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Direitos fundamentais como limites jurídicos ao poder do Estado: conteúdo essencial dos preceitos constitucionais

Direitos fundamentais como limites jurídicos ao poder do Estado: conteúdo essencial dos preceitos constitucionais

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Analisamos os direitos fundamentais como limites jurídicos ao poder estatal e o conteúdo essencial dos preceitos constitucionais, positivado na Constituição portuguesa de 1976.

O constitucionalismo [01] moderno [02] não pode ser estudado sem levar em consideração a evolução dos direitos fundamentais, bem como o papel que estes representam atualmente.

O presente estudo tem como objetivo analisar os direitos fundamentais como limites jurídicos ao poder estatal, vez que estes encontram-se assegurados no Estado de Direito Democrático, bem como abordarmos o conteúdo essencial dos preceitos constitucionais, positivado no art. 18º, nº 3 (denominado como força jurídica) da Constituição da República Portuguesa de 1976.

Dessa forma, no primeiro capítulo, após algumas observações relevantes acerca do assunto, realizaremos uma breve análise das perspectivas teóricas sobre os direitos fundamentais: teoria das dimensões e da indivisibilidade, para após contextualizar tais direitos no Estado de Direito Democrático. Abordaremos a dupla dimensão dos direitos fundamentais, quais sejam: objetiva e subjetiva, bem como para fins didáticos, e como forma de delimitar o objeto deste estudo, optamos pela divisão constante na Constituição Portuguesa de 1976 acerca dos direitos, liberdades e garantias e direitos econômicos, sociais e culturais.

Já, no segundo capítulo, os direitos fundamentais serão tratados como limites ao poder do Estado, diferenciando-se quando estes servem como limites à atuação do Estado e quando a atuação Estatal serve como limitadora dos direitos exercendo através das restrições expressamente legitimadas ou não, limites impostos, leis restritivas e limites imanentes.

No capítulo terceiro, tratamos acerca do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais, observando as teorias sobre o tema, as doutrinas atuais, bem como o posicionamento dos Tribunais Constitucionais de Portugal, do Brasil, da Espanha e da Alemanha, para avançarmos na essencialidade do conteúdo.

As notas de rodapé serão utilizadas tanto para observações relevantes, como indicadores de fontes bibliográficas. Necessário mencionarmos que a Constituição da República Portuguesa de 1976 pode aparecer no decorrer do texto como CRP e direitos fundamentais, como DF.


1. ASPECTOS GERAIS SOBRE O TEMA

1.1 Breve análise das perspectivas teóricas sobre os direitos fundamentais: teoria das dimensões e da indivisibilidade

Após imensas transformações sociais e econômicas, o cidadão moderno conquistou direitos que são históricos, pois gradualmente emergem das lutas travadas por sua própria emancipação [03], além das transformações nas condições de vida que essas lutas produzem.

A maneira encontrada para a legitimação do Estado, a fim de possibilitar o fortalecimento da coesão social, foram as normas, vez que estas são o reflexo do poder (componente extra da sociedade) e possuem, como finalidade, abolir suposta anarquia. Além, é claro, de prevenir na esfera individual as interferências ilegítimas do Poder Público, provenham elas do Executivo, do Legislativo ou, mesmo, do Judiciário. Somente em função da violação das regras é que o direito surge e se transforma [04].

Os direitos humanos surgiram para se valerem contra o Estado. Recordamos que há diferentes formas de emprego da expressão direitos fundamentais: "direitos humanos", "direitos do homem [05]", "direitos subjetivos públicos", "liberdades públicas", "direitos individuais", "liberdades fundamentais" e "direitos humanos fundamentais", apenas para referir algumas das mais importantes.

Há quem diga que a expressão mais ajustada é "direitos fundamentais do homem" [06], mas como não há dúvidas que os direitos fundamentais são também direitos humanos, no sentido de que seu titular sempre será o ser humano, tal expressão torna-se redundante, motivo pelo qual usaremos "direitos fundamentais" [07].

Podemos dizer que o termo "direitos fundamentais" numa conotação mais restrita, se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados constitucionalmente, ao passo que a expressão "direitos humanos" numa conotação mais ampla, guardaria relação com os documentos de direitos internacional [08].

Observamos que os direitos fundamentais não são estáticos, pois dependem da época e, até mesmo, da situação em que se encontram. Eles variam tanto no espaço como no tempo, surgindo daí a origem da expressão proteção dinâmica dos direitos fundamentais, utilizada no Tribunal Constitucional Federal Alemão, o que corresponde a uma tutela flexível, móvel e aberta. Até porque o que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas [09].

Os direitos fundamentais [10], pressupostos de uma vida humana livre e digna, constituem um sistema ou uma ordem. A ordem constitucional dos direitos fundamentais é uma ordem pluralista e aberta e por isso não hierárquica. Já a unidade dos direitos fundamentais corresponde a uma ordem cultural positiva e histórica [11].

Os direitos e garantias fundamentais encontram-se elencados parte I, da Constituição da República Portuguesa, estando divididos como gênero em direitos e deveres fundamentais. E como espécie em direitos, liberdade e garantias e direitos e deveres económicos, sociais e culturais. Eles integram a essência do modelo estatal constitucionalmente positivado [12], constituindo, neste sentido, não apenas parte da Constituição formal, mas, também, elemento nuclear da Constituição material.

Tal distinção entre cada um das categorias que compõem a triologia dos direitos, liberdades e garantias nos parece irrelevante, pois qualquer que seja a categoria a que pertençam, todos os direitos fundamentais que a integram gozam do mesmo regime jurídico [13]. O aspecto decisivo refere-se ao âmbito de aplicação do regime dos direitos, liberdades e garantias, pois determinado ele, fica igualmente definido o outro, por exclusão. Até porque, o regime geral serve para exaltar os direitos, liberdades e garantias, mas não para rebaixar ou degradar os outros.

Uma tríplice principiológica rege os direitos fundamentais: princípio da cláusula aberta, princípio da igualdade e princípio da protecção da confiança [14], embora tenha muita relevância o princípio da prevalência dos direitos fundamentais sobre os deveres fundamentais [15]. De outra banda, necessário frisarmos que a autonomia de tais direitos é ao mesmo tempo irrecusável e limitada [16]. E da mesma forma, tais direitos possuem como objeto sempre três valores [17] constitucionais, quais sejam: liberdade, democracia política e democracia econômica, não são apenas um limite do Estado, sendo também uma tarefa deste.

Partimos do pressuposto que os direitos fundamentais são limitáveis e por isso podem ser restringidos [18]. Quando se diz que são limitáveis, quer dizer tanto que eles podem ser limitados pelo Estado, e nesse caso, principalmente pelo poder Legislativo, quanto que os mesmos podem servir como freio à atuação estatal. A restrição de um trunfo dependerá única e exclusivamente da sua força [19].

Não há dúvida que a proteção jurídica dos direitos e liberdades fundamentais é uma proteção constitucional. A Constituição da República Portuguesa de 1976 ordena uma obrigação de tutela ou dever de proteção a cargo do Estado configurando os direitos fundamentais como fins da atividade público-estadual na qual se compreendem as condições de exercício desses direitos e liberdades jusfundamentais [20].

Esta Carta, segundo alguns doutrinadores [21], trata os direitos como um todo. Assim, existem os direitos a alguma coisa, ou seja de pretensões individuais (ações ou omissões); direitos de liberdades (fazer ou não fazer) e direitos de competências (onde a titularidade altera a situação).

Para que possamos contextualizar os direitos fundamentais no atual modelo Estatal, necessário precedermos de uma breve análise das perspectivas teóricas sobre os direitos fundamentais: teoria das dimensões e da indivisibilidade.

De forma terminológica, falaremos em "dimensões de direitos" [22], tendo em vista ser um processo cumulativo, ao passo que "gerações de direitos" pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra.

Inescusável mencionarmos que não é objeto do presente trabalho, a relevância ou não da teoria das dimensões. A mesma apenas foi abordada, pois utiliza o momento histórico como fator exclusivo de classificação dos direitos fundamentais.

Os direitos de Primeira dimensão, referem-se à liberdade do indivíduo em relação ao Estado. Tais direitos são clássicos, negativos pois, exigem uma abstenção de parte do Estado. Há alguns documentos históricos marcantes para a configuração e emergência dos direitos desta geração, os quais referimos a fim de situar o leitor, a Carta Magna de 1215, assinada pelo rei "João Sem Terra", a Paz de Westfália (1648), o Habbeas Corpus Act (1679), a Bill of Rights e as declarações burguesas de direitos, seja a Americana em 1776, seja a Francesa [23] em 1789.

Os direitos de Segunda dimensão possuem como foco a igualdade no sentido material. São os direitos econômicos, sociais e culturais, que trazem o compromisso do Estado em promover o bem-estar social. O momento histórico que os inspira e impulsiona é a Revolução Industrial Européia, a partir do século XIX. Nesse sentido, em decorrência de péssimas situações e condições de trabalho, eclodiu o movimento operário o qual sintetizou reivindicações de direitos trabalhistas e de assistência social. Alguns documentos históricos desta geração foram a Constituição de Weimar de 1919 e o Tratado de Versalhes 1919 (OIT) [24].

Os direitos de Terceira Dimensão são marcados por mudanças na comunidade internacional, como por exemplo a sociedade de massa e o crescente desenvolvimento tecnológico-científico. Denominam-se os direitos de solidariedade internacional, ou seja, fraternidade, nos quais os beneficiários são, não só os indivíduos, mas também os povos. Estes últimos foram reconhecidos após a Segunda Guerra Mundial. Há quem acrescente a este rol de direitos, os direitos à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, bem como o direito à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural e o direito de comunicação pertencem a esta terceira dimensão [25].

O surgimento de uma Quarta dimensão de direitos não é abordado por muito autores mas, os que assim fazem não são unânimes nos direitos assegurados por esta. Assim, a quarta dimensão pode referir-se tanto aos avanços da engenharia genética, uma vez que estes colocam em risco a própria existência humana, através da manipulação do patrimônio genético [26], como também, devido esta dimensão ser o resultado da globalização dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalização no plano institucional, relacionar-se aos direitos à democracia (direta), e à informação, assim como direito ao pluralismo [27].

Por fim, nos cumpre informar que já há indícios no mundo jurídico do surgimento da Quinta dimensão de direitos fundamentais, os quais referem-se ao direitos relacionados ao meio virtual [28]. Embora, há quem critique [29] esta multiplicação da teoria dimensional no sentido de que todo e qualquer surgimento de nova geração será proliferação das demais, especialmente da Terceira Geração, posição da qual discordamos uma vez que é fato que surjam novam anseios da sociedade cabendo ao Direito sua regulação, positivação e garantia.

O ser humano é o centro de tudo. É por ele e para ele que a sociedade evolui. Independente se os direitos fundamentais são inatos, ou se foram conquistados através de luta, todos estes direitos se unem e se complementam, uma vez que todos os acima elencados são fundamentais. Isso ocorre pelo simples fato de que o próprio surgimento de tais direitos demonstrou que não são suficientes apenas os direitos de primeira dimensão. Foram necessários os direitos da segunda dimensão, os direitos da terceira dimensão e assim será sucessivamente. Até porque de nada adiante haver os direitos da segunda geração sem os de primeira, ou seja, não há como garantir o direito à igualdade sem garantir o direito à vida [30].

Não sendo o foco nem da teoria da indivisibilidade, nem mesmo do presente relatório estabelecer quais e muito menos em quantas classificações os direitos humanos podem ser divididos. Isso ocorre pelo simples fato de que tais direitos são indivisíveis [31].

Outra característica determinante para a escolha da teoria dimensional é que esta não aponta somente para o caráter cumulativo e para a natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas afirma, sua unidade e indivisibilidade. A afirmação da indivisibilidade dos direitos humanos está ligada, ao fim da Segunda Guerra Mundial, período que marcou o surgimento da Organização das Nações Unidas (ONU) e dos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, no marco da elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos [32].

1.2 Contextualização no Estado de Direito Democrático

Inicialmente, temos que mencionar que os direitos fundamentais como entendemos hoje não existiam, porque a idéia de indivíduo, como ente diferenciador da sociedade que o envolve, foi uma lenta aquisição da sociedade.

A pessoa humana é considerada como indivíduo em sua singularidade. Como ser social, passa a receber a carga opressora. Quando se encontra diante de um poder opressivo, pede liberdade e, diante de um poder arbitrário, pede justiça. Os direitos fundamentais não podem ser compreendidos como fruto das estruturas do Estado, mas da vontade de todos [33].

Como todo e qualquer ordenamento, a indeterminabilidade dos conceitos dispostos (ou seja, quanto mais principiológica [34]) neles é diretamente proporcional a possibilidade de interpretação dos órgãos julgadores, o que por óbvio compromete a respectiva legitimidade. E, isso pôde ser constatado [35] na CRP onde, a falta de coerência sistemática da CRP não facilita a interpretação das normas constitucionais e a sistematização normativa dos próprios princípios fundamentais.

O Estado de Direito Democrático exige os direitos fundamentais e vice-versa. Constitucionalmente, os direitos fundamentais têm uma função democrática, ao mesmo tempo que tal Estado pressupõe e garante os direitos fundamentais [36]. E neste, as funções que os direitos fundamentais exercem podem ser de garantia do estado de direito, função democrática e função social [37].

O problema de se definir o que se entende por conteúdo essencial [38] está em tornar muito restrita sua aplicação. Talvez, o legislador optou propositalmente em não defini-lo ou talvez nem ele sabia no que isto representava, ou seja, quais os efeitos de tamanho significado vernacular.

Os valores materiais absolutos integram uma ordem preexistente ao ato constitutivo, que não são criados, mas apenas reconhecidos, e esse núcleo essencial de princípio integra a constituição material [39].

Nesta concepção jusnaturalista os direitos fundamentais são inatos, absolutos, invioláveis e imprescritíveis. Mas há mais alguns caracteres [40] desses direitos, são eles dotados de: historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade e para alguns ainda a indivisibilidade.

Na Alemanha, num primeiro momento, passsado o período conturbado da República de Weimar, no qual a relevância é dada à "teoria da constituição" (Verfassungslehre), o núcleo central irredutível, radica no catálogo dos direitos fundamentais. Essa redescoberta dos direitos fundamentais está diretamente na base das chamadas "teorias dos direitos fundamentais" segundo a qual o catálogo dos direitos supra-protegido pode ser ordenado da seguinte forma: teoria liberal, teoria da ordem de valores, teoria institucional, teoria social, teoria democrático-funcional e teoria socialista dos direitos fundamentais [41].

Desde já, observamos que a República Federativa Alemã será referida tendo em vista a influência exercida no ordenamento lusitano e este por sua vez, no brasileiro, e econtra-se plasmada numa ordem objectiva de valores, que na protecção da liberdade e da dignidade humana reconhece o mais alto fim do direito. Assim, os direitos fundamentais (Grundrechte) exprimiriam essa unidade material preexistente à constituição positiva, seriam o "cimento aglutinador das disposições isoladas da constituição" [42]. Eles são a positivação de valores e a totalidade dos direitos fundamentais seriam um sistema [43] de valores inerentes à Constituição.

Os direitos fundamentais assinalam o horizonte de metas socio-políticas a alcançar, ao mesmo tempo que estabelecem a posição dos cidadãos e suas relações com o Estado, ou entre si. Eles se aplicam também às relações entre particulares, da mesma forma que se aplicam às relações entre o particular e o Estado [44]. Essas relações demonstram que tais direitos já não tem como exclusivo inimigo o Estado, uma vez que as ameaças a eles provém também dos poderes privados e dos outros particulares.

Dentre estes há para alguns os direitos fundamentais materiais e os direitos fundamentais procedimentais. Os primeiros seriam os direitos das pessoas nas situações da vida constitucionalmente garantidas. Os segundos seriam os direitos de pessoas conexas com procedimentos relativos a funções ou a órgãos de poder público, podendo ser considerados subjetivos ou adjetivos [45]. Podem ainda dividirem-se em direitos propriamente ditos [46] e em garantias [47].

A primeira revisão constitucional, ocorrida em 1982 acerca da Constituição da República Portuguesa de 1976 efetuou um grande número de alterações no conjunto dos preceitos constitucionais dedicados aos direitos fundamentais, (fato que não foi percebido na segunda revisão,ocorrida em 1989) embora mativeram seu sentido originário. Foi nesta revisão [48] que o artigo em análise explicitou princípios do regime dos direitos funamentais, no que respeita às condições para a restrição de direitos, liberdades e garantias.

Como menciona o art. 2º da Constituição da República Portuguesa, Estado de Direito Democrático [49], baseia-se na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia econômica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa. Além de ser um pilar da atual fase estatal, a garantia dos direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princípios do Estado de Direito Democrático (art. 9, b) é uma das próprias tarefas do Estado.

Sabemos que os direitos fundamentais são uma componente essencial da Constituição Material. E é evidente que nenhuma decisão constituinte que pretenda instituir um Estado de Direito Democrático poderá genuinamente preencher esse desiderato se contiver disposições que neguem o primado dos direitos, liberdades e garantias ou debilitem ostensivamente a sua eficácia jurídica [50].

1.3 Dimensão objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais

As dimensões tanto objetiva e subjetiva advém da própria diferenciação do conceito de direito objetivo e subjetivo [51]. O reconhecimento da dimensão objectiva [52] dos direitos fundamentais foi assinalado com a recepção do princípio da proporcionalidade, e tem como objetivo tentar atribuir aos direitos fundamentais um significado prático. A dimensão objetiva abrange alcances variados, como por exemplo das garantias institucionais, da eficácia externa ou horizontal dos direitos, do seu efeito de irradiação, dos deveres de proteção do Estado contra terceiros, das normas de direito organizatório e de direito procedimental. E, por esse motivo, tal dimensão engloba a dimensão subjetiva [53].

O dever de proteção pode constituir o conceito central da dimensão jurídico-objectiva dos direitos fundamentais. Ela pode resultar da própria consagração ou reconhecimento constitucional de determinados valores nas normas de direitos fundamentais. Nesta perspectivas há devedor e não credor! Não há titular para exigir, mas há o dever da autoridade pública em cumprir. Quando ainda não há a perspectiva subjetiva é que a objetiva deve atuar.

Mas é na dimensão subjetiva que se centra a perspectiva mais comum de abordagem dos direitos fundamentais [54], pois esta resulta da imposição do reconhecimento pela ordem jurídica da possibilidade de realização dos interesses do particular e que faz do seu titular, face ao Estado, o sujeito de Direitos e de direitos.

Importante observarmos que da consagração constitucional de um direito fundamental resultam não apenas obrigações objetivas de realização para o Estado, mas também uma situação de vantagem individual que é juridicamente protegida e que deverá sê-lo tão mais intensamente quanto maior for a situação de carência material em que se encontra o particular. Isso não é o mesmo que dizer que todo o incumprimento de um dever de direito fundamental por parte do Estado significa uma afetação de um direito subjetivo público do titular deste [55].

Há divergências na doutrina acerca do próprio conceito de direito subjetivo. Pode ser considerado como uma posição jurídica subjetiva ativa ou de vantagem [56]. Como também, um poder atribuído pela ordem jurídica de exigir ou pretender um determinado comportamento ou de produzir determinados efeitos jurídicos. E ainda, o poder da vontade juridicamente protegido [57].

O direito subjetivo fundamental representa posições jurídicas subjetivas individuais, universais e fundamentais. Seria a soberania jurídica do indivíduo, pois uma das suas características é a individualidade, até porque ele é fundamentado pela dignidade da pessoa humana (que só vale para as pessoas físicas).

Sabemos que os direitos, liberdades e garantias são uma espécie de direitos fundamentais. Espécie esta que para alguns doutrinadores faz parte do gênero do "direito subjetivo fundamental" [58], e para outros "direito subjetivo". Ressaltamos que nesta última hipótese, teriam como espécie os direitos subjetivos fundamentais e uma espécie qualificada do direito subjetivo público (e aqui se encontrariam os direitos fundamentais) [59].

Dessa forma, observarmos assim o acréscimo de mais uma característica aos direitos fundamentais, vez que direitos subjetivos públicos [60] são ao mesmo tempo direitos do Estado em face do indivíduo e direitos subjetivos do indivíduo em face do Estado. Na primeira, de acordo com uma concepção autoritária, o Estado enquanto autoridade não precisa de tais direitos. Ao passo que na segunda, o Estado só possui um poder em face do indivíduo se este for concedido através do Direito [61].

1.4 Direitos, Liberdades e Garantias

Importante mencionarmos que a CRP não consagrou uma disciplina jurídico-constitucional unitária dos direitos fundamentais, antes estabeleceu um regime geral dos direitos fundamentais e um regime específico dos direitos, liberdades e garantias [62]. Como já referido, há estruturalmente os direitos, liberdades e garantias [63] e direitos e deveres econômicos, sociais e culturais [64].

Importante menciona que também há discussão doutrinária acerca de quais seriam os direitos fundamentais de natureza análoga. O obstáculo adicional constituído pelo art 18, nº 3 da CRP, na parte em que prescreve a intangibilidade do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais (de direitos, liberdades e garantias), razão pela qual o eventual conteúdo mínimo ou essencial dos preceitos constitucionais de direitos económicos, sociais e culturais apenas beneficiará dessa protecção por força da aplicabilidade do art 17 – nunca obviamente como regra geral ou presunção de partida! [65]

Os direitos, liberdades e garantias [66] é um variado conjunto de garantias estabelecidas pelo legislador constituinte para serem postas à serviço da autonomia e do livre desenvolvimento das pessoas na sociedade política. São posições da pessoa contra o Estado [67].

Quando a Constituição Portuguesa fala de direitos, liberdades e garantias, inclui nessa categora as garantias e os direitos-garantias.São garantias porque tem a função instrumental de proteger outros direitos, denominados [68] de "direitos-direitos" (utilizado quando se refere uma posição que tem como objetivo imediato um bem específico da pessoa) ou "direitos-liberdades" (nos quais há um espaço de decisão e de ação individual livres da interferência estadual). Direitos, liberdades e garantias devem ser vistas como unidade. São direitos porque constituem posições jurídicas subjetivas ao contrário das garantias institucionais.

Com relação a dimensão material dos direitos, liberdades e garantias, CANOTILHO [69], conclui que se as normas constitucionais consagradoras de direitos, liberdades e garantias são dotadas de aplicabilidade direta (o que não significa ser a mediação legsilativa desnecessária ou irrelevante), é porque os direitos por elas reconhecidos são dotados de densidade normativa suficiente para serem feitos valer tanto na ausência da, como contra a lei. Ademais, tais normas, segundo este autor, recortam uma pretensão jurídica individual (direito subjetivo, o qual não precisa estar conexo a justiciabilidade) a favor de determinados titulares como o correspondente dever jurídico por parte dos destinatários passivos, ficando de fora os direitos fundamentais que consistam exclusivamente, em prestações estatal.

Os direitos, liberdades e garantia, não são absolutos nem ilimitados. É como se eles fossem uma armadura e por isso não conferem nem uma cobertura ilimitada nem uma proteção absoluta [70].

Os critérios estruturantes [71] do regime dos direitos, liberdades e garantias, bem como o fato deste regime ser aplicado a todo o título II e aos Direitos Fundamentais de natureza análoga, tornam este regime especial e porque não dizermos privilegiado. A importância deste regime implica em ser tanto objeto de tutela em caso de revisão constitucional [72], como também de impor limites às leis restritivas destes [73] e no fato de os mesmos se incluírem na matéria de exclusiva competência da Assembléia da República [74].

Embora haja complexidade em estabelecer quais são efetivamente os direitos, liberdades e garantias, e antes mesmo de diferenciá-los dos direitos econômicos, sociais e culturais, resta ainda a título exemplificativo, estabelcer que a CRP/76 estabelece em seu art. 17º uma categoria de direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, os quais podem recair em direitos materialmente fundamentais ou até nos direitos fundamentais dispersos, fato que vai alterar o regime onde tais direitos se encontram [75].

São nítidas as diferenças entre o regime dos direitos, liberdades e garantias e os direitos econômicos, sociais e culturais [76]. Os direitos, liberdades e garantias constituem na esfera jurídica do titular um espaço de autodeterminação através da garantia constitucional de um conteúdo juridicamente determinável de acesso ou fruição de um bem de direito fundamental, ao passo que os direitos econômicos, sociais e culturais serem uma pretensão, sob reserva do possível, a uma prestação estatal, de conteúdo indeterminado e não diretamente aplicável, sendo o correspondente dever que é imposto ao Estado de realização eventualmente diferida no tempo [77].

Existe, abstratamente, uma superioridade dos primeiros em relação aos segundos. Por regra, como sabemos, as normas que tratam dos direitos fundamentais democráticos e individuais possuem eficácia contida e aplicabilidade imediata, diferentemento das que definem os direitos econômicos e sociais, sendo estas de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta.

Nos direitos, liberdade e garantias parte-se da idéia de que as pessoas, só por o serem, ou por terem certas qualidade ou por estarem em certas situações ou inseridas em certos grupos ou formações sociais, exigem respeito e protecção por parte do Estado e dos demais poderes. Nos direitos sociais, parte-se da verificação da existência de desigualdade e de situações de necessidades.

Os direitos, liberdades e garantias se salvaguardarão ou se efetivarão tanto mais quanto menor for a intervenção do Estado, ao passo que os direitos sociais poderão ser tanto mais efetivados quanto maior ela vier a ser, sendo inversamente proporcional.

Nada impede de adotarmos a posição [78] de que os direitos sociais podem ser considerados como autênticos direitos fundamentais dos cidadãos, sendo por isso homogéneos, uma vez que possuem além da sua característica componente positiva, também uma componente negativa. As prestações ou ações a que o Estado está obrigado para satisfazer tais direitos são apenas o objeto destes, havendo que distinguir neles a dimensão subjetiva (aquilo que faz deles direitos fundamentais) e sua dimensão objetiva (obrigação estadual).

Os direitos individuais, que constituem as liberddades, e os direitos sociais constituídos em poderes são todavia "antinômicos" [79], pois a realização integral de uns impede a realização integral de outros. Quanto mais aumentam os poderes dos indivíduos, tanto mais diminuem as liberdades dos mesmos indivíduos.

Assim, em face das regras especiais que circunscrevem o regime privilegiado dos direitos, liberdades e garantias, bem como por possuírem uma garantia constitucional de um conteúdo juridicamente determinável é que optamos por estudar o conteúdo essencial neste regime. Com isso, não queremos dizer que não há núcleo nos direitos econômicos, sociais e culturais, e sim que tornar-se mais difícil sua delimitação.


2. LIMITES AO PODER DO ESTADO

Existem, como é notório, dois pilares estruturantes do constitucionalismo, quais sejam, o reconhecimento de direitos fundamentais e a separação de poderes [80]. Esses pilares, por si só, já definem a concepção segundo a qual os direitos fundamentais são por substância e função limites ao poder do Estado.

A teoria da separação de poderes [81] de Montesquieu identifica as três funções que o Estado deve exercer (legislativa, executiva e judiciária), atribuindo-as aos órgãos específicos, diminuindo a intensidade do poder estatal, em comparação ao modelo estatal absoluto.

Dessa forma, tais poderes são (ou deveriam ser) independentes e harmônicos entre si, o que se conseguirá com uma ética política na qual, os direitos humanos, em conjunto com a democracia, tornem-se os pilares [82].

Discutindo acerca núcleo essencial, mas não referindo-se aos preceitos constitucionais, e sim da função estatal, MORAIS [83] assegura que o princípio da separação de poderes implica que cada órgão constitucional a quem é atribuído o núcleo essencial de uma função do Estado, se deva conter nos limites das competências que lhe são constitucionalmente atribuídas, de forma a que seja assegurado um modelo de repartição funcional que observe exigências de essencialidade na distribuição das atividades públicas, de desconcentração e de responsabilidade jurídica e política no exercício dessas.

É a própria garantia dos direitos do homem que postula que o poder se encontre limitado, a fim de evitar o abuso, o arbítrio e a invasão da esfera de ação reservada aos indivíduo, embora isso acarrete uma dupla [84] preocupação limitativa do poder. Limitação do poder interna, que exige a adopção de uma regra de separação de poderes e limitação do poder externa a qual possui uma linha de fronteira muito nítida entre os dois hemisférios, sendo admissível a intervenção do Estado com base numa habilitação legislativa.

Apenas duas teorias balizam a concepção constitucional: o conceito liberal e o conceito social, sendo estas as mais estruturadas e que mais se aproximam de uma teoria global dos direitos fundamentais. A primeira não consegue por si só dar conta do regime constitucional dos direitos fundamentais. Isso porque, os direitos fundamantais não são apenas negativos, porque algumas das liberdades clássicas surgem configuradas como direitos a prestações do Estado, também porque há direitos que se não dirigem diretamente ao Estado, porque os titulares não são apenas os indivíduos e mais, porque ela enquadra mal a equiparação entre deveres e direitos e nem mesmo destaca o direito de propriedade privada, nem a liberdade de empresa. Em relação à segunda teoria, é importante dizer que a CRP reconhece, mais do que qualquer outra constituição não socialista, diversos traços da concepção social (e mesmo socialista) dos direitos fundamentais [85].

Fato é que o momento histório teve grande influência no ordenamento jurídico portugûes, pois a Constituição foi elaborada com a finalidade de reafirmar os direitos e as liberdades fundamentais que a Revolução de 25 de Abril restitui aos portugueses, traduzindo-se essa imposição antifascista, desde logo na recepção dos tradicionais direitos do homem.

Esta Carta ainda elevou os direitos econômicos, sociais e culturais à mesma dignidade constitucional dos direitos e liberdades clássicos, deu garantias e condições materiais para efetivação dos direitos fundamentais, reconhecendo a estes uma dimensão subjetiva e objetiva. Por todos estes motivos, os direitos fundamentais não são apenas um limite do Estado, passando também a constituir tarefa deste. Ao Estado incumbe defendê-los e garantí-los [86].

2.1 Os direitos como limites à atuação do Estado: teoria dos direitos fundamentais como limites ao poder Estatal (direitos de defesa)

Essa teoria está associada, historicamente, ao constitucionalismo liberal, pois um dos pontos fundamentais do programa liberal clássico dizia respeito à necessidade de estabelecer limites jurídicos e políticos ao poder do Estado. Para recordarmos, mencionamos que tal teoria [87] estabelece que o Estado é o poder e só há poder no Estado e o Estado é em ato inimigo das liberdades dos indivíduos e da autonomia da sociedade.

Em suma, os direitos fundamentais eram limites ao poder do Estado definidos pelo próprio Estado por meio de lei e não definidos pela Constituição. Como criador da lei não estava sujeito à lei; estava sujeito a si mesmo. A conseqüência mais grave dessa concepção é que os direitos fundamentais estavam à livre disposição do legislador.

E após, os direitos fundamentais emancipam-se da lei [88], e conquistam o status de autênticos direitos jurídico-constitucionais. Finalmente, a Constituição se torna fonte diretiva e imediata dos direitos fundamentais e estes, limites a todos os poderes públicos. O Estado não pode mais dispor livremente dos direitos fundamentais.

Por natureza os direitos fundamentais constituem limites ou restrições à margem de que o poder político, incluindo o legislador democraticamente legitimado, dispõe para prosseguir o interesse público.

Tendo em vista o princípio democrático (premissa maioritária) e o princípio de Estado de Direito (premissa de parceria), é importante destacarmos que a decisão da maioria democrática pode, como resultado de uma ponderação de bens, prevalecer sobre o interesse jusfundamentalmente protegido, mas o fundamento constitucional dessa eventual prevalência não reside no fato de tal constituir a vontade da maioria [89], mas sim no maior peso relativo do bem em questão.

Os direitos fundamentais compõem os "elementos constitucionais limitativos", pois restringem a ingerência do Estado nas liberdades dos seres humanos (compreendido tanto em grupo como isoladamente) [90].

Indagmos apenas se os limites exercidos pelo Estado se fundam e se findam apenas no momento em que este positiva os direitos fundamentais, ou será quando o Estado estabelece seus conteúdos, ou ainda quando aprecia a constituicionalidade das leis.

2.2 A atuação Estatal como limitadora dos direitos: restrições, limites, leis restritivas, limites imanentes de conteúdo

Antes de qualquer abordagem sobre possíveis [91] limitações de direitos fundamentais, salientamos a velha, porém incontestável divergência entre regras em princípios, pois há quem entenda que somente será possível ocorrer alguma limitação se for configurado como princípios.

Quem perfilha uma concepção normativa que favorece a comunidade e a inserção do indivíduo inclina-se a aceitar a teoria dos direitos não limitáveis. Quem, pelo contrário, acolhe uma teoria individualista do Estado e da sociedade, tende a uma teoria dos direitos limitáveis. Isso estaria relacionado com o conceito de liberdade, uma vez que privilegiar a liberdade positiva leva a direitos não limitáveis; deslocar a balança pra a liberdade negativa conduz a direitos limitáveis. Na condição de direitos limitáveis [92], os direitos fundamentais devem ser concebidos como princípios, podendo ser ponderados tanto perante outros direitos quanto perante bens coletivos.

No âmbito dos direitos fundamentais, justifica-se a adoção da teoria dos princípios [93].

Dito isso, estrutalmente podemos estabalecer três universos de restrições de direitos recortados por atos normativos com valor de lei: restrições constitucionais diretas, reserva de lei restritiva e restrições não expressamente autorizadas pela Constituição [94].

Nas restrições constitucionalmente autorizadas [95], o legislador possui uma habilitação para restringir, o que faz mudar a competência do juiz constitucional, pois ele não tem que verificar se a escolha do legislador foi correta e sim apenas se ele não excedeu os limites de sua liberdade de conformação. Ao passo que, nas restrições não constitucionalmente previstas, não há qualquer prerrogativa de concretização constitucionalmene atribuída, podendo todos os poderes intervirem.

No art. 18, nº 3 a Constituição Portuguesa prescreve a generalidade e abstração para as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias e isso faz parte do regime dos limites dos limites, ou seja, das restrições constitucionais às leis restritivas de direitos.

A partir do momento que se reconhece um direito fundamental tem de se garantir a possibilidade de sua limitação, tendo em vista a necessidade de conferir adequada proteção do inumerável conjunto de valores potencialmente conflituante com liberdade geral de ação. Para que possamos estabelecer o que se entende por conteúdo essencial, imprescindível é distinguirmos o que se entende por restrições [96] e por limites.

As restrições tem que ver com o direito em si, com a sua extenção objetiva. Elas afetam direito certo, se fundam em razões específicas, atingem um direito a título permanente e sempre de forma parcial. Ou seja, elas referem-se à conjugação dos direitos, liberdades e garantias entre si e com outros direitos fundamentais (colisão de direitos) ou à conjugação com princípios objetivos, institutos, interesses ou valores constitucionais de outra natureza [97].

A restrição [98] pode ser entendida em sentido amplo ou e sentido restrito. O primeiro abrange além das manifestações de conteúdo jurídico, as intervenções fáticas sobre direitos fundamentais. Já no segundo podemos encontrar as leis restritivas mencionadas nos termos do art.18º CRP. [99]

Nas restrições em sentido estrito ocorre uma alteração na norma (redução, amputação, eliminação) do conteúdo objetivo [100]. Nas intervenções restritivas é afetado o conteúdo da posição individual (ato administrativo recorrível) [101].

Os limites [102] por sua vez, se referem ao exercício de direitoscontende com a sua manifestação, se reportam a quaisquer direitos e decorrem de razões de caráter geral. Os limites dizem respeito ao modo de se exteriorizar a prática de um direito, decorrente de razões ou condições de caráter geral, o qual pode desembocar em condicionamentos, ou seja, no estabelecimento de requisitos para o seu exercício.

As normas constitucionais de direitos fundamentais tem em sua maioria a natureza de princípios, consagrando garantias subordinadas a uma reserva [103] geral imanente de ponderação ou de necessidade de compatibilização com valores, bens ou interesses igualmente dignos de proteção [104]. Importante mencionarmos que pode não haver reserva de limitações expressamente e isso não se quer dizer que tais direitos são ilimitáveis.

Leis restritivas [105] e limites imanentes de conteúdo e leis harmonizadoras são coisas complemtamente diferentes. Nas leis restritivas o conteúdo constitucionalmente protegido é diminuído por força da necessária proteção do outro bem e por isso elas seriam mais determinadas em função das ponderações do legislador. Ainda, observamos que leis restritivas não significa medidas ou intervenções restritivas. Tais leis exigem requisitos formais e materiais, sendo um destes últimos o princípio da salvaguarda do conteúdo essencial [106].

As leis harmonizadoras de dois bens em colisão visariam harmonizar ou estabelecer critérios de harmonização, consoante o peso respectivo destes, o que faz com que estas sejam mais indeterminadas ou flexíveis [107].

Por sua vez, limites imanentes [108] são um controle intrínseco de reapreciação por parte das entidades com poderes de fiscalização da constitucionalidade [109]. Os limites não seriam externos aos direitos fundamentais, estando definidos na própria Constituição. Cada direito fundamnetal protege um determinado bem jurídico, o qua faz com que os limites resultem deste, motivo pelo qual são deferentes em cada direito.

Ainda com relação aos limites imanentes, torna-se fundamental destacar a discussão doutrinária acerca de considerar o artigo XXIX, nº 2 da Declaração Universal dos Direitos do Homem [110]. NOVAIS diz que o referido artigo não é propriamente um limite imanente a direitos funamanteis, mas sim um limite aos limites que os Estados obrigados ao cumprimento daquela norma internacional havendo obrigatoriedade quando pretendem limitar o conteúdo ou restringir o exercício daqueles direitos [111].

Afirmando a existência de limites constitucionais implícitos, outra questão que vem sendo debatida na doutrina é a de saber se o documento supra referido, aprovado por resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de Dezembro de 1948 pode ser invocada para se proceder, no plano interno a uma limitação aos direitos fundamentais, o que do nosso ponto de vista fica sanado quando se analisa o art. 16 nº 2 da CRP/76.

Atualmente, percebe-se uma inversão [112] na ordem natural, pois em vez de serem os direitos fundamentais a funcionar como normas de competência negativas, são as normas de competência que fundamentam uma afetação desvantajosa dos direitos fundamentais por parte do Estado. Em vez de limites ao poder estatal, e nessa medida, limites aos limites dos direitos fundamentais, as normas de competência assumiriam o caráter de limites (fundamento de restrições) aos direitos fundamentais.


3. CONTEÚDO ESSENCIAL DOS PRECEITOS CONSTITUICIONAIS

Necessário mencionarmos que este trabalho destina-se a uma disciplina de Direito Constitucional, e não de Direito Administrativo [113], motivo pelo qual o conteúdo essencial não será visto como medida limite de atuação administrativa nos seus pormenores. Dessa maneira, respeitando o tripé dos poderes estatais, destacamos o papel do legislador em concretizar preceitos constitucionais e na obrigação do dever de cuidado dos Tribunais Constitucionais.

O núcleo essencial está inserido nos "limites dos limites e das restrições" os quais se constituem em requisitos constitucionais estabelecidos, exigíveis relativamente a todas as limitações e restrições dos direitos fundamentais e que devem ser atendidos sob pena de incostitucionalidade. Dessa maneira, podemos concluir que a idéia da existência de um núcleo é decorrência da premissa de que elas podem ser objeto de limites e restrições.

Como sabemos a inconstitucionalidade exerce no ordanamento jurídico uma dupla funação, uma vez que pode funcionar tanto para defesa dos cidadãos contra o poder legislativo, e em matérias de direitos, liberdades e garantias como proteção dos particulares e até do legislador, contra a interpretação realizada pelos órgãos julgadores.

Fato é que se o núcleo essencial encontra-se positivado no corpo do texto da CRP/76 é porque ele possui um sentido. Se há diferentes nomenclaturas entre conteúdo essencial, dignidade da pessoa humana é porque eles não significam a mesma coisa, mas com isso não se quer dizer que após toda e qualquer ponderação se chegará ao núcleo essencial que deve corresponder o que é digno a uma pessoa.

Respeitando o objetivo central da teoria da separação de poderes, podemos questionar a quem compete limitar os direitos fundamentais, vez que a priori a atividade legislativa apenas regula os mesmos, delimitando os seus conteúdos constitucionais. A executiva apenas cumpre e a atividade judiciária serve para interpretar não podendo assim, importar em restrição ou afastamento dos direitos.

Devemos verificar a inclinação do conteúdo essencial [114]. Se este tende a ir mais para o princípio da proporcionalidade [115], (vez que o núcleo pode ser o resultado deste) ou para o princípio da dignidade da pessoa humana. Tal dúvida seria mais fácil de ser sanada, se ao menos soubéssemos o teor da "dignidade da pessoa humana". Talvez, com a designação do que poderemos entender acerca do conteúdo essencial poderemos verificar a existência do quarto plano dos atos jurídicos, a efetividade ou eficácia social da norma [116].

Salientamos também que o núcleo essencial nada tem a ver com a reserva do possível [117], visto que são concepções jurídicas divergentes tanto no seu aspecto material, quanto no âmbito de aplicação. Da mesma forma que tal núcleo difere também do mínimo existencial [118].

Uma das hipóteses da existência de tal expressão na Carta Portuguesa, relaciona-se com o fato da mesma nomenclatura estar positivada na Constituição Alemã a qual precedeu um momento histórico diferente (nazista) tendo com escopo proteger ainda mais os direitos fundamentais em face do Estado. Essa hipótese embora mais fácil, não condiz com o nosso posicionamento, visto que perderia todo o efeito útil do dispositivo em análise, até porque se assim fosse já poderia ter sido excluído da CRP/76 nas suas revisões constitucionais.

Claro que, devido a influência da Alemanha sobre Portugal nas disposições legais, bem como a anterioridade daquela a esta, a constituição lusitana copiar o dispositivo desta, mas se assim procedeu tem uma razão de ser. Desde já, importante mencionarmos ainda, que a Constituição Espanhola de 1978 também faz referência ao conteúdo essencial.

Inicialmente, a idéia da Assembléia era de recusar qualquer cláusula geral de limitação e mesmo a concretização avulsa de limites e restrições, embora mantinham os limites imanentes [119]. Todos os partidos consentiram não haver direito absolutamente ilimitados. Foi sugerida a inclusão "nos termos da lei" o que poderia ser colocado após as expressões "conteúdo essencial" mas com isso se devolveria a lei, a definição do conteúdo havendo então o risco de se diminuir gravemente o sentido perspectivo do comando constitucional [120].

Hoje porém, constata-se que o "conteúdo essencial dos preceitos constituicionais", não foi um trabalho legislativo sem consequências práticas, uma vez que não haveria a hipótese de incidir no erro ao querer positivar tal conteúdo essencial no projeto da Constituição Européia [121].

Feitas tais observações, percebemos que a opção do constituinte era de que nenhuma lei poderia disciplinar o que se entende por conteúdo essencial. Isso não significa que ele não soubesse o que significa tal preceito, e sim que a sua conceituação diferirá caso a caso e mais, que não compete ao legislador estebelecer qual o núcleo de cada direito.

O princípio da proteção do conteúdo essencial [122] é um dos mais debatidos limites dos limites. A lei fundamental de Bona de 1949 (após a segunda guerra mundial) foi a primeira Constituição a consagrar a garantia de proteção do conteúdo essencial em seu art 19º, 2: em nenhum caso pode um direito fundamental ser afetado em seu conteúdo essencial. Isso se deve à superação da idéia de que o Parlamento deveria ter um amplo poder para disciplinar os direitos enunciados na Constituição.

A fim de clarearmos o tema em estudo, observamos como exemplo, o alargamento ou restrição de direitos fundamentais de estrangeiros [123]. Existe um núcleo essencial de direitos fundamentais de estrangeiros e apátridas [124], que se resume na não privação dos estrangeiros aos (1) direitos, liberdades e garantias (2) aos de natureza análoga relacionado com o desenvolvimento da personalidade humana.

A orientação dada corresponde ao significado profundo da positivação-constitucionalização dos direitos do homem: a idéia dos direitos do homem não proíbe que o legislador constituinte conforme os seus direitos fundamentais através da sua constituição, mas a base antropológica dos direitos do homem proíbe a aniquilação dos direitos de outros homens – os estrangeiros ou apátridas [125].

Com a leitura do n° 3 [126] do art. 18, observamos que são as leis restritivas [127] apenas de direitos, liberdades e garantias que devem possuir caráter geral e abstrato e não podem ter efeito retroativo [128] nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais. Aqui sim, na parte final, ressalvamos que referem-se a todos os preceitos constitucionais, tendo em vista que conforme o art. 16, nº 2 os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Além de estabelecer o que se define por conteúdo essencial, necessário se faz determinar sua extensão e alcance [129]. E mais, as leis devem respeitar o conteúdo essencial. Não se quer dizer com isso que são os direitos, liberdades e garantias em si, e sim as leis que restringem estes. Nem mesmo que os direitos econômicos, sociais e culturais não possuem um conteúdo essencial, como já referido [130].

Em face das mudanças anteriormente apontadas sobre a subistituição da legalidade pela constitucionalidade, bem como pelo poder que a Constituição Estatal possui no mundo jurídico, concordamos que o conteúdo essencial tem de se radicar na Constituição [131] e não na lei porque é a lei que deve ser interpretada de acordo com a Constituição, e não o contrário.

Como já referimos, o conceito de conteúdo essencial encontra-se tipificado tanto na Lei Fundamental de Bona, como na Constituição Espanhola, embora encontrem divergências literais [132]. Na Alemanha aparece de forma ampla a todos os direitos fundamentais. A Espanha restingre o conceito estabelecendo onde quais são os direitos (direitos e liberdades), onde estão alocados (capítulo II) o modo de como obter a restrição (lei). Aparentemente, a Constituição Lusitana afigura-se mais semelhante com a Constituição Espanhola do que com a Lei Fundamental Alemã. Se não fosse pela questão temporal, tal argumento teria relevância.

Interessante para a compreensão do enunciado é a forma de como a Constituição Mexicana [133] estabeleceu o mesmo. Nesta, a proteção do conteúdo essencial das normas que versam sobre direitos humanos atuam como blindagem à essência das normas desta qualidade. Seria o mesmo que dizer que, são dotadas de um conteúdo especialmente significativo para a democarcia constituiconal. A noção deste conteúdo modula o desenvolvimento do ordenamento jurídico levando ao equilíbrio entre as figuras do legislador e do juiz [134] o que justifica uma proteção reforçada mediante as técnicas garantistas extranormativas ou institucionais.

Com a expressão "preceitos constituicionais" contida no art. 18, nº 3 não está dito que um direito não tenha de ser totalmente sacrificado em prol de outro direito, bem ou interesse, até porque as restrições legislativas se situam necessariamente no plano abstracto da norma e não no plano da situação jurídica concreta [135].

Assim, o relevo da cláusula do conteúdo essencial se projeta no momento prévio a qualquer restrição, ou seja na ponderação da decisão política de restringir um direito, como também na sinalização dada ao legislador de que os direitos, liberdades e garantias valem como trunfos [136] contra si e, no momento posterior à restrição (o do controlo), em que o juiz constitucional passa a estar, também ele, compenetrado do valor subjacente à norma constitucional, funcionando então a garantia do conteúdo essencial como elemento (e derradeiro filtro) para que o órgão de controlo não perca de vista a importância desses preceitos.

Na Constituição brasileira, alguns autores entendem que as denominadas "cláusulas pétreas" tipificadas no art 60, § 4º, IV [137] afiguram-se como um mecanimso de proteção, ainda que indireta ao núcleo essencial dos direitso fundamentais [138]. Aos direitos fundamentais se aplica a tese de que sua inclusão dentre tais cláusulas não constitui garantia absoluta, mas sim de preservação do então núcleo essencial.

Estabelecer o conteúdo essencial, é por assim dizer, definir o âmbito de proteção [139] em sentido estrito de um direito fundamental, ou seja, um certo bem jurídico da esfera individual indispensável à salvaguarda da dignidade humana.

É claro que a expressão "núcleo" ou "conteúdo essencial" é apenas uma metáfora que o direito ocupou das ciências. A tese do conteúdo essencial assemelha, segundo a doutrina [140], os direitos fundamentais a entidade cuja estrutura se parece a das células para assinar que o Legislador não pode afetar seu núcleo, visto este ser o limite das decisões adotadas na legislação.

3.1 TEORIAS ACERCA DO CONTEÚDO ESSENCIAL: teoria objetiva, teoria subjetiva, teoria relativa e teoria absoluta

Passou-se a discutir se o conteúdo essencial é uma parcela indisponível de direito que pode ser abstratamente identificada e que não deve ser afetada em nenhum caso ou se ele é algo que se confunde com a necessidade de justificação das restrições aos direitos. Dessas questões resultaram as teorias objetiva, subjetiva, que referem-se ao objeto do conteúdo essencial e as teorias absoluta e relativa, as quais dizem respeito ao alcance [141] jurídico concreto que a garantia do conteúdo essencial pode desenvolver autonomamente enquanto limites aos limites dos direitos fundamentais.

A teoria objetiva preconiza que o conteúdo essencial visa tutelar o significado geral que os direitos fundamentais ostentam no ordenamento jurídico, reconhecendo que há certas situações de fato em que deve ser afastada para viabilizar a implementação de outro direito ou de um fim constitucionalmente legítimo. A garantia em questão protege o texto constitucional e não os direitos que dele defluem. A crítica feita a esta teoria reporta-se ao fato de que a mesma retira da cláusula do núcleo essencial todo o seu sentido útil.

Para a teoria subjetiva [142] a cláusula do conteúdo essencial tem por objeto posições jurídicas individuais que derivam dos direitos fundamentais. Deve-se analisar o que é que segundo o método de subtração, resta do direito em causa na perspectiva da utilização que dele pode fazer o seu titular. Esta teoria tem o mérito de atender à função basilar dos direitos fundamentais que é assegurar às pessoas uma esfera de proteção inviolável em face do poder estatal [143].

A teoria relativa [144] que considera que o conteúdo essencial traduz apenas a necessidade de justificação de eventual restrição aos direitos. Para ela o conteúdo essencial só pode ser delineado a partir de uma ponderação que tenha em consideração os outros direitos e fins constitucionalmente protegidos, fato que pode levar um direito fundamental ser totalmente comprimido por outro que assuma maior peso no conflito.

A idéia da superação do conceito da restrição aparece no sentido das normas constitucionais serem entendidas como princípios e não como regras. Nesta concepção, todos os direitos fundamentais seriam direitos limitáveis, dotados de um conteúdo prima facie aberto, suscetível de ser afinal comprimido ou limitado, em função da necessidade de realização de outro direito.

O que está em causa, é antes a natureza da relação que se estabelece entre os bens em confronto e entre o fim prosseguido com a restrição e o meio utilizado. Haverá violação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais quando se verificar um excesso, uma desproporcionalidade, uma desnecessidade [145]. Para esta teoria a garantia do conteúdo essencial se identifica com o princípio da proibição do excesso num quadro de ponderação de bens. Sendo assim, a garantia do conteúdo essencial é plausível, consistente e de relevância decisiva, mas sem muito efeito, transformando-se em mero filtro subsidiário e acessório do princípio da proporcionalidade [146].

Já, a teoria absoluta [147] entende o conteúdo essencial como uma garantia absoluta, não podendo em hipótese alguma e sob nenhum fundamento ser afetado. O conteúdo essencial do direito constitui uma esfera de proteção intangível e abstratamente identificável. Trata-se de um núcleo fixo que não depende de ponderação, ele é único e sempre o mesmo. Entende o conteúdo essencial como grandeza estática e intemporal [148]. Esta teoria teria transformado a garantia do conteúdo essencial num "fantasma de proteção [149]" e esta pode ser delimitada pela dimensão subjetiva ou objetiva dos direitos fundamentais [150].

Há quem entenda que a aplicação conjunta da garantia absoluta e objetiva do conteúdo essencial acarreta a inconstitucionalidade material das restrições aos direitos fundamentais. Assim, ou se identifica, na sua concepção relativa, com os princípios da proibição do excesso, da proporcionalidade ou da ponderação de bens, ou na sua concepção absoluta (o que é insustentável na versão subjetiva, pois haveria violação do princípio da igualdade e da dignidade) ou com a própria violação da norma constitucional de garantia do direito fundamental em questão (versão objetiva) [151].

3.2 Posições doutrinárias atuais

O poder de revisão também pode restringir os direitos, liberdades e garantias desde que não coloque em causa o seu conteúdo essencial. Assim as leis de revisão constitucional podem permitir expressamente a restrição por via legislativa de direitos fundamentais ou eliminar proibições de restrição expressamente estabelecidas [152].

Diversos autores acreditam que só se deve falar em restrição a um exercício do direito depois de delimitado o seu âmbito, vez que é o conteúdo que limita a liberdade de conformação do próprio legislador. A lei deve limitar-se a revelar ou a concretizar limites de algum modo presentes na Constituição. Assim, os limites imanentes não deixam de ser restrições no âmbito do exercício dos direitos fundamentais [153].

O conteúdo essencial marca uma fronteira que o legislador não pode ultrapassar, delimita um terreno que a lei limitadora não pode invadir sem incorrer em inconstitucionalidade [154].

Estabelecermos a essência do conteúdo essencial nos leva a escolher entre a possibilidade deste ser o saldo positivo (e aqui referimos como uma faculdade) da ponderação ou que ele configure uma parcela pendente de alguma ação estatal ou ainda em ser um mínimo, configurado caso a caso que garanta o direito fundamental.

A quem entenda [155] que deve configurar-se em cada direito fundamental um núcleo essencial de proteção máxima (domínio garantido) que inclui as situações ou modos primários típicos de exercício dos direitos (conteúdo essencial do direito) e depois, afastando-se do núcleo, espaços de proteção progressivamente menos intensa, à medida que os modos são mais atípicos ou as situações mais específicas, até ao limite máximo, que é definido pelos limites imanentes em função do núcleo essencial de outros direitos ou valores comunitários. Dessa forma inevitavelmente, admite-se a legitimidade da intervenção do poder de revisão quando se limite a regulamentar ou declarar expressamente limites imanentes já implicitamente contidos na Constituição, vez que não se está restringindo e sim acomodando ou delimitando.

A teoria interna [156] prevê a inadmissibilidade de restrições ou limitações externas, bem como a colisões entre os direitos. Como as restrições não são expressamente autorizadas, só podem ser objeto de delimitação que servem para desvelar o conteúdo normativo constitucional previsto [157].

Na teoria externa há duas categorias, sendo uma a que refere-se aos direitos em si e outra acerca dos direitos restringidos. Para determinar as situações protegidas pelos direitos fundamentais é necessário: identificar o conteúdo do direito (seus contornos máximos, sua esfera de proteção) e após precisar os limites externos que decorrem da necessidade de conciliá-los com outros bens e direitos. Assim, o conteúdo inicialmente protegido deve ser harmonizar com os outros direitos para identificar o conteúdo definitivamete protegido. São então traçados os limites definitivos do direito que são limites externos (recorte). Para esta teoria os direitos fundamentais são princípio veiculando comandos prima facie, são restringíveis e as restrições são motivadas pelos conflitos. A legitimidade constitucional da restrição será examinada mediante um juízo de ponderação através do princípio da proporcionalidade [158].

Assim, na teria externa o conteúdo dos direitos fundamentais possui dois momentos, quais sejam âmbito de proteção inicial e conteúdo efetivamente garantizado, ao passo que na teoria interna, os direitos fundamentais possuem apenas um conteúdo definitivo de antemão.

As diferenças entre a teoria interna e a externa, ou melhor, a existência de haver ou não um conteúdo definitivo tem importantes consequências na maneira em que se aplicam os direios fundamentais e no exame de constitucionalidade das medidas legislativas que intervém em sua órbita. Mas na prática seja bastante provável que o conteúdo definitivo do direito fundamental que segundo a teoria externa surge depois da aplicação do princípio da proporcionalidade coincida com o único conteúdo definitvo, observado pela teoria interna [159].

Há, por fim quem entenda ser a garantia do conteúdo essencial um fator complementar de limitação da restrição atuada, mas que somente se justifica com após aplicada a teoria da ponderação [160].

A idéia de que todo direito fundamental possuium núcleo essencial, onde não cabem restrições, pressupõe uma observação do direito em abstrato e solitário. Contrariamente, se tais restrições são admissíveis se forem proporcionais as exigências que derivam de outros direitos ou bens constitucionais, pressupõe uma observação do direito concreto e implícito em um sistema de relações constitucionais [161].

Comparando as teorias que acabamos de mostrar, percebemos que a teoria absoluta do princípio da proteção do núcleo essencial defende que existe abstratamente determinável um núcleo essencial que nunca é legítimo tolher ao passo que a teoria relativa aceita diferentes intensidades da limitação desse núcleo com recurso do princípio da proporcionalidade [162].

As teorias objetivistas parecem ter a seu favor a própria letra do art. 18 nº 3. De forma literal no texto constituicional português, resta claro que não há confusão do princípio da proporcionalidade com a exigência da salvaguarda do núcleo essencial, motivo pelo qual é plausível a aceitação da teoria mista [163].

Há por derradeiro, a possibilidade de se aplicar a teoria mista, segundo a qual o conteúdo de todo direito fundamental se divide em duas partes: um conteúdo essencial [164], cujas normas e posições valem de modo definitivo, sendo asbolutas e um conteúdo periférico, cujas normas e posições tem uma validade prima facie, porque sua validade pode ser suprimida por razões de maior peso, que se derivem de outros direitos e que prevalecem na ponderação.

3.3 Essencialidade do conteúdo: principio da dignidade da pessoa [165] humana (acepção absoluta) e princípio da proporcionalidade (acepção relativa)

Após todas as colocações teóricas acima expostas torna-se necessário identificarmos a essência do conteúdo essencial, para que não seja apenas um conceito [166] (se há que tenha algum) solto no ordenamento jurídico, sem eficácia. Até porque, uma ordem constitucional será tanto mais legítima quanto mais depositar e garantir os direitos indissociáveis da dignidade humana. Só assim, a constante invocação da dignidade da pessoa humana significará a libertação real de todos os homens e não funcionará, como máscara legitimante de interesses particulares assimilados pelo direito [167].

Falamos no princípio da dignidade da pessoa humana [168], porque segundo a doutrina, é este que se identifica com a garantia do conteúdo essencial na sua acepção absoluta, uma vez que o conteúdo é violado quando o indivíduo não pode mais prosseguir o interesse protegido pelos direitos fundamentais de acordo com os fins que ele próprio defina. E na visão relativa, este conteúdo tenderá a ser absorvido pela garantia do princípio da proporcionalidade [169].

É notório que o tema ora em análise não é pacífico quer na doutrina nacional, quer na doutrina estrangeira, embora cada vez mais a jurisprudência vem alargando e tentando definir o seu conceito. Tais dificuldades são trazidas por ALEXANDRINO, e porque não dizer que expostas a nós, quando o mesmo menciona que "a origem desses paradoxos e ambigüidades parece residir tanto num agregado de problemas de partida como na variedade (e, em muitos casos, incompatibilidade) das saídas apresentadas para a definião e operação jurídica da idéia" [170].

A dignidade é a qualidade que permite ao ser humano poder ser sujeito de quaisquer normas, sejam estas morais e jurídicas, sendo por isso o fundamento comum das posições jurídicas [171]. Para alguns, ela encontra alicerces no pensamento cristão [172], vez que o ser humano é dotado de atributos próprios intrínsecos, que o tornam especial e detentor de dignidade. Seu conceito evoluiu juntamente, com a concepção estatal. Com a teoria da separação de poderes, vista anteriormente, onde cada um dos poderes deveria agir de forma a limitar a força dos outros dois, a dignidade estava ligada à idéia de liberdade, de esfera própria do indivíduo na qual o Estado não poderia interferir, o que não se mostrou suficiente com o advento do Estado Social onde prevalecia o bem-estar do indivíduo [173].

A assunção da dignidade da pessoa humana como valor supremo por parte do Estado de Direito dos nossos dias garante aos indivíduos uma posição absoluta de igualdade, o que na relação entre os indivíduos e o Estado, se traduz no reconhecimento constitucional, em uma margem de liberdade incomprimível que conforma o conteúdo essencial em cada direito fundamental onde as concepções de cada um valem tanto quanto as concepções da autoridade estatal, da maioria política ou dos restantes concidadãos. Ela seria uma "parede" onde estão pendurados os "quadros" dos direitos fundamentais.

Teorias que anteriormente, apareciam como contraditórias no sistema jurídicos, quais sejam teoria da dádiva – mitgifttheorie (onde a dignidade seria uma qualidade particular ou propriedadae que é concedida ao indivíduo pelo seu criador ou pela natureza) - e teoria da prestação – leistungstheorie (na qual, ela seria um produto do próprio agir, como prestação da subjectividade humana) não o são de forma substancial. Isso porque, a dignidade não é nenhum conceito de substância, de qualidade ou de prestação, mas sim um conceito de relação ou de comunicação [174].

Assim, em face do esvazeamento do conceito, foi agregado a este uma acepção objetiva (onde ela seria um valor preexistente), uma acepção subjetiva (seria uma prestação a realizar), surgindo também um conceito relacional da dignidade (como uma promessa e pretensão do reconhecimento recíproco). Dessa maneira, há três grandes classes de concepção: as negadoras, as absolutizadoras e as relativizadoras.

A discussão doutrinária acerca de um conceito [175] da dignidade da pessoa humana avém muitas vezes pelo fato de configurá-la em norma ou princípio [176]. A conceituação jurídica mais abrangente para a dignidade da pessoa humana, é a que a qualifica como uma qualidade instrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando um complexo de direitos e deveres [177] fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos [178].

Porém, preferimos a definição da "dignidade da pessoa humana como a referência da representação do valor do ser humano", onde REPRESENTAÇÃO seria da vontade da comunidade política organizada, na forma da representação de um valor, a dignidade existe absolutamente, REFERÊNCIA, seria a humanidade, a pessoa concreta ou ambas e sendo abstrato, o conceito torna-se universalizável (tanto como símbolo, aspiração, promessa ou como reconhecimento do devido respeito e consideração) e CONTEÚDO DA REPRESENTAÇÃO DO VALOR seria ainda algo em aberto, vez que é variável em função da concepção do mundo dominante na comunidade e da construção cultural. Por fim, SER HUMANO, deve ser entendido como toda a pessoa humana viva e concreta [179].

Após estabelecido o conceito, necessário mencionarmos o perfil constituicional da dignidade da pessoa humana. Quanto a estrutura da norma, pode ser princípio ou regra [180]. Além do seu sinal como valor, ela pode ter a feição de norma de garantia (na medida que protege uma essência da Constituição material); pode ainda ter a feição de norma de direito fundamental (desde que em conjugação com outras normas constitucionais) e, por fim, pode ter a feição de norma sobre direitos fundamentais (como critério de útlimo recurso pode operar como regra de "limites dos limites"). Quando à sua natureza tem qualidade de direito fundamental da norma da dignidade da pessoa humana. E, com relação ao seu caráter, como valor será absoluto, intangível e incondicionado; como princípio é relativizável e como regra dá a aparência de absoluto [181].

Importante mencionar que no Brasil, o legislador constituinte elevou a categoria de fundamento da República [182] à dignidade da pessoa humana, sendo um dos pilares estruturantes da organização do Estado brasileiro. Por isso é que ela possui uma força centrípeta atraindo em torno de si o conteúdo de todos os direitos básicos e inalienáveis do homem [183] a fim de reconhecer a pessoa como fundamento e fim do Estado, vez que o Estado existe em função do homem, e este nunca poderá ser um meio para a atuação do Estado.

Outra importante função da dignidade da pessoa humana diz respeito ao seu papel hermenêutico, condicionante a atividade do intérprete na aplicação do direito positivo, servindo de critério para a ponderação de interesses. No caso de colisão concreta entre princípios, caberá ao intérprete, observando a proporcionalidde, optar pela solução que dê maior aplitude possível ao princípio da dignidade da pessoa humana [184], por isso ela não é contraditória ao princípio da proporcionalidade.

Na escala de valores do Tribunal Constitucional Federal Alemão, a dignidade da pessoa humana é o valor [185] MAIOR, não podendo ser contrapesada face a outros valores, não sendo possível aplicar o critério da proporcionalidade.

Não podemos negar a importância do princípio da proporcionalidade no ordenamento jurídico. Tal princípio cumpre a função de estruturar o procedimento interpretativo para determinar o conteúdo dos direitos fundamentais, o qual vinculará o legislador e também de, fundamentar este conteúdo na decisão de controle de constituiconalidade das leis [186]. Confirmando a diferença entre princípio da proporcionalidade e núcleo essencial, embora ambos sirvam de critérios estruturantes para determinar o conteúdo dos direitos fundamentais, o primeiro seria considerado como critérios estruturais da vinculação, enquanto que o segundo um critério alternativo, embora este último ainda compreenda teoria interna ou de conteúdo reduzido dos direitos fundamentais [187].

Há ainda a quem entenda [188] o o princípio da proporcionalidade como um instrumento metodológico donde se determina o conteúdo normativo que emana do objeto limitado. Este princípio é operativo dos direitos fundamentais como limites ao exercicio do poder público, não sendo considerado como limite do limite. A interpretação que deve ser dada à Constituição Espanhola é que mediante tal princípio é que se determina o conteúdo essencial [189].

A Constituição da República Portuguesa faz da pessoa fundamento e fim dasociedade e do Estado [190]. A Constituição da República Portuguesa de 1976 foi a primeira constituição [191] portuguesa a expressamente declarar a dignidade da pessoa humana a base de todo o ordenamento jurídico e da República. No texto aprovado deixou registrada a sua escassa simpatia pelas concepções ontológicas da dignidade, recusando as concepções negadoras e absolutizadoras [192]. Observamos porém, que a CRP de 1933, após a revisão de 1951 falava em dignidade da pessoa humana, mas com outro propósito, que não nos cabe abordarmos tendo em vista o atual objetivo.

A dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e cada uma das pessoas desde a concepção, e não só desde o nascimento. A dignidade que cada pessoa possui é dela mesma, e não da situação de si, até porque o primado da pessoa é o do ser, não o do ter [193]. Ela significa o respeito à pessoa como ser autônomo e além da dimensão individual possui também uma dimensão social intersubjetiva, pois além de imputar deveres ao Estado e assim, demonstrar a forma de agir estatal, ela imputa deveres à comunidade.

É possível equacionar o recurso do princípio da dignidade da pessoa humana sempre que o teor das restrições que se pretendam cominar atinjam este princípio, quer porque o mesmo sobressai na compressão do núcleo essencial do direito fundamental que a restringe, quer porque é a sua defesa que legitima certas restrições de outros direitos [194].

A dignidade segundo a posição de OTERO é composta por uma auréola, que se traduz como uma zona difusa ou imprecisa do conceito, e por um núcleo central identificado como uma zona de certeza positiva (abrangendo realidades inequivocamente nele incluídas) e uma zona de certeza negativa (englobando realidades que dele se encontram excluídas) [195]. Para este, no núcleo duro estariam direitos e deveres essenciais à dignidade humana (direitos e deveres pessoais, sociais e políticos) e na auréola, os direitos e deveres complementares. Assim, poderíamos encontrar o núcleo a partir do conceito de dignidade da pessoa humana. A dignidade humana pode possuir ainda uma vinculatividade subjetiva [196], espacial [197]e temporal [198].

A subsunção [199] utilizada para compreensão do direito como sabemos advém, da premissa maior – a norma – incidindo sobre a premissa menor – os fatos – e produzindo como consequência, a aplicação do conteúdo da norma ao caso concreto. Ocorre que há casos em que a subsunção se mostra insuficiente, especialmente quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas, justificando o uso da ponderação [200], a qual consiste em uma técnica de decisão jurídica acplicável a "hard cases".

E para tanto, resta mencionarmos que o método da ponderação passa por várias etapas. Na primeira, cabe ao inérprete detetar no sistema as normas relevantes para a solução do caso, identificando os eventuais conflitos entre elas. Na segunda, cabe examinar os fatos, as circustâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos. Na terceira, resta apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa. Após, deve-se decidir o qual o grau apropriado em que a solução deve ser aplicada [201].

Uma recente posição, da qual partilhamos, pressupõe que se afirmamos que todos os direitos fundamentais possuem como fim a dignidade da pessoa huamana, confirmamos que cada qual em certa medida possui um componente de dignidade humana em seu conteúdo. Assim, é a intensidade com que se verifica a presença de tal componente que será variável na medida em que o direito fundamental em exame possa ser remetido mais direta ou indiretamente àquele valor.

O que se afirma é a viabilidade da compreensão dos direitos fundamentais como dotados em parte, cada qual de um conteúdo e significado específico, e, a um só tempo, dotados também de um qualitativamente igual conteúdo de dignidade humana que é, no entanto, variável em intensidade. Assim, seria possível afirmar que na medida em que o contéudo do direito fundamental caracteriza-se por uma tão intensa identificação com a dignidade humana, resultaria inviável a respectiva restrição, eis que tal importaria ofensa direta e manifesta àquele princípio [202].

Claro então que a afetação ao núcleo essencial do direito fundamental importa ofensa indireta à dignidade da pessoa humana. Posto isso, tonar-se claro que tais conceitos são diversos. Como já referimos, cada direito fundamental veicula, com intensidade variável de direito para direito, algum conteúdo da dignidade humana, uma vez que todo e qualquer direito fundamental é a afirmação, garantia e concretização de tal princípio e a ele se remete, dele sendo forma de especificação.

Fato é que não se poderá confundir o conteúdo específico que justamente permite apartar cada um dos direitos funamentais dos demais, em tal conteúdo o que seja o respectivo núcleo essencial, como princípio da dignidade humana.

Se o núcleo for afetado, desaparece o direito fundamtenal em causa, e, em decorrência disso, tal forma específica de manifestação da dignidade humana deixa de gozar da proteção jusfundamental. Por isso, também concordamos com a teoria que pressupõe ter o direito fundamental um núcleo essencial e também um núcleo não essencial [203].

Ainda, com relação a teoria objetiva e subjetiva, adotamos a posição de MARTÍNEZ-PUJALTE [204], na qual a proteção ao núcleo essencial dos direitos funamentais deve abarcar tanto sua perspectiva objetiva quanto subjetiva.

Isso porque do ponto de vista lógico, de nada adiantaria qualquer possibilidade de proteção à dimensão subjetiva se a norma jusfundamental, objetivamente considerada pudesse ter o núcleo essencial do direito fundamental que institui livremente afetado de forma desvantajosa (aqui, a afetção objetiva da norma redundaria na afetação desvantajosa da dimensão subjetiva). Da mesma forma, se admitirmos apenas a perspectiva objetiva, aceitando toda e qualquer hipótese fática incluída no núcleo essencial do direito fundamental (estar-se-ia retirando à norma considerada a possibilidade de produzir direito subjetivo).

3.4 A definição do conteúdo essencial nos Tribunais Constitucionais: Portugal, Espanha, Alemanha e Brasil

O Tribunal Constitucional Português revela uma excessiva preocupação de exibição de conhecimentos doutrinários, mas se frustra no plano consequencial, pois evita tomar posição sobre controvérsias de fundo [205]. Isso dificulta o trabalho dos juristas ao aplicar o direito, mas ao mesmo tempo exige da comunidade acadêmica e porque não dizer cientista discussões sobre o problema em questão.

Tanto nas decisões de provimento ou não de inconstitucionalidade, este Tribunal refere-se acerca utilização do conteúdo essencial. Ocorre que nas decisões de acolhimento de inconstitucionalidade, quase nunca o conteúdo essencial é o fundamento exclusivo da mesma. Esta garantia vem junto com a violação de outros princípios sem definição do sentido desse conteúdo essencial.

Nas decisões de não provimento de inconstitucionalidade o Tribunal Constitucional Português faz ou uma utilização retórica da garantia do conteúdo essencial, onde mesmo tratando-se de limitação não constitucionalmente consentida não haveria inconstitucionalidade, uma vez que não há violação do conteúdo essencial; ou ainda faz uma utilização relativizadora, pois não tendo afetado o conteúdo essencial, não há restrição ou se existir ela não será inconstitucional [206].

O legislador torna-se personagem principal, tanto para apreciar certas limitações materiais implícitas em relação a direitos cuja restrição não é autorizada pela Constituição, quanto para fazer uso rigoroso e irradiador do princípio da proporcionalidade.

Quando o art. 18, nº 3 da Constituição da República Portuguesa é colocado em causa discute-se acerca do efeito retroativo e com base nisso justifica a ocorrência na diminuição e no alcance do conteúdo essencial, não mencionando qual seria esse.

Em Weimer, o apelo a preservação do núcleo essencial dos direitos fundamentais constituía uma tentativa de limitar, de algum modo, a margem de que dispunha o legislador democrático. Na lei de Bona a consagração da garantia do conteúdo essencial surgiu de forma diferente, a fim de atribuir um sentido constitucional efetivo dos direitos fundamentais refletindo em limites aos limites, ao acesso direto ao TC para a defesa dos direitos fundamentais, aos princípios e regras da vinculação de todas as entidades públicas, bem como da sua aplicação imediata.

A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão faz referência ao núcleo duro de um direito apenas quando se opõem a intimidade pessoal e o direito à informação, para o fim de admitir a limitação do direito à informação, fim de salvar o conteúdo essencial da intimidade pessoal. Somente é admissível a referência ao núcleo essencial nos casos infreqüentes de colisão em que a preferência absoluta outorgada a um dos direitos em choque impossibilite uma ponderação [207]. Com este posicionamento, observamos que o conteúdo essencial tende a estar mais próximo do princípio da dignidade humana [208].

Com as teorias acerca do núcleo essencial, há quatro combinações possíveis. Observando o disposto no art. 19, II, percebemos que não há solução satisfatória, nem na literatura do dispositivo, nem na jurisprudência do Tribunal, o qual evita até mesmo a menção ao mesmo. Dessa maneira, seria preferível para alguns, buscar definir o conteúdo essencial em face da liberdade do atingido (teoria subjetiva), sem ceder às tentações de ponderação (opção pela teoria absoluta). O direito à vida, outorgado com reserva legal, permanece sendo a grande exceção [209].

Corajosamente, em uma decisão do Tribunal Constitucional Espanhol determinou-se: constituem o conteúdo essencial de um direito subjetivo aquelas faculdades ou possibilidades de atuação necessária para que o direito seja reconhecível como pertinente ao tipo descrito, e sem as quais deixa de pertencer a esse tipo que passa a estar compreendido em outro, desnaturalizando-se, por assim dizer.

Tal órgão julgador distingue as acepções desta noção, ao passo que há a natureza jurídica de cada direito (momento preexistente ao momento legislativo) e os interesses juridicamente protegido (aqui é que se lesionaria o conteúdo essencial). Para o Tribunal o núcleo do direitos se define pelo que se entende acerca de cada direito em um momento histórico respectivo [210].

Assim como a Constituição Portuguesa, a Constituição Espanhola [211] tiveram inspiração na Lei Fundamental de Bona (Alemanha) para exigir do legislador que respeite e todo o caso, o conteúdo essencial dos direitos fundamentais. A diferença entre as Constituições Espanholas e Portuguesas é de que a tradução portuguesa privilegiou a incidência das leis restritivas sobre os preceitos constitucionais, enquanto que a versão castelhana tomou como referência da aplicação da garantia os próprios direitos fundamentais.

Na CRP há uma definição objetiva no momento em que ela privilegia a incidência das leis restritivas sobre os preceitos constitucionais, ao passo que na Constituição Espanhola uma adesão a teoria subjetiva.

A Constituição Federal Brasileira de 1988 não prevê no seu texto o núcleo essencial, nem mesmo menciona como se deve proceder à restrição de direito fundamental. Há quem acredite que a aplicação do núcleo essencial não traz qualquer reforço do nível de tutela dos direitos fundamentais, o que pode ser considerado um dado positivo, pois evita o problema da interpretação do alcance de normas como o nº 2 do art. 18º da CRP, deixando para a jurisprudência constitucional a possibilidade de reconhecer a existência de uma reserva geral de ponderação, com fundamento no art. 5º, II e LIV [212].

Mencionamos que este assunto não é pacífico na doutrina, vez que como este diploma legal reconhece as cláusulas pétreas contidas no parágrafo 4 do art. 60º (consideradas limites materiais do poder constituinte reformador) deveria da mesma forma proteger o núcleo essencial [213].

A doutrina com base em dispositivos constitucionais e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Brasileiro, vem identificando como limites aos limites, além da legalidade (art. 5º, II), a proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade (fundado no princípio do devido processo legal na sua dimensão substantiva, tal como decorre do art. 5º, LIV) e a proibição de restrições casuístas (fundada no princípio da igualdade) [214].

Estruturalmente, podemos verificar a positivação (implícita ou explícita) do núcleo essencial se a Constituição for considerada rígida, como é o caso da Constituição da República Federativa Brasileira. Se em algumas constituições há expressamente esta garantia e por isso constitui um instituto jurídico autônomo, fato que já causa demasiadas polêmicas, imagine quando tal preceito não é nem positivado.


4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na altura da sua consagração constitucional originária no contexto germânico do pós-guerra, a fórmula do conteúdo essencial surgia como importante proclamação de ruptura na concepção do relacionamento entre direitos fundamentais e legislador democrático herdada de Weimar [215], deixando claro que mesmo quando os direitos fundamentais eram dotados de reservas ou consagrados sob reserva da lei, o legislador estava vinculado aos direitos fundamentais e embora pudesse ainda intervir, restringir, estaria condicionado ao seu âmbito de proteção.

O conteúdo essencial de um direito fundamental começa onde terminam as possibilidades de uma limitação admissível e proporcional do direito fundamental. Todos os direitos fundamentais possuem um núcleo essencial, sejam eles, direitos, liberdades e garantias, análogos a estes ou mesmo, direitos econômicos, sociais e culturais [216], embora no primeiro caso seja mais fácil de identificar.

A garantia do conteúdo essencial pode constituir um fator complementar de limitação da restrição atuada e justificada com base numa ponderação de bens, através dessa exigência de preservação de uma posição jusfundamental mínima. Porém, quando haja pretensão de lhe conferir um sentido útil autónomo ao princípio da proibição do excesso e ao princípio de proporcionalidade, a garantia do conteúdo essencial constitui uma mera proclamação e sinalização da dependência e vinculação do legislador ordinário e restantes poderes constituídos pelos direitos fundamentais [217].

Notamos a diferença que a Constituição da República Portuguesa fez com relação ao princípio da proibição contido no nº 2 do art 18º e da garantia do conteúdo essencial contida no nº 3 do mesmo artigo, embora na versão originária não havia diferença entre tais preceitos.

Se se quis garantir o conteúdo essencial de alguma coisa, é porque se parte do princípio que esse núcleo existe nessa mesma realidade e como tal é nela que deve ser procurada a sua definição. Quando se diz que as restrições não podem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais referentes aos direitos, liberdades e garantia é do mesmo pressuposto que se parte, ou seja, da pretensa existência de um núcleo substancial cujos limites na sua extensão e alcance podem ser conhecidos.

Mas, se uma norma de garantia de um direito fundamental for integralmente alterada e subvertida o que se verifica não é afetação do conteúdo essencial do preceito constitucional e sim, uma clara violação da norma de direitos fundamentais e conseqüente inconstitucionalidade.

Num quadro de ponderação e bens e da sua estruturação com o princípio da proibição do excesso, esta garantia serviria como sinalizadora para preservar um conteúdo essencial ao direito fundamental demarcado pelo princípio da dignidade da pessoa humana.

O apego ao texto positivido não importa em reduzir o direito à norma, mas, ao contrário, em elevá-lo à condição de norma, pois ele tem sido menos que isso. É importante difundir uma concepção do direito constitucional de rigor científico, com a apropriada utilização de princípios, conceitos e elementos interpretativos. Essa é a única forma de isolá-lo do que se poderia chamar de charlatanismo constitucional, que é discuso constitucional inteiramente dissociado do direito, desenvolvido em nível teórico, com vulgaridade e insciência. Esse discurso normativo e científico não constitui uma preferência acadêmica ou opção estética, resultando apenas de uma necessidade histórica. Sem ele, o direito constitucional continuará a ser uma miragem, com as honras de uma falsa supremacia, que não se traduz em nenhum proveito para os cidadãos [218].

A proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais possui dois efeitos de natureza diversas: em sentido positivo e em sentido negativo. Aproximando-se da noção atinete ao Estado Social, e assim, considerada em sentido positivo, na medida em que representa um dever de proteção traduzido em prestações positivas. O Estado deve atuar para proporcionar no mínimo a realização (efetividade) do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Podemos perceber que neste efeito, a proteção ao núcleo essencial opera como limite mínimo de conteúdo aquém do qual resultaria descaracterizado o direito fundamental, por isso que se constitui em dever de proteção traduzido em um fazer a que se vincula o destinatário da norma jusfundamental em causa.

De modo oposto, a proteção ao núcleo essencial associa-se à compreensão que usualmente se tem com respeito à tal categoria dogmática. O dever de proteção ao núcleo representa uma obrigação de não fazer em face dos efeitos de direitos a não-afetações, direitos a não-impedimentos e direitos à não-eliminação de posições jurídicas, tipicamente produzidos pelso direitos fundamentais de primeira dimensão [219].

Como já mencionado, partilhamos do posicionamento de que todos os direitos fundamentais possuem como fim a dignidade da pessoa huamana, confirmamos que cada qual em certa medida possui um componente de dignidade humana em seu conteúdo. Assim, será a intensidade com que se verifica a presença de tal componente que será variável na medida em que o direito fundamental em exame possa ser remetido mais direta ou indiretamente àquele valor.

Na medida em que o contéudo do direito fundamental caracteriza-se por uma tão intensa identificação com a dignidade humana, resultaria inviável a respectiva restrição, eis que tal importaria ofensa direta e manifesta àquele princípio.

Por isso, também concordamos com a teoria que pressupõe ter o direito fundamental um núcleo essencial e também um núcleo não essencial.

Ainda, com relação a teoria objetiva e subjetiva, adotamos a posição, na qual a proteção ao núcleo essencial dos direitos funamentais deve abarcar tanto sua perspectiva objetiva quanto subjetiva.

Tendo em vista os critérios temporais-objetivos de um relatório, não se pretendeu em nenhuma hipótese esgotar o assunto e sim, apenas cumprir com os objetivos preteridos, os quais versavam na análise dos direitos fundamentais como limites ao poder Estatal, bem como no abordamento do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais, positivado no artigo "força jurídica" da Constituição da República Portuguesa de 1976.

Dessa forma, foi necessário aceitar sua positivação, estabelecer um suposto conceito e comprovar que num ordenamento jurídico qualquer, sempre estará presente a dignidade da pessoa humana e o conteúdo essencial dos preceitos fundamentais, ainda mais, dentro de um Estado de Direito Democrático.


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Notas

  1. Consticionalismo segundo EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant, p. 59 significa uma ideologia dirigida à limitação do poder e a defesa das liberdades (direitos fundamentais). De outra banda, o neoconstitucionalismo é uma ideologia, metodologia e teoria concorrente com o positivismo.
  2. São traços essenciais do constitucionalismo moderno, características cuja natureza constitutiva é hoje tão válida quanto há cem anos atrás: soberania popular, princípios universais, direito humanos, governo representativo, a constituição como direito supremo, separação dos poderes, governo limitado, responsabilidade e sindicabilidade do governo, imparcialidade e independência dos tribunais, o reconhecimento ao povo do direito de reformar o seu próprio governo e do poder de revisão da Constituição. Isso demonstra um "fundamento jurídico sólido. Cfme, DIPPEL, Horst em História do Constitucionalismo Moderno: novas perspectivas, p. 10.
  3. Nesse sentido, BOBBIO, Norberto em A era do direito.
  4. Cfr ALMEIDA, Fernando Barcellos de., em Teoria Geral dos Direitos Humanos, se cada indivíduo respeitar os demais de maneira total, as regras jurídicas deixarão de ser necessárias.
  5. São, conforme CANOTILHO, J.J, Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 393, direitos válidos para todos os povos e em todo os tempo (dimensão jusnaturalista-universalista), diferente de direitos fundamentais que são os direitos do homem jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente.
  6. Onde para SILVA, José Afonso em Curso de direito constitucional positivo, fundamentais seria a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; e do homem no sentido de que todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.
  7. A expressão "direitos fundamentais" remonta à constituição Weimar.
  8. Nesse sentido, SARLET, Ingo Wolfgang em A eficácia dos direitos fundamentais.
  9. São, de fato, um produto cultural, mutáveis como a própria cultura e é por isso que BOBBIO, Norberto em A era dos direitos, p. 19 é claro ao mencionar que não existem direitos fundamentais por natureza. Tendo em vista o critério temporal e objetivo do referido estudo, não será possível adentrar numa curiosa característica dada por NOVAIS, Jorge Reis acerca da renúncia dos direitos fundamentais que pode ocorrer ainda que não expressamente autorizada pela Constituição da República Portuguesa.
  10. direitos fundamentais em sentido próprio são segundo SCHMITT, Carl em Teoria de la constitución, p. 189, apenas os direitos liberais da pessoa humana individual que, anteriores e superiores ao Estado, são apenas reconhecidos por este.
  11. A ordem dos direitos fundamentais é positiva e não idealista, pois depende de circunstâncias históricas sendo revelada a partir da sua previsão em preceitos jurídicos escritos ou da sua inserção (objetivamente determinável) na consciência jurídica da comunidade. É uma ordem de valores cultural e não de valores natural. O valor fundamental é o da dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais na CRP/76.
  12. Nesse sentido MIRANDA, Jorge em Manual de Direito Constitucional.
  13. Embora CANOTILHO, J.J Gomes e MOREIRA, Vital em Fundamentos da constituição, p. 111 observem a necessidade de traçar uma linha divisória entre o campo dos direitos fundamentais que gozam do regime específico e o campo daqueles que não compartilham dele.
  14. O princípio da cláusula, assim como os demais deve ser visto de forma cautelosa, aberta estabelece como sabemos que o catálogo contido na parte I da Constituição da República Portuguesa não é taxativo, o que pode ser comprovado com o art. 16º, n° O princípio da igualdade impõe que se trate igualmente os cidadãos em situações iguais e desigualmente em situações desiguais. Por fim, o princípio da proteção da confiança é utilizado quando se está em causa as leis com eficácia retroativa.
  15. O princípio fundamental da ordem jurídica dos direitos fundamentais não e é segundo QUEIROZ, Cristina M.M., em Direitos Fundamentais (teoria geral), o do postulado da unidade dos direitos e deveres fundamentais, mas o da prevalência dos direitos fundamentais sobre os deveres fundamentais.
  16. Segundo ANDRADE, José Carlos Vieira de., em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, irrecusável porque a liberdade dos homens não pode confundir-se com a justiça social ou com a democracia política, nem ser-lhe sacrificada. E limitada, porque o homem individual, destinado ou condenado a viver em comunidade, tem deveres fundamentais de solidariedade para com os outros homens e para com a sociedade.
  17. CANOTILHO, J.J Gomes e MOREIRA, Vital em Fundamentos da constituição , p. 105 e ss
  18. Os direitos fundamentais não nascem já como limites inerentes ou naturais não escritos, fora daqueles que a própria Constituição estabelece ou consente. A restrição é sempre a posteriori. Ibidem, p. 135
  19. NOVAIS, Jorge Reis em Direitos fundamentais: trunfos contra maioria enfrenta essa questão: o legislador ordinário é em Estado de Direito Democrático a expressão da maioria política. Se dissemos que os direitos fundamentais eram trunfos contra a maioria, como podemos admitimos que essa maioria possa limitar os direitos fundamentais? Tudo depende da força do trunfo, ou seja, qualquer direito fundamental cede, e deve ceder, quando nas circunstâncias do caso concreto há um outro valor, bem ou princípio que apresenta maior peso que o interesse jusfundamental.
  20. Pelo menos esse é o entendimento de QUEIROZ, Cristina M.M., em Direitos Fundamentais (teoria geral).
  21. Segundo MIRANDA, Jorge em Manual de Direito Constitucional, que aceita a concepção de ALEXEY.
  22. Expressão utilizada e justificada por SARLET, Ingo Wolfgang em A eficácia dos direitos fundamentais. Da qual compartilha SCHÄFER, Jairo em Classificação dos direitos fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitário: uma proposta de compreensão.
  23. É inegável, sobretudo depois de 1789, a força irradiadora das declarações universais e regionais de direitos fundamentais e dos respectivos institutos políticos e jurisdicionais de tutela no plano internacional, bem como o seu impacto conformador nas constituições dos Estados. A garantia dos direitos fundamentais deixou, na verdade, de ser um problema exclusivamente interno dos Estados. Só que, fora de contextos de pressão política e do uso internacional da força, continua em última instância e no plano jurídico a prevalecer para o estatuto dos cidadãos de um Estado, aquilo que as constituições dispuserem a esse respeito, directamente ou por reenvio. Assim, MORAIS, Carlos Blanco de., em Justiça Constitucional: garantia da contituição e controlo da constitucionalidade, p. 35
  24. Nesse sentido, ALMEIDA, Fernando Barcellos de em Teoria Geral dos Direitos Humanos.
  25. Assim, SARLET, Ingo Wolfgang em A eficácia dos direitos fundamentais.
  26. Nesse sentido, BOBBIO, Norberto em A era dos direitos.
  27. Mencionado por BONAVIDES, Paulo em Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito constitucional de luta e resistência, por uma nova hermenêutica, por uma repolitização da legitimidade.
  28. Também originado pelo autor BONAVIDES, Paulo.
  29. Para detalhes, vide SARLET, Ingo Wolfgang em A eficácia dos direitos fundamentais.
  30. Com efeito, o Estado social contemporâneo compreende direitos da primeira, da segunda, da terceira e da quarta gerações numa linha ascendente de desdobramento conjugado e contínuo (…). BONAVIDES, Paulo em Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito constitucional de luta e resistência, por uma nova hermenêutica, por uma repolitização da legitimidade, p. 161, grifo nosso.
  31. Como afirma SARLET, Ingo Wolfgang em A eficácia dos direitos fundamentais, p. 50 e prossegue mencionando que a teoria dimensional dos direitos fundamentais não aponta, tão-somente, para o caráter cumulativo do processo evolutivo e para a natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas afirma, para além disso, sua unidade e indivisibilidade [...].
  32. Assim, LIMA JÚNIOR em O caráter expansivo dos direitos humanos na afirmação de sua indivisibilidade e exigibilidade.
  33. Nesse sentido, GUERRA, Sidney e PESSANHA, Érica de Souza em O núcleo fundamentador do direito constituiconal brasileiro e do direito internacional dos direitos humanos: a dignidade da pessoa humana, p. 16.
  34. Os princípios fundamentais não são homogéneos quanto ao objeto e conteúdo, podendo identificar-se cfr CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital em Fundamentos da constituição, p. 70 três grupos, quais sejam, opções políticas fundamentais, preceitos que definem e caracterizam a coletividade política e princípios fundamentais da ordem jurídico-constitucional.
  35. Ibidem, p. 69.
  36. Ibidem, p. 99.
  37. Funções estas mencionadas por CANOTILHO, J.J Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 300.
  38. Para CANOTILHO, J.J Gomes e MOREIRA, Vital em Fundamentos da constituição, p. 122, o conteúdo essencial é considerado um princípio.
  39. Nesse sentido PINTO, Luzia Marques da Silva Cabral em Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da constituição, p, 70. Para uma definição de constituição formal e material, ver GRAU, Eros Roberto em A ordem econômica na constituição de 1988 (interpretação e crítica).
  40. Características denominadas por SILVA, José Afonso em Curso de direito constitucional positivo.
  41. É assim que se posiciona QUEIROZ, Cristina M.M em Direitos fundamentais: teoria geral, p. 75 e ss. Segundo esta, não se pode falar de uma "teoria dos direitos fundamentais", mas sim numa multiplicidade de teorias dos direitos fundamnetais. De forma suscinta, o elemento liberal assente numa concepção defensiva de direitos, de proteção de uma esfera pública individual de vida e ao elemento institucional. Com a teoria da ordem de valores, tem início a teoria da constituição, compreendendo um sistema de valores não constituído apenas pelos direitos fundamentais , mas ainda noutros princípios constituiconais como o princípio do Estado de direito ou o princípio do Estado social. A teoria social possui uma tripla dimensão: individual, institucional e social, relevando a intervenção estadual não apenas como limite, mas como tarefa-público-estadual. A teoria democrático-funcional releva o momento teleológico-funcional dos direitos fundamentias no processo político-democrático, questionando os conceitos de perda, abuso e suspensão dos direitos. A teoria socialista representa uma funcionalização extrema da teoria dos direitos fundamentais na qual os deveres sobrelevam os direitos.
  42. Nesse sentido, PINTO, Luzia Marques da Silva Cabral em Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da constituição, p. 73 e 74
  43. Desse posicionamento compartilha ANDRADE, José Carlos Vieira de em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
  44. CANOTILHO, J.J Gomes e MOREIRA, Vital em Fundamentos da constituição.
  45. onde subjetivos a participação no procedimento vale por si só. estes direitos são direitos stricto sensu e não garantias. já nos adjetivos está em causa a tutela de outros direitos por meio de regras procedimentais. Ibidem.
  46. representam só por si certos bens, os direitos são principais, os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se nas esferas jurídicas, na acepção jusracionalista inicial, os direitos são declarados. Ibidem.
  47. destinam-se a assegurar a fruição desses bens, as garantias são acessórias, ANDRADE, José Carlos Vieira de em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
  48. Cfr CANOTILHO, J.J, Gomes; MOREIRA, Vital em Fundamentos da Constituição, p. 95 e 96.
  49. E, para que se configure este Estado, "os direitos fundamentais exigem a democracia material, pois apenas nesta os requisitos da dignidade humana poderão ser verdadeiramente preenchidos, já que só então os indivíduos estarão subtraídos, não apenas ao arbítrio do poder político, mas também às coacções derivadas do poder económico e social." Assim, PINTO, Luzia Marques da Silva Cabral em Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da constituição, p. 148.
  50. Nesse sentido, MORAIS, Carlos Blanco de., em Justiça Constitucional:garantia da constituição e controlo da constitucionalidade, p. 34
  51. O direito objectivo é o conjunto das norma jurídicas que regulam a vida humana comunitária, ao passo que o direito subjetivo (situação jurídica activa) é o poder da vontade concedido pelo direito objectivo para a realização autônoma dum interesse juridicamente protegido (bem jurídico). O relacionamento de ambos é marcante no que respeita à concepção de Estado, pois no Estado autoritário não haviam direitos subjectivos originários; sendo estes concedidos pelos Estado ao indivíduo. Ao invés, segundo a concepção liberal do Direito e do Estado o indivíduo tem direitos subjetivos originários (direitos humanos e fundamentais) que são anteriores ao Estado (que tem de os tutelar) e em cujo conteúdo essencial ele ao pode intervir. Assim é o posiocionamento de KAUFAMANN, Arthur. Filosofia do direito. 2. ed. Fundação Calouste Gulbenkian. Lisboa, 2007, p. 153.
  52. Houveram algumas teorias, NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 61 e ss, que cooperaram para o surgimento desta dimensão.
  53. 1)teoria institucional: desenvolvida por HÄBERLE = na perspectiva dos seus titulares, os direitos fundamentais surgem como direitos subjetivos públicos, enquanto que, na perspectiva das relações de vida, surgem como institutos.

    2)teoria dos valores = além da sua função como direitos individuais de defesa, os direitos fundamentais constituem também valores objectivos

    3)teoria social = reforço extensivo, no sentido de um alargamento qualitativo do objecto e âmbito de protecção dos direitos fundamentais.

  54. Ibidem.
  55. Esta dimensão parece poder adquirir relevância jurídica prática decisiva e autônoma. Ibidem.
  56. Nesse sentido, NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p.106.
  57. Segundo ANDRADE, José Carlos Vieira de em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. É ativa, pois implica um poder ou uma faculdade para realização efetiva de interesses que são reconhecidos por uma norma jurídica como próprios do respectivo titular.
  58. Deste posicionamento compartilha KAUFAMANN, Arthur. Filosofia do direito. 2. ed. Fundação Calouste Gulbenkian. Lisboa, 2007, p. 153, embora para este último o direito subjetivo não é nem apenas um interesse juridicamente protegido nem apenas o poder da vontade garantido pelo direito objectivo, e sim, a sua soma.
  59. ALEXANDRINO, José de Melo. De modo contrário, BARROSO, Luís Roberto em O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituição brasileira, p. 95, NR nº 38 aceita que os direitos subjetivos sejam a espécia principal do gênero situação jurídica subjetiva (ativa ou de vantagem), que compreende, também os interesses legítimos e a as faculdades.
  60. NOVAIS, Jorge Reis. Recorta-se nele um espaço de liberdade assegurado ao sujeito, uma posição de vantagem tutelada por normas jurídicas de Direito Público.
  61. Considerando que a expressão direitos fundamentais é mais abrangente do que a de direito subjetivo público, está a posição de PERES LUÑO, P. 33 e 34. Isso decorre, segundo ele pelo fato de que o conceito de direito subjetivo púlico se insere no contexto do estado liberal de Direito sendo concebido positivisticamente como auto-limitação do Estado em benefício de determinados interesses privados, ao passo que o conceito de direitos fundamentais é constitucionalizado como alternativa às categorias jurídicas do Estado liberal de Direito, correspondendo à intenção de intervir a relação de primazia entre a sociedade civil e o Estado, em conformidade com um projeto de intervenção estatal.
  62. Esse é o entendimento de KAUFAMANN, Arthur. Filosofia do direito. 2. ed. Fundação Calouste Gulbenkian. Lisboa, 2007, p. 156.
  63. Assim, CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e toeria da constituição, p. 415. O primeiro é um regime aplicável a todos os direitos fundamentais e que se encontrem ou não no catálogo dos direitos fundamentais. O segundo é uma disciplina jurídica da natureza particular, aplicável também aos direitos de natureza análoga.
  64. Ibidem, p. 405. Este autor distingue que direitos são o status positivus e o status activus, as liberdades como status negativus e as garantias como status activus processualis. Ainda, Ibidem, p. 398 menciona que não é fácil desvendar os traços específicos dos direitos, liberdades e garantias, relativamente aos outros direitos, atribui os seguintes critérios tendenciais: critério do radical subjectivo, critério da natureza defensiva e negativa, critério da determinação ou determinabilidade constitucional do conteúdo.
  65. O mesmo autor supra referido, p. 403, afirma que não se trata de uma classificação contraposta à dos direitos, liberdades e garantias. São direitos diferentes destes, sujeitos ao regime geral dos direitos fundamentais, mas não beneficiados do regime especial dos direitos, liberdades e garantias, salvo os análogos.
  66. Nesse sentido, ALEXANDRINO, José de Melo em Direitos fundamentais: introdução geral , p.46 NR nº 93
  67. segundo SOUZA, constituem uma superconstituição material.
  68. conforme ALEXANDRINO, José de Melo em A estruturação do sistema de direitos, liberdades e garantias na constituição portuguesa e em Direitos fundamentais: introdução geral.
  69. ANDRADE, José Carlos Vieira de em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
  70. Esta é a posição de CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 400 e ss. Sentido contrário, MIRANDA, Jorge em Manual IV, p. 106 que acentua ainda mais a necessidade de não se fazer uma contraposição global extrema entre direitos, liberdades e garantias, e direitos económicos, sociais e culturais, que acarreta o risco de desvalorização destes últimos.
  71. Nesse sentido, NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 586.
  72. Ibidem. São elas: aplicabilidade direta, que não é mesmo que exeqüibilidade imedita, vinculação das entidades públicas e privadas, reserva de lei, caráter restritivo das restrições e caráter excepcional das suspensões, a faculdade excepcional de autotutela.
  73. art. 288, d, sendo limites materiais ao poder de revisão.
  74. Art. 288: As leis de revisão constitucional terão de respeitar:

    d) Os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos;

  75. Art. 18: força jurídica
  76. 3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.

  77. tanto na reserva relativa como na reserva absoluta.
  78. Nesse sentido, CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 405
  79. Embora PINTO, Luzia Marques da Silva Cabral em Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da constituição, p. 148, NR nº 421 assegura que "só o facto de os direitos sociais apresentarem uma estrutura diferente dos direitos fundamentais clássicos não impede que sejam considerados como verdadeiros direitos subjectivos públicos." Segundo a mesma autora, p. 173 "os direitos sociais não se encontram no estado de perfeição normativa, nem poderiam atingi-lo porque isso seria incompatível com o próprio conceito de constituição. Uma constituição não pode ser uma lei social, não é sua tarefa regular matérias diferenciadas e por isso ela deve aspirar a uma brevidade lapidar."
  80. NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Outra diferença está no esquema dualista quanto ao tipo de intervenção legislativa reguladora dos direitos fundamentais, conforme GOUVEIA, Jorge Bacelar em Novos estudos de direito público, p. 96.
  81. de CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital em Fundamentos da constituição, p. 112 e ss.
  82. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. P. 21
  83. A separação de poderes sendo a garantia orgânica dos direitos fundamentais é um limite interno ao poder estatal e visa controlar as manifestações estatais.
  84. Nesse sentido, EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant. Constitucionalismo: mudança de paradigma e alguns reflexos sobre os direitos fundamentais. Importante verificarmos que cfr MORAIS, Carlos Blanco de., em Curso de direito constitucional, p. 39 "O princípio da separação de poderes, tal como se encontra enunciado no art. 2º e no art. 111º da CRP, não tem uma relação de significado idêntica ao princípio da divisão de poderes do liberalismo setecentista e oitocentista".
  85. Nesse sentido, ALMEIDA, Fernando Barcellos de em Teoria Geral dos Direitos Humanos.
  86. cfr MORAIS, Carlos Blanco de., em Curso de direito constitucional, p. 42
  87. Assim são as considerações feitas por OTERO, Paulo em Instituições Políticas e Constitucionais, p. 252.
  88. CANOTILHO, J.J, Gomes; MOREIRA, Vital em Fundamentos da Constituição, p. 101-103.
  89. Ibidem, p. 104
  90. E nesse sentido, STEINMETZ, Wilson em A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, p. 65 e ss.
  91. Ibidem, p. 81.
  92. Pelo menos este é o posicionamento de NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  93. BOBBIO, Norberto em A era dos direitos, p. 21.
  94. Embora consideramos que tanto a teoria interna formulada por Peter Hiberle, com base numa dimensão objetivo-institucional dos direitos fundamentais, quanto a teoria externa sustentada por Robert Alexy, com base no modelo dos direitos fundamentais como princípios, apelam à idéia de ponderação de bens, valores, intereses ou princípios, como técnica para diferenciar restrições admissíveis e inadmissíveis. Isso, cfr SOARES, Guilherme em Restrições aos direitos fundamentais: a ponderação é indispensável?, p. 332.
  95. Ibidem, p. 348.
  96. Para Alexy só está teoria dos princípios pode explicar porque uma norma, afastada numa ponderação não é nem violada nem parcialmente considerada inválida. Lembrando sempre que para este, um princípio possui um commands to optimize e um comamands to be optimized (sendo este último o obejto da ponderação). Ele conforma um dever ideal que deve ser otimizado e assim tranformado em um dever real. A principal diferença entre regras e princípios é o fato deste útlimo poder ser cumprido em diferentes graus. Tanto podem existir conflitos de regras quanto colisões de princípios, mas no primeiro caso a conseqüência será a exclusão de uma regra, ao passo que no segundo caso, a solução se dá pelo estabelecimento de enunciados de preferência condicionados às particularidades do caso. Uma ponderação de princípios sempre tem por resultado uma regra. Ibidem, p. 333 e ss, E MAIS, MELLO, Celso Antônio Bandeira de em Elementos de direito administrativo, p. 230 nos lembra que violar um princípio é muito mais grave do que transgridir uma norma.
  97. Nesse sentido, CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 451 e 452
  98. Denominadas por CANOTILHO, J.J, Gomes; MOREIRA, Vital em Fundamentos da Constituição, p. 133 por "restrições propriamente ditas". Ao contrário, outras intervenções legislativas designadas como regulamentação, concretização ou conformação, traduzem-se em restrições não autorizadas dos direitos fundamentais.
  99. As quais não podem ser confundidas com regulamentação, com concretização legislativa, com dever nem com suspensão. Podem ser dividas em imediatas e mediatas, comuns, particulares e especiais. Implícitas e explícitas. Possuem como exemplo o art. 27, nº 2 e 3 30, nº 2 e 5. Segundo NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, a regulamentação compreende o preenchimento ou desenvolvimento legislativo do direito e a concretização implica o estabelecimento de normas que conferem exequibilidade à dispositivos que dela carecem total ou parcialmente.
  100. MIRANDA, Jorge em Manual de direito constitucional. Para este, há uma restrição sempre que se afeta desvantajosamente um direito fundamental cabendo depois apurar a licitude constitucional, embora esta posição seja contrária a de Alexey.
  101. A restrição segundo SOUZA, Marcelo; ALEXANDRINO, José de Melo. Constituição da República Portuguesa Comentada, significa a redução de faculdades ou âmbitos de proteção que, em abstrato nele estariam compreendidos.
  102. segundo DIAS, Eduardo Rocha. Os limites às restrições de direitos fundamentais na Constituição Brasileira de 1988.
  103. Ex: norma penal é uma restrição a liberdade pessoal, conforme MIRANDA, Jorge em Manual de direito constitucional. Para este autor, uma exemplo deste tipo de restrição, são os n° 2 e 3 do art. 18, pois regulam as circunstâncias, fixam os requisitos ou limites que devem observar. Diferentemente, FREITAS, Luiz Fernando Calil de. em Direitos fundamentais: limites e restrições, p. 81, NR nº 217, onde limite significaria o conteúdo dos direitso fundamentais ao passo que restição deve ser utilizada para referir os requisitos exigíveis para o exercício de determinado direito fundamental.
  104. Ex: sentença penal, conforme MIRANDA, Jorge em Manual de direito constitucional.
  105. traduz-se como CONDICIONAMENTO como a prescrição de um prazo, para o seu exercício. Isso não reduz o âmbito do direito, apenas implica uma disciplina, uma limitação ou um ônus. Ibidem, p. 330.
  106. Embora muitas das normas constitucionais de direitos fundamentais já são o resultado de ponderações entre bens e interesses potencialmente conflituantes efetuados pelo legislador constitucional e a que ele pretendeu conferir uma natureza fechada e absoluta. Ex: probição da pena de morte.
  107. mesmo quando a Constituição não o prevê expressamente envolve a possibilidade da sua cedência, afetação desvanjatosa, limitação ou restrição por parte dos poderes constituídos.
  108. Este tipo de lei só legitima a restrição de um direito fundamental que se faça na medida necessária, adequada e proporcional ao exigido da realização. Para NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 227, tais leis interferem no conteúdo do direito fundamental, modificando-o.
  109. Cfr CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 451 e 452.
  110. Aqui pode ocorrer o sacrifício total do direito preterido em termos de interpretação e delimitação restritiva. É apenas um método em um processo de legitimação das soluções que impõe a ponderação. A sua aceitação pressupõe que o conflito nunca afete seu conteúdo essencial de nenhum dos direitos postos em conflito. Se um deles for afetado, estaremos diante de uma situação de limites imanentes.
  111. Notamos, embora não objeto do estudo, a interessante ligação que OTERO, Paulo. Instituições Políticas e Constitucionais, p. 92 faz com relação aos limites imanentes e o princípio da vontade popular. "…a essa vontade, preexiste um princípio jurídico que atribui ao povo o poder soberano. É esse um princípio que coloca no consenso popular a condição de toda a legitimidade e validade jurídicas. Porém, apenas a condição e não o fundamento. O que vale reconhecer a existência de limites imanentes à soberania popular".
  112. segundo ANDRADE, José Carlos Vieira de em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
  113. Cfr PIOVESAN, Flávia emDireitos humanos e o Direito Constitucional Internacional, p. 155, que foi adotada em 10 de dezembro de 1948, aprovada à unanimidade por 48 Estados, com 8 abstenções, constituindo-se em verdadeiro código e plataforma comum de ação e, muito embora não seja um tratado, sua força se funda na compreensão de que se tratam suas normas de direito internacional ou princípios gerais de direito.
  114. NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 522. No mesmo sentido, CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, p.1146. de forma diversa, MIRANDA, Jorge em Manual de Direito Constitucional, p. 300.
  115. Nesse sentido NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  116. Embora o Código de Procedimento Administrativo em seu art. 133º estabeleça também o tema em análise quando dispõe:
  117. Actos nulos

    São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.

    São, designamente, actos nulos:

    d) os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental.

    Nota-se que o CPA é de 1991, conforme decreto-lei 442/91. OLIVEIRA, Mário Esteves de.; GONÇALVES, Pedro Costa.; AMORIN, João Pacheco de. Colab. Rodrigo E. Oliveira em Código de procedimento administrativo, p. 646-647, dizem que sempre se exigirá, em qualquer caso, que o direito em causa já tenha sido objecto de concretização legislativa, para que se possa dar como assente a existência de uma acto administrativo que prejudica, para lá de qualquer dúvida, aquilo que esse direito tem, ao nível "ordinário", de "essencial". São (ou podem ser), assim, nulos os actos que violam tais direitos, se e na medida em que estes representem a densificação legal mínima ou nuclear de direitos fundamentais. Diferentemente o que ocorre com os direitos, liberdades e garantias, pois estes já revestem, logo ao nível constitucional, uma especial determinabilidade ou densidade de conteúdo. Para que o acto administrativo que os viole sofra de nulidade exige-se, no entanto, que essa violação ponha em causa o conteúdo essencial, o núcleo duro do respectivo direito. Caso contrário, a sanção adequada será a da anulabilidade. Na previsão dos actos administrativos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental, incluem-se, além dos que o violam pelo seu conteúdo ou motivação, também aqueles em cujo procedimento se postergam, e nessa intensidade, direitos dessa natureza dos interessados.

  118. Também designado como princípio da salvagurada do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais garantidores de direitos, liberedaes e garantias, cfr CANOTILHO, J.J, Gomes; MOREIRA, Vital em Fundamentos da Constituição, p. 122
  119. No princípio da proporcionalidade há, cfr NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, três vetores: necessidade (supõe a existência de um bem protegido e de uma circunstância que imponha decisão), adequação (providência deve ser adequada ao objetivo) e racionalidade (justa medida) falta de necessidade ou de adequação traduz-se em arbítrio e a falta de racionalidade em excesso (princípio do arbítrio e proibição de excesso). Classificação diferente trás BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional tranformadora, p. 229, mencionando que as vertentes são de adequação (medidas aptas a atingir os objetivos pretendidos), necessidade (inexistência de meio menos gravoso) e proporcionadlide em sentido estrito (ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, justificando a interferência Estatal). Para este autor, o princípio da razoabilidade possui substância idêntica ao princípio da proporcionalidade. Recordamos ainda que ALEXY enuncia uma lei adicional à lei da ponderação, descrita como lei da desproporcionalidade, a qual deve ser observada.
  120. Nesse sentido, BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional tranformadora, p. 247 cuida-se aqui da concretização do comando normativo, sua força operativa no mundo dos fatos. Do mesmo posicionamento compartilha, REALE, Miguel em Lições Preliminares de direito, p. 135 referindo ao cumprimento efetivo do direito por parte de uma sociedade, ao reconhecimento do direito pela comunidade ou, mais particularizadamente, aos efeitos que uma regra suscita através do seu cumprimento.
  121. Cfr FREITAS, Luiz Fernando Calil de. em Direitos fundamentais: limites e restrições, p. 173, "A reserva do possível é, pois, um limitador fático, que atua necessariamente sobre os direitos à prestações materiais, devida sua conotação econômica." A título ilustrativo, uma posição do renomado Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul/Brasil, relacionadas a reserva do possível, agravo de instrumento nº 70010918449 da quarta câmara cível referente ao julgamento em 1 de junho de 2005 no qual foi requerido medicamentos com tutela antecipada que expressa: nas ações de fornecimento de medicamento, ante a necessidade de se congregar o princípio de resguardo à saúde com o princípio da reserva do possível (necessidade de previsão orçamentária do ente público), devem os demandantes comprovar a necessidade do medicamento como única solução para tratamento da moléstica acometido, bem como nos casos de não manifetsa urgência, da negativa do Estado em fornecer o remédio pleiteado, seja porque em falta no estoque de medicamentos, seja por não constar da lista oficial do Ministério da Saúde. E mais, o Supremo Tribunal Federal Brasileiro, já teve oportunidade de se manifestar acerca da 'reserva do possível'. Com efeito, na ADPF 45 MC/DF, o Relator Min. Celso de Melo, afirmando que a referida Corte "não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais – que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (...) - , sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional", não deixa de enfatizar o tema pertinente à 'reserva do possível', "notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas". Assim é que menciona que os condicionamentos impostos, pela cláusula da 'reserva do possível', ao processo de concretização dos direitos de segunda geração – de implantação sempre onerosa - "traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas". Dessa forma, a intervenção do Judiciário na seara dos direitos sociais não resta impossibilitada, devendo o julgador, entretanto, observar a razoabilidadeda pretensão e a existência de disponibilidade financeira estatal.
  122. Cfr TORRES, Ricardo Lobo em A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 282-283, vez que dizer que há um mínimo existencial significa que "há um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado e que ainda exige prestações estatais positivas." Há também uma nítida diferença entre o mínimo existencial e os direitos sociais. Enquanto o primeiro gera a obrigatoriedade da entrega de prestações positivas para a defesa dos direitos fundamentais, constituindo direito público subjetivo do cidadão, o segundo se afirma de acordo com a situação econômica conjuntural, ou seja, sob a 'reserva do possível' ou na conformidade da autorização orçamentária.
  123. pois cada direito tem limites imanentes quando se confrontado com os direitos dos outros.
  124. Nesse sentido, ALEXANDRINO, José de Melo em A estruturação do sistema de direitos, liberdades e garantias na constituição portuguesa
  125. É este o sentido que nos parece estar presente no projeto da Constituição Européia, onde se estabelece (art II – 52) que "qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades" " deve respeitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades" Ibidem, 461
  126. GOUVEIA, Jorge Bacelar em Novos estudos de direito público, p. 104 também o designa como princípio dentro do quadro dos princípios materiais rectores das restrições, juntamente com o princípio da proporcionalidade, da generalidade, da abstração e da propectividade. Segundo este, trata-se de uma preocupação de natureza material, que pretende evitar o esvaziamento dos direitos fundamentais restringidos, eventualmente tudo se permitindo em nome do valor, direito ou interesse que pseudo-fundamentasse a restrição em questão. Tal implica que haja sempre um sector irremissível dos direitos fundamentais cuja visibilidade é a missão primordial deste princípio.
  127. Recordando que há quatro círculos subjetivos: cidadania portuguesa, cidadania européia, cidadania da CPLP e cidadania de todos, extensivo a estrangeiros e apátridas. CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, P. 417.
  128. embora haja também direitos fundamentais exclusivos de estrangeiros.
  129. CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, P. 418.
  130. O nº 3 estabelece o modo de projeção legislativa das restrições.
  131. SOUZA, Marcelo; ALEXANDRINO, José de Melo em Constituição da República Portuguesa Comentada, especificam que os casos de reserva de lei restritiva (aquelas previsões constitucionais que remetem expressamente para a lei a delimitação do conteúdo ou a concretização de específicos direitos ex. 26º, 4), constituem apenas uma pequena parte dos domínios onde se pode considerar legítima a intervenção da lei; só que a, intervenção da lei está vinculada pelas estritas (adequadas e justas) exigências de salvaguarda de outros direitos ou de determinados interesses constitucionalmente protegidos. O legislador está amarrado ao domínio dos direitos, liberdades e garantias. Não pode haver não só leis restritivas totalmente retroativas (que se apliquem a situações e relações já esgotadas) mas também leis restritivas parcialmente retroativas (que se apliquem a situações vindas do passado e ainda não terminadas). Embora o art. 18º apenas refira expressamente a categoria das leis restritivas, as leis ainda podem ser segundo NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição:
  132. a)RESTRITIVAS PROPRIAMENTE DITAS= o legislador visa diminuir ou reduzir efetivamente o conteúdo do direito fundamental, tal como ele é definido pela norma constitucional. A restrição pode advir de uma proibição como da imposição de um dever. Este tipo de lei, pressupõe o conflito de um direito (potencialmente) agressivo em um direito ou valor (potencialmente) vítima, de modo que a restrição implica e visa sempre a diminuição do conteúdo protegido em função da necessidade de proteger um outro direito. É claro então que as leis que visam solucionar estes problemas visam estabelecer critérios de harmonização, que limitam ambos os direitos (ou valores) na proporção do respectivo peso normativo nas situações hipotizadas. Estas leis são de emissão obrigatória quando previstas e sempre de finalidade e conteúdo essencialmente vinculado. Os tribunais tem um controle de proporcionalidade da restrição através de um critério de defensabilidade.

    b)HARMONIZADORAS= usadas nos problemas de colisão. Enquanto as leis restritivas tendem de formular de forma precisa, em abstrato, as limitações introduzidas aos direitos restringidos, as leis harmonizadoras serão mais abertas, definindo os conceitos com pouco de indeterminação, o que justamente vai permitir a ponderação dos direitos e valores conflituantes nos casos concretos.

    c)ORDENADORAS= se limitam a introduzir e acomodar os direitos na vida jurídica. Esta norma está sujeita ao controle de limites (isto é, respeito pelo conteúdo do direito) e submete-se a fiscalização (não um reexame judicial, e sim um controle externo).

    d)CONDICIONADORAS = podem estabelecer imposições que acabam, por constituir condicionamentos ao exercício dos direitos.

    e)INTERPRETATIVAS (DELIMITADORAS OU CONCRETIZADORAS)= serve para interpretar os preceitos constitucionais a fim de permitir ou facilitar a sua aplicação. Sofrem uma estrita vinculação de conteúdo e estão sujeitas a um controle total pelo juiz. Apenas se devem considerar como leis concretizadoras as normas interpretativas que se limitem a declarar faculdades já contidas no preceito constitucional.

    f)CONSTITUTIVAS (CONFORMADORAS) = determina o conteúdo do direito ou da garantia, para além do conteúdo mínimo do direito ou do núcleo essencial da garantia que decorrem da Constituição.

    g)PROMOTORAS= visa criar condições favoráveis ao exercício dos direitos.

    h)AMPLIATIVA= quando o legislador alarga o âmbito de proteção do direito tal como é definido pelo preceito constitucional, já devidamente interpretado.

  133. importante recordarmos que o aditamento no nº 3 do art. 18 da CRP relacionado com a proibição de efeito retroativo de leis restritivas, ocorreu apenas em 1982. VER AcTC 78/86, 201/86, 236/86, 51/87.
  134. diferentemente, temos NOVAIS, Jorge Reis nas suas obras, dizendo que não são apenas os preceitos constitucionais relativos a direitos fundamentais que não podem ver o seu conteúdo essencial afetado, mas o mesmo acontece com toda e qualquer norma constitucional por força da sua superioridade formal relativamente aos atos dos poderes constituídos.
  135. Do mesmo posicionamento concorda ANDRADE, José Carlos Vieira de em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 371 "também os direitos sociais prestacionais contam com um conteúdo nuclear dotado de peculiar força jurídica em razão de sua vinculação imediata à noção de dignidade da pessoa humana."
  136. E nesse sentido, STEINMETZ, Wilson em A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, p. 65 e ss.
  137. Cfr PULIDO, Carlos Bernal em El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, p. 403 el artículo 19,2 Lei Fundamental de Bonn establece que "en ningúm caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial", al paso que el artículo 53.1 Constitución Española prescribe "los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes publicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regular-se el ejercicio de tales derechos y libertades." E mais, appud KAUFMANN, A. In Uber den Wesensgehalt "der Grund und Menschenrechte" ARSP, vol. LXX, 1984, pp. 384 y ss: "la incclusión de la cláusula del contenido esencial constituye una de las principales huellas del renacimiento del iusnatutalsmo que Alemanua vivió al término de la segunda guerra mundial. Así como el iusnaturalismo intenta vincular las decisiones de los órganos estatales a algo preexistente – así ni se sepa que es en realidad – la idea del contenido esencial mutatis mutandi¸ pretende vincular al Legislador a una sustancia preexistente de los derechos".
  138. Antes, porém, necessário estabelecer que "La Constitución Política, en México no ha sido entendida como una norma jurídica (la superior del ordenamiento), sino como un programa de convivencia social depositado en un documento de relevancia asociada a la fundación del régimen posrevolucionario; en realidad la Constitución ha sido más veces un símbolo que el instrumento rector del Estado-nación, un símbolo siempre exaltado desde el discurso, que empero ha tenido que aguardar parcialmente observado por los agentes públicos y por la ciudadanía,que si bien dicen respetarlo, lo desconocen esencialmente y más aún conculcan los primeros sus disposiciones y los segundos se allanan a dichos comportamientos por temor apatía o ignorancia, pero sobre todo por la percepción de que dicho documento es inaplicable en la realidad." Assim, LLAMAS, Francisco Javier Acuña. El contenido esencial de las normas referentes a derechos humanos en la constitución mexicana, p. 35 e 36
  139. Ibidem, p. 46 - 48
  140. Nesse sentido e defendendo a integração de cada direito fundamental numa rede normativa de interacções, sendo "insustentável uma concepção absoluta e subjectiva da garantia do conteúdo essencial", ALEXANDRINO, José de Melo, em direitos fundamentais: introdução geral, p. 131 e 132.
  141. NOVAIS, Jorge Reis em Direitos fundamentais: trunfos contra maioria.
  142. Juntamente com o art 5º, I, art 1º, III e art. 4º, II todos da Constituição da República, nos levam à conclusão de que o núcleo essencial dos direitos fundamentais goza de proteção no sistema constitucional brasileiro, embora nesta não haja a expressão explícita como na CRP/76.
  143. Dessa forma, FREITAS, Luiz Fernando Calil de., em Direitos Fundamnetais: limites e restrições. P. 193. Da mesma forma, SARLET, Ingo Wolfgang, p. 390.
  144. Cfr CORREA, Sérvulo em Direito de manifestação: âmbito de protecção e restrições, p. 26, "o âmbito de proteção corresponde ao perfil prima facie do direito fundamental: ele representa tudo aquilo que o direito fundamental proporcionaria ao seu titular antes de se tomarem com conta as restrições válidas."
  145. Nesse sentido, PULIDO, Carlos Bernal em El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, p. 403 e NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  146. Embora PULIDO, Carlos Bernal em El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, p. 405 classifica em teoria temporal e espacial. Uma teoria temporal define o núcleo dos direitos fundamentais como um conjunto de normas e posições jurídicas que sempre permanecem na estrutura do direito, embora sofram mutações com o passar do tempo. A teoria espacial representa os direitos fundamentais de modo estático, como entidades corpóreas dotadas de substância que ocupam um lugar com coordenadas. Estas útlimas podem ser divididas em absoluta (a interenção legislativa só é admissível na zona acidental ou não essencial, nunca no núcleo do direito) e relativa (nesta, o legislador pode intervir em qualquer parte do conteúdo do direito, sempre e quando a intervenção seja proporcional).
  147. Esta ocorre quando se admite o duplo caráter dos direitos fundamentais reconhecendo que estes são ao mesmo tempo garantias subjetivas individuais e princípios objetivos. Cfr NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  148. Ibidem.
  149. Entre seus defensores estão ANDRADE, José Carlos Vieira de., em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 234 e CANOTILHO, J.J. GOMES em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 430 e ss
  150. e isso independe do muito ou pouco que sobra do direito fundamental depois de sua incidência.
  151. Cfr NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  152. A autonomização do princípio da proporcionalide e o fato do sistema português se fundar no valor integrador da dignidade da pessoa humana são os argumentos que GOUVEIA, Jorge Bacelar em Novos estudos de direito público, p. 104 encontra para aceitar a teoria absoluta.
  153. As dúvidas desta teoria baseiam-se relacionadas à dificuldade em determinar concretamente de forma suficientemente precisa e comprovável os contornos daquele âmbito nuclear intocável de todos e cada um dos direitos fundamentais. Há ainda concepções mistas que são variações da teoria absoluta. Cfr NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  154. Ibidem.
  155. Se por um lado a teoria subjetiva busca a proteção da esfera de autonomia e autodeterminação dos cidadão face ao Estado, mas padece de falta de efetividade na medida em que são freqüentes e legítimas intervenções restritivas que reduzem ou aniquilam mesmo qualquer possibilidade de exercício de um direito fundamental por parte de um indivíduo concreto. Na teoria objetiva a proteção da posição subjetiva de cada titular já estaria coberta pelo princípio da proibição do excesso ou pelo princípio da inviolabilidade da dignidade da pessoa humana.
  156. segundo NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  157. Nesse sentido, ANDRADE, José Carlos Vieira de., em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
  158. Cfr CANOTILHO, J.J, Gomes; MOREIRA, Vital em Fundamentos da Constituição. Seguindo a mesma lógica em que primeiro delimita-se o âmbito de proteção, para só após aplicar o princípio de proporcionalidade, compartilha QUEIROZ, Cristina M.M em Direitos Fundamentais (teoria geral).
  159. Assim, WOLFF, HANS J., BACHOF, OTTO, STOBER, ROLF em Direito Administrativo.
  160. Nesse sentido, mais uma vez ANDRADE, José Carlos Vieira de em Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
  161. Cfr PULIDO, Carlos Bernal em El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, p. 444 e ss. Segundo este autor há várias teorias internas, a saber: teoria da análise do âmbitno normativo de Fr. Müller, teoria interna defendida por I. de Otto, teoria interna propugnada por J. Habermas. Na lógica da teoria interna TODOS OS LIMITES SERÃO LIMITES IMANENTES (são limites que fixam os contornos do âmbito de proteção constitucional do direito fundamental).
  162. Assim, PEREIRA, Jane Reis Gonçalves em Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios.
  163. Aqui, haveria um direito prima facie de pintar no cruzamento, mas como há a existência de razões opostas (o direito dos outros e a ordem pública) afasta o direito.
  164. Cfr PULIDO, Carlos Bernal em El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, p. 463
  165. Nesse sentido, NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  166. Ibidem, p. 429
  167. do mesmo posicionamento, compartilha GOUVEIA, Jorge Bacelar em Novos estudos de direito público.
  168. Se é razoável o entendimento de o âmbito de protecção de um direito dever obter-se, caso a caso, tendo em conta outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos, também é certo, que a proibição da diminuição da extensão do núcleo essencial só terá sentido se constituir um reduto último intransponível por qualquer medida legal restritiva. Bastam dois exemplos para se ver a autonomia do núcleo essencial relativamente ao princípio da proibição do excesso. Quando se proíbe a pena de morte não se pretende dizer que esta pena é "apenas" excessiva. Pretende-se salientar que, depois do cumprimento desta pena "não resta nada" do mais sagrado dos direitos – direito à vida. Segundo exemplo: quando se censura a prisão perpétua, a idéia não é somente a de acentuar o seu caráter desproporcionado, como talvez seja o caso da discussão da pena máxima de prisão. A liberdade está sujeita à ponderação de direito e bens, mas afirmar-se um núcleo absoluto significa só isto: o valor da liberdade individual é constitutivo da ordem constitucional. CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 460.
  169. PULIDO, Carlos Bernal em El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, p. 406-410 determina que conteúdo do direito (entendido como substância) é formado por duas partes: o núcleo (indisponível ao legislador), e seu contorno: a periferia (também chamado de conteúdo acidental). E mais, este observa que a periferia deve ser maior que o núcleo, fato que se recordarmos a metáfora da célula também se comprova. Após estabelecer a teoria, o autor tenta formular exemplos para diferenciar o núcleo do cnteúdo acidental o qual não logra êxito por considerar que é algo demasiadamente subjetivo e "aquello que sólo puede ser definido mediante la intuición, se torna subjetivamente incontrolable."
  170. Importante já, definirmos o que se entende por pessoa, questão que também gera discussões na doutrina. Na sua acepção mais ampla, a noção de pessoa resulta da conjugação de corpo-consciência-comunicação. Em acepção restrita, a pessoa seria o ser humano biológico. Por fim, na acepção intermédia, a pessoa é antes de mais, um sujeito capaz que dispoõe de si, das suas acções e do seu próprio corpo, em termos especialmente para a regulamentação civil e penal das actuações humanas. Cfr, ALMEIDA, Vasco Duarte de. Em Sobre o valor da dignidade da pessoa humana, NR nº 11, não paginado.
  171. Posição contrária expressa EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant. Constitucionalismo: mudança de paradigma e alguns reflexos sobre os direitos fundamentais p. 79, mencionado que " uma definição preciso do princípio da digndade da pessoa humana não é viável, porquanto é um conceito vago e impreciso e de conteúdo polissêmico."
  172. Nesse sentido PINTO, Luzia Marques da Silva Cabral em Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da constituição, p. 151.
  173. Dignidade humana ou dignidade da pessoa humana? Até a expressão literal do conceito gera divergências na doutrina, fato que faz OTERO, Paulo em Instituições Políticas e Constitucionais, p. 546 e ss discordar de MIRANDA, Jorge em Manual de Direito Constitucional, IV, p. 184. O primeiro autor, do qual compartilho o posicionamento, lembra que o conceito de pessoa humana é ambíguo, mas assegura que a expressão "ser humano" envolve, por si só, a ideia de dignidade. "A dignidade humana é a dignidade do ser humano: de todo e qualquer ser humano individual e concreto, em qualquer circunstância e em qualquer fase da sua existência, isto independentemente de ser titular de direitos ou encontrar-se adstrito a obrigações.". Por esse motivo, não se justifica qualquer diferenciação entre "dignidade humana" e "dignidade da pessoa humana".
  174. Para NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Embora SOARES, Guilherme em Restrições aos direitos fundamentais: a ponderação é indispensável? Seja contra a tese da indispensabilidae da ponderação (considerado este como um subprincípio da proporcionalidade), visto que ela se apresenta equivocada ou inútil do ponto de vista metodológico e injustificada do ponto de vista normativo.
  175. ALEXANDRINO, José de Melo em Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboço traçado a partir da variedade de concepões. P. 2
  176. cfr WOLFF, HANS J., BACHOF, OTTO, STOBER, ROLF., em Direito Administrativo, p. 500
  177. Para OTERO, Paulo em Instituições Políticas e Constitucionais, p. 550, há quatro vertentes principais acerca da dignidade humana no mundo ocidental, as quais sinteticamente abordamos: 1) contributo judáico-cristão, configurando a pessoa humana como um ser criado à imagem e semelhança de Deus e dotado de valor sagrado. 2) A concepção renascentista de Mirandola que reconhecendo a cada pessoa a capacidade de determinar o seu próprio destino. 3) o pensamento kantiano, sublinhando que a pessoa é sempre um fim em si mesma e 4) o movimento existencialista no qual a dignidade humana tem sempre como referencial cada ser humano vivo e concreto. Já para ALEXANDRINO, José de Melo em Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboço traçado a partir da variedade de concepões. P. 7-9, uma das linhas (raiz não ontológica) começa em Confúcio que formulou a versão negativa da "regra de ouro", onde estava expresso o princípio da igualdade e também que o homem tem de ser tornar humano: para si próprio o homem é ainda uma missão. Mais tarde, Niklas Luhmann daria uma forma acabada a teoria segundo a qual "o homem ganha a sua própria dignidade na medida em que determina autonomamente o seu comportamento, conseguindo construir para si mesmo uma identidade." Já, a segunda linha (raiz ontológica) começou a desenvolver-se com os estóicos, prosseguindo com ou doutores da Igreja e alcançando seu apogeu no idealismo alemão através de Kant, para o qual dignidade é essência. O mesmo autor, observa que o conteúdo da mensagem da doutrina social da Igreja é fundamentalmente teológico e religioso, não podendo ser transposto para o plano do Direito, p. 16 NR Nº 113.
  178. Assim, EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant. Constitucionalismo: mudança de paradigma e alguns reflexos sobre os direitos fundamentais.
  179. Nesse sentido, ALEXANDRINO, José de Melo em Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboço traçado a partir da variedade de concepções, appud HOFMANN, Hasso em La promessa della dignitá, p. 634.
  180. Sigmund Freud, seguidor da teoria luhmanniana acreditava que a dignidade do homem é a capacidade de cada um de nós, de se construir uma imagem coerente de si mesmo e de a utilizar para tipicizar o próprio comportamento. Conforme appud ALEXANDRINO, José de Melo em Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboço traçado a partir da variedade de concepções. p. 10, NR nº 58.
  181. pode ser percebida como princípio, devendo gerenciar todo o ordenamento e como regra, tratando da questão das condições mínimas de existência, e nesse sentido com caráter absoluto, conforme ALEXY, Robert em Teoria de los derechos fundamentales.
  182. Todavia, CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital em Fundamentos da Constituição salientam a falta de norma que explicite a guarida dos deveres constitucionais estabelecidos em lei e até em convenções internacionais, "deveres fundamentais extraconstitucionais".
  183. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. P. 60. No mesmo sentido, embora mais restrito ALMEIDA, Vasco Duarte de., Em Sobre o valor da dignidade da pessoa humana, não paginado.
  184. Esse é o conceito dado por ALEXANDRINO, José de Melo em Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboço traçado a partir da variedade de concepções, p. 19.
  185. Desse posicionamento também, ALEXY, Robert em Teoria de los derechos fundamentales, p. 108 onde a dignidade da pesosa huamana pode ser percebida como princípio, devendo gerenciar todo o ordenamento, e como regra, tratando da questões das condições mínimas de existência, e assim com caráter absoulto.
  186. ALEXANDRINO, José de Melo em Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboço traçado a partir da variedade de concepções, p. 23 e 24.
  187. Conforme art. 1º da Constituição Federal do Brasil de 1988 que assim disciplina:
  188. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

    III - a dignidade da pessoa humana

  189. BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada, p. 49 e ss.
  190. Nesse sentido, EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant em Constitucionalismo: mudança de paradigma e alguns reflexos sobre os direitos fundamentais.
  191. Cfr, ALMEIDA, Vasco Duarte de. em Sobre o valor da dignidade da pessoa humana, não pagainado "O valor da dignidade menifesta-se a partir de uma experiência cultural de valoração, isto é, como modo de atribuição de bens ou valores no quadro de uma situação intersubjectiva."
  192. Cfr PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, p. 77. E segue, "En este tipo de control se trata de establecer si las leyes que intervienen en el ámbito de los derechos están viciadas de inconstitucionalidad. Desde el punto de vista formal, la respuesta a este interrogante depende de si la ley há cumplido todas las exigencias de competencia y de procedimiento prescritas por la Constituición, y, en el plano material, de si la ley vulnera el derecho fundamental en el que interviene "toda ley vulnera el derecho fundamental en el que interviene, si su contenido es incompatible com el contenido normativo de la disposición que tipifica el derecho", p. 86
  193. Cfr PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador.
  194. Não seguindo o esquema de onde na situação de partida dos direitos fundamentais se acham limitados; logo sobrevém a intervenção legislativa e finalmente o controle de constitucionalidade onde se aplicam os limites dos limites.
  195. Ibidem, P. 597
  196. Para OTERO, Paulo em Instituições Políticas e Constitucionais, p. 563, "a dignidade humana assume-se, ela própria, como direito fundamental, tendo cada ser humano direito à dignidade e direito ao respeito da sua dignidade, o qual pressupõe também um dever de respeito por essa mesma dignidade". Em sentido contrário ALEXANDRINO, José de Melo em A estruturação do sistema de direitos, liberdades e garantias na constituição portuguesa, p. 321.
  197. Várias constituições aludem a dignidade da pessoa humana, a saber: IRLANDA, ALEMANHA,INCIA, VENEZUELA, GRÉCIA, ESPANHA, CHINA, BRASIL, HUNGRIA, NAMÍBIA, COLÔMBIA, BULGÁRIA, ROMÊNIA, LITUÂNIA, RÚSSIA, ÁFRICA DO SUL e POLÔNIA.
  198. Nesse sentido, ALEXANDRINO, José de Melo em Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboço traçado a partir da variedade de concepções, p. 18.
  199. segundo MIRANDA, Jorge em Manual de Direito Constitucional. Com posição semelhante, BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional tranformadora, p. 381, quando menciona que "o princípio da dignidade da pessoa humana identifica um espaço de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo".
  200. Posição dada por GOUVEIA, Jorge Bacelar em Novos estudos de direito público, p.109. De forma contrária, BARCELLOS, Ana Paula de, em A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, quando dizem que dentro da inevitável abstração que envolve o princípio da dignidade da pessoa humana, deve-se buscar um núcleo composto de direitos essenciais à existência da pessoa, que constituindo-se como regra, minimize o problema da abstração e também dos custos.
  201. Nesse sentido é a posição de OTERO, Paulo em Instituições Políticas e Constitucionais, p. 551 e ss. O autor continua, mencionando que este núcleo exige o entendimento de que: o ser humano é sempre um fim em si mesmo; a dignidade humana envolve uma exigência permanente de respeito e consideração por cada humano individualmente considerado, vinculando tudo e todos, em qualquer situação e lugar; ela decorre da própria natureza do homem como ser racional; todos os seres humanos têm a mesma dignidade; o respeito por ela independe do grau de consciência ou compreensão de cada ser humano sobre a sua existência ou a sua dignidade; é irrenunciável e inalienável; exige protecção e respeito pela vida e pela integridade física; pressupõe um princípio geral de liberdade do ser humano na sua relação com o poder e com os demais seres humanos; postula um entendimento do ser humano como um "todo aberto"; impõe um pleno e livre desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo; que o Estado tem encargo prestativo a um mínimo existência de sobrevivência de cada ser humano; ela exige a garantia de um espaço interno e privado do ser humano; postula a garantia de segurança da vida e sociedade; determina a existência de um poder público limitado pelo Direito; envolve sempre um primado do ser sobre o ter e ainda envolve o reconhecimento de participação política e que contra ela não há pretensões jurídicas tuteláveis.
  202. Que ainda pode ocorrer sob três aspectos, quais sejam: vertical, horizontal e auto-refencial. Ibidem.
  203. A segunda, refere que o cerne da dignidade humana encontra-se acima de quaisquer especificades culturais ou civilizacionais, constituindo o núcleo duro heterovinculativo de todos os membros da comunidade internacional, admitindo-se que no âmbito da auréola possam existir particularidades históricas, sociais, culturais justificativas de soluções flexíveis e diferenciadas quanto ao conteúdo da dignidade humana. Ibidem.
  204. que assegura que seu conceito não é estático ou fechado. Ibidem. Para BARCELOS, Ana Paula de em A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, p. 247 e ss admite que o princípio da dignidade da pessoa humano possui um núcleo representado pelo mínimo existencial composto por direitos sociais. Há um núcleo de condições materiais que compõe tanto a noção de digndiade de maneira tão fundamental que sua existência impõe-se como uma regra, um comando biunívoco, e não como um princípio. É assim, o fundamento e fim da ordem jurídica. o qual incluiria pelo menos os direitos à renda mínima, saúde básica, educação fundamental e acesso à justiça. Poder-se-ia dizer que este seria o núcleo essencial dos preceitos constitucionais? Pensamos que não, senão toda e qualquer justificação da aplicação do regime de direitos, liberdades e grantias não se justifica.
  205. KAUFAMANN, Arthur. Filosofia do direito, p. 84 "Subsunção é a aplicação do direito como simples dedução a partir da lei." E mais, seria desejável que o aplicador do direito compreenda a sua actividade como uma subsunção no sentido do silogismo lógico, pois então respeitaria os limites da aplicação da lei mais rigorosamente do que se estiver consciente que esta tem um caráter nuclearmente analógico, p. 89.
  206. Cfr. CORREA, Sérvulo. Direito de manifestação: âmbito de protecção e restrições, p. 80 "A ponderação não poderá arrancar o postulado de que um dos bens em conflito haverá de preponderar em toda a linha porque isso significaria substitui-la por uma hierarquização absoluta entre os bens em causa."
  207. Assim é o posionamento de BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional tranformadora, p. 358 a 360, não esquecendo que "a pretensão de neutralidade do intérprete, embora seja passível de atendimento no que toca à sua imparcialidade e impessoalidade, é intangível na sua plenitude. Interpretar envolve, freqüentemente, a escolha de valores e de alternativas possíveis.", p. 300. Segundo este autor, há além da interpretação constitucional tradiconal baseado em um modelo de regras aplicáveis mediante subsunção, há também a nova interpretação constitucional, a qual se assenta em um modelo de princípios aplicáveis mediante a ponderação de valores e a teoria da argumentação, embora esta ponderação difere da doutrina de Dworkin e Alexy onde ocorria exclusivamente entre princípios. Aqui ela ocorre entre princípio e regra. p. 384, NR nº 105.
  208. Nesse sentido, FREITAS, Luiz Fernando Calil de. em Direitos fundamentais: limites e restrições, p. 177
  209. Ibidem, p. 198. Esta distinção nos afigura interessante na forma de solução de determinados casos concretos. No primeiro deles, consideramos a hipótese de mulher grávida que pretenda seja-lhe realizada determinada intervneção por determinado profissional médico, em determinado hosiptal que escolhe. No segundo caso, figure-se a hipótese do transporte escolar como parte do conteúdo do direito à educação. O que nos ocorre é que, tanto em um quanto em outro dos exemplos figurados, em determinadas circunstâncias as hipóteses fáticas aventadas podem tanto ser consideradas como parte integrante do núcleo essencial, quando poderão não o fazer em condições diferentes. No primeiro caso, se a mulher grávida pode, sem risco ou prejuízo concreto à saúde e do nascituro, obter a intervenção que pretende, ou em hospital diverso do que escolheu, ou por profissional outro que não aquele que indicou, a hipótese fática de escolher médico e hospital não é parte integrante do direito fundamental à saúde, eis que deixadas de ser atendidas, não afetam o direito à saúde propriamente. No segundo caso, é possível afirmar que o transporte escolar somente pode ser considerado como parte integrante do núcleo essencial do direito fundamental à educação se e quando, em se tratando de escola pública, a respectiva localização – na zona rural, por exemplo – demanda o transporte sob pena de inviabilizar aos estudantes o exercício do direito à educação. Veja-se que tanto em uma quanto nem outra situação, apesar de cuidar-se da teoria absoluta do núcleo essencial, é com recurso à ponderação que se vai definir se determinada hipótese fática compõe ou não o núcleo essencial de determinado direito fundamental no caso concreto.
  210. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis em La garantia del contenido de los derechos fundamentales. P. 36 e ss.
  211. MORAIS, Carlos Blanco de., em Os direitos, liberdade e garantias na jurisprudência constitucional portuguesa: um apontamento.
  212. Como exemplo, ACÓRDÃO Nº 644/98, o qual solicitou a declaração de inconstitucionalidade que - ponderando que as alterações introduzidas no Código Penal pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, vieram a estabelecer molduras penais menos gravosas para os tipos de ilícito pelos quais ele foi condenado. Menciona que "a norma do artº 2º nº 4 do Cód. Penal é restritiva de direitos, liberdades e garantias, pelo que viola também a norma do artº 18º nº 3 da CRP, uma vez que diminui a extensão e o alcance do conteúdo essencial da norma do artº 29º nº 4 da CRP". Foi negado provimento ao recurso.
  213. Segundo DIAS, Eduardo Rocha. Os limites às restrições de direitos fundamentais na Constituição Brasileira de 1988.
  214. Embora o tratamento da pessoa humana pelo poder público que cumpre a lei deve, para se verificar se a dignidade humana foi atingida, ser expressão do desrespeito ao valor a que o ser humano tem direito por força de sua existência como pessoa, cfr MARTINS, Leonardo. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, p.180.
  215. Ibidem, p. 95
  216. Cfr PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, P. 419
  217. Esta constituição admite a eficácia geral dos direitos fundamentais, conforme o artigo 9.1. há dúvida apenas no art. 53.1, vez que este parece limitar a vinculação dos direitos e liberdades contidos no Título I aos poderes públicos, o que não exclui as violações de direitos fundamentais produzidas pelas pessoas privadas.
  218. Segundo DIAS, Eduardo Rocha. Os limites às restrições de direitos fundamentais na Constituição Brasileira de 1988.
  219. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais.
  220. Cfr DIAS, Eduardo Rocha. Os limites às restrições de direitos fundamentais na Constituição Brasileira de 1988.
  221. Nesse sentido, NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  222. CANOTILHO, J.J. Gomes em Direito constitucional e teoria da constituição, p. 518. Questiona-se se os direitos econômicos, sociais e culturais exigem a garantia de um núcleo essencial como condição do mínimo de existência (núcleo essencial como standard mínimo). Tendo em vista o princípio da universaidade, todos têm um direito fundamental a um núcleo básico de direitos sociais (minimum core of economic and social rigths)
  223. Nesse sentido, NOVAIS, Jorge Reis em As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
  224. Nesse sentido, BARROSO, Luís Roberto em O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituição brasileira.p. 292.
  225. Nesse sentido, MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis em La garantia del contenido de los derechos fundamentales, p. 200

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LAUTENSCHLAGER, Lauren. Direitos fundamentais como limites jurídicos ao poder do Estado: conteúdo essencial dos preceitos constitucionais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2803, 5 mar. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18644. Acesso em: 15 jan. 2021.