Presunção de laboralidade em Portugal

As relações entre prestadores e tomadores de serviço são forjadas de acordo com as mudanças decorrentes do desenvolvimento e da sofisticação do processo produtivo.

Desse modo, à medida que as novas técnicas de produção e de trabalho vão surgindo, tem o mercado de trabalho a necessidade de adaptar-se às modificações ocorridas.

Isso significa dizer que o modelo de relacionamento entre prestadores e tomadores de serviços, concebido há quarenta ou cinquenta anos passados e que àquela época era satisfatório para as necessidades de então, certamente, hoje em dia, não responde de modo adequado às necessidades actuais, em razão das mudanças e da sofisticação daquele relacionamento.

Desse modo, é correcto afirmar que dada a complexidade do mercado de trabalho, não existe a possibilidade de enfeixar todos os trabalhadores num só modelo de prestação de serviços, porque este modelo, por melhor que possa vir a ser, não atenderá às peculiaridades de cada uma das formas de trabalho que encontramos na nossa sociedade.

Exemplo desse fato é a circunstância de termos desde sempre, pessoas que trabalham de forma subordinada a um tomador de serviços e pessoas que trabalham de forma autónoma, isso é, sem vínculo de subordinação em relação ao beneficiário directo de seu trabalho, ainda que recebam orientação quanto ao trabalho que devam executar. Além disso, a periodicidade do trabalho pode variar, trabalhando alguns de forma contínua e outros de forma esporádica, ou irregular, quanto à constância do trabalho.

Assim sendo, a caracterização do vínculo laboral parece ser algo matemático, claro e objectivo, e por assim dizer, qualquer coisa como "o óbvio". No entanto, a delimitação precisa das fronteiras do contrato de trabalho, na prática, é algo difícil de se estabelecer.

Pensamos que deve-se ao facto de a realidade ser muito mais rica do que letra de qualquer preceito que o legislador prescreva, mas também ao facto de a mente humana ser extremamente imaginativa e não estar parada num dado momento histórico-social, tal como acontece com a letra das prescrições legislativas.

Nestes termos, o direito evolui para se adaptar a dinâmica e constante evolução do ser humano.

Pretendemos com o presente estudo, mostrar a problemática da qualificação do contrato de trabalho face a existência dos contratos de prestação de serviços que, não raras vezes, roubam a segurança e estabilidade do empregado no seu posto de trabalho. Iremos fazer o ponto da situação da doutrina a cerca do assunto bem como chamar à atenção da jurisprudência relevante.

Adiante veremos que muitos autores discutem sobre o assunto. Já em 1959, GALVÃO TELLES ^[01] se debruçava sobre as dificuldades na delimitação do contrato de trabalho dos contratos afins. É verdade que não falta doutrina e jurisprudência para abrilhantar este trabalho mas, por outro lado, nota-se que não se alcançou, entre os utilizadores do Direito, um consenso para delimitar os contratos em questão.

Para isso, vamos tentar demarcar o contrato de trabalho dos contratos afins, mostrar seus limites e confrontações, principalmente em relação ao contrato de prestação de serviços em sentido amplo, focando os vários elementos do contrato de trabalho.

Noutra fase, falaremos sobre a presunção de laboralidade instituída pelo legislador português no art. 12.º do CT.

Por fim, daremos uma pincelada sobre a proposta de unificação dos dois principais instrumentos legislativos que disciplinam as relações de trabalho – o Código do Trabalho e o seu Regulamento – a chamada Proposta de Lei nº 216/X.

2.Contrato de trabalho

O art 10.º do CT elenca três elementos fundamentais para a existência de contrato de trabalho: a actividade laboral, a retribuição e a colocação do trabalhador sob a autoridade e direcção do empregador, ou seja a subordinação jurídica. Senão vejamos: "aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante remuneração, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direcção destas". Veremos alguns esclarecimentos sobre cada um deles:

Objecto do contrato de trabalho é a actividade continuada ou, noutra formulação, no contrato de trabalho coloca-se à disposição do empregador a "força de trabalho ou a energia do trabalhador", pelo contrário o contrato de prestação de serviços tem como objecto determinado resultado de uma actividade.

A distinção do contrato de trabalho do contrato de prestação de serviços através deste elemento, melhor a partir do binómio actividade vs resultado, tem sido focada pela doutrina bem como pela jurisprudência.

No contrato de trabalho "promete-se a actividade na sua raiz, como processo ou instrumento posto dentro dos limites mais ou menos largos à disposição da outra parte para a realização dos seus fins; não se promete este ou aquele efeito a alcançar mediante o emprego de esforço, como a transformação ou o transporte de uma coisa, o tratamento de um doente, a condução de um litigio judicial", mas logo à frente o autor ^[02] afirma "Mas como se pode verdadeiramente saber se se promete o trabalho ou o seu resultado? Todo o trabalho conduz a algum resultado e este não existe sem aquele. O único critério legítimo está em averiguar se a actividade é ou não prestada sob a direcção da pessoa a quem ela aproveita, que dela é credora. Em caso afirmativo promete-se o trabalho em si, porque à outra parte competirá, ainda que porventura em termos bastante ténues, dirigi-lo, encaminhando-o para a consecução dos resultados que se propõe. O trabalho integra-se na organização da entidade patronal, é um elemento ao serviço dos seus fins, um factor de produção quando se trate de uma empresa económica. Na outra hipótese promete-se o resultado do trabalho, porque é o prestador que, livre de toda a direcção alheia sobre o modo de realização da actividade como meio, a oriente por si, de maneira a alcançar os fins esperados."

Contudo a impossibilidade de desligar a actividade do resultado, na medida em que ao credor do serviço, no âmbito do contrato de prestação de serviços, não é indiferente os meios utilizados para alcançar o resultado, bem como, no âmbito do contrato de trabalho, não é indiferente ao empregador o resultado da actividade convencionada, leva-nos a concluir que a delimitação dos contratos através deste critério deve ser analisado, não através da relevo determinante de um elemento ou de outro, mas sim através de um critério de mera prevalência ^[03].

Para mais, na própria configuração do contrato de trabalho, o resultado da actividade é relevado em determinadas circunstâncias: a possibilidade de a retribuição ser calculada tendo em consideração os resultados alcançados, prémios de produtividade, entre outros. Assim, o facto de atribuirmos à actividade em si considerada como elemento decisivo na delimitação do contrato de trabalho, não significa a irrelevância do resultado a alcançar.

A onerosidade é característica essencial da maior parte dos contratos, daí a escassa eficácia selectiva e delimitadora deste elemento para a delimitação do contrato de trabalho face ao contrato de prestação de serviços.

No entanto, mesmo que não se deva atribuir a este elemento uma importância crucial na delimitação dos contratos aqui em análise, sempre se tem que referir que este elemento tem, na prática, relevo essencialmente por via negativa.

Quando se enunciou a definição de contrato de trabalho, constante do art. 10.º do CT, vimos que estamos perante um contrato de trabalho quando "uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas". Ou seja, e como já frisámos, a onerosidade é elemento essencial do contrato de trabalho sendo a contrapartida da actividade prestada.

Quanto à retribuição, esta tem como notas essenciais, tratar-se de uma prestação de dare (do ponto de vista da qualificação jurídica) e ser a contrapartida de actividade laboral (do ponto de vista da sua extensão), podendo esta ser fixa, variável ou fixa numa parte e variável noutra.

Pelo contrário, no contrato de prestação de serviços uma pessoa obriga-se a proporcionar a outra certo resultado da sua actividade, com ou sem retribuição.

Disto resulta que enquanto o contrato de trabalho é necessariamente oneroso, em que a remuneração da actividade prestada é elemento vital para estarmos face a um contrato de trabalho válido face ao Ordenamento Jurídico, no contrato de prestação de serviços, este elemento pode não estar presente, sendo totalmente válido um contrato de prestação de serviços gratuito ou cuja contrapartida do resultado prestado não passa pela estipulação contratual de uma retribuição ^[04].

Por outro lado, o elemento da retribuição como factor de distinção de outras figuras é relevado pela doutrina a partir do modo como é calculada a retribuição.

O modo de cálculo da retribuição no contrato de trabalho e no contrato de prestação de serviços é feita com base em critérios diferentes ^[05]:

- no contrato de prestação de serviços a retribuição é calculada essencialmente em função do resultado atingido (p. ex. à peça, por doente ou por litígio);

- no contrato de trabalho a retribuição é calculada essencialmente tendo em consideração o tempo despendido ^[06].

Resumindo, a retribuição pode configurar um elemento de distinção entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviços, no entanto a sua maior utilidade advém por via negativa, sendo indício seguro que as partes pretenderam a exclusão do regime do contrato de trabalho quando se convencione a gratuitidade ou não se preveja contratualmente a retribuição como contrapartida da prestação do trabalhador.

Frente à extensa variabilidade de situações concretas e da informalidade reinante nas relações laborativas, identificar, por si só, a relação de trabalho subordinado, pode se tornar uma tarefa delicada e de difícil deslinde.

A doutrina não é unânime na valorização do conceito de subordinação jurídica. Julio Manuel Vieira Gomes entende que o conceito de subordinação jurídica é uma abstracção a que a doutrina e a jurisprudência recorreram para delimitar o contrato de trabalho dos contratos afins. Nas palavras do Autor: "A subordinação foi uma abstracção, uma fórmula mágica, mas oca, ou, pelo menos, suficientemente elástica, para proporcionar uma aparência de justificação a uma decisão de política jurídica subjacente, decisão essa que hoje é cada vez mais difícil de sustentar." ^[07]

Na jurisprudência, destaca-se o acórdão do STJ ^[08], que consagra de forma clara que "O elemento essencial do contrato de trabalho consiste na subordinação jurídica, que se caracteriza quando a entidade patronal possa de algum modo orientar a actividade do trabalhador. Provando-se que o trabalhador exerce a sua actividade sob as ordens, direcção e fiscalização da entidade patronal, caracteriza-se um contrato de trabalho".

Mas se o elemento da subordinação é o mais importante na delimitação do contrato de trabalho dos restantes contratos, também é verdade que é o elemento que mais dificuldade acarreta na sua configuração.

As dificuldades na aplicabilidade do conceito resultam de múltiplos factores. Em primeiro lugar, "a subordinação não é um pressuposto da relação, mas antes um efeito do contrato, a consequência de uma vinculação negocial que a implica". Por outro lado, a "existência e subsistência do poder de autoridade e direcção não está dependente do seu exercício de facto", ou seja, existe subordinação jurídica desde que em abstracto haja a possibilidade de o empregador dar ordens e instruções ao trabalhador, mesmo que em concreto o empregador não faça uso do poder de que dispõe. Por último, o conceito de subordinação não é um elemento de conteúdo fixo, o que dificulta a sua delimitação precisa ^[09].

Há dois métodos de distinção ^[10]: o método tipológico e o método indiciário. A generalidade da doutrina dá mais relevo ao método indiciário, no entanto convém referir em que consistem ambos os métodos.

Pedro Romano Martinez entende que no método tipológico "cabe indagar dos elementos do tipo negocial do contrato de trabalho ou dos negócios jurídicos em que a prestação é desenvolvida com autonomia". Este método ao partir de enunciação de características fixas, rígidas, exige a verificação cumulativa de todas elas. O que dificilmente na prática acontece.

Assim, a utilização do método tipológico na delimitação do contrato de prestação de serviços deve circunscrever-se à delimitação dos elementos essenciais do contrato de trabalho, não se afigurando um método seguro para proceder à delimitação.

Pelo contrário, no método indiciário ^[11] "importa indagar da existência de indícios de subordinação jurídica" ^[12]17. Se a verificação de todos ou de parte significativa destes indícios numa situação concreta permitir concluir pela subordinação do trabalhador, estando os restantes elementos essenciais do contrato de trabalho também presentes, estaremos perante um contrato de trabalho.

Indícios de qualificação são, assim, as características que normalmente estão presentes num contrato de trabalho. Não possuem um valor rígido, apenas apontam num determinado sentido na qualificação.

Por último, no que respeita à subordinação jurídica é necessário referir que este elemento põe em evidência o binómio subjectivo desigual que caracteriza o vínculo laboral, focando o estado de sujeição pessoal do trabalhador perante o empregador, que se manifesta no dever de obediência às instruções e ordens, mas também na sujeição do trabalhador ao poder disciplinar do empregador ^[13]. À subordinação jurídica do trabalhador corresponde, no lado activo, a posição de supremacia jurídica do empregador. É claro que a subordinação jurídica do trabalhador tem limites. O poder de supremacia do empregador está limitado pelo contrato celebrado, pelas normas legais e convencionais previstas na legislação aplicável e pelos direitos, liberdades e garantias que são assegurados a todos os indivíduos.

No entanto, é necessário referir que estes elementos podem não estar sempre presentes ou podem estar presentes outros elementos não referidos. Por outro lado, estes elementos têm um peso desigual na caracterização do contrato de trabalho. É que ao delimitar o contrato de trabalho e os seus elementos principais tivemos como referência o contrato de trabalho típico, ou seja, aquele em que a actividade do trabalhador é realizada nas instalações disponibilizadas pelo empregador, durante um horário pré-definido e sujeito às ordens e instruções do empregador, nomeadamente no que respeita ao modo de realização da actividade a que o trabalhador está vinculado. Ora, nos dias de hoje, e como vai ser melhor analisado à frente, o comum contrato de trabalho está a perder a sua importância em resultado da flexibilização e adaptação do mesmo às diferentes realidades laborais.

3. Contrato de prestação de serviços

Nos termos do art. 1154.º do CC, o contrato de prestação de serviços "é aquele pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição". Quando comparamos com a noção de contrato de trabalho dos arts. 1152. º do CC e art. 10.º do CT, detectamos várias afinidades; na vida prática, enormes problemas.

O contrato de prestação e serviços pode apresentar várias modalidades. Pode-se tratar de um contrato de mandato (definido no art. 1157.º do CC como o "contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar a outra um ou mais actos jurídicos por conta da outra"), de depósito (art. 1185.º do CC, que define o contrato de depósito como sendo aquele mediante o qual "uma das partes entrega à outra uma coisa, móvel ou imóvel, para que a guarde, e a restitua quando for exigida"), de empreitada (art. 1207.º do CC, que consagra o contrato de empreitada como aquele pelo qual "uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço"), de avença ^[14] e de agência ^[15] (contrato no qual o agente se compromete a promover, por conta da outra parte, a celebração de contratos, de forma autónoma e estável e mediante retribuição).

No presente estudo vamos ter como referência o contrato de prestação de serviços em sentido amplo, sem referirmos especificamente às particularidades da cada modalidade do contrato de prestação de serviços. Esta nossa posição deve-se ao facto de as maiores dificuldades se sentirem perante o contrato de prestação de serviços em sentido amplo. Configura-se a tarefa em questão mais fácil quando conseguirmos subsumir o contrato em análise a uma das modalidades do contrato de prestação de serviços.

4. Contrato de trabalho versus prestação de serviços

Comparando a noção do contrato de prestação de serviços, do art. 1154.º do CC, com a referente ao contrato de trabalho, do art. 10.º do CT, chegamos à conclusão que a principal diferença reside no facto de o contrato de trabalho ter como objecto uma actividade e o contrato de prestação de serviços ter como objecto o resultado do trabalho intelectual ou manual.

Em segundo lugar, no contrato de prestação de serviços o trabalhador não está numa posição de subordinação jurídica face ao empregador. Neste tipo contratual o trabalhador goza de autonomia não só na determinação da sua actividade, mas também na determinação dos moldes em que vai realizar a actividade de onde vai surgir o resultado a que se obrigou perante o empregador.

Na distinção entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviços, a generalidade da doutrina e da jurisprudência, apesar de terem em consideração os demais elementos, colocam o acento tónico na subordinação jurídica como critério base de distinção.

Por último, o contrato de trabalho é necessariamente oneroso. Pelo contrário, o contrato de prestação de serviços pode ser oneroso ou gratuito, como resulta da sua definição.

Em suma, o contrato de prestação de serviços distingue-se do contrato de trabalho essencialmente por três notas: o objecto contratual (no contrato de trabalho, a actividade em si considerada e no contrato de prestação de serviços o resultado de determinada actividade) a existência de subordinação jurídica no contrato de trabalho a que corresponde a autonomia no contrato de prestação de serviços e existência de retribuição no contrato de trabalho a que corresponde a possibilidade de gratuitidade do contrato de prestação de serviços.

5. A problemática da distinção

Tendo determinado o que entender por contrato de trabalho e por contrato de prestação de serviços, poderíamos ser levados a considerar que não se levantam problemas de maior na determinação do contrato efectivamente celebrado pelas partes.

No entanto, apesar de no plano teórico haver uma diferença clara, na prática, a distinção nem sempre é óbvia. As dificuldades devem-se ao facto de na definição do contrato de trabalho termos tido como referência o clássico contrato de trabalho, cuja actividade era exercida na empresa do empregador ou em lugar por este disponibilizado, com instrumentos de trabalho também fornecidos pelo empregador e sob autoridade e direcção deste, que assumia os riscos inerentes à actividade levada a cabo pelo trabalhador.

Ora este modelo de trabalho tem sido flexibilizado de forma a se adaptar às reais necessidades do empregador, de tal modo que o clássico modelo de prestação de trabalho está a perder sentido no contexto das relações laborais.

Para mais, a existência de profissões que gozam de uma determinada autonomia no seu exercício, ou mesmo quando o grau de complexidade ou especialização exige uma grande autonomia técnica, ou, ainda, por razões deontológicas, como é o caso da actividade dos médicos ou dos advogados, colocam sérias dificuldades na delimitação rigorosa destes contratos, a tal ponto que em determinadas situações é totalmente viável que a mesma situação possa ser prosseguida de forma lícita através do contrato de trabalho ou de contrato de prestação de serviços.

No domínio das prestações próprias das profissões liberais devem, em princípio, os respectivos acordos serem entendidos como de prestação de serviços. Mas isso é muito relativo porque a independência técnica e científica são coisa diferente da independência jurídica. A subordinação jurídica é compatível com a independência técnica e científica ^[16].

Como se sabe, constitui tarefa delicada o exercício de identificação do contrato de trabalho, dada, principalmente, a extrema variabilidade das situações concretas, e, sobretudo, em conseqüência do carácter informal do contrato de trabalho.

Apesar de não existir uma lista nominativa sobre indícios de contrato de trabalho, é possível tecer considerações sobre aqueles que são mais marcados pela doutrina e jurisprudência ^[17], embora haja divergências de autor para autor.

Disto isto, parece-nos paradigmático o acórdão do STJ de 17/02/1994, com o n.º 003820, no qual se lê "Assumem especial relevância, como índices da existência de subordinação jurídica, os que respeitam ao "momento organizatório da subordinação", tais como:

a) A vinculação a horário de trabalho estabelecido pela pessoa a quem se presta a actividade;

b) O local da prestação do trabalho nas instalações do empregador ou em local por este designado;

c) A existência de controlo externo do modo de prestação da actividade;

d) A obediência a ordens e a sujeição à disciplina da empresa;

e) A modalidade da retribuição – existência de uma retribuição certa, à hora, ao dia, à semana ou ao mês;

f) A propriedade dos instrumentos de trabalho pelo empregador;

g) A exclusividade da actividade laborativa em benefício de uma só entidade."

Sem pretender enumerar até exaustão, vejamos os principais indícios:

A vinculação do trabalhador a um horário pré-estipulado é um indício de grande relevo em como o contrato efectivamente celebrado foi um contrato de trabalho.

Na medida em que no contrato de trabalho o objecto é a actividade em si considerada e não o resultado a alcançar, tem relevo o período durante o qual o trabalhador deve colocar ao dispor do empregador a sua força de trabalho, a sua energia.

Já a propriedade dos equipamentos e instrumentos de trabalho é um índice de grande relevo na qualificação de determinado contrato como de trabalho ou de contrato de prestação de serviços. Há que relacionar a natureza do bem com a natureza da actividade, ponderar o seu custo e a sua mobilidade, o seu peso específico no conjunto dos factores de produção, entre outras circunstâncias.

O carácter pessoal da prestação tem enorme relevo, uma vez que, subordinação jurídica consiste no dever que o empregado tem de, em abstracto, receber ordens e instruções sobre o modo como a prestação deve ser realizada. Portanto, quanto mais pessoal for seu vínculo, mais o trabalhador se encontra sob autoridade do empregador, menos autonomia terá. Quando assim o for, aproximamo-nos da definição do artigo 10º do CT: estaremos diante de contrato de trabalho.

Dispõe o art. 121.º/1 – e) do CT que o trabalhador deve "guardar lealdade ao empregador, nomeadamente não negociando por conta própria ou alheia em concorrência com ele, nem divulgando informações referentes à sua organização, métodos de produção ou negócios". O trabalhador, no âmbito do contrato de trabalho, está vinculado a determinados deveres, alguns dos quais impeditivos da prestação de actividade a outra entidade patronal, ou seja, estamos diante do critério da exclusividade da ocupação que impede o trabalhador de prestar a sua actividade a outrem em determinadas circunstâncias. Note-se que a exclusividade constitui uma limitação voluntária dos direitos da personalidade do trabalhador, pelo que, sendo legal, é sempre revogável, devendo o empregador ser indemnizado. A utilidade deste critério na distinção entre os contratos em causa actua essencialmente por via negativa: se o trabalhador disponibilizar os resultados do seu trabalho a mais de um empregador, então é relativamente seguro estarmos perante um contrato de prestação de serviços e não perante um contrato de trabalho, feita a devida salvaguarda à figura legal do pluriemprego.

A qualificação contratual atribuída a um contrato é sempre um dos elementos a ter em consideração na determinação do tipo contratual em causa não obstante a fragilidade deste carácter. Contudo, "Os contratos são o que são, não o que as partes dizem que são" ^[19]. Isto porque a realidade tem primazia sobre a qualificação jurídica do contrato pelas partes.

Não obstante alguma malícia possa existir, por parte do empregador, em dissimular uma relação laboral fazendo-a parecer uma prestação de serviço, poderá ocorrer também erro no nomen iuris do contrato por ignorância das partes.

Sabemos que as partes têm liberdade contratual ^[20], contudo não poderá haver manipulação maldosa de uma parte em detrimento de outra. Neste sentido, o art. 240.º CC ^[21] comina com a sanção da nulidade o contrato simulado ^[22], sendo, no entanto, que o art. 241.º CC, estabelece a validade do negócio dissimulado, quando sob a aparência do negócio simulado estiver um negócio válido face ao Ordenamento Jurídico Português. ^[23].

Segundo Joaquim de Sousa Ribeiro, na determinação do tipo contratual efectivamente celebrado deve-se relevar as "reais condições de execução do contrato e não apenas como ela foi prometida".

Ressaltamos que em determinados casos a qualificação contratualatribuída pelas partes pode parecer relevante, casos em que não está claro se as partes pretenderam celebrar um contrato de trabalho ou um contrato de prestação de serviços. Nessas situações a qualificação jurídica do contrato pelas partes deve ser um elemento a considerar. O que não pode ser valorado é a atribuição errada (ou abusiva) de um nomen iuris a um contrato que não corresponde ao efectivamente celebrado e executado ^[24].

Se, atentas as circunstâncias, a actividade pode ser desempenhada de modo independente, a escolha feita pelas partes de uma relação jurídica de trabalho autónomo é lícita. Ilícito será o embuste que tentar afastar as regras jurídico-laborais.

Por fim, o gozo, pelo trabalhador, dos direitos reconhecidos pela legislação laboral é um indício de grande peso no sentido da laboralidade do contrato de trabalho, embora seja ambivalente:

- Por um lado, tem grande valor indiciário quando perante situações em que o trabalhador goza dos direitos reconhecidos na legislação laboral

- Por outro lado, já não se pode concluir pelo mesmo valor indiciário quando ao trabalhador não são reconhecidos os direitos reconhecidos na legislação laboral.

A razão para esta ambivalência deve-se à normal precariedade da situação laboral a que o trabalhador está sujeito. Daí ser normal na maioria dos casos, o problema da qualificação jurídica só se colocar depois de extinto o vínculo laboral por iniciativa do empregador, ou seja, numa situação em que o trabalhador já nada tem a temer.

Depois de analisados os vários indícios de laboralidade é necessário reuni-los e formular um juízo conclusivo sobre o tipo contratual em causa.

Se os indícios que apontem para a laboralidade forem mais fortes ou relevantes do que os indícios que apontam para a autonomia, então será de presumir que estamos perante um contrato de trabalho. Se, pelo contrário, os indícios que apontam para a autonomia forem mais fortes, então estaremos perante um contrato de prestação de serviços. É de lembrar que os indícios referidos têm um valor meramente indicativo, ou seja, é possível que em determinada situação não se encontrem explícitos todos os indícios referidos, como é possível que sejam de valorar outros indícios não referidos.

Nenhum indício deve ter valor absoluto, na medida em que nenhum deve ser determinante para a qualificação, por outro lado, todos devem assumir uma força relativamente qualificante. Assim nos ensina Joaquim de Sousa Ribeiro ^[25] ""A qualificação tenderá para o trabalho subordinado quando a espécie concreta, ainda que apresentando características conotadas com a autonomia, não reproduzindo, por isso, a imagem plena e mais "rica" da subordinação, seja mais fortemente cunhada pelos índices que para ela apontam, adequando-se-lhe o pensamento valorativo que sustenta a disciplina do contrato de trabalho."

Para termos uma ideia de como os indícios são utilizados na jurisprudência, transcrevemos o sumário de um Acordão do STJ, a seguir:

"Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Processo: 06S4368

Nº Convencional: JSTJ000

Relator: PINTO HESPANHOL

Descritores: APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO

CONTRATO DE TRABALHO

PRESUNÇÃO JURIS TANTUM

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

PROFESSOR DE NATAÇÃO

Sumário : 1. O artigo 12.º do Código do Trabalho estabelece a presunção de que as partes celebraram um contrato de trabalho assente no preenchimento cumulativo de determinados requisitos, o que traduz uma valoração dos factos que importam o reconhecimento dessa presunção, portanto, só se aplica aos factos novos, às relações jurídicas constituídas após o início da sua vigência, que ocorreu em 1 de Dezembro de 2003.

2. Só há presunção da existência de contrato de trabalho se estiverem preenchidos cumulativamente os requisitos do artigo 12.º do Código do Trabalho, na sua versão original, mas faltando qualquer requisito, apesar de não valer essa presunção, pode o trabalhador provar que estão preenchidos os elementos constitutivos do contrato de trabalho.

3. O facto da actividade da autora ser prestada em local definido pela ré não assume relevo significativo, já que um professor de natação exerce, habitualmente, a sua actividade em piscinas, não sendo normal que estes profissionais disponham de equipamentos desportivos próprios onde possam cumprir a prestação de actividade ajustada.

4. Por outro lado, a existência de horário para ministrar as aulas não é determinante para a qualificação do contrato, uma vez que num complexo desportivo destinado ao ensino da natação, com diversas piscinas, vários professores e múltiplos alunos, em diferentes fases de aprendizagem, é essencial a existência de horários para que as aulas funcionem com o mínimo de organização, independentemente da natureza do vínculo contratual dos professores e monitores que aí prestem serviço.

5. Também não é decisivo que o fornecimento do material didáctico utilizado no ensino da natação competisse à ré, tendo em vista que esses materiais existem em qualquer piscina, cumprindo diferentes finalidades operacionais.

6. Tendo a autora a possibilidade de se fazer substituir na execução da prestação, tal faculdade significa que as partes contrataram a produção de um determinado resultado (ministrar aulas de natação aos utentes da piscina da ré), sendo certo que tal possibilidade de substituição «é manifestamente incompatível com a existência e cumprimento de um contrato de trabalho, atento o carácter intuitu personae deste contrato e a natureza infungível da prestação laboral».

7. Aliás, no exercício das suas funções, a autora apenas recebia «directivas técnicas da ré, relativas ao funcionamento e procedimento nas aulas, e às formas de conduta, orientação e esquemas de aulas», o que não basta para concluir que o beneficiário da actividade orientava a sua prestação, reflectindo antes a exigência de «uma certa conformação ou qualidade no resultado (aulas)» e a necessidade de «harmonização pedagógica». *

Sumário elaborado pelo Relator."

6. Contratos equiparados

Se existindo subordinação jurídica (subordinação à autoridade e direcção de outrem) existe contrato de trabalho, há determinadas situações em que a mera dependência económica é susceptível de, num contrato de prestação laboral, serem aplicáveis alguns dos princípios do Código do Trabalho. Trata-se de contratos equiparados a contratos de trabalho.

É o que rege o artigo 13º do CT "Ficam sujeitos aos princípios definidos neste Código, nomeadamente quanto a direitos da personalidade, igualdade e não discriminação e segurança, higiene e saúde no trabalho, sem prejuízo de regulamentação em legislação especial, os contratos que tenham por objeto a prestação de trabalho, sem subordinação jurídica, sempre que o trabalhador deva considerar-se na dependência económica do beneficiário da actividade.

Exemplo típico de contrato equiparado é o teletrabalho – artigo 233.º do CT -, prestação laboral realizada COM subordinação jurídica, habitualmente fora da empresa do empregador, e através do recurso a tecnologias de informação e de comunicação.

7. A posição do ordenamento jurídico brasileiro sobre a matéria

A lei brasileira não define o que é um contrato de emprego (com vínculo laboral), mas da leitura dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho é possível extrair os seus elementos constitutivos: salário, prestação pessoal de serviços, continuidade e subordinação. Quando o ordenamento jurídico estabelece que esses são os elementos constitutivos dessa relação jurídica, e não outros, estabelece uma relação conservadora, que só poderá ser modificada por outra regra de igual natureza.

Dentre as variadas formas de prestação de serviços, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) elegeu uma como aquela que merece a protecção legal específica de que cuida. Trata-se do trabalho do empregado ao empregador, nos termos dos arts. 2º e 3º de seu texto.

Somente o trabalho prestado pelo empregado ao empregador é que está ao abrigo da CLT, o que significa dizer que dentro do mundo do trabalho nem toda forma de prestação de serviços é objecto de preocupação do legislador consolidado. As demais formas de prestação de serviço têm cada uma seu estatuto próprio, como, exemplificativamente, a Lei nº 5.859/72, que cuida do trabalho doméstico, a Lei nº 5.889/73, que cuida do trabalho rural e a Lei nº 6.019/74, que cuida do trabalho temporário, dentre outras. Empregado é espécie do género trabalhador, que abrange várias outras formas de prestação de serviços, como o trabalho autónomo, eventual, temporário, doméstico, etc.

A CLT protege o empregado, outorgando-lhe várias garantias, porque parte da certeza de que sendo a relação empregado-empregador desigual, torna-se necessário proteger a parte mais vulnerável nesta relação, que é o empregado.

A configuração da relação de emprego, que se estabelece entre empregado e empregador deriva da conjunção das características fixadas pelos arts. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. Somente a pessoa física pode ser empregado e, para tanto, é essencial também que preste serviços de natureza não eventual a um empregador, sob sua dependência e mediante salário, como determina o art. 3º da CLT. E configura-se o empregador quando se trata de pessoa física ou jurídica, que admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços, conforme exige o art. 2º da CLT.

Desse modo, a ausência de apenas um destes requisitos é suficiente para afastar a existência de contrato de trabalho.

Em contrapartida, presentes todos os requisitos elencados, estaremos diante de um contrato de trabalho, independentemente da vontade das partes.

Isso significa dizer que não são os contratantes que determinam a existência ou não de um contrato de trabalho, mas sim, a forma pela qual os serviços são desenvolvidos.

Mesmo que se celebre um contrato de representação comercial, ou um contrato de empreitada, por exemplo, se constatados os requisitos referidos nos arts. 2º e 3º da CLT, estaremos diante de um, contrato de trabalho.

E, a fim de garantir esta realidade, preocupado com a situação de subordinação do empregado, que poderia se ver constrangido a assinar um contrato que excluísse a existência do vínculo de emprego, dispõe o art. 442 da CLT:

"Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego." Significa dizer que a despeito da existência de contrato de trabalho formalizado (escrito ou verbal), este existirá quando as condições de trabalho assim indicarem. Havendo relação de emprego, isto é, presentes os requisitos já vistos nos arts. 2º e 3º da CLT, estamos diante de um contrato de trabalho, ainda que não reconhecido devidamente, como obriga a lei que se faça.

Este é o entendimento acolhido pela lei, com o intuito de proteger o empregado e evitar a fraude aos direitos trabalhistas, como adverte o art. 9º da CLT:

"Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação de preceitos contidos na presente Consolidação."

Em síntese, podemos afirmar que o legislador optou por um modelo em que havendo a presença dos requisitos, que configuram a relação de emprego, temos um contrato de trabalho, estando as partes obrigadas a celebrá-lo regularmente, sob pena de sanção. Por outro lado, ocorrendo prestação de serviços com a ausência de um daqueles requisitos teremos outra forma de trabalho que não o contrato de emprego. É nesse contexto, por exemplo, que aparece o trabalho através do sistema de cooperativa. A noção de cooperativa diz respeito directamente à ideia de prestação de serviços a seus associados. A expressão "cooperar" significa colaborar, auxiliar. Não obstante, pode haver situação em que se venha a discutir se determinada pessoa é associado ou empregado da sociedade cooperativa.

Mas isso fica fora do presente estudo, voltemos à realidade, estudamos o caso português.

8. Presunção de laboralidade

Dada a dificuldade enunciada na delimitação do contrato de prestação de serviços do contrato de trabalho e dada a ausência de um critério material seguro para satisfazer esta dificuldade, a doutrina chamou a atenção da possibilidade de utilização do instituto da presunção legal como forma de facilitar a prova de existência de contrato de trabalho, através da inversão do ónus da prova. Argumenta-se que com a introdução de uma presunção a "desigualdade de poder normalmente existente entre as partes de uma relação laboral, desigualdade que também se manifestaria em matéria de acesso à informação e aos meios de prova" seria esbatida através da inversão do ónus da prova.

Mas como funcionam as presunções? As presunções ligam dois factos, um conhecido e que terá que ser alvo de prova a partir do qual se deduz um outro facto, cuja prova não se requer. Assim, atribui-se uma relevância probatória ao "facto base", que ele à partida não possuía, e a partir do qual se infere ou deduz outro facto que se considera provado, enquanto o mesmo não for objecto de prova.

No entanto, mesmo a utilização de uma presunção legal em sede laboral apresenta sérias dificuldades quanto aos fundamentos, aos meios a utilizar e ao fim a alcançar. É que no Direito do Trabalho confluem diferentes interesses, tensões e por vezes, não só pode haver mais que um meio para atingir determinado objectivo, como se podem ter em vista diferentes objectivos.

Assim, a dada altura do panorama político-laboral de determinado país pode haver tensão no sentido de favorecer a subordinação, com o objectivo de fazer face a situações de fraudulenta autonomia; por outro lado, noutra altura pode-se querer favorecer a autonomia, com o objectivo de criar micro-empresas e de incentivar o regime da subcontratação. Foi assim, por exemplo que estas diferentes tensões influenciaram o tipo de presunção a instituída. Vejamos, se no Código do Trabalho Português se instituiu uma presunção de laboralidade, de subordinação (art. 12.º do CT), já em França foi instituída uma presunção de não salariado pela Loi Madelin, de 11 de Fevereiro de 1994 ^[26] e em Espanha o Estatuto de los Trabajadores, apresenta no art. 8.º/1 ^[27], uma presunção de laboralidade, que praticamente se limita a repetir a noção de contrato de trabalho, constante do art. 1.º ^[28] do referido Estatuto.

O certo é que para que uma presunção cumpra os objectivos para os quais foi criada, não pode ser mantida, como base da presunção, um extenso leque de factos relevantes. Se assim for, estamos perante uma simples transposição para a lei do método indiciário, recorrendo incorrectamente à figura das presunções. É que, nos termos do art. 349.º do CC, "Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido." Se a base da presunção for muito ampla, então não é necessário dar o salto lógico que as presunções implicam, isto porque o facto a provar, resulta automaticamente das premissas.

A utilização de uma presunção só terá vantagens para o beneficiário dela, se para se presumir o facto-provando, a lei se bastar com a mera enunciação de alguns (poucos) índices, para que o salto lógico seja perceptível e útil. É necessário não esquecer que a existência de presunção não é garantia última que o facto presumido se verifique na realidade. A presunção apenas inverte o ónus da prova. Sem a existência de uma presunção é o trabalhador que tem de provar todos os elementos necessários à existência de contrato de trabalho, com a existência de presunção, e provados alguns índices, é ao empregador que cabe fazer a prova de inexistência de contrato de trabalho.

No entanto, o regime das presunções deve ser utilizado com a devida cautela, na medida em que se pode estar a consagrar soluções desajustadas à realidade concreta. Se é verdade que com a indicação extensa dos factos-base ficamos com a garantia de não desadequação à realidade concreta, por outro lado desvirtualizamos a figura das presunções, na medida em que se torna esta uma mera enunciação de indícios. Por outro lado, não podemos ter um leque pouco extenso dos factos-base, sob pena de se presumir algo desajustado à realidade.

9. A situação antes da vigência do CT

A introdução de uma presunção com o objectivo de fazer face à dissimulação das relações de trabalho à muito que vinha sendo tentado pelo legislador português ^[29]. No entanto, tal presunção não teve acolhimento pelo nosso legislador nacional.

Daí que, antes da entrada em vigor do Código de Trabalho, em matéria de ónus de prova vigorasse o regime regra, nos termos do art. 342.º/1 do CC, segundo o qual "Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado". Ou seja, se o trabalhador pretendesse invocar a laboralidade do seu contrato, então teria que fazer a prova dos seus elementos: actividade, retribuição e subordinação jurídica ^[30]. O que, dada a situação de dependência e de subordinação face ao empregador, se revelava uma tarefa de extrema penosidade. Ao trabalhador cabia provar os elementos do contrato de trabalho, se não conseguisse prova-los, então o julgador, de acordo com a repartição do ónus da prova, deveria decidir-se pela não existência do contrato de trabalho. Nesta situação, o empregador estava numa situação privilegiada, na medida que em caso de dúvida, ao julgador caberia decidir a favor deste, i.e., pela não existência de contrato de trabalho.

Nos casos de dúvida, a jurisprudência recorria ao método indiciário com o objectivo de formular um juízo sobre a qualificação do tipo contratual. Ou seja, recorria aos indícios já referidos de forma a formular uma ponderação sobre se no caso concreto se estaria perante um contrato de trabalho ou perante um contrato de prestação de serviços ^[31].

Note-se que grande número das acções intentadas pelos trabalhadores com o objectivo de ver consagrado o regime da laboralidade do contrato celebrado, apenas ocorria depois de cessado o vínculo laboral, ou seja, quando o trabalhador já nada tinha a temer.

10. A anterior redacção do art. 12.º CT

Com a entrada em vigor do Código de Trabalho é consagrado pela primeira vez na legislação portuguesa uma presunção de laboralidade, com a seguinte redacção:

"Presume-se que as partes celebraram um contrato de trabalho sempre que, cumulativamente:

a) O prestador de trabalho esteja inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as orientações deste;

b) O trabalho seja realizado na empresa beneficiária da actividade ou em local por esta controlado, respeitando um horário previamente definido;

c) O prestador de trabalho seja retribuído em função do tempo despendido na execução da actividade ou se encontre numa situação de dependência económica face ao beneficiário da actividade;

d) Os instrumentos de trabalho sejam essencialmente fornecidos pelo beneficiário da actividade;

e) A prestação de trabalho tenha sido executada por um período, ininterrupto, superior a 90 dias."

Dada a formulação da presunção nestes termos, não admira que tenha sido criticada pela maior parte da doutrina.

Assim, João Leal Amado entende que apesar de o legislador ter instituído uma presunção, que devia ter como objectivo a facilitação da prova dos elementos associados à presunção, nomeadamente através da inversão do ónus da prova ^[32], o objectivo não foi alcançado. Segundo o Autor "a inusitada extensão da base da presunção (exigência de verificação cumulativa dos diversos factos indiciários) convertia aquele art. numa norma inútil (por não ajudar a resolver os casos duvidosos) e até, porventura, perniciosa (porque, numa certa leitura da mesma, poderia conduzir o tribunal à conclusão precipitada de que não existiria contrato de trabalho)."

A presunção do art. 12.º, em vez de cumprir o objectivo de facilitar a prova do contrato de trabalho, pode desencadear um efeito perverso, dificultando-a ainda mais, por dois motivos. Em primeiro lugar, porque o seu efeito útil é praticamente nulo. Por um lado, os requisitos do art. 12.º são cumulativos e extremamente exigentes. Por outro lado, o art. assenta não apenas em factos, como a existência de um horário previamente definido ou a duração contratual superior a noventa dias, mas também em conceitos extremamente complexos, como o da inserção na estrutura organizativa. Em consequência disto, nos casos de fronteira será praticamente certo que alguns requisitos do art. 12.º não se verifiquem. Quando a presunção funciona, isso significará que ninguém duvida da existência de contrato de trabalho. Em segundo lugar, e em consequência do que acaba de dizer-se, a presunção pode desencadear um efeito perverso, dificultando a prova. Isto porque, em virtude de não se preencherem algumas alíneas do art. 12.º, haverá tendência para considerar que não há contrato de trabalho, dado nem sequer se reunirem todos os elementos de uma mera presunção ilidível desse contrato ^[33]".

Exatamente no mesmo sentido, acrescenta Monteiro Fernandes "As razões que podem conferir a uma presunção de contrato de trabalho uma utilidade concreta para o afinamento da aplicação das normas laborais não são atendidas pelo art. 12.º do CT. Pelo contrário o preceito pode gerar novas e sérias dificuldades operatórias ^[34]".

A professora Maria do Rosário Palma Ramalho, analisando a presunção do art. 12.º do CT na sua anterior redacção entende que a mesma se revelou de uma utilidade prática muito reduzida, por vários motivos, nomeadamente por se tratar de uma presunção de "extremo rigor, uma vez que exigia a presença de todos os indícios constantes do art. 12.º", para mais os indícios tem um valor e importância diferente para a determinação do tipo contratual. Por último, esta presunção aponta para o trabalho típico ou comum, para o qual não se suscitam muitas dúvidas de qualificação.

Por outro lado, a Autora entende que com uma presunção nestes termos, os tribunais, quando chamados a qualificar determinada realidade jurídica, podem tender a dificultar a qualificação do contrato de trabalho, uma vez que a verificação de apenas alguns destes indícios já seria suficiente para qualificar determinado contrato como de trabalho. Diz ela "Em suma, tal como se encontrava formulada, a presunção do art. 12.º do CT não só não correspondia ao objectivo de facilitar a prova da existência de um contrato de trabalho, como se arriscava a dificultar a operação de qualificação".

Acrescente-se que a referida "presunção" não apenas era inútil, como podia revelar-se perniciosa, se fosse incorrectamente compreendida. Em primeiro lugar, porque a circunstância de o esforço probatório ser tão elevado para que o trabalhador pudesse "beneficiar" dela poderia contribuir para que, quando houvesse indícios em sentidos opostos, mais facilmente se negasse a existência de contrato de trabalho, porquanto era necessária a existência cumulativa dos principais indícios para que operasse uma mera presunção de contrato de trabalho. E em segundo lugar, pela existência de um período mínimo de duração do contrato para que este se presumisse, a qual poderia ser confundida com a exigência de uma duração mínima para que o contrato de trabalho exista, exigência que não existe no nosso ordenamento.

O inconformismo de Joaquim Ribeiro ^[35] é transparente quando critica a anterior redacção pela sua extrema exigência. Este Autor deixa transparecer o seu inconformismo, não tanto com os requisitos que a presunção estabelece, mas sim com a exigência de estes requisitos serem de verificação cumulativa. Cada requisito é de verificação cumulativa, o que diminui a operacionalidade prática desta presunção.

Parte da doutrina reconheceu, no entanto, algumas virtualidades à anterior redacção do art. 12.º do CT. Neste sentido, citemos: "Da nossa parte, vemos utilidade no art. 12.º e consideramos que a inovação legislativa pode ter virtualidades." Mais à frente o autor ^[36].esclarece a sua posição nos seguintes termos "Parece-nos correcto que se o prestador de trabalho consegue passar a prova da totalidade daqueles elementos presuntivos se veja desonerado da prova definitiva, ou seja que passe a caber ao beneficiário da actividade o ónus de prova que, não obstante, o contrato não é de trabalho". No entanto, esquece-se o Autor que se o trabalhador "passar a prova da totalidade daqueles elementos", então não haverá margem para dúvidas de que se está perante um contrato de trabalho.

Já Isabel Ribeiro Parreira, tem uma visão mais favorável da utilidade prática da anterior redacção do art. 12.º do CT, ao afirmar "Contrariamente ao que se tem escrito e criticado a propósito desta presunção legal de contrato de trabalho, a nossa conclusão sobre a sua introdução é genericamente positiva. Acreditamos que, sopesando vantagens e desvantagens, foi e vai ser cada vez mais útil a aplicação da presunção em matéria de qualificação de contrato de trabalho" ^[37].

Também a jurisprudência se tem mostrado algo incrédula com esta redacção da presunção de laboralidade. Assim no acórdão do TRP de 21/11/2005, com o n.º 0543392, lê-se no sumário que "O art. 12.º do CT, estabelecendo uma presunção de que foi celebrado contrato de trabalho, deve ser interpretado correctivamente, fazendo corresponder a sua aplicação ao critério dos "factos-índice" que a doutrina vinha definindo e os Tribunais vinham aplicando antes da entrada em vigor do aludido Código." O Tribunal conclui, assim, através de douto acórdão, que "Tal significa que, ontem como hoje, face à face de prova directa dos factos donde se possa concluir pela existência da subordinação jurídica e consequente qualificação do contrato, há que fazer um juízo global acerca dos factos–índice provados, concluindo depois pela qualificação do contrato como de trabalho ou como de prestação de serviços, mas sem o espartilho da verificação cumulativa de todos os factos índice constantes das cinco alíneas do art. 12.º do CT. Na verdade, o entendimento oposto colocará em contradição a presunção constante desta norma e a definição do art. 10.º do mesmo diploma, na medida em que a verificação da primeira é mais exigente do que a prova da segunda, o que representa um non sense na medida em que a presunção tem de estar ao serviço da definição, tanto no plano lógico da política legislativa, como no plano prático da decisão e não o contrário.

Assim, cremos que a melhor interpretação será aquela que vê consagrada no art. 12.º do CT o critério dos factos-índices, assim introduzindo harmonia no sistema e permitindo decisões adequadas."

11. A actual redacção do art. 12.º CT

Através da Lei n.º 9/2006 de 30 de Março, o legislador deu nova redacção a alguns artigos do Código de Trabalho e da Regulamentação do Código de Trabalho.

Nova redacção foi dada ao art. 12.º do CT "Presume-se que existe um contrato de trabalho sempre que o prestador esteja na dependência e inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as ordens, direcção e fiscalização deste, mediante retribuição."

A definição do contrato de trabalho tem como requisitos, como já visto, a actividade, a remuneração e a subordinação jurídica. Se estiverem verificados estes requisitos, então estamos perante um contrato de trabalho de acordo com o art. 10.º do CT.

Contudo,

A nova redacção do art. 12.º do CT, exige, para além da actividade, da remuneração e da subordinação jurídica, que o trabalhador esteja "na dependência" e inserido na "estrutura organizativa do beneficiário da actividade". Ora, estes requisitos, são de uma exigência extrema. Precisar os seus limites é muito difícil. Para além do mais, a estes requisitos acrescem todos os outros previstos no art. 10.º do CT.

A base da presunção mostra-se, assim, mais exigente do que os próprios requisitos da noção legal de contrato de trabalho, pelo que, em bom rigor, não existe qualquer presunção legal de laboralidade.

As presunções têm como objectivo facilitar a prova de determinados factos. Através da verificação de determinados factos (factos-base), a presunção facilita a prova de outro (facto presumido). Faz-se um salto lógico. Prova-se determinado facto e a lei presume, através de ilações lógicas, outro facto. Quem pretender que o facto que a lei presume não seja provado, tem que fazer prova nesse sentido. Ou seja, inverte-se o ónus da prova.

Ora, com uma presunção nestes termos a prova é dificultada. Isto porque, para se poder fazer uso desta presunção tem que se provar todos os elementos da definição de contrato de trabalho e, mais que isso, outros (a dependência e a inserção na estrutura organizativa), que a definição não exige.

A doutrina compara muito o caso português com o caso espanhol, sendo que o caso português é ainda mais chocante. Vejamos,

- em Espanha não existe uma real presunção visto que o preceito – art. 8.º/1 - limita-se a estabelecer que "cuando existe un contrato de trabajo se presume que existe un contrato de trabajo", ou seja, reproduz a definição do art. 1.º do Estatuto de los Trabajadores. Os requisitos da presunção são coincidentes.

- Em Portugal, a definição do art. 12.º do CT, quando estivermos perante um contrato de trabalho, nos termos do art. 10.º, podemos não estar perante um contrato de trabalho pela presunção. A base da presunção é consideravelmente alargada, vai para além dos elementos essenciais do tipo.

Uma presunção, qualquer que ela seja, só tem utilidade para o interessado/beneficiário quando se limita à formulação de alguns (poucos) índices. Não nos podemos esquecer que, apesar da inversão do ónus da prova que a presunção acarreta, no que respeita aos índices da presunção o ónus da prova recai sobre quem quer tirar partido da mesma. Se os índices da presunção forem mais exigentes do que os próprios elementos do facto provando, como é o caso da presunção de laboralidade, então a presunção não apresenta qualquer vantagem para o seu beneficiário, sendo menos oneroso fazer prova directamente do facto que se pretende provar com a presunção.

Do exposto, nem sempre a intenção de diminuição das dificuldades probatórias, inerente a qualquer presunção legal, produz efeitos concretos e úteis. A redução das exigências de prova é tanto mais forte quanto mais fácil for a verificação da própria presunção, dos requisitos por lei impostos para sua aplicação.

Daí dever fazer-se uma interpretação ab-rogante desta presunção. Redigida nestes termos, a sua utilização é totalmente inútil, podendo, pelo contrário, dificultar a qualificação do contrato de trabalho em sede judicial se o julgador se deixar influenciar ou guiar pela mesma.

João Leal Amado, incrédulo, afirma: "Lê-se, mas não se acredita! Se a anterior redacção do preceito apresentava, como se disse, deficiências manifestas, a actual redacção do mesmo transforma esta norma numa disposição obtusa e, digamo-lo sem rodeios, mentirosa!" O feitiço virou-se contra o feiticeiro. O que parecia ser a solução para a utilização fraudulenta do contrato de prestação de serviços em substituição do contrato de trabalho, tornou-se numa dificuldade extra que o trabalhador tem que enfrentar, se quiser fazer valer o seu direito.

Albino Mendes Baptista, em aditamento ao comentário da anterior presunção afirma: "Na minha opinião, a presunção de laboralidade desapareceu e hoje o intérprete tenderá a operar apenas com o tipo legal" e à frente acrescenta "A criança, que ainda era a antiga presunção de laboralidade, não chegou a dar ao primeiros passos."

João Reis, exprime a sua preocupação a respeito da inflexão verificada com a Lei n.º 9/2006, no seguinte modo "Perante o actual art. 12.º – que quase roça o absurdo jurídico, pois, parece mais difícil provar a presunção do que a realidade que ela visa presumir (contrato de trabalho) – Propõem-se alterações para-inglês-ver" ^[38].

Julio Manuel Vieira Gomes ^[39] entende que apesar de a prova da existência de contrato de trabalho, através da presunção, pelo trabalhador não ter sido muito facilitada, quando comparada com a antiga redacção da presunção, sempre a nova redacção do art. 12.º do CT representa "um passo na direcção certa". Considera este Autor que apesar de ter desaparecido a referência à duração mínima da actividade prestada, o texto continua a ser confuso ou impreciso e a exigir demais para uma mera presunção. No entanto, e apesar de não se estar perante uma redacção que ponha cobro a todas as dificuldades sempre entende este Autor que apesar "da letra infeliz do art. 12.º, é possível fazer uma leitura do preceito que não o esvazia de sentido útil".

Ora bem, se a intenção do legislador foi a de beneficiar o trabalhador subordinado, normalmente onerado com as dificuldades normais de prova do seu direito ao invocar a celebração de um contrato de trabalho, serão contraditórias, contraproducentes e ilícitas quaisquer tendências de aplicação ao art. 12.º que, no exercício dos poderes dicisórios legalmente atribuídos ao julgador dentro da margem de interpretações possíveis aberta pela utilização de vários conceitos indeterminados no contexto da presunção, permita uma inversão, para pior, da viabilidade do acesso do trabalhador à qualificação do contrato como de trabalho ^[40].

Ex vi, a criação de uma presunção de laboralidade pode configurar uma medida positiva para combater a evasão para o trabalho autónomo e desvinculado. Entre os autores e utilizadores do Direito, encontramos quem a sustente e quem a rejeite. Porém o que não se admite é que o legislador democrático adopte uma postura dúplice, anunciando sua existência e validade mas retirando-lhe qualquer efeito práctico, muito mais, sabotando-a ^[41].

Também Maria do Rosário Palma Ramalho tem um entendimento mais optimista da nova redacção do art. 12.º do CT quando em comparação com a anterior redacção. Entende esta Autora que "Da comparação desta redacção do preceito com a versão original resulta que a lei é actualmente menos exigente quanto aos requisitos da presunção da laboralidade, tendo-se concentrado nos aspectos que, de facto, melhor apontam para os elementos essenciais do contrato de trabalho" ^[42]. Não podemos concordar, de forma alguma, com o entendimento da Autora.

Consideramos que a nova redacção do art. 12.º do CT não apresenta, no seguimento do entendimento dominante na doutrina, qualquer utilidade prática para a delimitação do contrato de trabalho dos contratos afins. Da forma como apresenta-se formulada, a presunção é totalmente inútil, na medida em que só quando se figurar perfeitamente seguro estarmos perante um contrato de trabalho, é que, de acordo, com a presunção, estaremos perante um contrato de trabalho.

A norma em causa não deixa espaço para uma interpretação correctiva. O objectivo do legislador – facilitar a prova da existência de contrato de trabalho – não foi de longe alcançado. Ao intérprete e ao julgador só resta fazer uma interpretação ab-rogante, fazendo a qualificação do contrato de trabalho directamente a partir da definição de contrato de trabalho, constante do art. 10.º do CT.

12. A proposta de lei n.º 216/X

Dando cumprimento ao artigo 20.º da Lei 99/2003, de 27 de Agosto, ao artigo 9.º da Lei da Lei 35/2004, de 29 de Julho – que previam a sua revisão no prazo de quatro anos - e, ainda, ao que foi vertido no Programa do XVII Governo Constitucional, surge a proposta de Lei nº 216/X .

As modificações propostas ligam-se à necessidade de intervir nos seguintes aspectos:

- sistematização do acervo legislativo;

- promoção da flexibilidade interna das empresas, da melhoria das possibilidades de conciliação da vida profissional com a vida pessoal e familiar, da igualdade de género;

- melhoria da articulação entre a lei, as convenções colectivas de trabalho e os contratos de trabalho;

- desburocratização e simplificação do relacionamento entre as empresas e os trabalhadores, e de uns e de outros com a Administração Pública.

No que concerne ao objecto do presente trabalho, a proposta de Lei n.º 216/X realça:

"Finalmente, com o desiderato de combater a precariedade e a segmentação dos mercados de trabalho, alteram-se os pressupostos que operam para a presunção da caracterização do contrato de trabalho e cria-se de uma nova contra-ordenação, considerada muito grave, para cominar as situações de dissimulação de contrato de trabalho, com o desiderato de combater o recurso aos "falsos recibos verdes" e melhorar a eficácia da fiscalização neste domínio."

E, mais:

"Aplicação do direito do trabalho

- Situações equiparadas: as normas legais respeitantes a direitos de personalidade, igualdade e não discriminação e segurança e saúde no trabalho são aplicáveis a situações em que ocorra prestação de trabalho por uma pessoa a outra, sem subordinação jurídica, sempre que o prestador de trabalho deva considerar-se na dependência económica do beneficiário da actividade.

Contrato de trabalho

- Altera-se a noção de contrato de trabalho, especificando que o trabalhador é uma pessoa singular e que este presta a sua actividade no âmbito de organização do empregador ou empregadores.

- Aperfeiçoa-se a presunção da existência de subordinação jurídica e, assim, a caracterização do contrato como contrato de trabalho, baseado aquela na verificação de alguns elementos caracterizadores de contrato de trabalho que possam actuar como indícios de subordinação.

- Sanciona-se a dissimulação de contrato de trabalho, passando a constituir contra-ordenação muito grave a prestação de actividade, por forma aparentemente autónoma, em condições características de contrato de trabalho, que possa causar prejuízo ao trabalhador ou ao Estado. A reincidência importa a aplicação da sanção acessória de privação do direito a subsídio ou benefício outorgado por entidade ou serviço público, por período até dois anos. Prevê-se, quanto ao pagamento da coima, a responsabilidade solidária entre os responsáveis o empregador, as sociedades que com este se encontrem em relações de participações recíprocas, de domínio ou de grupo, bem como o gerente, administrador ou director em determinadas condições."

13. CONCLUSÃO

Pelo que dissemos, conseguimos ficar com uma ideia, ainda que breve e esquemática das dificuldades existentes na delimitação do contrato de prestação de serviços e do contrato de trabalho.

Como vimos, a distinção entre ambos os contratos, ainda que fácil em abstracto, na prática é muito difícil. Tal deve-se não só à existência de uma certa interligação entre os elementos essências de ambos os tipos contratuais, como à existência de uma "zona cinzenta", em que tanto podemos estar perante um contrato de trabalho como perante um contrato de prestação de serviços. A complicar tudo, o clássico modo de prestação do contrato de trabalho está a perder o seu relevo, adaptando-se à necessária evolução laboral de forma a melhor corresponder às exigências colocadas aos trabalhadores.

A importância da correcta qualificação do contrato de trabalho é algo particularmente relevante para o trabalhador visto que há diferenças quanto ao regime adotado, tanto em sede de direitos laborais quanto em sede de direitos da segurança social.

Para facilitar a delimitação dos tipos contratuais em causa, poderíamos recorrer ao método indiciário, mas são muitas as dificuldades e exigências que se colocam no recurso a este método.

Pensamos que a melhor opção será o recurso à figura da presunção. Claro que não com uma redacção do género da actual, constante do art. 12.º do CT, pois nestes termos uma presunção perde todo o valor que poderia ter. A única atitude a tomar perante a nova redacção da presunção de laboralidade é optar por um estado de passividade. Fazer uma interpretação ab-rogante. Eliminar tal presunção do ordenamento jurídico.

Na proposta de Lei n.º 216/X, em seu artigo 13.º, vemos um caminho mais claro para alcançar os objectivos de uma presunção: coloca em destaque alguns indícios de subordinação jurídica (a actividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado; os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da actividade; o prestador de actividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma; seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de actividade, como contrapartida da mesma; o prestador de actividade desempenhe funções de direcção ou chefia na estrutura orgânica da empresa), através de uma enumeração não cumulativa.

A verificação de algum dos indícios, faria presumir ( na hipótese da proposta de Lei 216/X que será discutida dia 18 de Setembro no Parlamento) a existência de contrato de trabalho, protegendo a parte mais débil na relação laboral – o trabalhador – através da inversão do ónus da prova. Caso o empregador entenda não estar perante um contrato de trabalho, mas sim perante um contrato de prestação de serviços, então caberá a ele a prova da autonomia.

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Acórdão do STJ de 17/02/1994,

Acórdão do STJ de 14/10/1998,

Acórdão do STJ de 26/10/1998,

Acórdão do STJ de 09/01/2002,

Acórdão do STJ de 18/02/2002,

Acórdão do STJ de 20/11/2002,

Acórdão do STJ de 23/01/2003;

Acórdão do STJ de 18/06/2003,

Acórdão do STJ de 08/02/2006,

Acordão do STJ de 24/10/2006;

Acórdão do STJ de 24/05/2006,

Acórdão do STJ de 02/05/2007

Acórdão do STA de 08/07/1999;

Acórdão do TRL de 09/10/1991,

Acórdão do TRL de 14/10/1998,

Acórdão do TRP de 19/02/2001

Acórdão do TRP de 21/11/2005,

RECURSOS DA INTERNET

Emprego no sector estruturado, 1.º e 2.º Trimestres de 2004; Disponível em http://www.dgeep.mtss.gov.pt/estatistica/emprego/index.php, acedido em 28/05/07.