daqueles que perpetram fraude em prejuízo do Erário, inabilitando os responsáveis para o exercício do cargo em comissão ou função comissionada na Administração Pública Federal (Processo nº 005.615/2006-8).

No caso em tela, houve a declaração de inabilitação para o exercício de cargo em comissão no âmbito da Administração Pública Federal, nos termos do artigo 60, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, pelo período de cinco anos e comunicação ao Ministério Público Federal.

Ademais, como conseqüência da irregularidade na aplicação de recursos públicos, poderá ainda ser declarada a inidoneidade do particular para licitar ou contratar com a Administração Pública, inclusão no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal - CADIN, e solicitação do arresto de bens para garantir o ressarcimento.

Veja-se um exemplo de decisão do Tribunal de Contas da União com inclusão do nome do responsável no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal - CADIN:

Ementa: Tomada de Contas Especial. [...]. Majoração de proposta vencedora de licitação, após a assinatura do contrato. Pagamento sem a realização dos serviços. Pagamento em duplicidade por obras executadas. Pagamentos sem formalização de contrato e sem atestado de execução dos serviços. Responsabilidade solidária. Contas irregulares. Débito. Multa a um dos responsáveis. Determinação. Inclusão do nome do responsável no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal - CADIN (Processo nº 008.903/1993-0).

Contudo, uma das mais relevantes conseqüências do acórdão condenatório, decorrente do julgamento pela irregularidade das contas é, sem dúvida alguma, a declaração da inelegebilidade.

O próprio julgamento das contas pela irregularidade já apresenta, como conseqüência, a inclusão no cadastro a ser enviado à Justiça Eleitoral, a partir do qual o responsável poderá figurar na lista de inelegíveis.

A Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, estabelece, de acordo com a Constituição Federal de 1988, os casos de inelegebilidade:

Artigo 1º: são inelegíveis: I - para qualquer cargo: [...]; g) os que tiverem suas contas relativas no exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, para todas as eleições que se realizarem nos cinco anos seguintes, contados a partir da decisão; [...].

Tem-se que a inelegibilidade não constitui uma segunda penalidade, em relação ao dever de recompor o Erário ou à pena de multa, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no acórdão da lavra do Ministro Carlos Velloso, cuja ementa segue:

Ementa: Constitucional. Eleitoral. Inelegibilidade. Contas do Administrador Público: Rejeição. Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, artigo 1º, inciso I, alínea "g". I - inclusão em lista para remessa ao órgão da Justiça Eleitoral do nome do administrador público que teve suas contas rejeitadas pelo Tribunal de Contas da União, além de lhe ser aplicada a pena de multa. Inocorrência da dupla punição, dado que a inclusão do nome do administrador público na lista não configura punição. II - inelegibilidade não constitui pena. Possibilidade, portanto, de aplicação da lei de inelegibilidade, Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência. III - Justiça Eleitoral compete formular juízo de valor a respeito das irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas, vale dizer, se as irregularidades configuram ou não inelegibilidade. IV - Mandado de Segurança indeferido. Feita essa observação, impõe-se examinar detidamente os pressupostos estabelecidos na lei para a declaração de inelegibilidade (Mandando de Segurança nº 22087/DF).

O dever dos Tribunais de Contas comunicarem à Justiça Eleitoral é decorrente de lei, portanto, compulsório.

Essa comunicação tem somente natureza declaratória, sem valoração de juízo. Nesse sentido, sentenciou o Ministro Bento José Bugarin:

A inclusão de nomes de responsáveis em listas a serem enviadas ao Ministério Público Eleitoral é ato meramente declaratório deste Tribunal, cabendo à Justiça Eleitora a competência exclusiva de declarar a inelegibilidade, nos moldes da mencionada Lei Complementar. Assim, uma vez enviada a citada lista, apenas no caso de reforma do julgamento de contas anteriormente julgadas irregulares, poderia a Corte cientificar aquela Procuradoria objetivando a exclusão do nome do respectivo responsável. (Processo nº 299.035/90-5).

No mesmo processo e nessa banda, expressou-se o Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, Lucas Rocha Furtado asseverando que a argüição de inelegibilidade, decorrente da aplicação da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, é matéria de competência específica da Justiça Eleitoral, sendo defeso à Corte de Contas adentrar no mérito desse tipo de demanda (Processo nº 299.035/90-5).

Veja-se a ementa: "ementa: Prestação de Contas. Recurso de revisão de acórdão que incluiu o nome do responsável em lista de inelegibilidade. Não preenchimento dos requisitos de admissibilidade. Não conhecimento" (Processo nº 299.035/90-5).

Por fim, é importante a informação de que serão consideradas iliquidáveis as contas quando for verificada a ausência de pressupostos de constituição ou de desenvolvimento válido e regular do processo, conforme artigos 197 a 213 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União. Nesses casos, ocorrerá o trancamento por impossibilidade de julgamento ou arquivamento sem resolução do mérito.

Sobre o trancamento por impossibilidade de julgamento, segue-se um exemplo de decisão do Tribunal de Contas da União:

Ementa: Tomada de Contas Especial. Convênio. Ministério da Habitação, Urbanismo e Meio Ambiente. Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Içá/AM. Inexecução do objeto pactuado. Falecimento do responsável. Inexistência de bens. Ausência de herdeiros. Contas iliqüidáveis. Trancamento das contas (Processo nº 010.775/2000-3).

A respeito do arquivamento sem resolução do mérito, colaciona-se o seguinte julgado, também do Tribunal de Contas da União:

Ementa: Tomada de Contas Especial. Convênio. Secretaria de Segurança Pública/AL. Recursos depositados em conta específica permanecendo sem movimentação. Responsáveis alegam final de gestão e desconhecimento do acordo. Não execução do convênio. Órgão extinto. Contas iliqüidáveis. Arquivamento do processo. Recomendação (Processo nº 224.017/90-0).

Por fim:

Ementa: Tomada de Contas Especial. Ausência de comprovação da regular aplicação da totalidade dos recursos de convênio. Inércia da administração na análise das contas. Contas iliquidáveis. 1. Julgam-se iliquidáveis as contas e ordena-se o seu trancamento quando torna-se materialmente impossível o julgamento de mérito. 2. Há prejuízo aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório quando a inércia da Administração inviabiliza a apresentação de esclarecimentos por parte do responsável, mesmo o revel, por ter expirado o prazo previsto na Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional nº 2, de 19 de abril de 1993, vigente à época, para a guarda de documentos comprobatórios de despesa por parte do convenente (cinco anos, contados da aprovação da prestação ou Tomada de Contas Especial, do gestor do órgão ou entidade concedente, relativa ao exercício da concessão). 3. A inércia da Administração Pública na análise da prestação de contas de recursos repassados no âmbito de convênios e na instauração da Tomada de Contas Especial, quando for o caso, é passível de responsabilização solidária pelos débitos que vierem a ser identificados, nos termos dos artigos 31 e 40 da Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional nº 1, de 15 de janeiro de 1997 e 1º e 2º da Instrução Normativa do Tribunal de Constas da União nº 13, de 04 de dezembro de 1996 (Processo nº 004.705/2005-4).

4.4 RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PÚBLICOS

Como visto no capítulo segundo desta monografia, em direito, a responsabilidade pode ser civil, penal e administrativa. São distintas e podem originar do mesmo fato, culminando em penas também distintas.

Neste momento do estudo dedica-se à análise específica da responsabilidade civil, penal e administrativa dos agentes públicos em sede de Tomada de Contas Especial.

4.4.1 Responsabilidade Penal dos Agentes Públicos em Sede de Tomada de Contas Especial

Os Tribunais de Contas, ao vislumbrarem indícios de prática de crimes, devem deliberar pela remessa de cópia dos autos ao Ministério Público comum, por intermédio do Ministério Público que atua nesses Tribunais em caráter especializado, na forma preconizada no artigo 130, da Constituição Federal de 1988: "artigo 130: aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura". Por exemplo:

Artigo 16: [...]. Parágrafo 1º: o Tribunal de Contas poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita em processo de tomada ou prestarão de contas. Parágrafo 2º: nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária: a) do agente público que praticou o ato irregular, e b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado. Parágrafo 3º: verificada a ocorrência prevista no parágrafo anterior deste artigo, o Tribunal providenciará a imediata remessa de cópia da documentação pertinente ao Ministério Público da União, para ajuizamento das ações civis e penais cabíveis (Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992).

A omissão no dever de instaurar a Tomada de Contas Especial pode acarretar sanções penais, que serão aplicadas pelos órgãos do Poder Judiciário, mediante provocação do Ministério Público. Em decorrência da referida omissão, podem ser caracterizados os seguintes crimes:

Condescendência criminosa, prevista no artigo 320, do Código Penal: Artigo 320: deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu a infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente; Pena: detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Ainda concernente à omissão no dever de prestar contas, podem ocorrer condutas como a situação em que, a autoridade tinha o dever funcional de dar início ao processo, porque o agente, subordinado seu, causou lesão aos cofres públicos, e não o faz por indulgência; e ainda, o agente não era responsável pela instauração da Tomada de Contas Especial, mas superior hierárquico do causador do dano e também por indulgência, não comunica o fato à autoridade responsável pelo início do processo.

Importante ressaltar que não se caracteriza o crime sem que o agente responsável pelo fato gerador da Tomada de Contas Especial seja subordinado ao agente. É um crime que somente o superior hierárquico pode cometer.

Não pode, portanto, o agente de controle interno subordinado à autoridade responsável pela prestação de contas enquadra-se nessa conduta.

Prevaricação- prevista no artigo 319, do Código Penal: artigo 319: retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena: detenção, de três meses a um ano, e multa.

Relacionado com os elementos descritos nesse artigo, encontra-se o disposto na Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, que estabeleceu o mesmo tipo penal, sem a restrição da parte final:

Artigo 11: constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: [...]; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; [...].

Tem-se, portanto, que a responsabilidade penal poderá ser apurada e, conseqüentemente ser aplicada a devida pena, entretanto, em sede de Tomada de Contas Especial, face ao Tribunal de Contas da União não é possível a responsabilização do agente público que deu causa ao crime.

As sanções administrativas têm efeitos civis, isto é, alcançam o patrimônio do agente, e, quando estabelecidas pelas Cortes de Contas, prevalecem em processo de execução judicial.

O Poder Judiciário, apreciando processo de Tomada Contas Especial, reconheceu que o mesmo não fere a garantia constitucional do devido processo legal, sendo que Supremo Tribunal Federal se pronunciou nesse sentido, conforme acórdãos a seguir:

Ementa: Constitucional. Administrativo. Tribunal de Contas. Tomada de Contas Especial. I - Inocorrência de cerceamento de defesa ou de descumprimento do princípio do devido processo legal: o impetrante tomou ciência da decisão do Tribunal de Constas da União, tanto que apresentou defesa. II - Responsabilidade solidária do impetrante pelas fraudes quando da concessão dos benefícios previdenciários: Decreto-lei nº 199, de 25 de fevereiro de 1967, artigo 34, inciso III, vigente à época. III. - Inocorrência de contas iliquidáveis. Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, artigo 20, inciso IV. Mandado de segurança indeferido (Mandando de Segurança nº 23919/DF).

No mesmo sentido já se posicionava o Supremo Tribunal Federal antes mesmo da Constituição Federal de 1988:

Ementa: Mandado de Segurança. Tribunal de Contas da União. Tomada de Contas. Ampla defesa. Artigo 153, parágrafo 15, da Constituição Federal de 1967-9. Assegurado além da apresentação de defesa escrita, o direito de vista no processo, nos termos do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União e das Súmulas do Tribunal de Contas da União nº 52 e 98, não se demonstra contrariado o parágrafo 15, do artigo 153, da Constituição Federal de 1967-9, nem cerceado o direito de defesa, pois facultado ao impetrante exercita-lo. Mandado de segurança indeferido (Mandando de Segurança nº 20456/PE).

Tampouco, é evidente, pode-se apurar responsabilidade penal em Tribunal de Contas. Essa só se apura em juízo, sendo a pena aplicada por meio de sanções previstas no Código Penal e legislação extravagante.

Com o advento da Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, a omissão no dever de prestar contas passou a ser caracterizada como crime para todos os que estão sujeitos a esse dever.

Assim dispõe o artigo 11, inciso VI, da referida lei:

Artigo 11: constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente: [...]; VI - deixar de prestar contas quando obrigado a fazê-lo.

Para os agentes públicos, a omissão constitui crime de responsabilidade conforme já assinalado.

Para os Prefeitos, o Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967 estabelecia o crime pela omissão, tendo o Supremo Tribunal Federal assentado que:

Ementa: Prefeito Municipal. Crime de falta de prestação de contas (artigo 1º, inciso VI, do Decreto-lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967). 1. Não apresentadas as contas anuais do Prefeito Municipal, no prazo de sessenta dias, após a abertura da sessão legislativa, ao qual se refere o inciso X, do artigo 77, do Estado de Goiás, há, em princípio, juta causa para a ação penal, pelo crime previsto no inciso VI, do artigo 1º do Decreto-Lei nº 210, de 27 de fevereiro de 1967, não se podendo, de pronto, reconhecer a atipicidade da conduta do paciente. 2. [...]. 3. Não é possível, sem o exame das provas, a serem ainda produzidas, perante o Tribunal competente, concluir pela existência, ou não, de dolo, na conduta do réu. 4. Habeas Corpus indeferido (Habeas Corpus nº 73557-6).

4.4.2 Responsabilidade Administrativa dos Agentes Públicos em Sede de Tomada de Contas Especial

Embora possa parecer estranho, existem sanções administrativas que podem ser aplicadas à autoridade que se omite no dever de instaurar a Tomada de Contas Especial, mormente porque esse dever dirige-se aos agentes dos escalões mais elevados da hierarquia administrativa. Surge então a seguinte questão: como aplicar sanções administrativas a um agente que ocupa o mais alto grau da hierarquia? Haveria uma autoridade administrativa superior para impor-lhe a sanção?

Salutar a compreensão de que tal sanção não prescinde da participação do Poder Judiciário para a eficácia de sua imputação, assumindo os efeitos desde o momento de sua aplicação, sem necessidade de instauração de processo judicial.

Fernandes (2004) ressalta que o sistema tripartite e a posição dos Tribunais de Contas validam a afirmativa de que mesmo as mais altas autoridades de todos os poderes se submetem às sanções administrativas aplicadas diretamente pela Corte de Contas, com base legal.

Não é administrativa a responsabilidade perante o Tribunal de Contas apurada; essa só se verifica no âmbito da própria Administração Pública, por procedimentos próprios e extrajudiciais, como o processo administrativo disciplinar, regido pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

As sanções administrativas aplicáveis pelas Cortes de Contas em processo de Tomada de Contas Especial são multa, solidariedade na recomposição do dano, inabilitação, por período de cinco a oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública.

4.4.3 Responsabilidade Civil dos Agentes Públicos em Sede de Tomada de Contas Especial

Entre as conseqüências civis da decisão das Cortes de Contas, em decorrência da omissão de se instaurar o processo de Tomada de Contas Especial, está a de atribuir eficácia de título executivo também à multa, na dicção do artigo 74, parágrafo 3º, da Constituição Federal de 1988, e a imposição de solidariedade entre os agentes causadores do dano e omissos na instauração.

Sobre a responsabilidade dos agentes públicos em sede de Tomada de Contas Especial Márcia Ferreira Cunha Farias, representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal manifestou-se no seguinte sentido:

Em direito, a responsabilidade triparte-se em civil, penal e administrativa. São distintas e podem originar do mesmo fato, culminando em penas também distintas. Não é administrativa, a responsabilidade perante a Corte de Contas apurada; essa só se verifica no âmbito da própria Administração Pública, por procedimentos próprios e extrajudiciais, como o processo administrativo disciplinar (Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990). Tampouco, é evidente, pode-se apurar responsabilidade penal em Tribunal de Contas. Essa só se apura em juízo, sendo a pena aplicada por meio de sanções previstas no Código Penal e legislação extravagante. Não sendo nem penal, nem administrativa a responsabilidade perante o controle externo, verifica-se ser considerada civil (FARIAS apud SOUZA, 1998, p. 293-4).

A questão ora insurgida tem relevância para a compreensão apropriada dos fatos ensejadores da Tomada de Tontas Especial, e para a identificação da natureza jurídica da responsabilidade dos agentes públicos em sede de Tomada de Contas Especial.

Ressalte-se que a conduta do agente público de que resulte prejuízo ao Erário, decorrente de ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, é considerada ato ilícito, cujo dever de reparação acha-se firmado no artigo 186, do Código Civil de 2002. Trata-se, portanto, de responsabilidade civil subjetiva.

Segundo Cavalieri Filho (2004), a partir do momento em que uma pessoa, por meio de conduta culposa, violar o direito de um terceiro e lhe causar dano, pratica ato ilícito, e deste ato deflui o dever de indenizar.

Disso infere-se que a natureza jurídica do procedimento apuratório em sede de Tomada de Contas Especial é de responsabilidade civil, porém, nem todos os fatos ensejadores de Tomada de Contas Especial circunscrevem-se no âmbito da responsabilidade civil, mas tão-somente aqueles dos quais se insurja a existência de danos.

Por exclusão, em não se inserindo a apuração em sede de Tomada de Contas Especial, na seara da responsabilidade civil, indaga-se qual seria, então, sua natureza jurídica.

[...] se dela não decorre, necessariamente, um dano, e, mesmo assim, deve ser levada a efeito e concluída, objetiva, antes de mais nada, verificar a exação dos atos praticados à luz das normas específicas vigentes e dos princípios da Administração Pública, consagrados no artigo 37, da Constituição Federal de 1988, uma vez que incumbe aos órgãos de controle, na forma do artigo 70, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receita. Dessa forma, nesse caso em particular, a apuração em sede de Tomada de Contas Especial tem natureza investigatória e de correção de conduta, não se circunscrevendo no campo da responsabilidade civil. Mas, ainda assim, é atividade sob a jurisdição dos órgãos de controle e a eles interessam. Se no decorrer dos trabalhos apuratórios, porém, o dano subjacente se aflora, presentes os demais elementos, tem-se completo o rol de requisitos da responsabilidade civil (FIRME, 2002, p.1).

Portanto, não se pode afirmar que a Tomada de Contas Especial seja invariavelmente um procedimento de apuração de responsabilidade civil de quem esteja obrigado a prestar contas. No entanto, "uma vez instaurada nos estritos termos da lei e atendidos os requisitos necessários, é o devido processo legal para que se proceda a essa investigação" (FIRME, 2002, p.1).

O que importa à Administração Pública é a existência ou não de dano, do qual pretende ver-se ressarcida. Não havendo dano, natural que ausente está um dos requisitos necessários à caracterização da responsabilidade civil. Donde conclui-se que nem todos os fatos ensejadores de Tomada de Contas Especial situam-se no âmbito da responsabilidade civil, mas tão-somente aqueles dos quais se insurja a existência de danos.

Tem-se, portanto, que a apuração em sede de Tomada de Contas Especial tem natureza investigatória e de correção de conduta, não se circunscrevendo no campo da responsabilidade civil. Porém se no decorrer do trabalho apuratório o dano aflora, tem-se completo o rol de requisitos da responsabilidade civil.

Entre as conseqüências civis da decisão das Cortes de Contas, em decorrência da omissão de se instaurar o processo de Tomada de Contas Especial, está a de atribuir eficácia de título executivo também à multa, nos termos do artigo 74, parágrafo 3º, da Constituição Federal de 1988, e a imposição de solidariedade entre os agentes causadores do dano e omissos na instauração.

Em conclusão no que toca ao tema proposto, tem-se que a omissão resulta em conseqüências administrativas, penais e civis, no entanto, a responsabilidade penal e administrativa não pode ser objeto de apreciação pelo Tribunal de Contas da União, apenas a responsabilidade civil, como bem se extrai dos seguintes acórdãos:

Ementa: Mandado de Segurança. Autonomia e independência das instâncias penal e administrativa. Exceção. Direito líquido e certo inexistente. Insuficiência de provas. Dilação probatória. Impossibilidade. 1. Sentença proferida em processo penal poderá servir de prova em processos administrativos apenas se a decisão concluir pela não-ocorrência material do fato ou pela negativa de autoria. Exceção ao princípio da independência e autonomia das instâncias administrativa e penal. 2. Decisão judicial em sede penal incapaz de gerar direito líquido e certo de impedir o Tribunal de Constas de União de proceder à Tomada de Contas Especial. 3. Questões controvertidas a exigir dilação probatória não são suscetíveis de análise em mandado de segurança. Segurança denegada (Mandando de Segurança nº 23625/DF).

De modo mais completo:

Ementa: Mandado de Segurança. Tribunal de Contas da União. Competência. [...]. Tomada de Contas Especial. [...]. Ajuizamento de ação civil pública. Prejudicialidade da Tomada de Contas Especial. Impossibilidade. Independência entre as instâncias civil, penal e administrativa. Questão fática. Dilação probatória. Impossibilidade. Segurança denegada. 1. A competência do Tribunal de Contas da União para julgar contas abrange todos quantos derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário, devendo ser aplicadas aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, lei que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado aos cofres públicos [...]. 2. A Tomada de Contas Especial não consubstancia procedimento administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa da coisa pública, buscando o ressarcimento do dano causado ao Erário. Precedente. [...]. 4. O ajuizamento de ação civil pública não retira a competência do Tribunal de Contas da União para instaurar a Tomada de Contas Especial e condenar o responsável a ressarcir ao erário os valores indevidamente percebidos. Independência entre as instâncias civil, administrativa e penal. 5. A comprovação da efetiva prestação de serviços de assessoria jurídica durante o período em que a impetrante ocupou cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região exige dilação probatória incompatível com o rito mandamental. Precedente. 6. Segurança denegada, cassando-se a medida liminar anteriormente concedida, ressalvado à impetrante o uso das vias ordinárias (Mandado de Segurança nº 25880/DF).

CONCLUSÃO

As considerações que seguem têm como base o escopo perseguido no presente trabalho, procurando expor de forma objetiva, bem como obedecendo à ordem determinada no sumário.

A responsabilidade civil da Administração Pública é, certamente, tema que exige criteriosa análise, haja vista a doutrina e os tribunais manifestarem indisfarçável hesitação ao apreciar a necessidade ou não da presença de culpa para configuração da responsabilidade estatal por conduta omissiva.

É importante frisar o aperfeiçoamento pelo qual passou a questão da responsabilidade civil da Administração Pública ao longo do tempo, saindo do campo da absoluta irresponsabilidade, seguindo a trilha da responsabilidade com culpa e assentando bases, modernamente, na teoria da responsabilidade sem culpa, ou responsabilidade objetiva do Estado como é conhecida. Contudo, a evolução teve de superar várias fases, não se dando sem grandes e acaloradas discussões doutrinárias, ainda latentes.

Destarte, a doutrina subjetivista da responsabilidade civil do Estado iniciou sua caminhada, rumo à concepção moderna (alicerçada na prescindibilidade de análise acerca da existência ou não do elemento culpa), através da teoria da culpa administrativa, pela qual a ausência da prestação do serviço devido pela Administração Pública fazia concluir pela incidência do dever de reposição. Atende-se, assim, a um critério objetivo, mas sem dispensar a prova quanto à efetiva falta, o que na verdade se traduz no elemento culpa, embora em modalidade especial, a culpa administrativa.

A isso seguiu a teoria do risco, segundo a qual a obrigação de reparar o dano exsurge do simples fato da ocorrência de ato lesivo ou indevido, provocado pelo Estado contra o cidadão/vítima. Dispensa a prova da falta do serviço (acidente administrativo), e mesmo a culpa da Administração Pública por seus agentes é irrelevante para a caracterização do dever de recomposição. Presume-se haver culpa em função do risco que assume em relação aos administrados ao chamar o Estado, para si, o poder de prestar alguma espécie de serviço.

Contudo, em se tratando de Tomada de Contas Especial, o tema resulta recheado de peculiaridades. A Tomada de Contas Especial é um instrumento de rito singular utilizado pela Administração Pública para verificar, à luz dos princípios pertinentes, a correta aplicação dos recursos públicos, bem como apurar a responsabilidade de todos aqueles que, quer pelo exercício de funções ou cargos, quer em razão da gestão de recursos do Erário, tem o dever de prestar contas.

Os atos relacionados à Tomada de Contas Especial se conformam com os administrativos ordenados e devem obedecer aos princípios gerais da Administração Pública, aos princípios que orientam o processo administrativo e aos princípios específicos da Tomada de Contas Especial, quais sejam: o princípio da proteção ao Erário e o princípio da razão suficiente ab-rogável.

A Tomada de Contas Especial, em seu conceito estático, é um tipo de processo excepcional de natureza administrativa, que tem por escopo apurar a responsabilidade por omissão ou irregularidade no dever de prestar contas ou por dano causado ao Erário.

No âmbito dinâmico, a Tomada de Contas Especial existe em duas fases distintas, uma interna e outra externa, recebendo cada uma delas definições diferentes: na fase interna a Tomada de Contas Especial se apresenta como um procedimento de caráter excepcional de controle, destinado a verificar a regularidade na guarda e aplicação dos recursos públicos. A pretensão é, portanto a obtenção de uma declaração de regularidade ou irregularidade. Na fase externa, a Tomada de Contas Especial figura como um processo que tem como meta a obtenção de um julgamento sobre a regularidade das contas e a conduta dos agentes na aplicação dos recursos públicos. Como se vê, é na fase externa da Tomada de Contas Especial que a responsabilidade do agente público está inserida.

Porém, é preciso ter em linha de conta que a Tomada de Contas Especial, apesar de se assemelhar em alguns pontos com a ação ordinária de reparação de danos, não pode ser com esta confundida. Ambos os instrumentos são legalmente previstos, pretendem a recomposição do dano por aquele que o produziu e geram um título de certeza e liquidez da dívida do responsável. Contudo a Tomada de Contas Especial tem objetivo mais amplo que a ação de reparação de danos, pois que além da apuração das condutas que tenham gerado prejuízo ao Erário, engloba hipóteses de omissão ou irregularidade no dever de prestar contas.

Para além disso, a responsabilidade dos agentes públicos em sede de Tomada de Contas Especial é de natureza civil, mais que isso, é fundada na teoria da culpa, pois que se trata de Tomada de Contas de alguém que deveria prestá-la e não o fez.

Explica-se: não se pode falar em responsabilidade administrativa em sede de Tomada de Contas Especial, pois que a responsabilidade administrativa só acontece no âmbito da própria Administração Pública, por procedimentos próprios e extrajudiciais, como o processo administrativo disciplinar, por exemplo. De fato a Tomada de Contas Especial não consubstancia procedimento administrativo disciplinar, pois que objetiva a defesa da coisa pública, buscando o ressarcimento do dano causado ao Erário. Também não se pode apurar responsabilidade penal em Tribunal de Contas. A responsabilização penal se dá por intermédio do Poder Judiciário, sendo a pena aplicada através de sanções previstas no Código Penal e na legislação extravagante. A Tomada de Contas Especial pretende resguardar os recursos públicos e o processo penal ou mesmo o disciplinar tratam da conduta, da disciplina dos agentes públicos. O julgamento em matéria de contas especiais é privativo do Tribunal de Contas, não podendo delegado, transferido ou diminuído por lei. O Tribunal de Contas não está vinculado ao Poder Judiciário. Trata-se de um conjunto orgânico autônomo, independente, e com poder de decisão com caráter jurisdicional. Significa dizer que o Tribunal de Contas não é um simples órgãos administrativo e nem está inserido no Poder Judiciário. Porém, exerce uma verdadeira juridicatura sobre aqueles que têm em seu poder, sob sua gestão, bens e dinheiros públicos.

Tudo isso para dizer que a responsabilidade perante o controle externo é de natureza civil e que as causas da instauração da Tomada de Contas Especial é a omissão e o dano. A omissão abrande duas condutas: a simples omissão daquele que tem o dever de prestar contas de bens, valores ou recursos recebidos; e a prestação de contas irregular, seja pela forma, pelos prazos ou por meio utilizados, ou seja, omite-se em apresentar as contas de forma regular. O dano traduz-se na conduta lesiva ao patrimônio público. O dever de prestar contas se enquadra entre as obrigações de fazer (artigos 247 a 249 do Código Civil de 2002) e uma das principais características da obrigação de fazer é que se a mesma se impossibilitar "sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos" (artigo 248). Ademais, "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito" (artigo 186) e "aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

A omissão que ocorre sem culpa do agente público não pode trazer para o mesmo qualquer conseqüência jurídica. Haverá a instauração da Tomada de Contas Especial, mas não a responsabilização do agente. Porém, se a omissão ou a prestação irregular das contas se der por culpa do agente público, este será responsabilizado pelos seus atos. Além disso, a ocorrência de prejuízo ao Erário, independentemente da causa, deve ser objeto de investigação por parte das autoridades.

Em suma, a Tomada de Contas Especial é o instrumento utilizado pela Administração Pública para reparar o dano causado ao Erário pelo agente público. A instauração da Tomada de Contas Especial só se dá quando existir prejuízo ou, pelo menos, indício de tal ocorrência, e tem por objetivos: a) buscar a reparação do dano, e aqui se refere à responsabilidade civil e b) julgar as contas, daqueles que deram causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário ou se omitiram do dever de prestar contas da comprovação da aplicação dos recursos públicos repassados, e aqui a referência é à conduta do agente público. Portanto, a fase de instauração da Tomada de Contas Especial nada mais é do que um procedimento para apuração da responsabilidade civil que, por circunstâncias específicas desse procedimento sistematizado (apurar os fatos, quantificar o dano e identificar o responsável) leva à Tomada de Contas Especial do agente público que lesou o Erário, no momento em que se estabelece o nexo causal (causa/efeito) (SILVA FILHO, 1999, 111;112).

Em conclusão no que toca ao tema proposto, tem-se que a "Tomada de Contas Especial é um processo devidamente formalizado, com rito próprio, para apurar responsabilidade por ocorrência de dano à Administração Pública e obtenção do respectivo ressarcimento". Trata-se de "um processo devidamente formalizado, dotado de rito próprio, que objetiva apurar os fatos, identificar os responsáveis e quantificar o dano causado ao Erário, visando ao seu imediato ressarcimento". A omissão resulta em conseqüências administrativas, penais e civis, no entanto, a responsabilidade penal e administrativa não pode ser objeto de apreciação pelo Tribunal de Contas da União, apenas a responsabilidade civil.

O tema abordado comportaria ainda maior aprofundamento, em razão de sua relevância e pelo seu caráter polêmico. Porém, procurou-se investigar até onde um trabalho de conclusão de graduação permite, o seu desenvolvimento e a sua incidência, para, a partir daí, aprofundar a pesquisa numa oportunidade futura.

Finalmente, por se tratar de uma proposta, este trabalho não se encerra aqui, ao contrário, encontra-se aberto a críticas e sugestões que certamente virão e serão bem recebidas.

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Autor

Andréa Grandini José Tessaro

Servidora do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, especialista em Gestão do Poder Judiciário, pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL).Professora de Teoria Geral do Processo e Direito Processual Civil (ISEPE).

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

TESSARO, Andréa Grandini José. Natureza jurídica da responsabilidade dos agentes públicos em sede de tomada de contas especial. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2776, 6 fev. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18436. Acesso em: 26 abr. 2024.

Natureza jurídica da responsabilidade dos agentes públicos em sede de tomada de contas especial