Considerações acerca das máximas da razoabilidade e da proprocionalidade

Publicado em 11/2011. Elaborado em 11/2011.

A razoabilidade e a proporcionalidade assumem um papel central no debate jurídico atual, sobretudo no discurso judicial, funcionando como um importante fator de legítima racionalização e justificação das decisões.

Resumo

O presente artigo aborda os contornos das máximas constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, procurando apresentar uma visão panorâmica dos principais aspectos relacionados aos traços de diferenciação, conceito, conteúdo, natureza jurídica, estatura normativa constitucional, evolução e concretização enquanto parâmetros argumentativos de especial relevância para o discurso jurídico contemporâneo. A razoabilidade e a proporcionalidade assumem um papel central no debate jurídico atual, sobretudo no discurso judicial, funcionando como um importante fator de legítima racionalização e justificação das decisões. Estas são algumas das discussões inseridas no presente estudo.

Palavras-Chave: princípios constitucionais, razoabilidade, proporcionalidade, argumentação jurídica.

1. Considerações Iniciais

A metodologia constitucional, como de resto toda a cultura jurídica contemporânea, vem sofrendo uma profunda reestruturação em suas bases teóricas, bem como na interação com os diversos fatores que compõem a sociedade atual. A paulatina consolidação do neoconstitucionalismo ^[01] – sinal indelével de uma sensível superação das teses centrais do positivismo jurídico – tem refletido viva e fecundamente na consolidação de uma moderna teoria da Constituição, pautada pela força normativa dos princípios constitucionais, a eficácia dos direitos fundamentais e a supremacia da ordem constitucional.

A superação do positivismo jurídico torna inequívoca a importância central dos princípios constitucionais na consolidação de um efetivo Estado constitucional de direito. A partir de algumas das principais idéias que informam o pós-positivismo ^[02], sobretudo a fusão entre Direito e moral e a força normativa dos princípios constitucionais, resta a possibilidade de superação do modelo juspositivista dominante até as últimas décadas do século XX. O combate à posição coadjuvante que o positivismo jurídico reserva aos princípios jurídicos – reduzidos a fontes normativas subsidiárias – desponta como condição sine qua non à consolidação de uma efetiva teoria material da Constituição.

No neoconstitucionalismo os princípios jurídicos são alçados à condição de verdadeiras espécies normativas. Servem como base de sustentação lógica e axiológica a todo o ordenamento, na medida em que reforçam as idéias de ordem e unidade sistemática, funcionando como vias de inter-relação entre o Direito e a moral. Os princípios devem ser considerados como as janelas por onde a moralidade é irradiada para dentro do ordenamento jurídico, um canal aberto ao diálogo constante entre os discursos prático e jurídico.

Este contexto de consolidação do neoconstitucionalismo é de extrema fecundidade ao estudo da razoabilidade e da proporcionalidade, aqui definidas como verdadeiras máximas, cânones de interpretação, parâmetros de aferição da ordenação racional do sistema jurídico e da atuação do Poder Público.

Cabe, desde já, ressaltar que o presente trabalho afasta a relação de sinonímia entre as máximas da razoabilidade e da proporcionalidade, porquanto expressam construções técnico-jurídicas diversas, com pontos de especificidades tanto nas questões de origem, como nos aspectos de estrutura e aplicação.

A razoabilidade será analisada desde as origens históricas até sua consolidação enquanto parâmetro de conformidade substancial e teleológica dos atos do Poder Público. Pela máxima da razoabilidade é ultrapassada a análise da legalidade puramente formal da atividade do Poder Público, alcançando a legalidade substancial – ou melhor – as questões ligadas à juridicidade das leis e dos atos administrativos.

A proporcionalidade ganha relevo a partir do estudo de seus elementos constitutivos: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Pela máxima da adequação, é avaliado se a medida adotada está conforme aos fins previstos na lei, se é apropriada ao alcance dos objetivos dispostos no mandamento normativo. A máxima da necessidade exige que a providência eleita, dentre aquelas aptas à consecução dos objetivos pretendidos, desponte como a menos onerosa aos cidadãos, que traga a menor carga de restrição aos direitos fundamentais dos cidadãos. Sendo adequada e necessária, a intervenção adotada pelo Poder Público ainda deve vencer a máxima da ponderação. Muito embora adequadas e necessárias, algumas medidas podem trazer uma carga excessiva de restrições e limitações a direitos fundamentais. A máxima da ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito exige uma relação de justa medida entre os valores restringidos e os efetivados pela medida limitadora. Quanto maior a limitação ao direito dos cidadãos, maior deverá ser a efetivação do direito resguardado.

O estudo adequado da razoabilidade e da proporcionalidade exige a rediscussão e a redefinição da hermenêutica constitucional clássica, pautada pela lógica formal-positivista, avançando-se para uma nova hermenêutica constitucional, vivificada pelo raciocínio tópico retórico e pela aplicação da máxima da proporcionalidade ^[03].

2. A razoabilidade e a proporcionalidade enquanto máximas

A consolidação de um efetivo Estado constitucional exige, inexoravelmente, um modelo de Estado de direito marcado por uma Constituição efetivamente garantista. Uma Constituição definidora dos fundamentos e objetivos norteadores das ações estatais, com força vinculante acerca das políticas públicas necessárias a sua consecução. Uma carta política asseguradora de direitos e garantias fundamentais – e o mais importante – capaz de impor aos poderes constituídos a inarredável obrigação de implementá-los.

Diante desse quadro jurídico-constitucional, o estudo da razoabilidade e da proporcionalidade ganha considerável relevo, porquanto possibilitam um exame da atividade dos produtores das leis e de seus aplicadores que supera em larga medida os aspectos da estrita legalidade.

Pelas máximas da razoabilidade e proporcionalidade pode-se aquilatar a conformação das atividades legislativa, administrativa e judicial do Estado com os valores e interesses inscritos, expressa ou implicitamente, na Constituição. Constituem-se, portanto, em verdadeiros limites à atuação do Poder Público, exigindo-lhe a fiel observância não apenas da lei em sentido estrito – princípio da legalidade estrita, mas de todo o ordenamento jurídico – princípio da juridicidade.

Neste trabalho, a razoabilidade e a proporcionalidade serão tratadas como verdadeiras máximas, cânones de interpretação. Entretanto, não se pode olvidar que são comumente designadas como princípios jurídicos. Por certo, sua designação terminológica como princípios constitucionais não se coaduna com aquele conceito alicerçado na teoria de Robert Alexy – enquanto espécies normativas contrapostas às regras jurídicas. Nos termos da doutrina do jurista alemão as regras expressam deveres definitivos, contendo determinações no âmbito do fática e juridicamente possível, somente podendo ser cumpridas ou não. Em contrapartida, os princípios expressam deveres prima facie, ordenando a máxima realização de determinado direito, conforme as possibilidades reais e jurídicas existentes. Seu conteúdo definitivo somente pode ser fixado após o sopesamento com outros princípios também aplicáveis à determinada situação, constituindo-se em verdadeiros mandamentos de otimização ^[04].

Resta, portanto, evidente a impropriedade terminológica consubstanciada na designação da razoabilidade e da proporcionalidade como princípios, porquanto ambas não entram em disputa com outros princípios constitucionais, em uma relação de precedência condicionada às peculiaridades fáticas e jurídicas do caso concreto. Configuram-se em parâmetros, critérios e padrões de interpretação que possibilitam o sopesamento entre princípios constitucionais contrapostos e a verificação da legitimidade e juridicidade dos atos legislativos, administrativos e judiciais.

Parece mais correto defini-las como máximas, verdadeiros cânones de interpretação, parâmetros de aferição da ordenação lógica e racional do sistema jurídico e da atuação do Poder Público. Segundo a teoria de Alexy, que divide as normas jurídicas em regras e princípios, as três máximas que compõem a proporcionalidade se afastam do conceito de princípios jurídicos enquanto mandamentos de otimização, podendo ser catalogadas como regras ^[05].

A questão da definição da razoabilidade e da proporcionalidade é enfrentada por Humberto Ávila de forma bastante coerente e inovadora. Segundo o autor, ambas não podem ser enquadradas nem na categoria de princípios e nem na categoria de regras. Não se pode considerá-las princípios, porque estes são definidos como normas imediatamente finalísticas, "normas que impõem a promoção de um estado ideal de coisas por meio da prescrição indireta de comportamentos cujos efeitos são havidos como necessários àquela promoção". Da mesma forma, não podem ser catalogadas como regras, porquanto estas "são normas imediatamente descritivas de comportamentos devidos ou atributivas de poder" ^[06].

Neste sentido, Ávila defende que razoabilidade e proporcionalidade devem ser entendidas como postulados normativos, superando-se o âmbito das normas para adentrar no terreno das metanormas. Há que se considerá-las como normas de segundo grau que informam a estrutura de aplicação das outras normas – as regras e os princípios. Não se pode falar, portanto, em violação dos postulados da razoabilidade ou proporcionalidade, mas sim em violação de regras e princípios que não foram aplicados conforme os referidos postulados, cuja interpretação foi empreendida em desacordo com sua estruturação. Em última análise, há que se entender os postulados normativos aplicativos como "deveres estruturantes da aplicação de outras normas" ^[07].

Os postulados, diversamente dos princípios, não impõem a promoção de um fim, mas sim estruturam a aplicação do dever de promover um fim; não prescrevem indiretamente comportamentos, mas sim raciocínios e argumentações relativos às normas que indiretamente prescrevem comportamentos. Da mesma forma, diferentemente da regras, os postulados não descrevem comportamentos, mas sim estruturam as normas que o fazem; não estão limitados à mera atividade de subsunção como ocorre com as regras, exigindo a ordenação e a relação entre vários elementos e não a simples análise da correspondência entre a hipótese da norma e a situação fática ^[08].

A defesa da razoabilidade e da proporcionalidade enquanto postulados normativos aplicativos, ressalvadas algumas peculiaridades, mostra-se bastante aproximada da idéia de máxima aqui defendida, ou seja, parâmetros de aferição da ordenação teleológica e racional das normas que compõem o sistema jurídico. Por outro lado, não é o nome que determina a natureza jurídica do instituto e querer remodelar a terminologia aplicada à razoabilidade e à proporcionalidade seria fazer olhos cegos à já consolidada cultura jurídica nacional. Entretanto, não obstante o tratamento consolidado na doutrina nacional, ambas serão designadas como máximas constitucionais.

3. A não sinonímia entre razoabilidade e proporcionalidade

Antes de se empreender o exame mais aprofundado e individualizado da razoabilidade e da proporcionalidade, que devem ser entendidas como verdadeiras máximas, parâmetros de interpretação acerca da validade e legitimidade da atuação legislativa e administrativa do Estado, faz-se mister abordar algumas peculiaridades que afastam a sua sinonímia, porquanto expressam construções técnico-jurídicas diversas.

Não se pode nega, por certo, que ambas apresentam forte semelhança, sobretudo no que toca à finalidade da sua aplicação, controlar e limitar a atuação do Poder Público. A aparente sinonímia é reforçada pela similaridade com que estes termos são usados na linguagem não-jurídica. Dizer que determinada situação ou atitude é desarrazoada ou desproporcional sugere a mesma idéia de reprovação. Até mesmo no meio jurídico, desde que empregados em um sentido laico, os dois termos podem encerrar o mesmo significado ^[09].

Na doutrina nacional a relação de sinonímia é defendida por inúmeros autores, que entendem não haver qualquer diferença no tratamento entre as duas máximas, por eles entendidas como princípios ^[10]. Ambas teriam o mesmo significado, havendo apenas diferença de nomenclatura, mas identidade de conteúdo e finalidade. A proporcionalidade do Direito alemão seria o equivalente terminológico da razoabilidade estadunidense. No entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, a proporcionalidade nada mais é que uma faceta da razoabilidade ^[11].

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF também não faz diferença entre as duas máximas, referindo-se, por vezes, à razoabilidade e à proporcionalidade notoriamente como sinônimas ^[12]. Essa postura jurisprudencial tem contribuído negativamente para o efetivo estabelecimento dos contornos e especificidades técnico-estruturais dos dois institutos, reforçando a idéia da identidade plena.

Uma primeira diferença está na origem dos institutos. Enquanto a origem da razoabilidade remonta a Magna Carta inglesa de 1215 ^[13], a proporcionalidade é fruto da tentativa de limitação do poderes estatais, contemporâneos à passagem do Estado absolutista para o Estado de direito, tendo aplicação primeiramente no Direito Administrativo alemão.

Outro ponto que afasta a sinonímia entre a razoabilidade e a proporcionalidade relaciona-se a sua estrutura e aplicação. Enquanto a primeira constitui-se em pauta que exige que os atos estatais sejam razoáveis, devendo apresentar adequação entre meios e fins, a segunda foi desenvolvida pelo Tribunal Constitucional alemão em três níveis independentes e que devem ser ordenadamente aplicados na análise da legitimidade das leis ou atos do Poder Público: a adequação, a necessidade e a ponderação ^[14].

Levando em conta a estrutura técnico-jurídica, pode-se dizer que a razoabilidade corresponde ao primeiro dos três níveis que compõem a proporcionalidade, a exigência de adequação, de relação lógica e ordenada entre os meios empregados e os fins perseguidos. Desta forma, resta imperioso admitir a maior amplitude da proporcionalidade, que não se esgota na análise da compatibilidade entre meio e fins ^[15].

Certamente, não há intenção de negar a existência de semelhanças entre os dois institutos. Pretende-se sim, uma mais apurada análise dos mesmos, com suas especificidades estruturais, de origem e de conteúdo, até como mecanismo de otimização de sua aplicação pelos tribunais, possibilitando, ainda, uma melhor compreensão doutrinária. Na seqüência serão abordadas, com maior afinco, as alegadas especificidades e disparidades entre essas duas máximas constitucionais.

4. A máxima da razoabilidade

A máxima constitucional da razoabilidade está fortemente enraizada no ordenamento jurídico contemporâneo, fazendo parte de inúmeros sistemas normativos. Em diversos países consta expressamente na Constituição, sendo que em outros tantos é implicitamente reconhecido, ressaindo da própria ordem constitucional vigente.

No ordenamento constitucional brasileiro, há que se considerá-la como máxima constitucional expressa, que encontra sua "sedes materiae" na disposição normativa que disciplina o devido processo legal, o artigo 5°, LIV da CRFB, segundo o qual "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". Não se pode olvidar que a cláusula do devido processo legal, conforme disposta na CRFB, encerra não somente o devido processo legal em seu caráter processual, mas principalmente o devido processo substantivo, onde descansa hialina a máxima da razoabilidade. Portanto, a razoabilidade está expressamente prevista na Constituição brasileira, a salvo de qualquer investida do poder constituinte derivado, porquanto amparada pela blindagem do artigo 60, § 4°, IV da CRFB, que veda expressamente a deliberação de proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias fundamentais.

A matriz jurídico-filosófica da razoabilidade é a cláusula do "due process of law", que se desenvolveu a partir do direito anglo-saxônico. Sua garantia, que em um primeiro momento restringiu-se a aspectos marcadamente processuais ("procedural due process"), evoluiu lenta e progressivamente para um âmbito substantivo ("substantive due process"), uma espécie de degrau evolutivo daquele ^[16].

A análise do conteúdo e dos contornos da razoabilidade exige o apanhado histórico de sua origem e evolução. Impende, portanto, traçar a trajetória da cláusula do "due process of law", desde o seu nascimento no direito anglo-saxônico até a substantivação pelo Direito estadunidense.

4.1. Origem e evolução da cláusula do "due process of law"

A formulação dos princípios que regem, modernamente, o ordenamento constitucional inglês, teve seu marco inicial na evolução da estrutura feudal britânica, em meados do século XI. As tensões sobre o arbítrio real culminaram no reinado de João Sem Terra, que, incapaz de resistir às pressões dos senhores feudais – verdadeira revolução política e social que se vinha avolumando desde a "Pequena Carta" – viu-se forçado a outorgar a "Magna Carta" em 1215. Este documento se consolidou enquanto estatuto fundamental do Direito inglês, estabelecendo os princípios básicos de sua estruturação política e jurídica. Cumpre esclarecer, todavia, que aquela carta política não "visava proteger os direitos individuais do cidadão", muito embora tenha sido um de seus reflexos. Foi concebida sim, essencialmente, "como um complexo limitador apenas da ação real e jamais do Parlamento" ^[17].

A Magna Carta inglesa, em seu capítulo 39, assegurava aos senhores feudais a inviolabilidade de seus direitos relativos à vida, liberdade e propriedade, cuja supressão só se daria por meio da "lei da terra" ("per legem terrae" ou "law of the land"). Passados alguns séculos, a expressão "per legem terrae" acabou, por motivos ignorados, sendo substituída pela expressão "due process of law", como encontrada na famosa "Petition of Rights" de 1628. A matriz do devido processo legal, portanto, remonta à "lei da terra" inscrita na Magna Carta ^[18].

Há que se considerar, por outro lado, com certa ressalva esse lugar de destaque emprestado à Magna Carta, como expressão primeira da cláusula do devido processo legal e estatuto fundamental do Direito inglês. Existem consideráveis controvérsias acerca do seu status de fonte informadora basilar do conjunto de direitos fundamentais que compõe o sistema jurídico anglo-saxônico. Esse verdadeiro mito consolidado em torno da Magna Carta acaba exacerbando sua real importância. Segundo uma versão histórica, o documento assinado no século XIII foi imediatamente descumprido pelo Rei João Sem Terra e rapidamente alcançou o esquecimento, somente sendo resgatado tempos mais tarde, em meados do século XVII ^[19].

No início, a cláusula do devido processo legal exigia simplesmente um processo judicial compatível à natureza do caso. Um processo ordenado, onde restasse assegurado aos litigantes ou acusados a previsão de atos processuais formalizados. Realmente, em um primeiro momento evolutivo, ressai o nítido caráter processual da norma. Somente por volta do século XVII é que o Direito inglês passou a reconhecer na cláusula do "due process of law" a garantia ao contraditório, com a prévia citação à demanda, e a oportunidade à defesa.

A garantia do devido processo legal, no Direito estadunidense, teve sua separação do Direito inglês com as inúmeras declarações de direitos das colônias americanas durante as lutas pela independência. "De fato, é nesse ensejo que o princípio se desliga de sua matriz inglesa e passa a integrar o sistema jurídico americano, numa trajetória que o transmudaria no mais fecundo de quantos instrumentos se criaram para a defesa de direitos individuais" ^[20].

A Constituição dos Estados Unidos da América de 1787, ainda que sentida, "no plano federal, a necessidade de se circunscrever a esfera privativa dos direitos individuais, imunes à interferência da União recém-organizada", não trouxe qualquer referência expressa à cláusula do "due process of law". Somente em 1791 é que tais garantias foram perfeitamente cristalizadas pelo texto da V Emenda Constitucional, segundo a qual "ninguém será privado da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal". O conjunto de emendas à Constituição estadunidense, em número de dez, ficou conhecido como "Bill of Rights" ^[21].

O preceito estabelecido no texto da V Emenda, no entanto, vinculava apenas o Governo Federal. Sua abrangência era limitada, já que não obrigava o Governo dos Estados federados. Com a Guerra de Secessão, abalada a União em sua unidade, sentiu-se a necessidade de fortalecê-la mediante a centralização de poderes, fazendo-se imprescindível garantir a igualdade jurídica aos escravos dos Estados do Sul. Neste contexto histórico, em 1868 incorporou-se à Constituição estadunidense a XIV Emenda, vinculando os Estados federados às limitações previstas na cláusula do devido processo legal. Restou prescrito que "nenhum Estado privará qualquer pessoa da vida, liberdade, ou propriedade, sem o devido processo legal" ^[22].

Neste período, o princípio do devido processo legal ainda era visto apenas como uma norma de caráter processual, situação que se configurou em uma primeira fase do princípio no Direito estadunidense. Mas foi na fase do "substantive due process" que essa garantia se tornou fundamento de um criativo exercício de jurisdição constitucional ^[23].

4.2. A razoabilidade e o sentido substantivo do devido processo legal

Vencida a primeira fase, onde o princípio do devido processo legal buscava assegurar a regularidade processual, uma garantia à observância de certas formalidades procedimentais, a evolução jurisprudencial da Suprema Corte estadunidense conferiu nova roupagem à cláusula do "due process of law", que passou de instituto processual à garantia substantiva de direitos individuais.

O "substantive due process", juntamente com outros princípios constitucionais como a igualdade e a idéia de justiça, tornou-se instrumento importantíssimo na defesa dos direitos individuais, ferramenta limitadora do exercício arbitrário do Poder Legislativo e da discricionariedade administrativa. O controle da razoabilidade das leis e dos atos administrativos discricionários permitiu ao Poder Judiciário examinar os atos legislativos e administrativos sob o prisma da justiça, não só formal, mas sobretudo material.

Parece forçoso admitir que a máxima da razoabilidade encontra seu fundamento de aplicação, em última análise, no Direito natural, em decorrência de sua origem marcadamente influenciada pelas concepções jusnaturalistas do Direito estadunidense, em uma clara interação às idéias do liberalismo clássico. A razoabilidade – evolução material dos princípios da igualdade e da justiça processual – não se constitui em expressão de uma norma abstrata e superior. Pelo contrário, decorre da enunciação de valores históricos e relativos. Daí o caráter jusnaturalista defendido, que prescinde até da sua normatividade ^[24].

A doutrina estadunidense do "substantive due process" começou a ser delineada no final do século XIX, como reação ao intervencionismo estatal na ordem econômica. Pode-se dizer que, em um primeiro momento, a máxima da razoabilidade teve cunho eminentemente liberal, um meio de diminuir a interferência do Poder Público nos negócios privados ^[25]. Posteriormente, no Governo do Presidente Franklin Roosevelt, em meados de 1930, sua aplicação sofreu sensível declínio, em face do aumento do intervencionismo estatal na economia e abdicação pela Suprema Corte, cedendo a pressões do Governo, do exame de mérito das normas de cunho econômico. Finalmente, em um terceiro momento, ascendeu como garantia constitucional aos direitos individuais, instrumento de controle dos atos arbitrários e injustos praticados pelo Legislativo e pela Administração Pública ^[26].

Certamente, até em razão da vagueza e indeterminação do termo jurídico, não é tarefa fácil estabelecer um conceito com pretensões de universalidade à máxima da razoabilidade. Seu conteúdo é bastante mutável e consideravelmente influenciado pelos padrões culturais da sociedade, variando nos aspectos temporais e espaciais ^[27]. Entretanto, ainda que reconhecido seu alto grau de abstração, deve-se perseguir a instituição de elementos objetivos na caracterização da razoabilidade dos atos legislativos e administrativos.

Deve-se, por certo, fixar certas circunstâncias, determinados fins que para serem atingidos demandam o emprego de determinados meios. Conforme Luiz Roberto Barroso, o princípio (máxima) da razoabilidade constitui-se em parâmetro de conformidade entre os atos do Poder Público e o valor superior da justiça que informa todo o ordenamento jurídico ^[28].

Segundo Juan Francisco Linares, ao termo razoabilidade podem ser emprestados diferentes significados jurídicos: desde significados técnico-jurídicos, quando se fala em meios razoáveis para alcançar determinado fim; axiológicos, quando se busca o fundamento dos valores específicos do plexo axiológico; e ligados à ciência do Direito, quando se busca a razão suficiente de uma conduta compartilhada ^[29].

A pluralidade de sentidos do termo razoabilidade é também reconhecida por Ávila, para quem se pode falar "em razoabilidade de uma alegação, razoabilidade de uma interpretação, razoabilidade de uma restrição, razoabilidade do fim legal, razoabilidade da função legislativa". De todas as possíveis acepções, o autor destaca as seguintes: "razoabilidade como eqüidade" – diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto, tanto mostrando como a norma deve ser aplicada como indicando as hipóteses em que o caso individual não se enquadra na norma geral; "razoabilidade como congruência" – diretriz que exige uma ligação das normas jurídicas com a realidade, "seja reclamando a existência de um suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir"; e, "razoabilidade como equivalência" – diretriz que "exige uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona" ^[30].

A máxima constitucional da razoabilidade é uma orientação, uma diretiva interpretativa que permite a aferição acerca da legalidade substancial dos atos administrativos e legislativos, não o mero controle formalístico. Permite alcançar o sentido finalístico da norma, a conformidade teleológica entre o ato praticado e o mandamento normativo. Não a simples legalidade formal, em sentido estrito, mas a legalidade material, ou melhor, a juridicidade das leis e dos atos administrativos.

A busca de um conceito mais preciso e menos elástico não parece ostentar maior conveniência. Não se pode olvidar que o alto grau de indeterminação e a imprecisão conceitual são traços comuns e essenciais aos princípios e também às máximas jurídicas. O aprisionamento da razoabilidade em um conceito fechado e preciso acabaria por engessar sua aplicação no controle da juridicidade dos atos do Poder Público.

Os princípios jurídicos, enquanto canais de dialogo e interação entre o ordenamento jurídico positivo e a sociedade marcada pela extrema dinamicidade e complexidade, não devem ser confinados em uma disposição conceitual fechada e restritiva. A abertura e a indeterminação conceitual otimizam o desempenho de uma de suas principais funções, recepcionar as transformações processadas no seio da comunidade e, por vezes, estancá-las se afastadas do cerne substancial do ordenamento constitucional.

Uma discussão jurídico-filosófica bastante interessante acerca da definição de razoabilidade é empreendida por Atienza, quando procura estabelecer elementos para uma razoável definição de "razoável". Segundo o autor, a noção de razoabilidade é um componente comum dos conceitos jurídicos indeterminados, conceitos que resultam da aplicação, a campos distintos, de um mesmo conceito básico, o de razoabilidade. A afirmação de que este conceito no Direito é uma "noção de conteúdo variável" ou um "valor função", deve ser entendida tanto em um sentido histórico ou social – o que se entende como razoável está sujeito a circunstâncias temporais e especiais, como em um sentido lógico – o que se considera razoável em cada caso depende do seu campo de aplicação ^[31].

Defendendo sua importância prática central na argumentação jurídica e na interpretação do Direito, Atienza situa a noção de razoável enquanto diversa da "estritamente racional", separando a razoabilidade da lógica do racional, a lógica formal. A lógica do razoável é uma lógica material, uma lógica dos conteúdos. Não que autor contraponha o razoável ao racional, o que obrigaria a aceitar que o razoável não é racional. Em um sentido amplo, o razoável também é racional, ainda que o racional possa não ser razoável. Assim, pode-se dizer que todo o razoável é racional, mas a recíproca não é verdadeira ^[32].

Atienza concorda que a razoabilidade, enquanto conceito variável histórica e socialmente, admite uma pluralidade de possíveis soluções jurídicas, ou seja, que duas ou mais decisões judiciais podem ser todas razoáveis. O que o autor pretende é uma reconstrução do conceito de razoabilidade a partir da prática da argumentação jurídica, no sentido de estabelecer critérios que auxiliem na justificação da decisão judicial, um esquema de critérios que ajude a justificar uma determinada interpretação ou decisão como preferível às demais também razoáveis.

A tentativa de estabelecer critérios capazes de nortear a decisão mais razoável, a decisão jurídica preferível entre duas ou mais decisões razoáveis, sobretudo nos chamados casos difíceis, apresenta-se de extrema relevância e dificuldade. A razoabilidade é uma máxima naturalmente vaga e imprecisa, um termo jurídico aberto e oscilante histórica e socialmente. Desta forma, não se pode negar que, partindo de um hábil exercício argumentativo, quase todas as decisões jurídicas poderiam ser justificadas a partir da razoabilidade.

Em uma situação onde existe uma contraposição entre valores ou princípios, a decisão razoável deve ser alcançada a partir do sopesamento dos princípios contrapostos, visando uma situação de equilíbrio. Este equilíbrio raramente, ou nunca, será o meio termo, porquanto os princípios podem ostentar pesos distintos, o que exige o deslocamento do ponto de equilíbrio para um dos extremos da ponderação bipolar ^[33].

Conforme Atienza, a escolha da decisão mais razoável, a que melhor alcança o equilíbrio entre os princípios contrapostos, deve ser pautada segundo o parâmetro da aceitação pela comunidade ou, sendo ambas aceitáveis, a que suscite um maior consenso ^[34].

Um caminho para alcançar a decisão mais razoável dentre outras também razoáveis, isto partindo do pressuposto de que a razoabilidade é uma máxima que admite o cumprimento em diferentes graus, pode ser a busca de pontos de acordo entre as diversas argumentações que fundamentam as decisões judiciais razoáveis, mesmo sabendo-se que tais acordos somente são alcançados no caso de princípios de caráter muito abstrato ^[35].

Partindo agora para a discussão acerca dos níveis de razoabilidade de um ato normativo ou outra medida estatal, Barroso sustenta que deve ser aferida enquanto razoabilidade interna – compatibilidade entre meios e fins, e razoabilidade externa – legitimidade dos fins. A primeira exige uma relação racional entre seus motivos, meio e fins. A razoabilidade deve ser cotejada dentro da lei. Constatada a regularidade interna da norma, há que se verificar sua adequação aos meios e fins preconizados pelo texto constitucional, a razoabilidade externa. Ainda que internamente razoável, se contrária aos valores e princípios albergados pela Constituição, a medida eleita deverá ser considerada desarrazoada ^[36].

Por conta de todas as dificuldades no estabelecimento de critérios hábeis à aferição gradual da razoabilidade, critérios que possibilitem a eleição da decisão mais razoável, pode-se dizer que ao Poder Judiciário não compete exercer um juízo positivo acerca da razoabilidade das leis e dos atos da Administração Pública. Incumbe-lhe, sim, a invalidação da atividade pública contrária à máxima da razoabilidade. Não se pode, por outro lado, afirmar que a razoabilidade constitui-se em fundamento suficiente à aferição da validade de determinado ato, porquanto afora o vício de razoabilidade outros podem contaminar a atividade legislativa e administrativa.

5. A máxima da proporcionalidade

Na tentativa de fixar garantias às liberdades individuais, em face da atuação legislativa e administrativa do Poder Público, controlando assim os desmandos do Governo caracterizados pelo conhecido ‘excesso de poder’, germinou com enorme repercussão a máxima da proporcionalidade, notadamente no Direito Administrativo alemão.

Não obstante a proporcionalidade do Direito europeu estar intimamente ligado à razoabilidade do Direito estadunidense, em uma relação de identidade e reciprocidade, ambos apresentam pontos de distanciamento. Afora a diferença de origem, há que se notar, ainda, uma considerável diferença de conteúdo. Enquanto aquela se consolidou em verdadeira máxima de ponderação, esta representa a evolução substancial do princípio do "due process of law".

Semelhante ao que ocorre com a razoabilidade, a máxima da proporcionalidade se encontra expressamente positivada pelo ordenamento jurídico de alguns países, sendo que, em outros, decorre do próprio Estado de direito. No Brasil, não há consenso por parte da doutrina acerca de sua sedes materiae, sendo que parte da doutrina, acompanhada pela jurisprudência do STF, tende a reconhecer que o status constitucional da proporcionalidade deve ser buscado na cláusula do devido processo legal, disposta no artigo 5°, LIV da CRFB, o mesmo dispositivo que encerra a razoabilidade ^[37].

O entendimento de que a proporcionalidade está constitucionalmente sediado no princípio do devido processo legal substancial, portanto, com sedes materiae comum à razoabilidade, decorre, em grande medida, da propalada sinonímia defendida por parte da doutrina nacional. Sinonímia que, conforme defendido, não se sustenta ante uma análise criteriosa dos dois institutos, quer por questões de origem, quer por diferença de estrutura e aplicação. A inexistência de completa identidade entre as duas máximas justifica o estudo de outros possíveis espaços de justificação da proporcionalidade na ordem constitucional brasileira.

Discutindo acerca do status constitucional da proporcionalidade, Bonavides sustenta que tal princípio (máxima) "pode não existir enquanto norma geral de direito escrito, mas existe como norma esparsa no texto constitucional". Segundo o constitucionalista pátrio, a proporcionalidade se infere de outros princípios afins, como a igualdade, "sobretudo em se atentando para a passagem da igualdade-identidade à igualdade-proporcionalidade, tão característica da derradeira fase do Estado de direito" ^[38].

Trata-se, portanto, de instituto implícito e positivado em nosso ordenamento constitucional que, muito embora ainda não formulado como norma jurídica global, decorre "do espírito que anima em toda sua extensão e profundidade o § 2° do art. 5°, o qual abrange a parte não-escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição". Aninha-se, portanto, juntamente com "aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição" ^[39].

Esse, realmente, parece ser o verdadeiro status da proporcionalidade na ordem constitucional brasileira, uma máxima implicitamente reconhecida pela Constituição, que decorre diretamente do Estado constitucional de direito, do regime e dos princípios que informam o nosso modelo constitucional, gozando da proteção prescrita no artigo 60, § 4°, IV da CRFB, em virtude do disposto em seu artigo 5°, § 2°, quando assegura que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

Se na esfera constitucional há certa celeuma doutrinária a respeito da sua sedes materiae, no âmbito infraconstitucional a proporcionalidade já se encontra devidamente positivada no artigo 2° da Lei n° 9.784/99, que regula o procedimento administrativo no âmbito da União.

Parece interessante atentar que, enquanto nos Estados nacionais europeus a máxima da proporcionalidade se consolidou como uma reação dos cidadãos ao arbítrio do rei, a razoabilidade estadunidense evoluiu de tensões sociais e não da tentativa de limitar um poder soberano, sendo esta uma considerável diferença entre os dois institutos constitucionais.

Por certo, tanto a proporcionalidade como a razoabilidade têm por escopo oferecer critérios à limitação da atuação do Poder Público, suporte jurídico ao controle judicial da atividade administrativa e legislativa. Cabe, primeiramente, um breve apanhado acerca da origem e evolução da proporcionalidade no Direito europeu, a fim de que, posteriormente, seja estabelecida a sua trajetória na doutrina e jurisprudência nacionais.

5.1. A proporcionalidade no Direito europeu

As raízes da proporcionalidade podem ser buscadas na passagem do Estado absolutista para o Estado liberal-individualista, quando se percebeu a necessidade de controle do poder ilimitado do monarca. O advento do Estado de direito exigiu a atenuação do "poder de polícia real" antes ilimitado e legitimado pela lei, passando a ser por ela limitado e controlado. A proporcionalidade despontou como um obstáculo aos desmandos do monarca, demarcando os meios empregáveis e os fins que poderia perseguir ^[40].

O germe do instituto em comento, conforme o entendimento de Suzana de Toledo Barros, deve ser buscado na idéia de garantia da liberdade individual em face dos interesses da Administração. "Essa consciência de que existiam direitos oponíveis ao próprio Estado e que este, por sua vez, deveria propiciar fossem tais direitos respeitados decorreu das teorias jusnaturalistas formuladas na Inglaterra dos séculos XVII e XVIII" ^[41].

Pode-se notar, segundo visto com a razoabilidade, que o fundamento de aplicação destas balizas limitadoras da ação do Estado e garantidoras dos direitos fundamentais dos cidadãos é o jusnaturalismo, essa ordem de valores imanentes à personalidade humana, tomada pelo homem a fim de viver com retidão e segundo os preceitos da justiça. Um Direito natural, fruto da história e da cultura das civilizações, com ela evoluindo e se adaptando às variações de tempo e espaço.

O Direito Administrativo consagrou a máxima da proporcionalidade como uma evolução do princípio da legalidade, sendo que, inicialmente, a idéia de proporção ligava-se somente às penas. Em um segundo momento, passou-se a exigir que os atos administrativos fossem adequados ao cumprimento das finalidades da lei, e que os meios usados não ferissem em demasia os direitos dos cidadãos ^[42].

O Direito francês desenvolveu o controle da proporcionalidade dos atos da Administração Pública como decorrência da evolução da teoria do desvio de poder. Trata-se de um meio de controle judicial da atividade administrativa, consistente na invalidação daqueles atos do Poder Público destoantes da finalidade inscrita na norma – finalidade esta sempre vinculada à satisfação do interesse público, ou que, embora praticados mirando o interesse público, não cumprem o fim específico prescrito na norma.

Em determinados países essa máxima se encontra expressamente positivada pelo ordenamento jurídico, sendo que, em outros, decorre diretamente do Estado de direito. A Lei Fundamental alemã de 1949, em seu artigo 19, previu expressamente o princípio da proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais, estatuindo que quaisquer restrições devem ser necessárias e mantenedoras de seu conteúdo essencial, passíveis de tutela jurisdicional em caso de violações ^[43].

O Direito Administrativo espanhol, desde a Lei de Procedimento Administrativo de 1958, também prevê expressamente a necessidade de os atos administrativos serem adequados aos fins que os justifiquem. Na Constituição espanhola de 1978, pós-queda do regime franquista, restou fixado no artigo 53.1 o caráter vinculante dos direitos fundamentais e o necessário respeito de seu conteúdo essencial pela legislação regulamentadora ^[44]. No mesmo sentido, segundo Canotilho, a ordem constitucional portuguesa, com a qual o Direito Constitucional brasileiro guarda estreita relação, também logrou positivar o princípio (máxima) da proporcionalidade ^[45].

Pode-se dizer que o Tribunal Constitucional alemão é quem melhor vem aplicando essa máxima no Direito europeu, quando do controle das leis restritivas de direitos. Seus parâmetros vêm sendo usados para invalidar leis que são aparentemente arbitrárias, contudo, de difícil comprovação quando do seu confronto com a Constituição. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, segundo critérios de proporcionalidade, desenvolvido pelo Tribunal Constitucional alemão, repercutiu em grande parte da Europa e, mais recentemente, em países da América Latina como o Brasil ^[46].

5.2. Significado da proporcionalidade

A proporcionalidade é uma máxima, um parâmetro valorativo que permite aferir a idoneidade de uma dada medida legislativa, administrativa ou judicial. Pelos critérios da proporcionalidade pode-se avaliar a adequação e a necessidade de certa medida, bem como se outras menos gravosas aos interesses sociais não poderiam ser praticadas em substituição àquela empreendida pelo Poder Público.

A moderna doutrina constitucional, em se tratando de restrições a direitos fundamentais, tem inquirido não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição – reserva legal, mas também acerca de sua compatibilidade com a máxima da proporcionalidade. "Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade ou razoabilidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador..." ^[47].

Pela máxima da proporcionalidade é possível averiguar se o exercício da função legislativa ou administrativa não acaba por restringir – demasiada e desnecessariamente –direitos fundamentais assegurados aos cidadãos, impedindo o vilipêndio dos ditames constitucionais por leis e atos administrativos desproporcionais ^[48].

Defendido por Bonavides como o que há de mais novo, abrangente e relevante no constitucionalismo contemporâneo, o princípio (máxima) da proporcionalidade tem a vocação de "compatibilizar a consideração das realidades não captadas pelo formalismo jurídico, ou por este marginalizadas, com as necessidades atualizadoras de um Direito Constitucional projetado sobre a vida concreta e dotada da mais larga esfera possível de incidência", não se deixando capturar pelas "regiões teóricas, puramente formais e abstratas" ^[49].

5.3. As máximas constitutivas da proporcionalidade

A doutrina e a jurisprudência do Tribunal Constitucional alemã, em uma visão estrutural e funcional, estabeleceram três elementos parciais que compõem a máxima da proporcionalidade, sendo de enorme relevância enquanto níveis de averiguação de vícios substanciais das leis ou dos atos administrativos, parâmetros impositivos de limites à atuação do Poder Público. Neste sentido, a proporcionalidade é constituída pelas máximas da conformidade ou adequação dos meios, da exigibilidade ou necessidade e pela ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito.

Cabe salientar, desde já, que existe uma relação de precedência na aplicação dessas máximas constitutivas, uma ordem pré-definida que exige seja analisada primeiramente a adequação da medida legislativa ou administrativa; posteriormente, se adequada a medida, deve-se aferir sua necessidade; e, caso adequada e necessária, há que se aplicar a máxima da ponderação.

Desta forma, resta imperioso reconhecer que nem sempre será aplicada a proporcionalidade em seus três níveis. Na verdade, além da precedência, há uma inegável relação de subsidiariedade entre os três elementos parciais constitutivos da máxima constitucional da proporcionalidade ^[50]. Em seguida, passar-se-á ao breve apanhado conceitual acerca de um deles.

5.3.1. Máxima da conformidade ou da adequação dos meios (Geeignetheit)

O Poder Público, na prática de seus atos, deve adotar medidas apropriadas ao alcance da finalidade prevista no mandamento que pretende cumprir. A medida adotada deve ser pertinente à consecução dos fins previstos na lei. Em outras palavras, a satisfação do interesse público deve ser buscada segundo meios idôneos, proporcionais, adequados, exigindo-se a existência de conformidade entre os meios empregados e os fins inscritos na norma.

Na esteira da doutrina alemã, Bonavides se refere ao elemento da conformidade como sinônimo de pertinência ou aptidão, pelo qual se pretende aferir "se determinada medida representa ‘o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse público’, conforme a linguagem constitucional dos tribunais". Assim, o autor defende que a adequação se aproxima ou até mesmo se confunde com o princípio da vedação de arbítrio (Übermassverbot), que também é utilizado com significado idêntico à máxima geral da proporcionalidade ^[51].

No que toca à identidade entre a proporcionalidade e a proibição do excesso, cabe asseverar que a doutrina nacional, na sua ampla maioria, reconhece esta questão como ponto pacífico ^[52]. Neste sentido, sustenta Raquel Denize Stumm, amparada nos escritos de Canotilho, que o "princípio da proporcionalidade em sentido amplo é também chamado de princípio da proibição do excesso, possuindo como características que o diferenciam da proporcionalidade em sentido estrito a exigência da análise da relação de meios e fins" ^[53].

A defesa dessa relação de sinonímia não é acompanhada por Luiz Virgílio Afonso da Silva, que, partindo do entendimento esposado em recentes decisões do Tribunal Constitucional alemão, sustenta a separação dos dois institutos, já que ostentam contornos conceituais e âmbitos de aplicação diversos ^[54]. Também reconhecendo a distinção entre proporcionalidade e proibição do excesso, Ávila defende que a "proibição do excesso está presente em qualquer contexto em que um direito fundamental esteja sendo restringido", devendo, portanto, ser investigado em separado da proporcionalidade, porquanto sua "aplicação não pressupõe a existência de uma relação de causalidade entre um meio e um fim", mas sim "depende, unicamente, de estar um direito fundamental sendo excessivamente restringido" ^[55].

Continuando a justificar a referida diferenciação, Ávila sustenta que a "realização de uma regra ou princípio constitucional não pode conduzir à restrição a um direito fundamental que lhe retire um mínimo de eficácia". Assim, a proibição do excesso guarda relação com a restrição ao núcleo essencial de determinado direito fundamental, ao passo que na proporcionalidade resta preservado o núcleo essencial do direito fundamental restringido ^[56].

Voltando à analise da máxima da conformidade, segundo Canotilho, a exigência de adequação pressupõe a investigação e a prova de que a atividade administrativa está conforme aos fins justificativos de sua adoção, um controle da relação de adequação medida-fim. "Este controlo, há muito debatido relativamente ao poder discricionário e ao poder vinculado da administração, oferece maiores dificuldades quando se trata de um controlo do fim das leis dada a liberdade de conformação do legislador" ^[57].

Conforme ensina Afonso da Silva, a jurisprudência alemã não exige que com o meio empregado seja alcançado o objetivo, mas sim que seja fomentada, promovida a finalidade visada. Deve-se aferir acerca da conformação entre os meios utilizados e o possível fomento do objetivo almejado ^[58]. Desta forma, o "controle dos atos do poder público (poderes legislativo e executivo), que devem atender à ‘relação de adequação medida-fim’, pressupõe a investigação e prova de sua aptidão para e sua conformidade com os fins que motivaram a sua adoção" ^[59].

Cabe ressaltar que pela máxima da adequação não se deve considerar o grau de eficácia das providências escolhidas, tidas como capazes de alcançar o objetivo almejado. A perspectiva da eficácia e o debate acerca do melhor meio para a realização da finalidade desejada – a intervenção menos gravosa ao cidadão – já transbordam o prisma da adequação e entram na órbita da máxima da necessidade ^[60].

O juiz, quando do controle da proporcionalidade dos atos do Poder Público, deve examinar se o meio escolhido é idôneo à obtenção do resultado pretendido pela lei, à satisfação do interesse público. Não deve, entretanto, exigir uma total e absoluta adequação entre meios e fins, deve sim examinar a conformidade da medida sob o enfoque negativo, invalidando os atos praticados em descompasso com os fins pretendidos pela norma que visavam cumprir.

5.3.2. Máxima da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit)

No exame acerca da proporcionalidade de determinada atuação discricionária do Poder Público, compete ao juiz averiguar se a medida tomada pela Administração ou pelo Poder Legislativo, dentre as aptas à consecução do fim pretendido, é a que produz menor prejuízo aos cidadãos. Dentre as intervenções disponíveis deve ser escolhida a menos onerosa, que em menor dimensão restrinja e limite os direitos fundamentais dos cidadãos. A máxima da necessidade exige que "a medida restritiva seja indispensável para a conservação do próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa" ^[61].

Como se pode notar há inegável clareza na diferença entre a necessidade e a conformidade. A análise daquela é imprescindivelmente comparativa, ao passo que o exame da adequação é imperiosa e necessariamente absoluto ^[62]. Conforme sustenta Heinrich Scholler, a "adequação representa a relação com a realidade empírica e deveria ser aferida em primeiro lugar, ainda que o critério da necessidade tenha a maior relevância jurídica". As medidas adequadas nem sempre serão necessárias. Por outro lado, "meios necessários serão sempre adequados" ^[63].

O controle jurisdicional da necessidade da providência restritiva deve apurar a possibilidade do Poder Público ter adotado outra medida, igualmente eficaz e menos desvantajosa à coletividade. "O pressuposto do princípio da necessidade é que a medida restritiva seja indispensável para a consecução do próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa" ^[64].

O controle de constitucionalidade de uma limitação normativa ou administrativa deve aferir se a atuação legislativa ou executiva – além de imprescindível à garantia do exercício do direito fundamental protegido – se apresenta como o instrumento mais eficaz e menos gravoso aos cidadãos. A simples maximização de um direito fundamental não legitima a restrição de outro, havendo que se questionar acerca da necessidade da providência restritiva, ou seja, se outros instrumentos garantidores do direito a ser implementado não acarretariam menor gravame ao direito limitado.

Não constitucionalmente permitida a adoção de intervenções excessivamente restritivas a direitos dos cidadãos, simplesmente a pretexto de garantir o alcance do fim visado pela lei. A certeza na satisfação da finalidade legal não legitima a adoção de medidas que, sem necessidade real, afetam sensivelmente os direitos fundamentais. O Estado não está autorizado a valer-se de quaisquer meios para garantir o resultado pretendido, devendo agir com senso de oportunidade e razoabilidade, elegendo aquela providência que em menor escala limite direitos fundamentais dos cidadãos.

5.3.3. Máxima da ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit)

Por vezes, tanto as medidas administrativas como as legislativas podem, muito embora adequadas e necessárias, trazer uma carga excessiva de restrições e limitações aos direitos fundamentais dos cidadãos. A providência adotada pelo Poder Público, ainda que no intuito de conferir efetividade a determinado direito constitucionalmente assegurado, acaba por ferir um outro direito também garantido pelo ordenamento constitucional, situação que acarreta demasiado prejuízo à coletividade. Nestes casos, "deve perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à carga coativa da mesma. (…) Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim" ^[65].

No entendimento traçado por Barros, mesmo quando o juiz considera adequada e necessária a medida adotada pelo Poder Público, nem por isso está a chancelar um instrumento (meio) que imponha ônus demasiado ao cidadão. Por vezes, "é plenamente possível identificar um desequilíbrio da relação meio-fim, sem que se possa concluir pela desnecessidade da providência legislativa, porque não está em causa a existência de outra medida menos lesiva, mas, sim, a precedência de um bem ou interesse sobre outro" ^[66].

Conforme sustenta Afonso da Silva, para que uma intervenção seja taxada de desproporcional "não é necessário que ela implique a não-realização de um direito fundamental. Também não é necessário que a medida atinja o chamado núcleo essencial de algum direito fundamental". Para que seja reconhecida a afronta ao nível da proporcionalidade em sentido estrito, "basta que os motivos que fundamentam a adoção da medida não tenham peso suficiente para justificar a restrição ao direito fundamental atingido". Portanto, se "a importância da realização do direito fundamental, no qual a limitação se baseia, não for suficiente para justificá-la, será ela desproporcional" ^[67].

Em termos bastante semelhantes, José Carlos Vieira de Andrade sustenta que a idéia de proporcionalidade em sentido estrito impõe "que a escolha entre as diversas maneiras de resolver a questão concreta se faça em termos de comprimir o menos possível cada um dos valores em causa segundo o seu peso na situação" ^[68].

Nos termos da máxima da proporcionalidade em sentido estrito, a atuação levada a cabo deve estar afinada com a idéia de "justa medida". Os meios utilizados devem guardar razoável proporção com o fim almejado, demonstrando um sustentável equilíbrio entre os valores restringidos e os efetivados pela medida limitadora.

A máxima da ponderação entende os princípios como mandamentos de otimização com relação às possibilidades jurídicas, enquanto que nas máximas da adequação e da necessidade recorre-se às possibilidades fáticas. Segundo Alexy, o fundamento ao princípio (máxima) da ponderação reside nos princípios de direito fundamental, sem que se exclua, contudo, outras fundamentações como os princípios do Estado de direito, a prática jurisprudencial e o conceito de justiça ^[69].

O Judiciário, quando da análise de uma medida restritiva de direitos dos cidadãos, sob o prisma da proporcionalidade em sentido estrito, deve exercer um juízo de ponderação entre o direito efetivado pela providência e aquele por ela restringido, a fim de averiguar acerca da sua justiça. Deve o juiz valorar, segundo as circunstâncias e peculiaridades do caso concreto, se a medida obteve um resultado satisfatório e se o direito limitado deveria sucumbir frente ao efetivado, em uma relação de precedência condicionada. Como se pode inferir, a valoração das circunstâncias demanda considerável juízo subjetivo ^[70].

Nesta esteira, assevera Stumm que o princípio (máxima) da proporcionalidade em sentido estrito está relacionado com a pragmática da ponderação ou lei da ponderação. "Decorre da análise do espaço de discricionariedade semântica (plurissignificação, vaguidade, porosidade, ambigüidade, fórmulas vazias) presentes no sistema jurídico. Constitui requisito para a ponderação de resultados a adequação entre meios e fins". Desta forma, o "juízo de ponderação entre os pesos dos direitos e bens contrapostos deve ter uma medida que permita alcançar a melhor proporção entre os meios e os fins" ^[71].

Conforme a doutrina de Alexy, no que toca à colisão entre princípios constitucionais, deve ser avaliado, no caso concreto, qual dos princípios em conflito tem maior peso; segundo as circunstâncias e condições da situação, qual direito deve ser efetivado, em uma relação de precedência condicionada.

A chamada lei da ponderação deve ser aplicada a partir de três fases distintas, muito embora essencialmente relacionadas e complementares. "Na primeira fase deve ser determinada a intensidade da intervenção. Na segunda fase se trata, então, da importância das razões que justificam a intervenção. Somente na terceira fase sucede, então, a ponderação em sentido estrito e próprio". As três fases de aplicação da lei da ponderação, em uma espécie de graduação da proporcionalidade, demonstram com razoável propriedade que o ceticismo acerca da ponderação e as dúvidas quanto à racionalidade do procedimento são injustificados e incapazes de sustentação, se contrastados com o instrumental teórico oferecido ^[72].

Não se pode olvidar que os "princípios prima facie possuem sempre pesos relativos e pela necessidade de otimizar as possibilidades jurídicas, eles só podem ser restringidos à medida que não sejam afetados mais do que o necessário para a aplicação do outro". Assim, pode-se dizer que a lei de ponderação "não é um procedimento abstrato ou geral, ao contrário, é um trabalho de otimização que atende ao princípio da concordância prática" ^[73].

Discutindo acerca da importância do princípio da concordância prática à solução de colisões de direitos e sua relação com a máxima da ponderação, como mecanismos essenciais à manutenção da idéia de unidade da Constituição, Andrade defende que aquele não deve ser entendido como um regulador automático, que prescreve propriamente a realização ótima de cada um dos valores em jogo, em termos matemáticos. Trata-se "apenas de um método e um processo de legitimação das soluções que impõe a ponderação de todos os valores constitucionais aplicáveis, para que se não ignore algum deles, para que a Constituição (essa, sim) seja preservada na maior medida possível". O "princípio da concordância prática executa-se, portanto, através de um critério de proporcionalidade na distribuição dos custos do conflito" ^[74].

Fica conferido ao Judiciário o dever de examinar a situação concreta e decidir se a medida eleita não afrontou um direito fundamental que deveria prevalecer naquele caso, precedendo àquele outro direito efetivado. É dever do juiz, analisando as circunstâncias, ponderar acerca da proporcionalidade da restrição ao direito dos cidadãos, contrastando os resultados obtidos com a restrição efetuada, se proporcionais ou não. Pela máxima da ponderação dos resultados, deve-se examinar o grau de satisfação e efetivação daquele mandamento de otimização que a medida procurou atender. Quanto mais alto for o grau de afetação e afronta ao princípio limitado pelo meio utilizado, maior deverá ser a satisfação do princípio que se procurou efetivar.

6. Considerações Finais

A consolidação de um modelo de sistema normativo formado por regras e princípios jurídicos representa, inegavelmente, um traço evolutivo do novo constitucionalismo em relação ao positivismo jurídico contemporâneo. O reconhecimento da normatividade dos princípios contribui para a estruturação de um conceito de sistema jurídico marcado pela inter-relação axiológica e teleológica de princípios constitucionais e valores fundamentais. Um modelo de ordenamento jurídico que se apresenta aberto, dinâmico e coerente, informado pelo constante processo dialógico entre o Direito e a realidade social, bem como pela imposição aos poderes constituídos, enquanto função precípua, da satisfação e defesa dos princípios e objetivos fundamentais do Estado constitucional de direito.

Os princípios constitucionais desempenham uma função fundamental no ordenamento, conferindo-lhe adequação valorativa, ordenação axiológica e unidade interior. São suas pautas basilares e norteadoras, de onde decorrem os atributos de abertura e dinamicidade do sistema, vias pelas quais a moralidade se espraia a todos os confins do Direito. Os princípios explícitos e implícitos devem ser entendidos como os canais de inter-relação entre o Direito e a moral, as janelas por meio das quais ocorre o efetivo diálogo entre o ordenamento jurídico e a realidade social.

A partir da consolidação de uma moderna teoria dos princípios, o estudo da razoabilidade e da proporcionalidade demonstra que estas máximas ostentam lugar de relevo impar no novo constitucionalismo. A máxima da proporcionalidade possibilita o estabelecimento das relações de precedência entre os princípios constitucionais. A análise das três máximas da adequação, necessidade e ponderação, permite aferir a idoneidade das medidas legislativas e administrativas, ou se acabam por restringir, demasiada e desnecessariamente, direitos fundamentais dos cidadãos.

A proporcionalidade e a razoabilidade desempenham um papel extremamente importante na limitação da atuação do Poder Público e na manutenção e consolidação dos ditames constitucionais. Enquanto máximas ou cânones de interpretação, ambas despontam como ferramentas efetivamente idôneas à salvaguarda dos direitos fundamentais e à manutenção da ordem constitucional.

A partir da máxima da proporcionalidade, inegavelmente os direitos fundamentais e os princípios constitucionais gozam, de forma otimizada, dos atributos da eficácia e aplicabilidade. Atributos que devem ser temperados e ponderados, em cada caso concreto, com os limites da reserva do possível, problema que demanda um ativismo judicial responsável, conseqüente e comprometido com a implementação da Constituição enquanto unidade tópico-sistemática.

A defesa de um ativismo judicial informado por estes contornos, nem de longe, inspira uma lógica de supremacia do Poder Judiciário ou da discricionariedade judicial ilimitada. O discurso jurídico – e principalmente o discurso judicial – deve ser respaldado por uma adequada teoria da justificação judicial, capaz de conferir parâmetros de racionalidade e razoabilidade ao processo de decisão, na consecução de decisões racionalmente adequadas, implementadoras dos princípios constitucionais e da vontade da Constituição.

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Notas

A expressão "neoconstitucionalismo" é aqui empregada para caracterizar um modelo teórico surgido a partir da segunda metade do século XX, baseado na superação das idéias que marcam o positivismo jurídico, principalmente no que concerne à relação de tensão entre Direito e moral. No decorrer desse trabalho o neoconstitucionalismo será preferido à equivalente expressão "pós-positivismo". Em sentido semelhante, o pensamento de Manuel Atienza (ATIENZA, Manuel. Entrevista a Robert Alexy. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 24, Alicante: Doxa, 2001, p. 672-73). Aqui, fala-se em neoconstitucionalismo, entendido como uma teoria contemporânea que procura enfrentar os problemas da indeterminação do Direito, sustentando uma situação de estreita relação entre Direito, moral e política. O neoconstitucionalismo não pode, por certo, ser encarado como uma proposta acabada de teoria do direito, com pretensões de sistematicidade e adequação. Na verdade, sob o rótulo ainda em construção do neoconstitucionalismo, reúnem-se diversas doutrinas de teoria constitucional, por vezes até entre si contraditórias. Por outro lado, em maior ou menor amplitude, todas essas doutrinas estão voltadas à consolidação de uma sólida teoria da supremacia da Constituição, da defesa da força normativa dos princípios constitucionais, da eficácia dos direitos fundamentais, da interpretação conforme a Constituição e do reconhecimento do Judiciário como instância de concretização dos direitos fundamentais. Para um estudo mais aprofundado acerca do neoconstitucionalismo, pode-se consultar: CARBONELL, Miguel (Coord.). Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005; CARBONELL, Miguel (Coord.). Teoría del neoconstitucionalismo: ensaios escogidos. Madrid: trotta, 2007; SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais e Estado Constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. São Paulo; Coimbra: Revista dos Tribunais; Coimbra Editora, 2009, p. 09-49.
Não se pode desvincular as mudanças teóricas que respaldaram a passagem do positivismo jurídico para o pós-positivismo ou neoconstitucionalismo, das profundas mudanças sociais e econômicas do final do século XIX e do século XX. O positivismo jurídico, aqui entendido como aquela teoria jurídica que encara o direito positivo como o único objeto da ciência jurídica e que não admite conexão entre o Direito, a moral e a política, servia a um modelo de sociedade, o modelo liberal-individualista. Em uma sociedade marcada pela homogeneidade política e igualdade formal jurídica, o sistema normativo que melhor garante a propriedade e a liberdade de mercado é o sistema de regras. Com a mudança no cenário social, a consolidação dos movimentos de classe, o fortalecimento de novos atores sociais, o pluralismo político e jurídico, a heterogeneidade política da sociedade, evidencia-se a necessidade de repensar as bases teóricas do Direito. Neste sentido, fala-se em pós-positivismo, aqui entendido como a teoria contemporânea que procura enfrentar os problemas da indeterminação do Direito e sustenta a situação de estreita relação entre Direito, moral e política. Para um estudo mais aprofundado acerca do pós-positivismo, pode-se consultar, entre outros: CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 21-I, Alicante: Doxa, 1998, passim. No Brasil, o termo "pós-positivismo" é usado com forte semelhança de sentido, entre outros, por Paulo Bonavides. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 228-66.
BONAVIDES, Curso de Direito…, p. 446-80.
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 86 e ss.
Idem, p. 112.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 89.
Segundo Ávila, os postulados normativos podem ser de duas espécies: os postulados inespecíficos ou incondicionais, aqueles postulados normativos eminentemente formais, que se constituem em meras idéias gerais, despidas de critérios orientadores da aplicação, como são exemplos a ponderação de bens, a concordância prática e a proibição do excesso; os postulados específicos ou condicionais, aqueles postulados normativos que, muito embora formais, têm a aplicação condicionada à existência de determinados elementos e são pautados por certos critérios, com o relacionamento entre os elementos específicos a partir de critérios orientadores. São exemplos de postulados específicos, a igualdade, a razoabilidade e a proporcionalidade. Idem, p. 88-125.
Idem, p. 89-90.
SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, Ano 91, n.º 798, abril, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 28.
Neste sentido, dentre outros: BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996; BARROSO, Luiz Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, Ano 6, n.º 23, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998; MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 68.
Neste sentido: Medida Cautelar em ADI n° 855-2/PR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgada pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal em 1°/07/1993, publicado no Diário de Justiça da União – DJU em 1°/10/1993. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < www.stf.gov.br. Acesso em: 26 out. 2004.
Para uma visão divergente acerca da origem do princípio da razoabilidade, pode-se consultar: GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e teoria do Direito. In. GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 283; SILVA, 2002, p. 29.
Para uma visão diferente da aqui defendida, com base na análise da aplicação da razoabilidade pela Suprema Corte estadunidense como máxima de ponderação e parâmetro eficaz à resolução dos conflitos entre princípios constitucionais, pode-se consultar: MARTEL, Letícia de Campos Velho. Devido processo legal substantivo: razão abstrata, função e características de aplicabilidade à luz da linha decisória da Suprema Corte Estadunidense. Dissertação de Mestrado. Centro de Pós-Graduação em Direito – CPGD, Florianópolis: UFSC, 2001, p. 251-68.
SILVA, O proporcional e o…, p. 33.
Para uma análise aprofundada acerca da evolução da cláusula do devido processo legal no Direito estadunidense, pode-se consultar: MARTEL, Devido processo legal…, passim.
DÓRIA, Antônio Roberto Sampaio. Direito Constitucional Tributário e "due process of law". 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 09-10.
A redação do dispositivo citado era a seguinte: "nenhum homem será detido ou preso, nem despojado de seu livre domínio, de sua liberdade ou livres costumes, nem posto fora da lei, nem exilado, nem molestado de maneira alguma, e nós não poremos nem mandaremos por a mão nele, a não ser em virtude de um julgamento legal por seus pares e na forma da lei da terra". Idem, p. 11-12.
Para considerações a respeito, pode-se consultar: GUERRA FILHO, Princípio da proporcionalidade…, p. 283; SILVA, O proporcional e o…, p. 29.
DÓRIA, Direito Constitucional…, p. 15.
Idem, p. 16.
Idem, p. 17.
BARROSO, Os princípios da…, p. 65.
Neste sentido: DÓRIA, Direito Constitucional…, p. 26-31; BARROSO, Os princípios da…, p. 70.
Não há uma harmonia entre os autores nacionais no sentido de estabelecer um marco inicial à aplicação do princípio da razoabilidade. Por exemplo, Antônio Roberto Sampaio Dória, admitindo que o conceito substantivo de "due process of law" não se impôs repentinamente, cita como leading case uma decisão da Suprema Corte do Estado da Carolina do Norte, datada de 1804, que invalidou lei estadual por contrária à "law of the land". DÓRIA, Direito Constitucional…, p. 30.
BARROSO, Os princípios da…, p. 67-69.
Sobre os motivos desaconselhadores à tentativa de conceituar o conteúdo substantivo do devido processo legal, Sampaio Dória traz as idéias oferecidas pelo Justice FRANKFURTER, aqui fielmente reproduzidas: "Due Process não pode ser aprisionado dentro dos traiçoeiros lindes de uma fórmula... due process é produto da história, da razão, do fluxo das decisões passadas e da inabalável confiança na força da fé democrática que professamos. Due process não é um instrumento mecânico. Não é um padrão. É um processo. É um delicado processo de adaptação que inevitavelmente envolve o exercício de julgamento por aqueles a quem a Constituição confiou o desdobramento desse processo". DÓRIA, Direito Constitucional…, p. 33.
BARROSO, Os princípios da…, p. 69.
LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes. 2. ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1989, p. 108.
ÁVILA, Teoria dos princípios…, p. 103-09.
ATIENZA, Manuel. Para una razonable definición de "razonable". Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 04, Alicante: Doxa, 1987, p. 189-90.
Idem, p. 190-93.
Idem, p. 195.
Para uma análise mais aprofundada acerca da definição de consenso fático e consenso ideal na teoria de Atienza, consultar: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentação jurídica. 1. ed. 4. tir. Curitiba: Juruá, 2011, p. 204-05.
ATIENZA, Para una razonable..., p. 199.
BARROSO, Os princípios da…, p. 70-71.
Neste sentido, dentre outros: BARROS, O princípio da proporcionalidade…, p. 89-90; MENDES, Gilmar Ferreira. A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Repertório IOB de Jurisprudência, n.° 23, quinzenal, dezembro, São Paulo: IOB, 1994, p. 469.
BONAVIDES, Curso de Direito…, p. 395.
Idem, p. 396.
BARROS, O princípio da proporcionalidade…, p. 33.
Idem, p. 33.
Idem, p. 35.
Idem, p. 42-43.
Idem, p. 49.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 265.
Para uma análise mais detida acerca do uso do princípio da proporcionalidade pelo Tribunal Constitucional alemão e sua importância no controle das leis restritivas de direitos, pode-se consultar: BARROS, O princípio da proporcionalidade…, p. 42-43; BONAVIDES, Curso de Direito…, p. 370-73; MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p. 207-25.
MENDES, Direitos fundamentais…, p. 68.
Para uma análise da aplicação da máxima da proporcionalidade no controle jurisdicional da discricionariedade administrativa, do mérito administrativo e das políticas públicas, pode-se consultar: CRISTÓVAM, Colisões entre princípios..., p. 212-14.
BONAVIDES, Curso de Direito…, p. 395.
SILVA, O proporcional e o…, p. 34.
BONAVIDES, Curso de Direito…, p. 360.
Neste sentido, dentre outros: BARROS, O princípio da proporcionalidade…, p. 69-70; BONAVIDES, Curso de Direito…, p. 360; STUMM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 78-79.
STUMM, Princípio da proporcionalidade…, p. 78.
Para um estudo mais detido acerca da não sinonímia entre a proporcionalidade e a proibição do excesso, pode-se consultar: SILVA, O proporcional e o…, p. 29 e ss.
ÁVILA, Teoria dos princípios…, p. 97.
Idem, p. 100.
CANOTILHO, Direito Constitucional…, p. 264.
SILVA, O proporcional e o…, p. 36.
STUMM, Princípio da proporcionalidade…, p. 79.
BARROS, O princípio da proporcionalidade…, p. 74.
Idem, p. 76.
SILVA, O proporcional e o…, p. 38.
SCHOLLER, Heinrich. O princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional e Administrativo da Alemanha. Tradução de Ingo Wolfgang Sarlet. Revista Interesse Público, n.º 2, 1999, p. 99.
BARROS, O princípio da proporcionalidade…, p. 76.
CANOTILHO, Direito Constitucional…, p. 265.
BARROS, O princípio da proporcionalidade…, p. 80.
SILVA, O proporcional e o…, p. 40.
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998, p. 223.
ALEXY, Teoría de los derechos…, p. 112-15.
No mesmo sentido é o entendimento de Barros, para quem a proporcionalidade em sentido estrito "é um princípio que pauta a atividade do legislador segundo a exigência de uma equânime distribuição de ônus. Todavia, por si, não indica a justa medida do caso concreto. Esta há de ser inferida a partir da técnica de ponderação de bens, na qual o juízo de valoração de quem edita ou controla a medida restritiva de direito é bastante amplo, dando margem à tese, defendida por muitos, de que se trata de tarefa impossível de ser efetuada, pela dificuldade de separar, medir e comparar valores e interesses em conflito". BARROS, O princípio da proporcionalidade…, p. 82-83.
STUMM, Princípio da proporcionalidade…, p. 80-81.
ALEXY, Robert. Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no Estado de direito democrático. Revista de Direito Administrativo, n.° 217, trimestral, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 78.
STUMM, Princípio da proporcionalidade…, p. 81.
ANDRADE, Os direitos fundamentais…, p. 222-23.

Autor

José Sérgio da Silva Cristóvam

Professor Adjunto de Direito Administrativo (Graduação, Mestrado e Doutorado) da UFSC. Subcoordenador do PPGD/UFSC. Doutor em Direito Administrativo pela UFSC (2014), com estágio de Doutoramento Sanduíche junto à Universidade de Lisboa – Portugal (2012). Mestre em Direito Constitucional pela UFSC (2005). Membro fundador e Presidente do Instituto Catarinense de Direito Público (ICDP). Membro fundador e Diretor Acadêmico do Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina (IDASC). ex-Conselheiro Federal da OAB/SC. Presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo da OAB Nacional. Membro da Rede de Pesquisa em Direito Administrativo Social (REDAS). Coordenador do Grupo de Estudos em Direito Público do CCJ/UFSC (GEDIP/CCJ/UFSC).

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CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Considerações acerca das máximas da razoabilidade e da proprocionalidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3063, 20 nov. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/20468. Acesso em: 26 abr. 2024.

Considerações acerca das máximas da razoabilidade e da proprocionalidade