Revisão administrativa de benefícios por incapacidade concedidos judicialmente

1.INTRODUÇÃO

A possibilidade de revisão administrativa de benefícios decorrentes da incapacidade laboral concedidos judicialmente tem previsão legal no artigo 71 da Lei n. 8.212/93, verbis:

Art. 71. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS deverá rever os benefícios, inclusive os concedidos por acidente do trabalho, ainda que concedidos judicialmente, para avaliar a persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade para o trabalho alegada como causa para a sua concessão. [Grifei].

Por revisão administrativa dos benefícios por incapacidade, entenda-se a realização de perícia médica por profissionais do quadro de médicos do INSS, visando auferir a permanência da incapacidade laboral anteriormente constatada.

Se o benefício por incapacidade foi concedido administrativamente, a perícia revisional terá por escopo tão somente constatar a permanência ou não do quadro clínico incapacitante.

No caso de concessão judicial, entretanto, o procedimento revisional deve levar em conta considerações outras, objeto do presente trabalho, de forma que não haja ofensa à coisa julgada.

Segundo o Anuário Estatístico da Previdência Social ^[01], no ano de 2009 o INSS manteve ativos 3.836.887 (três milhões, oitocentos e trinta e seis mil, oitocentos e oitenta e sete) benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, o que equivale a um dispêndio anual de R$ 2.516.604.000,00 (dois bilhões, quinhentos e dezesseis milhões e seiscentos e quatro mil reais).

De acordo com dados do SUIBE ^[02], o Índice de Concessão e Restabelecimento Judicial de Benefícios no Brasil é 8,37%. Quando se aborda a questão da revisão administrativa de benefícios por incapacidade concedidos judicialmente está-se a falar, portanto, em mais de trezentos mil benefícios e valor pago anualmente pelo Erário superior a duzentos milhões de reais.

A relevância da concessão judicial de benefícios por incapacidade para o INSS pode ser aquilatada pelas palavras de seu atual presidente, Mauro Luciano Hauschild ^[03], a respeito do novo modelo de perícias administrativas previsto para ser adotado pela Autarquia previdenciária no início de 2012. Segundo o presidente, "com a adoção do novo modelo, os peritos poderão se dedicar mais a atividades como revisão dos benefícios por invalidez e dos judiciais, o acompanhamento nas empresas sobre as condições do ambiente de trabalho, a realização de laudos de insalubridade, dentre outras" ^[04].

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2. NATUREZA DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

Para Wladimir Novaes Martinez ^[05], os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são "irmãos": "[A aposentadoria por invalidez] é benefício-irmão maior do auxílio-doença".

Com efeito, o evento determinante de ambos os benefícios é absolutamente similar ^[06]. Para o auxílio-doença, tal evento é o segurado restar inapto para o seu trabalho ou ocupação habitual por mais de quinze dias. Em se tratando de aposentadoria por invalidez, o evento determinante é a incapacidade para o trabalho por mais de quinze dias, conjugada com a insuscetibilidade de recuperação ^[07]

Na lição de Hermes Arraes Alencar ^[08]:

"Tem direito a um dos benefícios previdenciários em epígrafe [auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez] o segurado que, após cumprir a carência, quando for o caso, ficar incapaz, de forma total, para o trabalho ou para as atividades habituais.

Se a incapacidade verificada for definitiva para todas as atividades desenvolvidas pelo segurado, o benefício será aposentadoria por invalidez; ao reverso, tratando-se de incapacidade temporária, por período superior a 15 dias consecutivos, fará jus a auxílio-doença.

A incapacidade para o trabalho deve ser comprovada através de exame realizado pela perícia médica do INSS."

A incapacidade ensejadora da aposentadoria por invalidez é a permanente, que se diferencia da definitiva ^[09]. Com efeito, o que é permanente, na definição de Antônio Houaiss ^[10] é o que permanece no tempo, é duradouro, estável. Já o vocábulo definitivo, refere-se "ao que não tem mais conserto ou jeito; final, total". Em contrapartida, temporário é o "que dura apenas um certo tempo; provisório, não definitivo".

Os benefícios por incapacidade são concedidos de acordo com o alcance da incapacidade e seu caráter temporário, permanente ou definitivo ^[11].

Assim, a incapacidade total ou parcial e temporária implica auxílio-doença. A incapacidade total e permanente importa aposentadoria por invalidez. E a incapacidade parcial e definitiva enseja o auxílio-acidente.

Em que pese a redação do § 1º do art. 31 da Lei n. 8.213/91 ^[12], a incapacidade ensejadora da aposentadoria por invalidez não é definitiva, pois a mesma lei, no art. 49, admite a possibilidade de recuperação da capacidade de trabalho pelo aposentado por invalidez ^[13].

Apenas o auxílio-acidente requer incapacidade definitiva. Trata-se, na hipótese, de indenização ao segurado pela redução parcial (e definitiva) de sua capacidade laborativa ^[14]. E, justamente por se tratar de incapacidade definitiva, não há previsão normativa para sua revisão.

Portanto, tanto o auxílio-doença quanto a aposentadoria por invalidez têm natureza precária, passíveis que são de cessação ou suspensão ^[15]. É o que prescreve o art. 101 da Lei nº 8.213/91 (Plano de Benefícios da Previdência Social - PBPS), verbis:

Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.

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3.CONSIDERAÇÕES SOBRE A COISA JULGADA

Leciona Nelson Nery Júnior ^[16]:

"Coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae) é a qualidade que tona imutável o comando que emerge da parte dispositiva da sentença de mérito não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário...nem à remessa necessária do CPC 475...Somente ocorre se e quando a sentença de mérito tiver sido alcançada pelo preclusão, isto é, a coisa julgada formal é pressuposto para que ocorra a coisa julgada material".

Tem, portanto, a coisa julgada, classicamente definida por Liebman como "a imutabilidade do comando emergente de uma sentença", função garantidora da segurança jurídica, tornando indiscutível o conteúdo da decisão judicial em determinado processo (efeito endoprocessual da coisa julgada) ou em qualquer outro (efeito extraprocessual).

Não obstante a intangibilidade da coisa julgada, situações há em que seu alcance é limitado.

Através da ação rescisória pode-se desconstituir a coisa julgada nas hipóteses elencadas pelo art. 485 do Código de Processo Civil brasileiro. A título de exemplo, a sentença que viola literal disposição de lei pode ser atacada pela ação rescisória, desde que respeitado o prazo decadencial de dois anos da prolação da sentença transitada em julgado.

Admite-se também, para desconstituição da coisa julgada, o manejo da actio querela nullitatis quando o processo foi eivado de vícios formais de tal maneira manifestos que venha a ser considerado inexistente ^[17]:

"A ação declaratória de inexistência mostra-se como o instrumento adequado para extirpar do mundo jurídico sentenças que sejam fruto de ato processual absolutamente nulo ou inexistente, ante a ausência de algum dos pressupostos de existência (ou de constituição) do processo (como a petição inicial, a jurisdição, a citação e a capacidade postulatória)."

.Para a corrente doutrinária e jurisprudencial que encampa a tese da relativação da coisa julgada, há possibilidade de esta vir a ser desconsiderada quando (i) houver coisa julgada injusta e (ii) houver coisa julgada inconstitucional. Dois são os exemplos clássicos utilizados por esta corrente doutrinária: a investigação de paternidade transitada em julgado antes do advento dos exames de DNA e a desapropriação de imóveis com avaliações supervalorizadas ^[18].

O próprio CPC excepciona a incidência da coisa julgada (art. 472) nas ações relativas ao estado de pessoas quando não citados no processo, em litisconsórcio necessário, todas as partes interessadas. Exemplo típico são as ações declaratórias de ausência e morte presumida, cujas sentenças são desconstituíveis em reaparecendo o ausente ou o presumidamente morto.

Resta ainda a hipótese das relações jurídicas continuativas, abordadas pelo art. 471, inciso II do CPC:

Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:

I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;

II - nos demais casos prescritos em lei.

Relações Jurídicas continuativas são aquelas que se projetam no tempo, normalmente envolvendo prestações periódicas. Em conformidade com a Teoria da Imprevisão, as sentenças determinativas (que tratam das relações jurídicas continuativas) se fundam em uma situação fática que pode naturalmente se alterar no futuro.

Para a maior parte da doutrina a possibilidade de revisão das sentenças que julgam relações jurídicas continuativas advém do fato de que estas espécies de sentença contêm, implicitamente, a cláusula rebus sic stantibus, admitindo, com base na Teoria da Imprevisão, a possibilidade de alteração das circunstâncias de fato e de direito que envolveram a sua formação, permitindo assim sua revisão ^[19].

De acordo com Nélson Nery Júnior ^[20], as sentenças determinativas trazem:

"...ínsita a cláusula rebus sic stantibus, de sorte que, modificadas as situações fáticas ou jurídicas sobre as quais se formou a anterior coisa julgada material, tem-se uma nova ação, isto é com nova causa de pedir próxima (fundamentos de fato) ou nova causa de pedir remota (fundamentos de direito). Não se trata de ‘repropositura’ da mesma ação anterior, cuja sentença de mérito foi acobertada pela autoridade da coisa julgada, mas sim de ‘propositura’ de ação nova, fundada em novos fatos ou em novo direito. O preceito, portanto, nada tem a ver com a intangibilidade da coisa julgada material, que se mantém intacta."

Exemplo típico de sentença determinativa é a que, avaliando o binômio necessidade x possibilidade, julga a prestação de alimentos. Havendo alteração no binômio, nada impede a propositura de uma nova ação de alimentos, sem que isto implique ofensa à intangibilidade da coisa julgada.

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4.A CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA DE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE CONCEDIDOS JUDICIALMENTE

A prestação de benefícios por incapacidade é uma relação jurídica continuativa, eis que se protrai no tempo, concretizando-se nas sucessivas prestações pagas pelo Instituto Nacional do Seguro Social ao segurado enquanto persistente a incapacidade laborativa.

Quanto a concessão do benefício por incapacidade é fruto de uma decisão judicial, cabe ao INSS cumprir o comando judicial no prazo determinado, implantando ou restabelecendo o benefício, sem margem para qualquer discussão senão a travada no seio do processo. No entanto, após a implantação, a manutenção do benefício judicialmente concedido passa à seara administrativa, recebendo tratamento similar aos demais benefícios concedidos administrativamente ^[21].

Registre-se que, quando da concessão de um benefício previdenciário, cumpre verificar tão somente os requisitos necessários à sua implementação, quais sejam, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado, o cumprimento da carência e a não pré-existência da incapacidade.

Sem embargo, quando o benefício está em manutenção impõe-se, além do cumprimento dos requisitos, a observância de obrigações recíprocas. Assim, cabe ao INSS o escorreito pagamento das prestações previdenciárias, enquanto cumpre ao segurado obrigações tais como a submissão a exames médicos periciais periódicos, a tratamento gratuito e a procedimento de reabilitação profissional proporcionado pela Previdência Social ^[22]. O descumprimento de tais obrigações acarreta a suspensão do benefício até o adimplemento. A falta dos requisitos importa a cessação do benefício.

Assim, os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez serão suspensos quando o segurado deixar de cumprir sua obrigação de submeter-se aos exames médicos periciais, a tratamento e a processo de reabilitação profissional proporcionados gratuitamente pela Previdência Social, exceto se o tratamento for cirúrgico e/ou passar pela necessidade de transfusão de sangue, que são facultativos. E serão cessados quando da recuperação da capacidade laborativa ou, no caso do auxílio-doença, pela transformação em auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez ^[23].

O já transcrito art. 101 da Lei n. 8.213/91 é o que estabelece, entre outras, a obrigação de o segurado em gozo de benefícios por incapacidade submeter-se a exames médicos periódicos a cargo da Previdência Social.

Já o igualmente mencionado art. 71 da Lei 8.212/91 (Plano de Custeio da Previdência Social – PCPS) impõe um dever ao INSS. Não tem a Previdência Social a faculdade de rever os benefícios por incapacidade. Há, isto sim, obrigação (poder-dever) do INSS de rever os benefícios, AINDA QUE CONDEDIDOS JUDICIALMENTE, para averiguar a PERSISTÊNCIA, ATENUAÇÃO OU AGRAVAMENTO DA INCAPACIDADE ALEGADA COMO CAUSA PARA SUA CONCESSÃO.

Questão de suma importância diz respeito à necessidade ou não de o INSS ajuizar nova ação requerendo a revisão do benefício por incapacidade concedido judicialmente, nos termos do supra transcrito inciso I do art. 471 do CPC.

Entendemos incompatível com a lei e com princípios do direito administrativo a exigência de o INSS manejar nova ação visando a cessação de um benefício por incapacidade, quando já não mais preenchidos os requisitos pelo segurado. Senão vejamos.

A possibilidade de cessação administrativa do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, mesmo quando concedidos na via judicial é decorrência da própria natureza dos benefícios, cuja percepção subordina-se à continuidade da incapacidade que os ensejaram. É o que dispõem os arts. 47 e 60 do Plano de Benefícios da Previdência Social:

Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento:

I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:

a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou

b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;

II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:

a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;

b) com redução de 50% (cinqüenta por cento), no período seguinte de 6 (seis) meses;

c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente. [Grifei]

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. [Grifei]

Portanto, desponta nítida a natureza transitória dos benefícios por incapacidade, que somente serão auferidos pelo segurado enquanto este permanecer incapaz. Pode-se dizer que se trata de benefícios previdenciários cuja manutenção se dá rebus sic stantibus, ou seja, enquanto permanecerem as circunstâncias fáticas e jurídicas que o ensejaram.

E, para verificar a permanência da incapacidade, evento determinante do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, é necessária a realização periódica de exames na pessoa do segurado, a fim de que os benefícios não sejam pagos àqueles que a eles não têm direito. Tudo em obediência à Legalidade estrita que rege os atos da Administração Pública, na esteira dos já comentados arts. 101 do PBPS e 71 do PCPS.

Note-se que a possibilidade de a Administração rever de ofício benefícios previdenciários concedidos judicialmente é decorrente de seu poder de autotutela. Com efeito, à Administração é dado rever os seus atos, de forma a possibilitar a adequação destes à realidade fática em que atua, e declarar nulos os efeitos dos atos eivados de vícios quanto à legalidade.

Mesmo quando provocado por decisão judicial, a concessão de benefícios previdenciários é um ato administrativo em sua essência, que deve ser revisto quando não mais preenchidos os requisitos legais para sua manutenção.

Tomadas as devidas cautelas, tal revisão não configura ofensa à coisa julgada. O Executivo é autônomo perante os demais Poderes constitucionalmente constituídos e, tal autonomia, consubstanciada no princípio da autotutela, confere à Administração o poder-dever de rever seus atos, desde que adstrita ao princípio da legalidade.

Não se trata de insurgência contra decisão judicial transitada em julgado. Antes, as decisões judiciais não conferem ao jurisdicionado um manto protetor que lhe permita auferir direitos sem o preenchimento dos requisitos previstos em lei.

Ao emitir a sentença, o juiz se atém à situação fática que lhe á apresentada. Havendo alteração neste contexto, pode (e deve) a Administração usar de seu poder de autotutela, sem que, para tanto, necessite recorrer ao Judiciário. Trata-se de corolário do princípio constitucional da independência e autonomia dos Poderes constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário).

No entanto, para que a cessação administrativa do benefício por incapacidade não ocorra à revelia do princípio da legalidade, cumpre ao INSS observar as necessárias cautelas.

Há que se verificar, v.g. se o benefício foi concedido em decorrência de antecipação de tutela, situação a requerer procedimento específico.

Há que se prover ao segurado o contraditório e a ampla defesa, sob pena de ofender-se o devido processo administrativo.

Há (e aqui reside a diferença entre a cessação de um benefício concedido judicialmente ou administrativamente) que se constatar, nos casos dos benefícios por incapacidade, a ocorrência de alteração fática, ou seja, a evolução do quadro clínico do interessado entre a data da perícia judicial e a data da nova perícia administrativa.

Como visto, as sentenças que tratam de relações jurídicas continuativas são passíveis de revisão justamente pela possibilidade de haver alteração na situação fática que as embasaram. E para que a eventual revisão não ofenda a coisa julgada, é necessário restar caracterizada tal alteração, que, no caso dos benefícios por incapacidade, é a evolução do quadro clínico do segurado.

Nesse sentido o entendimento dominante nos Tribunais pátrios:

TRF da 4ª Região – AGRAVO DE INSTRUMENTOO Nº 2004.04.01.022739-2/RS – RELATOR: Des. Federal NÉFI CORDEIRO:

PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO ADMINISTRATIVA DE BENEFÍCIO CONCEDIDO NA VIA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. LEI 8.212/01. ART. 71 C/C LEI Nº 8.213/91, ART. 101.

1. Por força do caráter temporários dos benefícios baseados na incapacidade laborativa, e tendo em vista o disposto nos arts. 71 da Lei nº 8.212/91 e 101 da Lei nº 8.213/91, é possível o cancelamento administrativo de benefício concedido pela via judicial, sempre que verificada, por perícia médica a cargo da Previdência Social, a recuperação da capacidade laboral do segurado.

2. A obrigação do segurado submeter-se à perícia médica administrativa, para fins de verificação de incapacidade laboral, não implica em realização de tratamento cirúrgico, ao qual não está obrigado, nos termos do art. 101 da Lei nº 8.213/91. [Grifei]

TRF da 4ª Região – EMBARGOS INFRINGENTES EM AC Nº 1999.04.01.024704-6/RS – RELATOR: Juiz João Surreaux Chagas

EMENTA – PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO NA VIA JUDICIAL. CANCELAMENTO.

Ainda que o auxílio-doença tenha sido concedido por sentença, a Previdência Social pode cancelar administrativamente o benefício quando apurar que o segurado recuperou a capacidade para o trabalho, consoante determina o art. 71 da Lei 8.212/91. Admitir-se que o INSS somente poderia sustar o benefício depois do reconhecimento judicial da recuperação da capacidade do segurado seria dar tratamento diferenciado ao segurado em detrimento dos demais, que receberam o benefício através da via administrativa. Ademais, teria o risco de proporcionar um enriquecimento sem causa ao segurado, caso venha a ser reconhecida judicialmente a cessação da incapacidade depois de longa tramitação do processo. Além disso, estimularia indevidamente o segurado a ingressar diretamente com o pedido de auxílio-doença perante a Justiça, pra manter indefinidamente o benefício até novo julgamento. Embargos infringentes acolhidos.

Mister transcrever, pela lucidez e clareza, trecho do voto divergente do Ilustre Juiz Nefi Cordeiro, que ensejou o recurso de embargos infringentes suso citado.

"O benefício de auxílio-doença é, por natureza, temporário, devendo ser cancelado com o restabelecimento do segurado.

Cabe à autarquia previdenciária a verificação periódica de seu estado de saúde. Sendo constatada a aptidão para o trabalho, o benefício é cancelado, podendo o beneficiário recorrer administrativamente ou utilizar da via judiciária.

Com a realização de nova perícia, o INSS cancelou o beneficio por constatar que o segurado se encontra apto ao trabalho. Neste procedimento não há ferimento à coisa julgada, pois os motivos que ensejaram na concessão do benefício foram motivados pela perícia anterior, que não possui valor como garantia de irreversibilidade da doença.

Possível, pois, a cessação administrativa do benefício temporário – de auxílio-doença - judicialmente concedido, sem ofensa à coisa julgada, em razão de nova perícia administrativa que constate a melhoria do estado de saúde.

Como foram pagas as prestações atrasadas, anteriores à realização da perícia, não restam parcelas a executar. Eventual contestação aos fundamentos da perícia e do cancelamento do beneficio, somente caberão em específica ação de conhecimento.

Sendo assim, voto no sentido de negar provimento à apelação." [Grifei]

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5.O PROCEDIMENTO REVISIONAL

A Orientação Interna Conjunta INSS/PFE/DIRBEN 76/2003 é o instrumento normativo que "estabelece procedimentos a serem adotados pelas Gerências-Executivas do INSS, nas revisões dos benefícios por incapacidade e por deficiência concedidos em cumprimento de decisão judicial".

Interessa a análise de alguns de seus dispositivos, que refletem, na prática, a forma como o INSS procede à revisão administrativa dos benefícios por incapacidade (e também o benefício assistencial de prestação continuada ao portador de deficiência) concedidos na via judicial.

Entre os "considerandos" do diploma normativo, sobressaem-se os seguintes:

Considerando que a incapacidade para o trabalho não é definitiva, podendo sobrevir a cessação, o agravamento ou a persistência da incapacidade, assim como da deficiência;

Considerando que, verificada a cessação da incapacidade ou da deficiência, por avaliação médico pericial, tem-se o afastamento de um dos requisitos básicos da concessão e manutenção do benefício, impondo-se o imperativo legal da sua cessação;

Considerando que a Lei nº 8.212/91, em seu art. 71, determina que o INSS deverá rever os benefícios, inclusive os concedidos por acidente do trabalho, ainda que concedidos judicialmente, para avaliar a persistência, a atenuação ou o agravamento da incapacidade para o trabalho, alegada como causa para a sua concessão; [Grifei]

Destaque-se "a incapacidade para o trabalho não é definitiva". Ou seja, confirma-se que não há hipótese, prevista na legislação previdenciária brasileira, de incapacidade laboral total e definitiva.

O art. 2º estabelece os prazos em que a revisão deverá ocorrer:

Art. 2º A revisão será processada com base em relatórios emitidos pela Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social - DATAPREV, nos seguintes prazos:

I - semestralmente, para Auxílio-Doença Acidentário (espécie 91) e previdenciário (espécie 31); e

II - a cada 2 (dois) anos, para Aposentadoria por Invalidez Acidentária (espécie 92), previdenciária (espécie 32) e benefício de prestação continuada (Amparo Assistencial ao Deficiente - espécie 87).

Em que pese a ausência de referência expressa, temos que os prazos estabelecidos no dispositivo supra são máximos, a menos que, na decisão judicial transitada em julgado, haja referência expressa a um lapso temporal mínimo para a realização da perícia administrativa. Tal entendimento se baseia, novamente, na própria natureza precária dos benefícios por incapacidade. Se o beneficiário recupera a capacidade laboral antes de seis meses (auxílio-doença) ou de dois anos (aposentadoria por invalidez), de imediato tem-se o afastamento de um dos requisitos necessários à manutenção do benefício, restando ao INSS o poder-dever de cessá-lo, desde que, evidentemente, conceda ao segurado a oportunidade de exercer o seu direito constitucional ao devido processo administrativo, nos termos do art. 11 da Lei nº 10.666/2003.

São de especial relevância as disposições dos arts. 4º e 8º da referida Orientação Interna Conjunta (com grifos nossos):

Art. 4º Os processos concessórios dos benefícios de Auxílio-Doença, Aposentadoria por Invalidez e de prestação continuada à pessoa portadora de deficiência, concedidos/mantidos por decisão judicial, serão objeto de avaliação médico pericial, devendo ser capeados, protocolizados, e encaminhados ao Setor de Perícia Médica, acompanhados dos seguintes documentos:

I - decisão judicial;

II - antecedentes médico periciais; e

III - comprovantes de vínculos e remunerações extraídos do Cadastro Nacional de Informação Social - CNIS, se houver.

a) Na inexistência do processo concessório do benefício e/ou decisão judicial, a APS deverá reconstituí-lo com os dados cadastrais extraídos dos Sistemas SABI e PRISMA e os antecedentes médico periciais.

b) A falta de qualquer um desses elementos ou mesmo a totalidade deles, não será fator impeditivo para a realização do exame médico pericial, que deverá fundamentar-se nos elementos contidos no processo reconstituído e conter a melhor fundamentação técnica possível, tal qual um exame inicial ( Ax-1).

Art. 8º Caberá ao Médico-Perito/supervisor médico pericial a emissão da Conclusão da Perícia Médica - CPM (modelo anexo IV, desta Orientação Interna):

I - Conclusão tipo 4 (manutenção do benefício) - fixa a data provável de comprovação da incapacidade - DCI, com prazo de 6 (seis) meses para Auxílio-Doença e de 2 (dois) anos para Aposentadoria por Invalidez e Benefício de Prestação Continuada ao Deficiente; e

II - Conclusão tipo 2 (cessação do benefício) - quando constatada a capacidade para o trabalho ou o afastamento da deficiência.

a) Constatada a capacidade para o trabalho ou o afastamento da deficiência, o beneficiário deverá ser notificado, mediante ofício encaminhado via postal, com Aviso de Recebimento - AR, para, se não concordar com a conclusão da perícia, apresentar defesa, provas ou documentos que dispuser, no prazo de dez dias ( anexo V, desta Orientação Interna).

b) Decorrido o prazo concedido pela notificação postal, sem que tenha havido defesa/resposta, ou caso a defesa apresentada seja considerada insuficiente para alterar a conclusão da Perícia Médica, o processo de revisão de que trata o art. 4 º, instruído com o Laudo Pericial e a Conclusão da Perícia Médica, será encaminhado, pela Divisão/Serviço de Benefícios, à Procuradoria local.

c) Caso a decisão judicial que determinou a concessão do benefício tenha sido proferida em sede de tutela antecipada, ou através de qualquer outra espécie de provimento judicial provisório, a Procuradoria requererá ao juízo competente a revogação da decisão, com fundamento na alteração dos fatos, conforme o Laudo Medido Pericial e a Conclusão da Perícia Médica, que serão anexados ao pedido.

d) Nesses casos, o benefício somente será suspenso após decisão judicial que acolha o pedido do INSS, ou que, por qualquer outra razão, revogue a decisão provisória.

e) Em se tratando de decisão já transitada em julgado, a Procuradoria, após a análise do caso, devolverá o processo à Divisão/Serviço de Benefícios, para que esta proceda a cessação do benefício e dê conhecimento da decisão ao segurado ( anexo VI ou VII, desta Orientação Interna).

f) Na eventualidade da Procuradoria local constatar que houve alguma falha na condução do procedimento acima descrito ou verificar que não houve alteração da situação fática que determinou a concessão do benefício, o processo, contendo manifestação fundamentada da Procuradoria local, será devolvido à Divisão/Serviço de Benefícios, para correção da falha identificada ou para nova análise, se for o caso.

Entre os documentos que devem ser encaminhados à perícia médica, para subsidiar o laudo administrativo, quando a concessão/manutenção do benefício for oriunda de decisão judicial, destacam-se os antecedentes médicos-periciais (inciso II). De fato, sem tais antecedentes, entre os quais se inclui o laudo da perícia judicial eventualmente realizada, não pode o médico perito avaliar se houve evolução no quadro clínico do segurado, que importe a cessação da incapacidade e, por conseqüência, do auxílio-doença.

É dizer, a perícia administrativa realizada após a perícia judicial, que fundamentou o juízo de valor do magistrado no sentido da existência da incapacidade, tem componentes distintos da levada a cabo para efeito de concessão administrativa do benefício. Nesta, a decisão quanto à incapacidade é ônus exclusivo do médico perito da Autarquia previdenciária. Naquela, a perícia do INSS tem que ser cotejada com outra, dotada, em tese, de maior isenção, eis que realizada por perito judicial ^[24].

A perícia judicial, portanto, é a referência que o médico do Instituto tem que considerar ao avaliar a persistência da incapacidade. Em outras palavras, a perícia efetuada pela Autarquia só tem o condão de desconstituir a realizada em Juízo quando demonstrar claramente que houve evolução do quadro clínico do segurado em relação àquele diagnosticado pela perícia judicial. E, para tanto, se faz imprescindível a análise do laudo pericial judicial.

Agir de outra forma ofende a coisa julgada. Isto é, não pode o médico perito do INSS, com base em quadro clínico idêntico ao constatado pela perícia judicial, cessar o benefício concedido naquela via. Não se cuida mais de contestar o laudo pericial dantes realizado. Tal possibilidade cessa com o trânsito em julgado da decisão judicial que concedeu/restabeleceu o benefício por incapacidade.

O laudo judicial fundamentou a decisão do magistrado, sendo, portanto, inatacável na via administrativa. É absolutamente necessário, para que não haja desobediência a decisão judicial transitada em julgado, que seja constatada, na nova perícia administrativa, EVOLUÇÃO DO QUADRO CLÍNICO DO SEGURADO, de forma a sustentar um novo laudo administrativo que tenha como consequência a cessação do benefício por incapacidade.

Por fim, merece destaque a necessidade de a Procuradoria Federal Especializada junto ^[25] ao INSS peticionar em Juízo a revisão de decisão que, antecipando a tutela (ou oriunda de outro provimento judicial provisório), concede ou restabelece o benefício por incapacidade.

É que, na hipótese, a matéria ainda está sub judice, sujeita, pois, ao monopólio estatal da jurisdição. A atuação unilateral da Administração, revendo decisão judicial ainda pendente de solução definitiva, agrediria o princípio da autonomia entre os Poderes da República.

Frise-se, entretanto, que o que o INSS está impedido de fazer unilateralmente é rever (no sentido de cessar ou suspender) o benefício concedido em sede de antecipação por tutela. Nada impede que as perícias administrativas revisionais sejam realizadas. Aliás, é dever do INSS procedê-las, eis que, não o fazendo, estaria estimulando o segurado a utilizar-se de artifícios jurídicos para prolongar ao máximo o processo judicial, garantido que estaria o usufruto do período enquanto não ocorrido o trânsito em julgado. Constatada a evolução do quadro clínico e a capacidade laborativa, cabe ao INSS, nesses casos, através da Procuradoria Federal especializada, informar ao Juízo tal alteração fática, pleiteando a revisão judicial da decisão concessória.

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CONCLUSÕES

Não há diferença relevante na natureza jurídica dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. Ambos derivam da incapacidade para o trabalho e são precários, uma vez que passíveis de cessação com a recuperação da capacidade laborativa.

A relação jurídica que se estabelece entre a Previdência Social e o segurado em gozo de benefício por incapacidade é continuativa, razão pela qual é admissível sua revisão, desde que alterada a situação fática que fundamentou a concessão do benefício.

A manutenção de um benefício por incapacidade por parte da Previdência Social requer, além do preenchimento de requisitos, o cumprimento de obrigações pelo segurado. A ausência dos requisitos implica a cessação do benefício, enquanto o não cumprimento das obrigações importa na sua suspensão até o adimplemento. Entre as obrigações do segurado titular de benefício por incapacidade, destaca-se a de se submeter a exames médicos periódicos executados por médicos peritos do INSS para avaliar a persistência ou não da incapacidade laborativa.

Em respeito a expressa previsão legal e aos princípios do direito administrativo, o INSS tem o poder-dever (não a faculdade) de rever os benefícios por incapacidade, mesmo que concedidos judicialmente. A cessação administrativa de um benefício por incapacidade concedido judicialmente não requer a interposição de ação revisional por parte do INSS.

A manutenção dos benefícios por incapacidade se dá rebus sic stantibus, ou seja, enquanto persistente a incapacidade laborativa. Essa natureza transitória dos benefícios por incapacidade permite ao INSS cessar tais benefícios sempre que constatada a recuperação da capacidade laborativa. No caso dos benefícios concedidos administrativamente, a mera verificação da recuperação da capacidade é suficiente para a cessação do benefício. Já para os benefícios concedidos judicialmente é necessário que o INSS comprove administrativamente a evolução do quadro clínico do segurado (alteração da situação fática) no sentido da recuperação da capacidade laboral, sem o que a revisão administrativa é nula eis que ofensiva à coisa julgada material.

Os prazos estabelecidos no art. 2º da OIC PFE/INSS/DIRBEN 76/2003 (seis meses para a revisão do auxílio-doença, dois anos para a revisão da aposentadoria por invalidez) são máximos.

No caso de antecipação de tutela ou outros provimentos provisórios, é necessário, em constatada a evolução do quadro clínico e a recuperação da incapacidade, que o INSS peticione nos autos requerendo a cessação do benefício por incapacidade concedido em decisão não definitiva, vez que a matéria se encontra sub judice e, portanto, sujeita ao monopólio estatal da jurisdição pelo Poder Judiciário.

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Notas

1. Disponível em http://www.previdenciasocial.gov.br/conteudoDinamico.php?id=423.
2. Sistema Único de Informação de Benefícios do INSS -. Dado de junho/2010
3. Mauro Hauschild é Procurador Federal de carreira.
4. Entrevista realizada em 15 de junho de 2011 e disponível em http://noticias.cancaonova.com/noticia.php?id=282164.
5. MARTINEZ, Vladimir Novaes. Curso de direito previdenciário – Tomo II. 2 Ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 699.
6. Evento determinante é o acontecimento material que atinge o segurado física, psicológica ou socialmente. É a contingência protegível realizada, o risco coberto pela previdência social. Sua ocorrência enseja ao segurado, cumpridor dos requisitos gerais e específicos inerentes a cada benefício, o direito de auferi-los.
7. MARTINEZ, Vladimir Novaes. Op. Cit., pp 635/636.
8. ALENCAR, Hermes Arraes. Benefícios Previdenciários. 2 Ed. São Paulo: Ed Universitária de Direito, 2006, p. 211.
9. O Procurador Federal Ângelo Victor S. Lins foi quem primeiro trouxe ao autor a importância da distinção entre permanência e definitividade para a compreensão da precariedade do benefício de aposentadoria por invalidez.
10. Dicionário Eletrônico da Língua Portuguesa
11. Por falta de clara previsão legal, muito se discutiu quanto à possibilidade de concessão de auxílio-doença na hipótese de incapacidade parcial. Tal discussão restou pacificada pela Súmula n. 25 da Advocacia Geral da União: "Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais."
12. Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo.

§ 1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida: (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

13. Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento:

[...]

14. Apesar de os benefícios de auxílio-acidente, auxílio-doença e aposentadoria por invalidez virem sendo assim denominados pelo legislador pátrio desde a Lei Orgânica da Previdência Social, de 1960 (Lei n. 3.807), não se pode deixar de registrar a impropriedade dos termos. Com efeito: (i) não se concede benefício em razão de doença que acometa ao segurado. O benefício é devido em razão da incapacidade laboral e não da doença; (ii) a aposentadoria por invalidez não é aposentadoria, vez que, não vitalícia, pode ser cessada a qualquer tempo, desde que recuperada a capacidade laborativa pelo segurado; (iii) o auxílio-acidente não requer a ocorrência de um acidente para a sua concessão, pois lesão cuja consolidação dá direito ao benefício pode provir de doença. Além disso, não é auxílio, mas indenização ao segurado pela redução definitiva da capacidade laborativa.
15. Nem sempre foi assim. Até o regime da Consolidação das Leis Previdenciárias de 1984 (Decreto n. 89.312) o aposentado por invalidez era dispensado, a partir dos cinquenta e cinco anos de idade, dos "exames, tratamentos e processos de reabilitação profissional ali previstos" (art. 30, § 6º). Tinha-se, então uma presunção legal de que, a partir dos cinqüenta e cinco anos, a incapacidade motivadora da aposentadoria por invalidez era irreversível. Entendo como mais adequada à realidade a antiga previsão. Pode-se discutir a idade a partir da qual o aposentado por invalidez não mais precisaria submeter-se a exames periódicos para avaliar sua capacidade laborativa, mas parece-me inquestionável a necessidade de adotar-se um limite etário a partir do qual a aposentadoria por invalidez não mais pudesse ser cessada.
16. NERY JÚNIOR, Nélson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 7 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 787
17. FREITAS, Adriana Moreira Silveira e ROCHA, Ana Maria Suares. A Querela Nullitatis no Sistema Processual Civil Brasileiro. Disponível em http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32363/31582. Acesso em 19 de junho de 2011.
18. NERY JÚNIOR, Nélson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. Cit., pp. 790/791.
19. COSTA, Marcos Vinícius Teixeira da. Coisa Julgada. Disponível em http://www.marcusteixeira.com.br/artigos/civil/coisa_julgada.pdf. Acesso em 19 de junho de 2011.
20. Op Cit, p. 805
21. RODRIGUES, José Renato. A Coisa Julgada e a Manutenção de Benefícios Previdenciários por Incapacidade – Auxílio-doença e Aposentadoria por Invalidez. In Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, v. 22, n. 5, maio 2010, p. 39.
22. A diferenciação entre requisitos para concessão dos benefícios e obrigações pertinentes a sua manutenção foram fruto de prolífero debate com a Procuradora Federal Karla Paloma P. Q. David.
23. ALENCAR, Hermes Arraes. Op. Cit. p. 217.
24. Além da perícia judicial propriamente dita, o juiz conta, para perfazer sua convicção, com as perícias realizadas pelos assistentes das partes, caso estas façam uso da faculdade de indicá-los, e com os antecedentes médicos do segurado, consubstanciados nos laudos administrativos do INSS. Levantamento realizado pela médica perita do INSS Adriana Maria Hilu B. Moreira indicam a existência de nove perícias administrativas anteriores a cada perícia judicial realizada, o que, per se, revela a importância da instrução processual com os laudos previamente elaborados pelos peritos médicos do INSS.
25. Não há mais que se falar em Procuradoria do INSS ou Procurador do INSS. A representação judicial de TODAS as autarquias e fundações públicas federais, incluídas as denominadas agências reguladoras, é atribuição de um órgão único, a Procuradoria Geral Federal, desde o advento da Lei n. 10.480/02. A PGF é vinculada à Advocacia Geral da União, responsável, nos termos do art. 131 da Constituição Federal, pela representação judicial e extrajudicial da União (ou seja, dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário) e pela consultoria e assessoramento do Poder Executivo. Assim, as atividades jurídicas do INSS são executadas, com exclusividade, por Procurador Federal atuante JUNTO àquela autarquia, porém membro de outra instituição, a AGU.