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Diálogos entre o público e o privado: doação de bens públicos x cessão real de uso.

Análise da Súmula nº 1 do Tribunal de Contas do Estado do Paraná

Diálogos entre o público e o privado: doação de bens públicos x cessão real de uso. Análise da Súmula nº 1 do Tribunal de Contas do Estado do Paraná

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Analisam-se as características do contrato de doação e a possibilidade de doação de bens públicos como meio de promover o desenvolvimento econômico.

Resumo: O presente trabalho tem por objeto analisar as características do contrato de doação e a possibilidade de doação de bens públicos como meio de promover o desenvolvimento econômico.

Palavras chaves: Civil – Administrativo, Contratos em espécie, contrato de doação, bens públicos, desenvolvimento econômico.

Abstract: The present study objective is to analyze the characteristics of the donation contract and the possibility of donations of public goods as a means of promotins economic develpment.

Keywords Civil - Administrative, Contracts in kind, donation contract, public goods, economic development.

SUMÁRIO: 1. Intróito 2. Breves considerações acerca do contrato de doação 2.1 Atribuição patrimonial do donatário e a diminuição do patrimônio do doador, segundo Pontes de Miranda 2.2. Natureza jurídica 2.3. Elementosda doação – animus donandi 3. Bens públicos 3.1. Classificação dos bens públicos segundo o artigo 99 do Código Civil de 2002 e a possibilidade de doação de bens imóveis 3.2. Requisitos para doações de bens públicos - desafetação, prévia avaliação e o procedimento licitatório 4. Cessão real de uso 5. Análise da Súmula nº 01 do Tribunal de Contas do Estado do Paraná 6. Referências bibliográficas


1. INTRÓITO

Considerando o teor da Súmula nº 01 do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, a qual orienta os Administradores Públicos a utilizarem o instituto da cessão real de uso como forma de fomentar a atividade econômica local, este singelo estudo objetiva analisar os institutos da doação e da cessão real de uso, especialmente no que se referem aos bens públicos, tecendo, ao final, algumas reflexões sobre a eficácia da referida Súmula.


2. FORMAS DE ALIENAÇÃO

2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CONTRATO DE DOAÇÃO

A alienação é uma expressão vocabular de significado amplo, utilizada para abranger todas as modalidades de transferência voluntária do domínio de um bem ou de um direito, sendo a compra e venda e a doação os instrumentos jurídicos mais utilizados para a transferência do domínio no direito privado.

Nas alienações de bens públicos surge, para a Administração, um dever de dar (transferir o domínio ou a posse de um bem), cabendo ao particular o dever preponderante de pagar o preço (compra e venda), realizar uma determinada ação (doação com encargo) ou simplesmente, aceitar o bem sem contraprestação (doação pura) [01].

No Capítulo I, Título LII, Tomo XLVI, da obra Tratado de Direito Privado, o ínclito mestre alagoano Pontes de Miranda inicia suas explanações aduzindo que o verbo "doar" possui dois sentidos; "um largo que abrange qualquer liberalidade; e outro estreito, que só se refere a liberalidade com a coisa", estando o sentido largo diretamente vinculado à vida prática, podendo-se aduzir que o título de donationibus foi incluído como um dos modos de aquisição da propriedade, referindo-se a donationis causa mancipare, donationis causa tradere e donationis causa promittere [02].

No direito moderno foi abandonada a concepção romana de aquisição de propriedade, passando a vigorar a ideia de doação como espécie de contrato, sendo considerado um negócio jurídico de natureza especial. [03]

Referindo-se ao art. 1.165 do Código Civil de 1916, o referido mestre alude que a doação é composta pelas ideias de oferta, aceitação e transmissão da propriedade, que, em sentido amplo, excedem o simples domínio, uma vez que se pode doar a propriedade, a enfiteuse, o usufruto, o uso, o direito de habitação, o título de crédito, ou qualquer outro direito real de garantia" [04].

Eliminando os motivos do doador, não há como este ficar sujeito apenas às responsabilidades contratuais ordinárias, pois, havendo intenção de prejudicar o donatário, o doador deve responder pelos danos resultantes do ato de má-fé.

Diz-se que o contrato de doação é unilateral, gratuito e consensual, não requerendo, para seu aperfeiçoamento, a entrega da coisa doada [05], sendo que, segundo as lições de Pontes de Miranda, nem sempre o ato de disposição configura o negócio jurídico da doação, uma vez que, na transmissão gratuita de bens imóveis, precisa-se do registro para se aperfeiçoar tal transmissão [06].

Simploriamente, pode-se considerar a doação como um ato de altruísmo, uma liberalidade sem contraprestação, em que voluntariamente o doador despoja-se de um bem, para transferi-lo ao patrimônio do donatário.

2.1 ATRIBUIÇÃO PATRIMONIAL DO DONATÁRIO E A DIMINUIÇÃO DO PATRIMÔNIO DO DOADOR, SEGUNDO PONTES DE MIRANDA

Para que exista a doação, deve ocorrer o aumento patrimonial do donatário, exigindo-se, basicamente, que o direito seja alienável e transmissível à pessoa a quem se doa [07].

Dada a causalidade, com o aumento do patrimônio do donatário ocorre a diminuição por parte do doador, incluindo neste qualquer valor ou expressão econômica, não se restringindo apenas ao ativo [08].

Assim, interpretando as palavras do douto mestre Pontes de Miranda, pode-se aduzir que o propósito de enriquecer não é essencial na doação, pois podem existir situações onde "A" doa a "B" ações de determinada empresa sem valor comercial, ou ações que estão em queda no mercado, simplesmente porque "B" as deseja ter [09].

O certo é que o donatário tem que receber determinado patrimônio para que se possa falar em doação [10].

Em que pese o propósito da doação não ser o enriquecimento donatário, existe a atribuição patrimonial, podendo-se aduzir que esta é caracterizadapela liberalidade [11], aceitação [12] e gratuidade, além da redução do patrimônio do doador em favor do donatário [13].

A liberalidade é a causa da doação, sendo os motivos do doador mero elemento explicativo do negócio jurídico [14].

Quanto à aceitação [15], mister ressaltar que é indispensável o consentimento do beneficiado, de modo a não se confundir a doação com outros atos de liberalidade.

Por sua vez, a gratuidade visa trazer benefícios ou vantagens apenas para o donatário não podendo existir contraprestação em favor do doador.

Assim, considerando referidos elementos, o ínclito jurista Orlando Gomes assevera que a doação é o "contrato pelo qual uma das partes se obriga a transferir gratuitamente um bem de sua propriedade para o patrimônio da outra, que se enriquece na medida em que aquela empobrece". [16]

Dessa forma, pode-se aduzir que a doação é o contrato pelo qual uma das partes, dentro de sua esfera de liberalidade e com animus donandi, gratuitamente se obriga a transferir parte de seu patrimônio para outra pessoa, que a aceita, não se restringindo apenas ao ativo.

Ainda, é importante destacar que não há doação sem que ocorra a redução do patrimônio do doador e o consequente aumento do patrimônio do donatário [17], contudo, conforme leciona Ponte de Miranda, é relativo o conceito de empobrecimento ou enriquecimento patrimonial, de modo que deve ser considerada a atribuição patrimonial e não o valor do bem doado [18].

2.2. NATUREZA JURÍDICA

Não obstante as discussões de outrora [19], resta pacificado o entendimento que a doação tem natureza contratual, sendo indispensável o acordo de vontades para que esta produza seus efeitos.

É um contrato translativo de domínio de efeitos obrigacionais pois só se transmite a propriedade dos bens doados pela tradição ou pela transcrição, sendo o contrato a causa da transferência. [20]

Partindo de uma falsa premissa, segundo a dicção do artigo 538 do Código Civil, poder-se-ia aduzir que o contrato de doação, por si só, transfere ao donatário o patrimônio doado, contudo, sustenta Sílvio de Salvo Venosa [21] que "não existe exceção ao sistema geral, consoante o qual a transcrição imobiliária e a tradição são os meios de aquisição da propriedade", reforçando a idéia de que o contrato de doação se traduz em uma obrigação de modo a ser a causa da transferência do bem.

Em que pese tratar-se de um negócio jurídico bilateral, o contrato de doação é unilateral pois, conforme os ensinamentos do ilustre alagoano [22], "quem doa contrata, e o donatário, aceitando, apenas aceita o contrato, que é unilateral".

É verdade que, na prática, nem sempre a contratualidade é facilmente identificada pois, em muitos casos, a manifestação do donatário pode não ser clara no sentido de aceitar os bens doados; entretanto, segundo Sílvio de Salvo Venosa [23], "dadas as particularidades do instituto; ainda porque fixado seu caráter contratual, a bilateralidade lhe é ínsita, ainda que, aparentemente, possa não ser perceptível outra vontade, qual seja, a do donatário".

2.3. ELEMENTOS DA DOAÇÃO – ANIMUS DONANDI

Pode-se afirmar que toda doação constitui um ato de liberalidade. Contudo, a recíproca não é verdadeira pois, certos atos, embora fundados na liberalidade, não guardam a intenção de doar, como no comodato ou no depósito.

Não se questiona o motivo que levou o doador a realizar a doação, até porque, esta dificilmente estaria totalmente desvinculada de algum interesse social, político, etc. [24]; no entanto, não se pode esquecer que o doador não pode receber qualquer espécie de contraprestação pelo ato.

Conforme os ensinamentos de Sílvio de Salvo Venosa [25], o "motivo, portanto, não se confunde com o animus donandi", sendo aquele irrelevante para a realização do contrato, em que pese, em alguns casos concretos, desconfie-se do intuito político ou eleitoreiro de determinadas doações.

Dessa forma, o animus donandi [26] é elemento central, representado pela intenção do doador em praticar um ato de liberalidade, promovendo o aumento do patrimônio do donatário a expensas de seu próprio [27].


3. BENS PÚBLICOS

3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Frequentemente os Prefeitos Municipais consultam os Tribunais de Contas questionando sobre a possibilidade de doarem bens públicos como forma de estimular o crescimento da economia local.

Aludem que, com a instalação de novas empresas, ocorreria a geração de empregos e o estímulo ao pequeno empresário, pois é costumeiro que as grandes indústrias se utilizem do comércio local para satisfazer suas necessidades internas.

Ante este quadro, objetivando atrair a iniciativa privada e estimular o desenvolvimento social, os Administradores buscam informações sobre a possibilidade de doarem imóveis públicos a grandes empresas, como forma de garantirem maior arrecadação tributária e atrair investidores.

Sendo a doação, basicamente, o contrato em que o doador, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o donatário que as aceita, esta não é, visivelmente, a melhor alternativa para se fomentar o desenvolvimento local, uma vez que, além da incerteza do sucesso da atividade econômica, ocorre a redução definitiva do patrimônio público.

O Estado, como nação politicamente organizada, exerce a soberania sobre todas as coisas que se encontram em seu território, sendo que, consoante Hely Lopes Meirelles [28], o domínio publico "é o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exercer sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens do patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade".

Assim, em sentido amplo, a expressão domínio público [29] pode ser entendida como o poder de regulamentação que o Estado exerce sobre bens públicos, sobre os bens particulares destinados ao interesse coletivo e sobre as coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral, abrangendo, não só os bens das pessoas jurídicas de Direito Público Interno, como os que, por sua utilidade coletiva, mereçam ser tutelados pelo Poder Público.

Não se deve confundir a manifestação da soberania do Estado com o domínio patrimonial, uma vez que o primeiro é a representação do poder político do Estado sobre todas as coisas que se encontram em seu território, enquanto que o segundo é a representação da propriedade pública regida pelas normas de direito administrativo [30].

Segundo o escólio de Marçal Justen Filho [31], a Administração Pública é formada por "um conjunto de instituições, o que significa a existência de estruturas organizacionais, conjugando a atuação de pessoas para a satisfação de valores", sendo que "o desempenho das funções institucionais depende de um conjunto de bens que se constituem nos instrumentos materiais de promoção dos fins buscados".

Com o intuito de atender tanto aos anseios da Administração quanto dos administrados, o Estado se utiliza de um conjunto de bens [32] que servem como meio de atendimento imediato e mediato, na persecução das funções públicas.

O regime dominial público não é equivalente ao da propriedade privada, impondo ao titular direitos e deveres decorrentes de um vínculo específico de natureza administrativa, como forma de garantir a regularidade e a continuidade de sua destinação.

Considerando a qualidade do titular do bem, Hely Lopes Meirelles [33] aduz que os bens públicos "são todas as coisas corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações que pertençam a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e empresas governamentais", sendo que, sob este aspecto, Marçal Justen Filho [34] assevera que "qualquer bem jurídico pode ser um bem público" pois pode ser atribuído à titularidade de um sujeito, podendo ser objeto de relações jurídicas independente de sua existência física.

Tendo por critério a titularidade do bem [35], os artigos 20 e 26 da Constituição Federal arrolam, de modo não exaurível, os bens pertencentes à União e aos Estados, reservando aos Municípios aqueles situados dentro de seus limites territoriais e que não pertençam nem à União, nem aos Estados.

O artigo 98 do Código Civil deixa claro que os bens [36] públicos são aqueles de domínio nacional, pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno [37], podendo-se incluir nesta classificação, os das autarquias e das fundações públicas, uma vez que, sobre estes são aplicados os mesmo preceitos dos bens pertencentes à administração direta.

Nesta divisão, a classificação tem em vista a pessoa que exerce a titularidade do domínio, concedendo um regime próprio do qual o regramento é disciplinado pelo Código Civil e por leis especiais.

Adotando-se o conceito de Hely Lopes Meirelles [38], pode-se aduzir que os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista são públicos com destinação especial, pois, não obstante sua administração ser realizada por uma pessoa jurídica de direito privado, a destinação visa o interesse público [39].

Quanto à aplicação do regime jurídico próprio do direito público aos bens destas entidades, Odete Medauar [40] afirma que "o ordenamento brasileiro inclina-se à publicização do regime dos bens pertencentes a empresas públicas, sociedade de economia mista e entidades controladas pelo poder público", revelando-se, pela previsão contida nos artigos 6, XI e 17, I da Lei 8.666/93.

Certo que os regimes de direito público têm natureza restritiva às faculdades de usar, gozar e dispor do bem em prol do interesse público, certo que o douto Marçal Justen Filho [41] elucida que, em alguns casos, "a restrição deriva da destinação inafastável do bem à satisfação das necessidades coletivas", e em outras situações, "a restrição decorre da instrumentalidade do bem para o desempenho das funções estatais".

Assim, a despeito de possuírem origem e natureza total ou predominantemente pública, dada sua destinação especial, os bens móveis das sociedades de economia mista e empresas públicas podem ser alienados na forma que o estatuto ou a lei instituidora previr, independente de lei autorizativa [42], enquanto que os imóveis dependem de lei específica.

3.1 CLASSIFICAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS SEGUNDO O ARTIGO 99 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E A POSSIBILIDADE DE DOAÇÃO DE BENS IMÓVEIS

O artigo 99 do Código Civil [43] classifica os bens públicos segundo sua destinação, fornecendo exemplos de bens considerados de uso comum do povo, de uso especial e dominicais, envolvendo nestes últimos, segundo o disposto no parágrafo único, os das pessoas jurídicas de direito público que têm a estrutura de direito privado, como as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Os bens de uso comum caracterizam-se pela utilização indistinta por toda a coletividade, não pertencendo a ninguém o direito ao uso exclusivo uma vez que o titular do domínio são as pessoas jurídicas de direito público interno, não se reconhecendo a legitimidade do particular para a propositura de qualquer ação que vise à proteção do domínio [44].

Ao próprio domínio exercido pelo Estado não devem ser aplicadas as normas de direito privado quanto ao clássico poder de usar, gozar e dispor livremente do bem, mas sim, o de excluí-lo do universo de bens sujeitos a apropriação, sem impedir a fruição por parte da sociedade, desde que respeitados certos parâmetros que visem a correta e democrática utilização do bem [45].

Ao particular reserva-se o direito de uso, sendo este um desmembramento do domínio exercido pelo Poder Público, de modo a não ser vedada a cobrança de tarifa ou pedágio para sua utilização [46], mercê do disposto no artigo 103 do Código Civil, a exemplo do que ocorre com pontes e rodovias em nosso país.

Em que pese a coletividade ser a beneficiária direta e imediata desses bens, em nome da utilização geral, o Poder Público pode estabelecer normas que limitem o tempo de uso ou permanência em um determinado local, como ocorre com os estacionamentos em vias públicas.

Assim, como exemplos destes bens, além dos descritos no próprio artigo 99 do Código Civil, como podem ser citadas as praias, os logradouros públicos, os monumentos e os lugares históricos.

Os bens de uso especial são aqueles utilizados pela própria Administração na prestação dos serviços públicos, não se restringindo apenas aos imóveis, segundo disposto no inciso II do artigo 99 do Código Civil.

Constata-se que a principal característica destes bens é sua destinação, tendo por beneficiários diretos todos aqueles que dele se utilizam, como no caso dos servidores de um determinado órgão ou repartição.

Mister destacar que tais bens não comportam uso comum, devendo sua utilização estar vinculada a sua finalidade, o que pode ocasionar a limitação de seu acesso e circulação de pessoas, sem que estas estejam vinculadas ao próprio bem, como no caso dos alunos de uma escola pública.

Dessa forma, exemplificativamente, as quadras esportivas de uma escola pública não podem ser utilizadas por qualquer pessoa sem a devida autorização por parte da Administração da Escola, sob pena de ser prejudicado o objetivo para o qual o bem foi criado, que é proporcionar aos alunos da instituição o acesso ao lazer e ao esporte.

Por exemplos clássicos de bens imóveis, são de se mencionar os prédios ou edifícios utilizados como escolas públicas, hospitais, quartéis e, de bens móveis, os veículos, computadores, arquivos e mobiliário de uma repartição.

Por fim, os púbicos dominicais, na definição de Odete Medauar [47], são aqueles "não destinados à utilização imediata do povo, nem aos usuários de serviços ou aos beneficiários diretos de atividades. São bens sem tal destino, porque não o receberam ou porque perderam um destino anterior", podendo-se aduzir, que a própria Administração é a beneficiária direta dos mesmos, muitas vezes utilizados como fonte de recursos para o ente estatal [48].

Tais bens não possuem uma destinação pública específica, integrando o patrimônio do Estado como objeto de direito pessoal ou real, podendo ser alienados pela Administração sempre que esta necessitar. [49]

Assim, é forçoso concluir que os dominicais não se equiparam aos de uso comum do povo, pelo fato da coletividade não ser a beneficiária direta e imediata dos mesmos, e nem aos de uso especial, por não ter como beneficiários diretos todos aqueles que dele se utilizam.

Ainda, convém assinalar que a enumeração feita pelo artigo 99 do Código Civil não é exaustiva e nem poderia ser, até porque, dada a crescente ampliação das atividades públicas, a todo o momento a Administração necessita de novos bens para realizar seus fins institucionais e atender o interesse dos administrados [50].

Conforme já explanado, a doação pode ser entendida como o contrato pelo qual uma das partes, dentro de sua esfera de liberalidade e com animus donandi, gratuitamente transfere parte de seu patrimônio para outra pessoa, que o aceita, não se restringindo apenas ao ativo.

No tocante à possibilidade da Administração doar ao particular bens públicos, o douto Hely Lopes Meirelles [51] elucida que esta:

"(...) pode fazer doações de bens móveis ou imóveis desafetados do uso público, e comumente o faz para incentivar construções e atividades particulares de interesse coletivo. Essas doações podem ser com ou sem encargos e em qualquer caso dependem de lei autorizadora, que estabeleça as condições para sua efetivação, de prévia avaliação do bem a ser doado e de licitação. Só excepcionalmente poder-se-a promover concorrência para doações com encargos, a fim de escolher o donatário que proponha cumpri-los em melhores condições para a Administração ou para a comunidade".

Com base nas lições do referido mestre, a fim de implementar políticas públicas e fomentar o desenvolvimento local, pode-se aduzir que é permitido ao Município doar bens móveis ou imóveis desafetados, desde que precedido de prévia avaliação e de lei autorizadora que estabeleça as condições para sua efetivação e procedimento licitatório.

No mesmo sentido, Marcos Antonio Fernandes [52] assevera que:

"As doações levada a efeito por órgãos ou entidades públicos dependem de prévias autorizações legislativas e avaliação, estando dispensada, entretanto, a doação de procedimento licitatório, uma vez que os bens se destinam a donatários certos e determinados. Em regra, os municípios se utilizam desta forma de alienação de bens integrantes de seu acervo patrimonial (quando imóveis precisam ser previamente desafetados) como forma de incrementar o desempenho de atividades que gerem renda e empregos, assim consideradas as de natureza industrial, comercial e de serviços. Aliás, os Poderes Executivos locais vêm se utilizando, com freqüência, do permissivo legal que faculta a concessão de direito real de uso, com posterior doação, de imóveis destinados àquelas finalidades".

À semelhança do que ocorre com outros institutos utilizados pela Administração, a doação não deve se sujeitar unicamente às regras de direito privado, origem do instituto, mas sim, a uma mescla entre o público e o privado, pois, nos casos onde as cláusulas ou regras do contrato contrariarem as disposições do direito público, estas devem prevalecer sobre o interesse particular.

Observa-se que não há vedação legal que impeça a realização da doação, mas sim, requisitos que devem ser observados, uma vez verificado relevante interesse público, devendo existir Lei autorizando o ato, prévia avaliação do bem a ser doado e a desafetação do imóvel, além da realização de procedimento licitatório.

3.2. REQUISITOS PARA A DOAÇÃO DE IMÓVEIS PÚBLICOS - DESAFETAÇÃO, PRÉVIA AVALIAÇÃO, LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA E PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

Quer seja por sua natureza ou por suas características, alguns bens tem por finalidade específica servir como instrumento de atendimento aos interesses coletivos e estatais, oportunizando a população acesso aos direitos fundamentais como a liberdade de locomoção.

À destinação específica ao bem público é dado o nome de afetação [53].

Exemplificativamente, pode-se aduzir que os bens públicos de uso comum do povo, como as ruas e as rodovias, e os bens de uso especial, como os edifícios onde estão instaladas as escolas públicas, são considerados bens públicos afetados em razão de sua destinação.

Segundo o escólio de Marçal Justen Filho [54], "enquanto se mantiver a afetação, o bem de uso comum e o bem de uso especial serão subordinados aos regimes jurídicos correspondentes. Como decorrência, serão considerados inalienáveis".

Assim, em virtude de sua afetação tácita ou expressa, sobre os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial incidem predominantemente os preceitos jurídicos de direito administrativo que formam o regime de direito público.

Entretanto, determinados bens de titularidade estatal não possuem uma finalidade específica, não se sujeitando a todos os preceitos que norteiam a gestão dos públicos, como a inalienabilidade.

Esses bens, classificados como dominicais, são considerados desafetados por não serem utilizados na estrutura organizacional institucional do Estado e no desempenho das funções próprias da Administração Pública.

A desafetação é a mudança da classificação do bem público ocasionada pela alteração em sua destinação, como a mudança de bem de uso especial para bem dominical.

Normalmente, a desafetação visa incluir os de uso comum do povo ou os de uso especial na categoria dominical de modo a permitir o uso privatístico ou a sua alienação.

Sobre a desafetação, o referido Marçal Justen Filho [55] aduz que esta "é ato estatal unilateral, cuja formalização obedecerá aos termos da lei, por meio do qual o Estado altera o regime jurídico aplicável ao bem público, produzindo sua submissão ao regime de bem dominical", de modo que o bem continua sendo público, mas deixa de ser utilizado diretamente para o desempenho das funções próprias do Estado na prestação dos serviços públicos.

Evidentemente nem todos os bens de uso comum e os de uso especial podem ser desafetados, alguns por sua própria natureza, são simplesmente insuscetíveis, e consequentemente impassíveis de alienação, como os mares ou os rios de domínio público.

Os artigos 100 e 101 do Código Civil estabelecem que os bens de uso comum do povo e os de uso especial são totalmente inalienáveis, enquanto mantiverem sua afetação, sendo os públicos dominicais alienáveis na forma da lei, desde que comprovada a indispensabilidade de sua alienação e a desnecessidade de manutenção no patrimônio público.

Segundo o mencionado artigo 101 do Código Civil, a inalienabilidade dos bens públicos não é absoluta, de modo que a impossibilidade de dispô-los é excepcionada ao se referir aos bens dominicais, podendo estes serem vendidos, doados ou transferidos, quando comprovado o interesse público e atendidas as exigências da lei.

Assim, visando garantir a boa gestão dos bens públicos, a Administração pode alterar a destinação de um determinado, enquadrando-o na categoria de bens dominicais, a fim de permitir a sua alienação.

Mister destacar que em virtude da natureza e das características de alguns bens de uso especial, estes podem ser desafetados automaticamente ou por um processo simplificado, como no caso dos de consumo imediato, como medicamentos, ou de rápida depreciação, como determinados equipamentos de informática. [56]

Algumas vezes, a desafetação decorre da expressa manifestação do Estado, como no caso de autorização legislativa para alienação de um determinado bem de uso especial, ou da conduta da Administração, como no fechamento de uma via pública para se atender as diretrizes de crescimento e zoneamento urbano.

Uma vez desafetado, e por conseguinte, classificado como dominical, antes de se proceder a alienação, deve ocorrer sua avaliação [57] a fim de garantir que o patrimônio público não seja lesado em favor do particular.

A dificuldade está em determinar os critérios [58] para a avaliação do imóvel pois, em muitos casos, por exemplo, pode existir considerável diferença entre o valor adotado pela Prefeitura Municipal quando da fixação do IPTU e o preço do metro quadrado definido pelo mercado imobiliário.

Tal diferença poderia gerar sensíveis perdas para o patrimônio público caso a Administração aliene determinado imóvel sem considerar a valorização imobiliária da região onde este está situado.

Assim, a melhor alternativa seria realizar a prévia avaliação do bem, comparando o valor adotado pelo Município para a fixação do IPTU, com o valor de mercado de outros imóveis com semelhantes características existentes na mesma localidade.

A autorização legislativa deverá ser realizada pela esfera legislativa competente, devendo, nas palavras de Marçal Justen Filho [59], "indicar o bem a ser alienado e os limites a serem observados na alienação", a fim de se atender aos princípios da similaridade, legalidade, temporariedade e especialidade.

Quanto à realização do procedimento licitatório, segundo o disposto nos artigos 22, XXVII e 37, XXI da Constituição Federal, compete privativamente à União Legislar sobre as normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sendo obrigatório tal processo para a realização de obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos previstos em legislação específica.

A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 que regulamenta o artigo 37, XXI, da Constituição Federal, no caput do artigo 17, subordina a alienação de bens públicos à existência de interesse público devidamente justificado, sendo que, segundo o disposto no inciso I, deverá ser precedida de avaliação e, quando imóveis [60], dependerá de autorização legislativa da esfera correspondente e licitação na modalidade de concorrência.

O dispositivo do artigo 17 apresenta eficácia mais sensível para as alienações praticadas por entidades da Administração Indireta Federal. No tocante à Administração direta, a alienação depende de lei. Ora, a disciplina de licitação e contratação administrativa faz-se por lei ordinária. Será sempre ordinária a lei que autorizar, em casos concretos, a alienação. A lei poderá disciplinar como melhor aprouver a operação, inclusive, alterando para o caso concreto os requisitos do art. 17.

Pelos princípios da temporariedade e da especialidade, prevalecerá a disciplina da lei posterior editada para disciplinar uma específica alienação.

Contudo, de acordo com o previsto na alínea "b", é dispensável o procedimento licitatório para a doação de bens imóveis para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado os casos previstos na alínea "f".

Por fim, para maior controle da doação, é necessário incluir no instrumento o motivo e a finalidade destinada ao bem doado, demonstrando o interesse público que justificou a realização do ato. [61]


4. CESSÃO REAL DE USO

Não é novidade no Direito Brasileiro a utilização de institutos do direito privado para transferência de uso privativo de bens públicos dominicais a particulares.

Embora estes bens possam ser cedidos aos particulares por meio de autorização, permissão ou concessão, também podem ser objeto de contratos regidos pelo Código Civil e leis esparsas, a exemplo do que ocorre nos casos de locação, arrendamento, comodato e concessão de direito real de uso [62].

Nesses casos, conforme interpretação de Maria Sylvia Zanella Di Pietro [63], "a utilização dos institutos do direito privado sofrem "derrogações necessárias para adaptar o instituto às peculiaridades da Administração", sendo que, "às vezes esses desvios são tão grandes que desnaturam o instituto, dando-lhe conotação publicista".

Enquanto alguns institutos como a autorização de uso, a permissão de uso e a concessão se destinam a todas as categorias de bem público, outros como o arrendamento, a locação, e o comodato reservam-se, apenas, aos bens dominicais, uma vez que o beneficiário direto de tais bens é o particular e, de forma indireta, a própria Administração [64].

Assim, como ocorre com outros direitos reais sobre coisas alheias, a cessão real de uso é transferível por ato inter vivos, por sucessão legítima ou testamentária, a título gratuito ou remunerado, com a diferença de que o imóvel deverá reverter à Administração concedente, caso o concessionário ou seus sucessores não lhe derem o uso prometido ou desviarem da finalidade estipulada contratualmente.

Ex vi dos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles [65], "a concessão de direito real de uso pode ser outorgada por escritura pública ou termo administrativo cujo instrumento ficará sujeito a inscrição no livro próprio do registro imobiliário competente".

Tal registro visa dar publicidade ao ato e resguardar o direito do concessionário frente a terceiros, já que, a partir da inscrição, este passará a fruir plenamente do imóvel, segundo os fins estabelecidos no contrato, passando a responder por todos os encargos civis, tributários e administrativos.

A título elucidativo, importante destacar que o Decreto-lei 2.300/86, que dispunha sobre licitações e contratos da administração federal, continham em seu artigo 15, §1º, regra impondo a utilização preferencial do direito real de uso frente à venda ou doação como forma de resguardar o patrimônio público.

Essa opção derivava ou da temporariedade do interesse que justificava a transferência do bem ao particular ou da conveniência de verificar no curso do tempo se o interessado preencheria os requisitos necessários à aquisição do domínio.

A lei de licitações não repetiu o dispositivo, o que não significa alteração da questão, posto ser visivelmente mais conveniente à administração ceder apenas o direito de uso ao particular, e não proceder a redução definitiva do patrimônio público por meio da doação.

Segundo o artigo 17, §2º, da Lei 8.666/93, "a Administração poderá conceder direito real de uso de bens imóveis, dispensada a licitação quando o uso se destina a outro órgão ou entidade da Administração Pública", assim consideradas todas as incluídas no conceito do artigo 6º, XI.

De acordo com o artigo 7º do Decreto-lei nº 271, de 1967, que dispõe sobre os loteamentos urbanos, é permitido à Administração "proceder a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social", o que poderá ser feito por instrumento público, particular ou simples termo administrativo, devendo ser inscrita e até cancelada, em livro especial [66].

Assim, uma vez que é mais interessante para o patrimônio público a concessão real de uso do que a doação, o douto Hely Lopes Meirelles [67] conclui que "a concessão assim concebida substitui vantajosamente a maioria das alienações de terrenos públicos, razão pela qual deverá ser sempre preferida, principalmente nos casos de venda ou doação", até porque, dependendo a concessão de autorização legal e prévia concorrência, possibilita a Administração maior controle e fiscalização da finalidade atribuída ao bem público.


5. ANÁLISE DA SÚMULA Nº 01 DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ

No Brasil, inicialmente, o acesso à jurisprudência era feito através da publicação das decisões no Diário Oficial e por prestigiadas revistas especializadas, como a Revista do Supremo Tribunal Federal, a Revista Forense e a Revista dos Tribunais.

Com o desenvolvimento dos meios eletrônicos, facilitou-se a divulgação, possibilitando a difusão da informação aos mais distantes rincões do país.

No processo normativo, a produção da norma surge da técnica legislativa dentro do respectivo processo legislativo, enquanto que sua aplicação depende da interpretação do operador do direito, especialmente do juiz, no caso concreto.

Enquanto a jurisprudência forma-se pelos julgados de um Tribunal [68], a Súmula reflete a jurisprudência consolidada de um tribunal ou de uma seção especializada.

Embora as Súmulas tenham sido previstas pela primeira vez na legislação brasileira, no artigo 479 do Código de Processo Civil de 1973, estas já tinham sido adotadas pelo Supremo Tribunal Federal desde o ano de 1964 [69].

Não obstante a criação de um mecanismo que fosse o corolário do processo de uniformização de jurisprudência tivesse surgido apenas com o Código de Processo Civil de 1973, a Lei Federal nº 5.010/66 já autorizava, em seu artigo 63, o então Tribunal Federal de Recursos a emitir súmulas de sua jurisprudência.

Considerando que o Poder Legislativo, quando cria uma norma jurídica, estabelece um tipo legal abstrato, com validade erga omnes e, em contrapartida, que o Poder Judiciário, através de seus órgãos, cria, através da interpretação autêntica, normas individuais, provenientes da análise dos casos concretos submetidos a sua apreciação, segundo os ensinamentos de Lenio Luiz Streck [71], pode-se aduzir que "uma sentença é uma norma individual posta no sistema pelos julgados como resultados da apreciação de um caso individual, de modo seguir-se, a importante circunstância de um tribunal poder receber a competência para criar não só uma norma normativa individual, vinculante apenas para o caso sub judice, mas também receber o precedente judicial aplicável na decisão de casos semelhantes".

Sem entrar em análise mais pormenorizada sobre o poder normativo das súmulas editadas pelos Tribunais Superiores, especialmente, sobre aquelas editadas com efeito vinculante pelo Supremo Tribunal Federal após a Emenda Constitucional nº 45/04 [70], pode-se aduzir que a jurisprudência ganhou maior relevo dentre as fontes do direito nacional, já que as mesmas servem como parâmetro para todos os julgamentos, o que antes, em regra, era circunscrito ao âmbito de cada Tribunal.

O efeito vinculante das súmulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal possui um poder de decisão significativamente superior em relação aquele conferido à jurisprudência uniformizada nas hipóteses pré-existentes de casos similares, uma vez que, conforme o texto constitucional, seus efeitos vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública direta e indireta.

Mister destacar que a aplicação da súmula vinculante não torna estática a jurisprudência pátria, já que o próprio texto constitucional prevê a possibilidade de revisão e cancelamento das mesmas (art. 103 A, §2º, da CF).

Sendo certo que as súmulas não possuem a mesma força normativa da lei, são, porém, um método pelo qual os Tribunais procuram eliminar as dúvidas de interpretação das normas, a fim de atender a sua finalidade.

Neste sentido, surge a importância do Direito Sumular, sendo este, segundo Roberto Rosas [71], o "reflexo do direito emanado de súmulas de um tribunal", tendo força para repugnar decisões contrárias e interpretações diversas sobre a mesma regra jurídica.

Em 12 de janeiro de 2007 [72] foi publicada a Súmula nº 01 do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, com o seguinte enunciado:

"Preferência pela utilização da concessão de direito real uso, em substituição a maioria das alienações de terrenos públicos, em razão de sua vantajosidade, visando fomentar à atividade econômica, observada prévia autorização legislativa e licitação na modalidade concorrência, exceto nos casos previstos no art. 17, inciso I, alínea "f" da Lei nº. 8.666/93. Caso o bem não seja utilizado para os fins consignados no contrato pelo concessionário, deverá reverter ao patrimônio público."

A referida Súmula, da relatoria do Conselheiro Artagão de Mattos Leão, tinha por objetivo disciplinar a matéria, recomendando aos Administradores que optassem pela concessão de direito real de uso à doação de imóveis públicos, uma vez que a concessão possibilita reversão do bem ao patrimônio público caso o cessionário ou seus sucessores não lhe derem o uso prometido ou se desviarem de sua finalidade contratual.

Do voto do eminente relator destaca-se que "a natureza funcional do liame mantido entre a administração pública e os bens públicos é que baliza sua utilização", sendo certo que, tanto a doação de bens públicos dominicais quanto a concessão de direito real de uso são permitidas pela lei, contudo, em regra, a segunda apresenta inúmeras vantagens frente a primeira.

É verdade que poderia se pensar em espécie de doação condicionada na qual o donatário deveria prestar uma contraprestação pela recebimento do bem como forma de garantir o interesse público. Contudo, o que se questiona não é a finalidade da Súmula nº 01 do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, mas a necessidade de se editar uma Súmula para apresentar uma mera recomendação aos Administradores Públicos, já que ao dispor que estes devem dar preferência à concessão de direito real de uso à doação, significa dizer que o Tribunal apresenta uma mera recomendação e que os mesmos podem optar por qualquer um dos institutos, sem nenhuma espécie de sanção.

Quanto à utilização das súmulas, o douto Roberto Rosas [73] explicita que "a súmula pode ser perigosa, se elaborada com defeito", devendo ser sumuladas, "somente teses controvertidas e não de textos legais eventuais (por exemplo, tributação anual)", de modo a oferecer segurança aos jurisdicionados.

No presente caso, não há que se falar em teses controvertidas, até porque a lei permite a utilização de quaisquer delas, mas em uma instrução para o Administrador Público, o qual deverá optar, como um mera recomendação, pela concessão de direito real de uso à doação.

Sendo certo que todas as formas de alienação [74] devem objetivar o interesse púbico, caberá ao Administrador estabelecer critérios restringindo a participação daqueles interessados que não atendam à natureza essencial da atividade pública sob pena de violar a própria finalidade do ato.

Talvez não fosse o caso de editar uma súmula para regulamentar o tema, até porque não existem teses controversas que suscitem dúvidas, mas de emitir uma instrução normativa ou regulamentação com a finalidade de instruir o Administrador Público quanto à utilização dos institutos.

Resta esperar que o termo "Súmula" surta maiores efeitos psicológicos que os termos "Instrução" ou "Recomendação", de modo que os Administradores passem a optar pelo instituto da cessão real de uso à doação, por ser, em regra, mais vantajoso ao patrimônio Público.


6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico, v. I, A – C, Rio de Janeiro: Forense, 1967.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 17ª ed., São Paulo: Atlas, 2004.

FERNANDES, Marcos Antonio. Manual para prefeitos e vereadores, São Paulo: Quartier Latin, 2003.

GOMES, Orlando. Contratos. Atual: AZEVEDO, Antonio Junqueira, MARINO, Francisco Paulo de Crescenzo, 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

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_____________. Comentários à lei de licitações e contrato administrativos. São Paulo: Dialética, 2000.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, 11 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativa brasileiro, 32ª ed. AZEVEDO, Eurico de Andrade, ALEIXO, Délcio Balestero, BURLE FILHO, José Emmanuel (atual.), São Paulo: Malheiros, 2006.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Parte especial. Tomo XLVI, 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972.

RIZZARDO, Arnaldo. Parte geral do Código Civil: Lei nº 10.406, de 10.01.2002, 6ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2008.

ROSAS, Roberto. Direito sumular, comentários às Sumulas do Supremo Tribunal federal e do Superior Tribunal de Justiça, 13. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no Direito brasileiro: eficácia, poder e função: a ilegitimidade constitucional do efeito vinculante, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

SOUZA, Sylvio Capanema de. Comentários ao novo código civil, v. VIII, Rio de Janeiro: Forense, 2004.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie, 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.


Notas

  1. Nas alienações, surge para a Administração Pública um dever de dar (transferir o domínio ou a posse de um bem). Para o particular ou não existe dever algum (doação pura) ou há dever preponderantemente de dar (pagar o preço). JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à lei de licitações e contrato administrativos. São Paulo: Dialética, 2000, p. 167.
  2. Mas o próprio doar tem dois sentidos: um largo, que abrange qualquer liberalidade; outro, estreito, que só se refere a liberalidade com a coisa. Nos comentários de SABINO, o título de donationibus foi incluído como um dos modos de aquisição da propriedade, mas o intuito era apenas prático. Falava-se de donationis causa mancipare, donationis causa tradere, donationis causa promittere. Era o sentido largo da causa donandi. (...) No direito romano, a doação e a promessa de doação foram, a princípio, pactos que ficavam no mundo fático. A entrada no mundo jurídico, posteriormente, foi para a doação e para a promessa de doação. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Parte especial. Tomo XLVI, 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 191/192.
  3. Conforme os ensinamentos de Orlando Gomes: "No direito moderno, a doação é contrato. Foi abandonada a orientação, proveniente das Institutas, de colocá-la entre os modos de adquirir a propriedade. É, no entanto, negócio jurídico de natureza especial." GOMES, Orlando. Contratos. Atual: AZEVEDO, Antonio Junqueira, MARINO, Francisco Paulo de Crescenzo, 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 253.
  4. Alude-se a oferta e à aceitação, à transmissão da propriedade, em sentido amplo, que excede, em compreensão, ao domínio. Doa-se o domínio, doa-se a enfiteuse, doa-se o usufruto, doa-se o uso, doa-se o direito de habitação, doa-se o título de crédito, doa-se a hipoteca ou qualquer outro direito real de garantia". MIRANDA, Pontes de, Op. cit., p. 192.
  5. Segundo Orlando Gomes, a doação é contrato unilateral, simplesmente consensual e gratuito. Unilateral, porque somente o doador contrai obrigações. Simplesmente consensual, por não requerer, para seu aperfeiçoamento, a entrega da coisa doada ao donatário. Desde que o acordo se realiza, o contrato está perfeito e acabado. É com a aceitação do donatário que nasce para o doador a obrigação de entregar o bem. GOMES, Orlando, Op. cit., p. 253/254.
  6. Há o negócio jurídico de disposição, mas há também, a disposição em ato. Na doação de bem imóvel, precisa-se do acordo de transmissão, que é negócio jurídico, e é o que se registra. MIRANDA, Pontes de, Ibidem, p. 193.
  7. O douto Pontes de Miranda aduz que "A doação é atribuição patrimonial. Se não há atribuição ao donatário, não há doação. Não importa o que se doa, desde que com isso se enriqueça o donatário". MIRANDA, Pontes de, Op. cit., p. 194.
  8. Segundo os ensinamentos do referido mestre: "No patrimônio inclui-se qualquer valor econômico e qualquer elemento que o diminua, não poderia ser só o ativo. Trata-se, portanto, de expressão de valor. MIRANDA, Pontes de, Ibidem, p. 195.
  9. Sobre esta questão, Pontes de Miranda assevera que "o propósito de enriquecer não é o essencial. O que é essencial é a intenção de doar. A transfere a B as ações que tem na companhia em liquidação e sem valor de mercado, porque B as deseja ter, há doação. A pensa que C morreu sem bens e entrega a B a nota promissória de C, a quem D, herdeiro de C, com bens sitos no estrangeiro, paga o título". MIRANDA, Pontes de, Ibidem, p. 193.
  10. Exemplificando a questão, novamente vale ressaltar os ensinamentos de Pontes de Miranda: "a simples transmissão fiduciária não enriquece. Nem a fiança que se dá à dívida de outrem, nem a hipoteca ou o penhor. Salvo se, com isso, o credor renuncia ao direito de regresso. O empréstimo gratuito de dinheiro ou de outro bem fungível, não é doação. Quando se atribui a trabalhador mensalidade ou qualquer quantia de festas, conforme o salário, retribui-se; não se doa". MIRANDA, Pontes de, Idem.
  11. A ideia de liberalidade presente na doação é princípio que pode também fazer parte de outros atos. VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito civil: contratos em espécie, 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 95.
  12. Em que pese a aceitação não estar expressamente consignada no atual artigo 538, como ocorria com o artigo 1.165 do Código Civil de 1916, sua dispensa está ressalvada aos casos do artigo 543, conforme ressalta o atualizador da obra de Orlando Gomes: embora a supressão possa dar margem à dúvida, é certo que o contrato de doação permanece simplesmente consensual, exigindo a aceitação do donatário (exceção feita ao caso previsto no art. 543)e independendo datransmissãodobemdoadoparaseaperfeiçoarGOMES, Orlando, Op. cit., p. 253.
  13. Ainda, sobre esta modificação, vale apresentar os apontamentos feitos por Sylvio Capanema de Souza, verbis: "A atual redação reproduz, quase na íntegra, o que dispunha o artigo 1.165 do Código revogado, eliminando, apenas, na parte final, a expressão "que os aceita", por considerá-la, e com razão, despicienda, já que isto decorre da própria natureza contratual que se conferiu a doação. SOUZA, Sylvio Capanema de, Comentários ao novo código civil, v. VIII, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 86.

  14. Segundo o douto Orlando Gomes, o contrato de doação é gratuito, porque o donatário enriquece seu patrimônio sem contrapartida. GOMES, Orlando, Ibidem, p. 254.
  15. A doação é negócio jurídico bilateral gratuito. A promessa unilateral de recompensa é negócio jurídico unilateral abstrato. A doação é negócio jurídico bilateral causal, porque a causa está na liberalidade. Se por baixo há algum elemento que explica ou enche a liberalidade, tal elemento é apenas o motivo. MIRANDA, Pontes de, Op. cit., p. 197.
  16. Talvez uma das questões fáticas a ser enfrentada seja a aceitação, pois, conforme ressalta Silvio de Salvo Venosa, o vigente Código mantém a mesma definição no art. 538, suprimindo apenas a expressão final "que os aceita", para melhor compreensão técnica, como veremos, pois nem sempre essa aceitação é expressa ou muito clara. VENOSA, Sílvio de Salvo, Idem.
  17. GOMES, Orlando, idem.
  18. A atribuição patrimonial a que não corresponda diminuição do patrimônio do doador não é doação. MIRANDA, Pontes de, Op. cit., p. 195.
  19. Em belíssima reflexão Pontes de Miranda elucida: "há, todavia, um ponto que precisa ser esclarecido. Fala-se de enriquecimento de um e correspondente empobrecimento de outrem. O objeto, que A entende doar a B, pode não ter valor venal, nem ser, sequer, útil A. Ora, o não ser útil a A pode acontecer, também, com objeto de valor venal, que não justifique levá-lo à cidade para que alguém o compre, tanto mais quanto pode bem ser que A, sem resultado, haja posto anúncio nos jornais. Se B dá valor ( = acha que lhe é útil) o que A reputa inútil, há doação. Porque A tinha a propriedade e a atribuiu a B, que recebeu o objeto". MIRANDA, Pontes de, Ibidem, p. 196/197.
  20. De acordo com o escólio de Orlando Gomes: "o problema da natureza jurídica da doação perdeu interesse com a predominância absoluta da opinião de que é um contrato. Foi, no entanto, vivamente debatido por ter sido considerado ato unilateral no código civil francês. Atribui-se o equívoco à influência de Napoleão, que, intervindo nos debates, impusera seu ponto de vista baseado na falsa suposição de que a criação de obrigação unilateral é incompatível com a ideia de contrato, mas, em verdade, o legislador francês conformou-se à orientação do Direito romano, através das Instituas de Justiniano, que incluíam a doação entre os meios de aquisição da propriedade". GOMES, Orlando, Op. cit., p. 254.
  21. Neste mesmo sentido, conforme assevera Sylvio Capanema de Souza: "o Código Civil francês, de 1804, não atribuiu à doção a natureza contratual, e, ao que se diz, por influência direta do próprio Napoleão Bonaparte, que não se deixou convencer pelos argumentos em contrário, defendidos por Pothier. Assim sendo, todos os demais Códigos, que seguem inspiração napoleônica, consideram a doação um ato unilateral, que independe da vontade do donatário, equiparando-a aos testamentos". SOUZA, Sylvio Capanema de, Op. cit., p. 84.

  22. O doador obriga-se a transferir do seu patrimônio bens para o do donatário, mas este não adquire a propriedade senão com a tradição, ou a transferência. Entre nós o domínio das coisas não se adquire solo consensu, regra válida tanto para a compra e venda e a permuta como para a doação. GOMES, Orlando, Ibidem, p. 255.
  23. VENOSA, Sílvio de Salvo, Ibidem, p. 96.
  24. MIRANDA, Pontes de, Op. cit., p. 198.
  25. VENOSA, Sílvio de Salvo, Op. cit., p. 96.
  26. Sempre haverá um interesse remoto no ato de liberalidade cujo exame, na maioria das vezes, é despiciendo ao plano jurídico. Dificilmente haverá doação isenta de interesse social, ético, político, religioso, científico, desportivo, afetivo, amoroso etc. VENOSA, Sílvio de Salvo, Ibidem, p. 97.
  27. VENOSA, Sílvio de Salvo, Idem.
  28. É a intenção demonstrada para se fazer uma liberalidade (doação). DE PLÁCIDO E SILVA, Vocabulário jurídico, v. I, A – C, Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 122.
  29. Completa-se com o elemento subjetivo: o animus donandi. Indispensável à caracterização da doação é, com efeito, a intenção de praticar um ato de liberalidade. GOMES, Orlando, Op. cit., p. 255.
  30. MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativa brasileiro, 32ª ed. AZEVEDO, Eurico de Andrade, ALEIXO, Délcio Balestero, BURLE FILHO, José Emmanuel (atual.), São Paulo: Malheiros, 2006, p. 515.
  31. Entendimento de MEIRELLES, Hely Lopes, Op. cit., p. 515.
  32. A esse regime subordinam-se todos os bens das pessoas administrativas, assim considerados bens públicos e, como tais, regidos pelo Direito Público, embora supletivamente se lhes apliquem algumas regras da propriedade privada. Mas advirta-se que as normas civis não regem o domínio público: suprem, apenas, as omissões das leis administrativas. MEIRELLES, Hely Lopes, Ibidem, p. 516.
  33. JUSTEN FILHO, Marçal, Curso de direito administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 700
  34. A título meramente elucidativo, vale ressaltar os ensinamentos de Odete Medauar ao aduzir que "no direito, coisa é tudo aquilo que pode ser objeto de relações jurídicas; e bem seria sinônimo de coisa, embora haja divergência entre autores quanto à sinonímia perfeita. MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno, 11 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 234.
  35. MEIRELLES, Hely Lopes, Op. cit., p. 518.
  36. JUSTEN FILHO, Marçal, Curso, p. 702.
  37. Mister ressaltar que existem outros critérios para classificar os bens públicos, como o critério geográfico, o critério da natureza e o critério da destinação, mencionados por Odete Medauar, MEDAUAR, Odete, Op. cit., p. 237-239.
  38. No nosso entender, coisa é gênero, do qual os bens são espécies. Coisas, em nosso modo de ver, é tudo que existe, com exceção do ser humano. Bem é toda coisa útil e rara. Assim, o ar é coisa, mas não é bem, pois, embora útil, não é raro, havendo em abundância. (…) Juridicamente falando, bens são valores materiais e imateriais que podem ser objeto de uma relação de direito. CARVALHO NETO, Inácio de, Curso de direito civil brasileiro, V I, 2 ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 276-277.
  39. Considerando a titularidade dos bens públicos, importante destacar o posicionamento de Arnaldo Rizzardo para quem: "abstraídos aqueles bens pertencentes à União, aos Estados, aos Municípios, às autarquias e outras entidades de direito público, todos os demais, na letra do dispositivo, entram na categoria de particulares, o que não correspondente à realidade. Não apenas os bens pertencentes àquelas entidades entram no rol de públicos, e nem todos os bens excluídos são particulares. RIZZARDO, Arnaldo, Parte geral do Código Civil: Lei nº 10.406, de 10.01.2002, 6ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2008, p. 375-376.
  40. Enunciado 287, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, Realizada pelo Centro de Estudos Judiciário – CEJ, do Conselho da Justiça Federal: O critério da classificação de bens indicados no art. 98 do Código Civil não exaure a enumeração dos bens públicos podendo ainda ser classificado como tal o bem pertencente a pessoa jurídica de direito privado que esteja afetado à prestação de serviços públicos.
  41. O bem deverá ser utilizado na forma como a lei instituidora ou o estatuto da entidade previr.
  42. MEDAUAR, Odete, Curso, p. 238.
  43. JUSTEN FILHO, Marçal, Ibidem, p. 703.
  44. (...) os bens das empresas estatais prestam-se a oneração como garantia real e sujeitam-se a penhora por dívidas da entidade, como, também, podem ser alienados na forma estatutária, independente de lei autorizativa, se móveis. MEIRELLES, Hely Lopes, Op. cit., p. 519.
  45. O douto Marçal Justen Filho critica aposição do legislador ao aduzir que "o grande problema da classificação do Código Civil reside em que o legislador tinha em mente apenas os bens imóveis, olvidando-se que de bens móveis também ser qualificados como bens públicos". JUSTEN FILHO, Marçal, Ibidem, p. 704.
  46. Por isso, não se reconhece a legitimidade do particular para a propositura de alguma ação: "o particular não pode opor interdito proibitório em face da administração pública, que age no exercício do seu poder de polícia, uma vez que a ocupação do bem público sempre se dará a título precário, fruto da mera detenção física da coisa, incapaz de produzir os atributos da posse susceptível de tutela. RIZZARDO, Arnaldo, Op. cit., p. 377.
  47. Os bens de uso comum podem ser usados e fruídos por toda a coletividade, desde que respeitadas determinadas condições, fixadas como requisitos para assegurar a integralidade deles e a fruibilidade por todos os demais. JUSTEN FILHO, Marçal, Curso, p. 713.
  48. Em que pese o douto Arnaldo Rizzardo fazer a ressalva quanto à possibilidade de ser cobrado algum valor pela utilização do bem, em seu conceito, este aduz que nesta categoria, "incluem-se os bens pertencentes à pessoa jurídica de direito público interno, facultando-se a utilização indistinta e gratuita por todas as pessoas (comunes omnium)'. RIZZARDO, Arnaldo, Idem, p. 377.
  49. MEDAUAR, Odete, Op. cit., p. 240.
  50. Em aparente confronto a este posicionamento, Arnaldo Rizzardo aduz que: nesta classe encontram-se aqueles bens pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Territórios, aos Municípios, às Autarquias e até às empresas públicas e sociedades de economia mista, por força do parágrafo único do art. 99, em virtude de um título, que normalmente é a lei, ou o próprio registro imobiliário. Encontra-se um suporte ou uma referência que os torna públicos. Estão abrangidos, em geral, nesta categoria, os bens de uso especial, e muitos daqueles de uso comum do povo. Podem ser móveis como imóveis, não se impedindo a inclusão de semoventes. RIZZARDO, Arnaldo, Op. cit., p. 378.
  51. Data venia, diferentemente de aludido pelo douto Hely Lopes Meirelles, é de se entender que os bens públicos dominicais somente devem ser alienados quando demonstrada a sua necessidade frente ao interesse público, uma vez que ocorre a permanente redução do patrimônio público e não quando a Administração assim o desejar: "bens dominiais ou do patrimônio disponível: são aqueles que, embora integrando o domínio público como os demais, deles diferem pela possibilidade sempre presente de serem utilizados em qualquer fim ou, mesmo, alienados pela Administração, se assim o desejar. MEIRELLES, Hely Lopes, Op. cit., p. 520-521.
  52. Para tanto, pode-se citar a possibilidade de incorporação de propriedade privada ao patrimônio público no caso de abandono do imóvel urbano por seu titular, prevista no artigo 1.276 do Código Civil.
  53. MEIRELLES, Hely Lopes, Op. cit., p. 536-537.
  54. FERNANDES, Marcos Antonio, Manual para prefeitos e vereadores, São Paulo: Quartier Latin, 2003, página 108.
  55. Afetação é a atribuição, a um bem público, de sua destinação específica. MEDAUAR, Odete, Op. cit., p. 241.
  56. JUSTEN FILHO, Marçal, Curso, p. 708.
  57. JUSTEN FILHO, Marçal, Idem.
  58. Logo e como se vê, a desafetação de bens de uso especial pode fazer-se, em algumas situações, sem obstáculos. Em alguns casos, a desafetação automática é da natureza do regime jurídico aplicável. Tal depende da circunstância e das características do bem. JUSTEN FILHO, Marçal, obra citada, p. 716.
  59. No processo 800101/352/98 do Tribunal de Contas de São Paulo, em que foram apuradas as contas anuais da Prefeitura Municipal de Osvaldo Cruz/SP, não obstante o voto do relator ter sido reformado quando da apreciação do recurso ordinário, vale destacar trecho do relatório atinente ao tema: "entendeu a auditoria que a doação de diversos imóveis para empresas privadas, ainda que autorizada por lei municipal, foi irregular, tendo em vista estarem ausentes nos procedimentos a avaliação prévia do bem doado, além de não cumprir disposições da lei orgânica municipal fixando que o Município, preferencialmente a venda ou doação de seus bens, outorgará concessão de direito real de uso, mediante prévia autorização legislativa e concorrência pública, o que não ocorreu. Processo 800101/352/98, Rel. Antonio Roque Citadini, TC/SP, Publicado no DOE 20/04/2005.
  60. Quanto à avaliação do bem, o douto Marçal Justen Filho elucida que esta "deverá ser obtida através da atividade dos próprios agentes administrativos ou, mesmo, pelo concurso de terceiros. Como regra, seria aconselhável recorrer à atividade de terceiros, especializados no ramo de avaliação. O avaliador ficará pessoalmente responsável pela idoneidade de suas conclusões". JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à lei de licitações e contrato administrativos, p. 99.
  61. JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à lei de licitações e contrato administrativos, p. 99.
  62. Para os bens móveis a dispensa de autorização legislativa não é absoluta pois, conforme o escólio de Marçal Justen Filho, "deve-se reputar indispensável a autorização legislativa também para algumas hipóteses de alienação de bens móveis. Isso se verifica quando se tratar de alienação de participação societária em sociedades de economia mista, empresas públicas ou fundação pública JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à lei de licitações e contrato administrativos, p. 170.
  63. No Acórdão 360/2005 do Tribunal de Contas da União, o eminente relator assim se manifestou: "de modo geral, observo da instrução que na doação de bens, a despeito de não haver sido evidenciada má-fé dos responsáveis, não ficou justificado o interesse público, não houve avaliação prévia e tampouco foi incluído no instrumento de doação a finalidade a que se destinava o bem doado, demonstrando, dessa forma, total descontrole dos bens da entidade por quem, na qualidade de agente púbico, tinha por dever zelar, conduta que pode ter provocado dilapidação ao patrimônio público". AC – 0360-06/05-1, Embargos de Declaração, Primeira Câmara, rel: Marcos Vinicios Vilaça, DOU 16/03/2005.
  64. Ao analisar o artigo 17 da Lei 8.666/93, o douto Marçal Justen Filho faz a seguinte ressalva: "Deve reputar-se que as regras acerca de alienações abrangem amplamente outras modalidades de relacionamento entre Administração e particulares, versando sobre bens e potestades públicas. A Lei alude, na alínea "f" do inc. I, à concessão e à locação de bens imóveis (introduzida a partir da Lei nº 8.833). Rigorosamente, essas figuras não se enquadram no conceito de "alienação". Mas tem-se de reputar que as locações e as permissões de uso, tanto quanto as concessões de uso, são disciplinadas pelas regras desta Seção". JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à lei de licitações e contrato administrativos, p. 167.
  65. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 17ª ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 593.
  66. Os institutos de direito público são empregados quando a utilização tem finalidade predominantemente pública, ou seja, quando se destina ao exercício de atividades de interesse geral, como ocorre na concessão de uso de águas para fins de abastecimento da população; ao contrário, os institutos de direito privado são aplicados quando a utilização tem por finalidade direta e imediata atender ao interesse privado particular, como ocorre na locação para fins residenciais e no arrendamento para exploração agrícola. Nesses casos, o interesse público é apenas indireto, assegurando a obtenção de renda ao Estado e permitindo a adequada exploração do patrimônio público, no interesse de todos. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, obra citada, p. 594.
  67. MEIRELLES, Hely Lopes, obra citada, p 530.
  68. Caracteriza-se por ser direito real resolúvel, que se constitui por instrumento público ou particular, ou por termo administrativo, sendo inscrito e cancelado em livro especial; pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado; a sua finalidade só pode ser a que vem expressa no artigo 7º, caput (…). DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, obra citada, p. 574.
  69. A concessão de direito de uso, tal como ocorre com a concessão comum, depende de autorização legal e de concorrência prévia, admitindo-se a dispensa desta quando o beneficiário for outro órgão ou entidade da Administração Pública (Lei 8.666/93, art. 17, §2º). MEIRELLES, Hely Lopes, obra citada, p 530.
  70. Conforme o escólio de Roberto Rosas, em determinadas situações a jurisprudência pode ser formada apenas por um julgado, quando este refletir o entendimento da corte como um todo: "Que é jurisprudência ? Significa mais do que precedente. Pode, até, ser formada com um precedente. Se o Supremo Tribunal em sessão plenária, ou o Superior Tribunal de Justiça em sessão da Corte Especial decidirem num julgamento em um processo sobre determinada tese, ali estará a jurisprudência". ROSAS, Roberto, Direito sumular, comentários às Sumulas do Supremo Tribunal federal e do Superior Tribunal de Justiça, 13. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 10.
  71. Conforme os ensinamentos de Lenio Luiz Streck, "organizada sua primeira publicação pela Comissão de Jurisprudência, composta pelos Ministros Gonçalves de Oliveira, Victor Nunes Leal (relator) e Pedro Chaves, em janeiro daquele ano, com verbetes aprovados em sessão plenária de 13 de dezembro, as Súmulas passaram a vigorar a partir de 1º de março de 1964" STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no Direito brasileiro: eficácia, poder e função: a ilegitimidade constitucional do efeito vinculante, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 109.
  72. STRECK, Lenio Luiz. Obra citada. p 117.
  73. Regulamentada pela Lei 11.417/06.
  74. ROSAS, Roberto, obra citada, p. 10.
  75. Publicação no Atos Oficiais do Tribunal de Contas: nº 81 de 12/01/07.
  76. ROSAS, Roberto, obra citada, p. 11.
  77. Sem tecer as devidas distinções, por alienação enquadra-se tanto a doação quanto a concessão real de uso previstas no artigo 17 de Lei 8.666/93.

Autor

  • Evaldo de Paula e Silva Junior

    Evaldo de Paula e Silva Junior

    Mestrando em Direito Econômico e Socioambiental - PUC/PR, mestrando em Direitos Fundamentais e Democracia - Unibrasil, especialista em Direito Civil Empresarial - PUC/PR, em Direito Processual Civil - IDRFB, em Direito do Terceiro Setor - UP. Professor na Faculdade Educacional de Araucária - Facear/PR.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SILVA JUNIOR, Evaldo de Paula e. Diálogos entre o público e o privado: doação de bens públicos x cessão real de uso. Análise da Súmula nº 1 do Tribunal de Contas do Estado do Paraná. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2779, 9 fev. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18447. Acesso em: 27 out. 2020.