A conciliação no PROCON/PA: um meio alternativo para a resolução do conflito nas relações de consumo

Fonte: Cadastro de Reclamações Fundamentadas. 2009. DPDC-MJ

Atualmente o DPDC e sua ferramenta informacional alimentam as políticas de defesa do consumidor implementadas por todos os atores acima arrolados, suprindo a desarmonia anterior.

Percebendo lacunas deixadas na construção do Código, o legislador inseriu todos os PROCONS e entidades civis de defesa do consumidor no SNDC, consoante disposto no seu Art. 105, preconizando que integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC, os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor.

Assim, com livre acesso aos órgãos administrativos e judiciais, o consumidor brasileiro tem em suas mãos um sistema legal de defesa harmônico para atender às suas demandas, constituindo múltiplas portas de acesso para a tutela de seus direitos e resolução de eventuais conflitos em suas relações de consumo.

Mais à frente, aprofundar-se-ão essas distinções entre essas portas de acesso à obtenção da ordem jurídica promovidas pelo Estado aos participantes das relações de consumo.

Prescreve o Art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Nesta diretriz, a norma constitucional deixa claro que nenhuma lei ou qualquer outro ato estatal poderá impedir ou dificultar o acesso do indivíduo à Justiça.

Mas, da proclamação ao exercício desta garantia, existia uma série de obstáculos que dificultavam, durante décadas, ao indivíduo, não só o pleno acesso, mas também à obtenção de uma prestação jurisdicional efetiva e equitativa às suas pretensões. Ainda hoje, alguns obstáculos persistem, mesmo após a implementação de reformas processuais e na reestruturação dos serviços judiciários no Brasil.

Contribuíram para tais reformas, os processualistas Mauro Capelletti e Bryant Garth. Os estudos, que desenvolveram no denominado Projeto de Florença ^[28] (1976), concluíram que os sistemas judiciais dos países pesquisados apresentavam semelhanças no acesso à Justiça, que denunciavam uma Justiça apenas para alguns. A Justiça cometia injustiças. Apontava o relatório a existência de uma atividade jurisdicional vagarosa, economicamente dispendiosa e que ignorava a existência de novos direitos. Resumindo o documento, afirma com propriedade Carlos Eduardo de Vasconcelos ^[29]:

Três iniciativas ou ondas foram vistas, inicialmente, como as mais básicas no sentido da efetividade do acesso à justiça: a primeira intenta frustrar o obstáculo econômico na fruição dos direitos humanos, o que se viabiliza pela assistência judiciária para as pessoas de baixa renda. A segunda tem por finalidade combater o obstáculo organizacional, possibilitando a defesa de interesses de grupo, difusos ou coletivos, por meio das ações populares ou coletivas. Já a terceira onda, objetiva combater o obstáculo processual de acesso à justiça, mediante a expansão e o reconhecimento dos direitos humanos, por todos os meios que reduzam o congestionamento crônico dos sistemas judiciários internos da maioria dos Estados.

A relevância dos estudos não ficou na constatação de que a Justiça não era para todos. Os pesquisadores divulgaram ações estatais promissoras em algumas sistemas judiciários e extrajudiciais em alguns países que já sinalizavam soluções ao fragilizado e deficiente sistema vigorante em todo o mundo.

Condensadas sob a proposição teórica do acesso efetivo à Justiça, Capelletti & Garth identificaram que não bastava ao Judiciário ser inafastável, pois ele também teria que prestar uma tutela efetiva a quem o procurasse.

Rumando no sentido destes novos ventos soprados pela redemocratização e busca da justiça social, sob a vigência da atual Carta Política, e mesmo antes da renovação institucional e política do país, foram criados procedimentos processuais e reformadas as estruturas da administração judicial para garantir maior efetividade à tutela jurisdicional ao indivíduo.

Neste propósito, surgem leis de abrangência coletiva, Juizados Especiais e Defensorias Públicas. Parece pouco, mas não é.

Chamados de ondas renovatórias, como já mencionado, os processualistas sugeriram três proposições de reformas fundamentais, que tinham três finalidades básicas, quais sejam a de proporcionar assistência judiciária para os pobres; a representação dos interesses difusos, material e processualmente considerados, e promoção de políticas visando um novo enfoque de acesso à justiça.

Ainda que não constitua o objeto principal deste trabalho discorrer em pormenores as contribuições dos estudiosos, é inarredável traçar alguns comentários, ainda que brevemente.

Para permitir que a parcela da sociedade desprovida de recursos pudesse atravessar a soleira do Judiciário brasileiro, sem prejuízo da manutenção de sua família, já existia a vigorante Lei nº1.060/1950, que garante a assistência judiciária gratuita, nos termos do Art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal.

A introdução dos Juizados Especiais no Artigo. 98, inciso I, da Lei Maior, antes chamadas de Juizados de Pequenas Causas, sob a vigência da EC nº01/69 do ordenamento anterior, simplificou o ajuizamento e processamento das ações de pequeno valor e de menor complexidade. Atualmente reguladas pelas Leis nº 9.099/95 e 10.259/01, os Juizados foram concebidos para tornar célere o processamento das ações que tenham menor complexidade ^[30], nas justiças estaduais e Federal.

Ademais, várias leis de natureza processual também foram editadas para evitar que a decisão do julgador não se tornasse de nenhuma ou pouca valia ao final da ação.

O constituinte de 1988 viu que as medidas até então adotadas não eram suficientes e fez ainda previsão da Defensoria Pública, no Art. 134 da Carta atual, para prestar a orientação jurídica e a defesa dos necessitados ^[31].

Segundo dados da Associação Nacional dos Defensores Públicos do Brasil (ANADEP), em seu Diagnóstico de 2009 ^[32], o país já contava com aproximadamente 4.515 advogados públicos distribuídos nas instituições mantidas pela União, Distrito Federal e Estados, sendo que alguns Estados ainda não criaram suas defensorias, deixando-as sob convênios firmados com seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

A criação dos Juizados, das Defensorias Públicas e do benefício da gratuidade de justiça constituíram a chave que abriu as portas da prestação jurisdicional à maioria da população brasileira carente de conhecimentos sobre seus direitos e de recursos para disputas judiciais. Com isso, a primeira onda reformista preconizada por Capelletti & Garth ^[33] foi pouco a pouco tomando corpo no Brasil.

A segunda onda reformista sugerida pelos teóricos pode ser considerada das mais importantes para a sociedade. Embora a representação dos interesses difusos no Brasil antes de 1988 já podia se dar com a Ação Popular e a Ação Civil Pública ^[34], tais diplomas normativos ainda carregam consigo limitações à plena efetividade das tutelas coletivas.

Durante a realização da Audiência Pública para a Atualização do Código de Defesa do Consumidor, ocorrida na cidade de Belém do Pará ^[35], o jurista Kazuo Watanabe, membro da Comissão de Juristas nomeada pelo Senado Federal para a referida atualização, demonstrando que as tutelas coletivas de ordem processual ainda não detêm a amplitude que delas se espera, comenta que o Artigo 16, da Lei nº7.347/1985, que estabelece a Ação Civil Pública, limitando os efeitos da sentença prolatada à competência territorial do juiz, diminui a força coletiva da natureza da ação. O estimado processualista afirmou ser a norma contrária aos princípios que orientaram a criação da própria lei em que ela se insere.

Apesar de alguns retrocessos, os direitos de massa receberam a devida legitimação e proteção estatal através do CDC, preconizando, em seu Artigo 81, que a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

A representação ficou definida em seu Artigo 82 ^[36], conforme já assinalado neste estudo, de modo que não só o Ministério Público como também a Administração Pública e as entidades civis, ambos promotores de defesa do consumidor, receberam a legitimidade suficiente para o cumprimento de seu mister perante o Judiciário, qual seja, a defesa dos interesses da comunidade de consumidores a uma só vez e voz.

A propósito, o Anteprojeto que tramita na ordem do dia no Senado Federal para a atualização do CDC ^[37], e capitaneado pela mencionada Comissão de Juristas, prevê que a Defensoria Pública esteja legitimada concorrentemente com as demais instituições públicas a promoverem a tutela do consumidor. Esta medida além da disciplina das ações coletivas no diploma consumerista são propostas legislativas que serão levadas a texto final e que em muito completam e reforçam o sistema tutelar coletivo dos consumidores no Brasil.

Cabe também lembrar o Mandado de Segurança Coletivo, com previsão constitucional no Artigo 5º, inciso LXX, e regulado pela Lei nº12.016/09, instrumento concebido para alargar o escopo de proteção à coletividade diante da lesão a direito líquido e certo.

A segunda onda renovatória de acesso efetivo à Justiça no que diz respeito ao direito de representação expressa, na verdade, uma revolução em matéria processual. Corroborando com este pensamento, afirmaram Capelletti & Garth ^[38]:

A concepção tradicional do processo civil não deixava espaço para a proteção dos direitos difusos. O processo era visto apenas como assunto entre duas partes, que se destinava à solução de uma controvérsia entre essas mesmas partes a respeito de seus próprios interesses individuais. Direitos que pertencessem a um grupo, ao público em geral ou a um segmento do público não se enquadravam bem nesse esquema. As regras determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a atuação dos juízes não eram destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por particulares.

Hoje, as ações coletivas são tão comuns quanto as ações individuais, de maneira que mais uma lacuna foi preenchida no sistema judicial visando contemplar os direitos difusos.

Contudo, apesar dos avanços alcançados, ainda há uma demora considerável na obtenção da resposta judicial, mesmo não sendo mais custoso prosseguir na demanda ou de não haver mais óbices à representação das coletividades.

Como comprovação dessa afirmação, na atualidade, o serviço prestado pelos juizados brasileiros continua moroso, pois a demanda da sociedade não oti de crescer, conforme observam os dados apresentados pelo Departamento de Pesquisa Judiciária do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ^[39]:

Tabela 1. Volume de Ações Judiciais nos Juizados Especiais da Justiça Estadual de 2004 a 2008:

Tabela 2. Volume de Ações Judiciais nos Juizados Especiais da Justiça Estadual em 2010:

Fonte: CNJ-Justiça em Números 2010

Os dados são bastante emblemáticos quanto à crescente demanda da sociedade sobre a tutela jurisdicional e dispensam maiores interpretações. A cada ano mais de 4.000.000 de novas ações ingressam nos Juizados Estaduais brasileiros, ações estas titularizadas por indivíduos de baixo poder aquisitivo e cujo objeto material em disputa é de pouca monta e de menor complexidade jurídica.

Os jusprocessualistas Capelletti & Garth ^[40] já anteviam esta realidade, quando afirmaram:

O fato de reconhecermos a importância dessas reformas não deve impedir-nos de enxergar os seus limites. Sua preocupação é basicamente encontrar representação efetiva para interesses antes não representados ou mal representados. O novo enfoque de acesso à Justiça, no entanto, tem alcance muito mais amplo. Essa "terceira onda" de reforma inclui a advocacia, judicial ou extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou públicos, mas vai além. Ela centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas. (grifo nosso)

O sistema judiciário brasileiro, ao garantir o acesso à tutela jurisdicional aos mais necessitados, proclamado na primeira onda renovatória, descuidou que a administração judiciária não conseguiria absorver com qualidade todas as demandas da sociedade nas diversas controvérsias na qual se viam envolvidos seus cidadãos. Os dados acima espelham esta demanda sempre crescente.

No entanto, não resultou suficiente ao aparato estatal-judiciário promover a porta de entrada para o jurisdicionado ver apreciado e decidido seu pleito, uma vez que nem mesmo as medidas processuais antecipatórias de sua pretensão vêm suprindo e pacificando os conflitos que vivencia.

Mais juízes e serviços judiciais não têm sido aclamados como a solução única viável para aplacar os anseios da sociedade nesta seara da vida, mas um conjunto de outras saídas estatais vem sendo experimentadas e que foram previstas por Capelletti & Garth como a ideia de se promover um novo enfoque daquilo que seja o acesso à justiça, no sentido do acesso à ordem jurídica tutelar.

É óbvio que oacesso à prestação jurisdicional só poderá ser promovida pela função estatal na pessoa dos órgãos e serviços judiciais. Porém, Capelletti & Garth entendiam que o monopólio de dizer o direito na pessoa dos juízes não impede que outro órgão estatal venha a fazê-lo com vistas à pacificação social, como se verá adiante, informando ao cidadão os seus direitos.

3.1 Um Novo Enfoque de Acesso à Justiça

É sem sombra de dúvida que a expressão acesso à Justiça, cunhada pelos seus estudiosos, diz respeito à função jurisdicional do Estado, conforme já afirmado. Entretanto, Capelletti & Garth ampliaram seu conceito, indo além da ideia de Justiça como sistema formado por órgãos e instituições jurisdicionais.

Para os renomados processualistas, os direitos substantivos de massa que chegam aos tribunais sob a forma de litígios de direito público exigem das instâncias formais do Estado instituições e procedimentos adequados para atenderem a essas novas demandas da sociedade.De fato, têm razão os estudiosos. Mesmo garantida a legitimidade à representação coletiva para a tutela dos direitos de massa, tal como se depreende os afetos às relações de consumo, os indivíduos continuam a bater às portas da administração judiciária para a satisfação de suas pretensões, isoladamente. Convém asseverar que Capelletti & Garth não pretenderam retirar do Judiciário o monopólio de dizer o direito, frise-se mais uma vez, apenas anteciparam que os novos direitos iriam exigir do Estado, e não do Judiciário apenas, prestações positivas no sentido de, conforme Kazuo Watanabe ^[41], permitir que o cidadão tenha direito a obter uma ordem jurídica justa.

Atentos às incompreensões por que passaria a ideia do novo enfoque de acesso à Justiça, disseram Capelletti e Garth ^[42] ao final do seu Relatório de Florença:

Uma vez que grande e crescente número de indivíduos, grupos e interesses, antes não representados, agora têm acesso aos tribunais e a mecanismos semelhantes, através das reformas que apresentamos ao longo do trabalho, a pressão sobre o sistema judiciário, no sentido de reduzir a sua carga e encontrar procedimentos ainda mais baratos, cresce dramaticamente. (...) No entanto, uma mudança na direção de um significado mais "social" da justiça não quer dizer que o conjunto de valores do procedimento tradicional deva ser sacrificado. (grifo nosso)

Se ao Estado, dentro deste novo paradigma de acesso à Justiça, cabe o dever de informar e orientar o cidadão sobre os direitos de que é portador, então não apenas o Judiciário, mas também a Administração Pública pode e deve otific-lo para o exercício de sua cidadania.

Em seu interior, o Estado Social atua, não se limitando às abstenções de tolher a liberdade individual e coletiva, mas de atender ao rol de prestações positivas. Não é um mero expectador dos anseios sociais, mas um protagonista da efetivação dos direitos. Nesse sentir, exprimiu o constitucionalista Paulo Gustavo Gonet Branco ^[43]:

Os direitos de defesa, conforme a própria denominação os designa, oferecem proteção ao indivíduo contra uma ação, apreciada como imprópria, do Estado. Já os direitos a prestação partem do suposto de que o Estado deve agir para libertar os indivíduos das necessidades. Figuram direitos de promoção. Surgem da vontade de estabelecer uma "igualdade efetiva e solidária entre todos os membros da comunidade política". São direitos que se realizam por intermédio do Estado.

A partir da ampliação do conceito de acesso à Justiça, os estudos que sucederam ao Relatório de Florença defendem a ideia de que esse acesso poderá se dar em outras instâncias estatais, conferindo ao cidadão múltiplas portas para obtenção a uma ordem jurídica efetiva.

Como afirmaram os estudiosos Capelletti & Garth ^[44], a utilização de métodos e procedimentos alternativos ao modelo tradicional de resolução de conflitos pela sentença, a exemplo da mediação, conciliação e arbitragem, tendem a aceitar as limitações das reformas dos tribunais, envolvendo a simplicidade e julgadores informais. O novo sistema encorajará acordos e reduzirá o congestionamento do judiciário.

Com abordagens diferenciadas em vários países, como França, Portugal, Suíça e Estados Unidos, o sistema multiportas constitui saída judicial e extrajudiciais para a pacificação dos conflitos.

Portugal, por exemplo, vem adotando procedimentos de desjudicialização de conflitos, no sentido de que disputas judiciais sejam evitadas em seus tribunais, livrando-os dos congestionamentos processuais.

Nos EUA, país de longa tradição na resolução de conflitos extrajudiciais, desde meados do século passado, é adotado o procedimento dos chamados "tribunais multiportas" ou "multi-door courthouse". Sua característica essencial está no procedimento inicial, de modo que o Judiciário aprecia se a demanda tem condições de ser resolvida pela Administração Pública ou para conciliadores extrajudiciais, antes de se constituir num litígio judicial. ^[45]

O Brasil vem incorporando paulatinamente em sua legislação processual meios alternativos à pacificação de conflitos, como a instalação dos juízos arbitrais e das conciliações prévias no curso da ação. ^[46]

Há também uma mudança silenciosa na Administração Pública visando a prevenção de conflitos. A criação das agências reguladoras de determinadas atividades econômicas, a exemplo da Agência Nacional de Petróleo (ANP) e da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) ^[47] foram constituídas como instâncias administrativas de composição de conflitos entre fornecedores (prestadores dos serviços) e consumidores.

Outras agências que buscam compor conflitos e de relevante importância para os consumidores brasileiros são a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), Agência Nacional dos Transportes Terrestres (ANTT), Agência Nacional de Águas (ANA), Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) e Agência de Vigilância Sanitária (ANVISA), todas regidas por legislação própria. ^[48]

Comentando a atuação judicante do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), do Ministério da Justiça, e sobre as agências governamentais mencionadas, informa o saudado processualista Freddie Didier Jr. ^[49]:

As agências reguladoras têm o poder de dirimir conflitos. Sucede que essa heterocomposição, embora formalmente bem parecida com a solução jurisdicional, é apenas um equivalente jurisdicional, na medida em que é possível submeter ao Judiciário o controle de suas decisões, tanto sob o aspecto formal, mas também sob o aspecto substancial, por exemplo.

No entanto, na prática, o que se tem visto é uma atuação mais regulatório-normativa do que compositiva, suscetível de muitas críticas quanto à sua inação neste aspecto, muito embora prevista legalmente a possibilidade de resolução de conflitos em sua esfera de atuação.

O estabelecimento de marcos legais da atividade econômica que visa controlar, tem como premissa a livre concorrência e a paridade de armas na busca do lucro entre os fornecedores.

Apesar de dever acolher as queixas dos consumidores e dar-lhes resolução diante dos fornecedores, o que se tem visto na prática é a simples aplicação de multas e encaminhamentos de demandas de forma individual, sem nenhum impacto político de proteção relevante, de forma coletiva e a prevenir conflitos. Este comportamento inadequado das agências reguladoras não é "privilégio" do Brasil apenas, conforme atestaram Capelletti & Garth ^[50]:

Outras soluções governamentais para o problema – de modo especial, a criação de certas agências públicas regulamentadoras altamente especializadas, para garantir certos direitos do público ou outros interesses difusos – são muito importantes, mas, também, limitadas. A história recente demonstra que, por uma série de razões, elas têm deficiências aparentemente inevitáveis. Os departamentos oficiais inclinam-se a atender mais facilmente a interesses organizados, com ênfase nos resultados das suas decisões, e esses interesses tendem a ser predominantemente os mesmos interesses das entidades que o órgão deveria controlar. Por outro lado, os interesses difusos, tais como os dos consumidores e preservacionistas, tendem, por motivos já mencionados, a não ser organizados em grupos de pressão capazes de influenciar essas agências. (grifo nosso)

Este fenômeno, de inevitável conflito de interesses entre consumidores e os grupos organizacionais controlados pelas agências governamentais, são corriqueiramente encontrados nas ações ajuizadas no plano federal, tendo de um lado, via de regra, um órgão ministerial, e de outro, em litisconsorte passivo, uma agência reguladora de serviços públicos essenciais, tais como a ANATEL e a ANEEL.

As normas editadas por esses organismos governamentais também têm sido alvo de muitas controvérsias não só jurídicas como políticas, posto que em muitas matérias ali tratadas usurpações legislativas são cometidas ^[51].

Há, contudo, outros espaços da Administração Pública que desempenham, com notoriedade e eficiência, a prevenção e resolução de conflitos, merecendo destaque a atuação da Advocacia-Geral da União (AGU), que tem se utilizado do procedimento da conciliação ou do arbitramento para promover o deslinde de controvérsias de natureza jurídica entre órgãos e entidades da Administração Federal. Assumem esta tarefa a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF), os Núcleos de Assessoramento Jurídico da Consultoria-Geral da União e outros órgãos da instituição. Regulada pela Portaria nº1.281/07 e amparada na Lei nº9.028/95, a ideia é a de dirimir conflitos, numa tentativa de se evitar sua discussão em âmbito judicial.

Além da AGU, a Defensoria Pública da União (DPU), através da Lei Complementar nº80/94, tem entre suas missões institucionais, a finalidade de promover prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição, entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos. ^[52]

Todas estas incursões da Administração Pública, através da adoção de técnicas procedimentais de composição extrajudiciais de conflito vêm sendo denominadas pelos processualistas nacionais e estrangeiros de meios alternativos à pacificação social, constituindo o que têm chamado de sistema multiportas, amplamente difundido pela Universidade americana de Harvard desde a década de 70. ^[53]

Se a Administração Pública adotasse com maior ênfase, notadamente no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), as práticas resolutórias compositivas, abriria a possibilidade de reduzir a elevada e preocupante demanda judicial que vem sofrendo nos últimos anos, como apontam os dados do CNJ no documento "100 Maiores Litigantes" ^[54]:

Tabela 3. Relação dos Maiores Litigantes do Setor Público Federal

Fonte: Departamento de Pesquisa Judiciárias/ CNJ.

O processo administrativo apaziguador de conflitos passou a ser utilizado no Brasil de forma bastante tímida, mas o advento do rol de direitos fundamentais da Carta de 1988, como já comentado, trouxe ao Estado uma carga considerável de exigências sociais, pois, mais que proclamar direitos e garantias, era necessário dar pronta resposta às tutelas para o exercício da cidadania, mostrando-se mais simples e eficaz. Colabora nesta lição o posicionamento do doutrinador Cândido Rangel Dinamarco ^[55] a respeito do processo extrajudicial:

A primeira característica dessas vertentes alternativas é a ruptura com o formalismo processual. A desformalização é uma tendência, quando se trata de dar pronta solução aos litígios, constituindo fator de celeridade. Depois, dada a preocupação social de levar a justiça a todos, também a gratuidade constitui característica marcante dessa tendência. Os meios informais gratuitos (ou pelo menos baratos) são obviamente mais acessíveis a todos e mais céleres, cumprindo melhor a função pacificadora. Por outro lado, como nem sempre o cumprimento estrito das normas contidas na lei é capaz de fazer justiça em todos os casos concretos, constitui característica dos meios alternativos de pacificação social também a delegalização, caracterizada por amplas margens de liberdade nas soluções não jurisdicionais (juízos de equidade e não juízos de direito, como no processo jurisdicional).

Denominado por alguns processualistas brasileiros como equivalentes jurisdicionais ^[56], a exemplo de Fredie Didier Jr., estas formas de atendimento às demandas sociais, como já esclarecido, não visam afastar o cidadão do Poder Judiciário, mas o de prevenir a perpetuação dos conflitos ou mesmo o de impedir sua deflagração.

A atuação da Administração Pública como instância legitimada para a tutela dos direitos assegurados na Constituição, adotando as técnicas de mediação e conciliação com vistas à realização da cidadania, indo além de sua mera proclamação, foi prestigiada por Capelletti & Garth, denominando-os de fórmulas governamentais de solução dos conflitos. ^[57] Como otifica do Judiciário, as medidas têm expandido o dever do Estado de defesa do cidadão quando em conflito, mesmo tendo como litigante uma de suas instituições.

Conhecidos no Brasil pela denominação Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos (MARC), a mediação, conciliação e a arbitragem constituem técnicas procedimentais extrajudiciais que têm por objetivo compor os conflitos e administrá-los até sua extinção, através da realização de um acordo, obtendo-se ao seu final a pacificação.

A natureza do conflito irá determinar a melhor técnica a ser adotada na composição. Disputas familiares, comunitárias, comerciais, locatícias e as de relação de consumo, que versarem sobre interesses patrimoniais, são as espécies mais visadas e passíveis de solução.

Sem que se fuja ao interesse deste trabalho discorrer-se-á sobre os meios judiciais e extrajudiciais usuais para a resolução dos conflitos de consumo.

3.2 Os Meios de Solução do Conflito de Consumo

O processo é o instrumento adequado para o deslinde do litígio. Dele o Estado se utiliza para distribuir justiça, não importa a função que venha a cumprir. Os conflitos de interesses são essenciais para a evolução das sociedades, mas o Estado deve geri-lo e como as divergências estão onde estão os homens, o processo terá escopos judicial, legislativo ou administrativo.

De todas as múltiplas espécies de disputas humanas, a de cunho consumerista é a que releva neste estudo. Ficou assentado que os conflitos de consumo podem ser dirimidos nas vias administrativa ou judicial, pois ao Estado caberá a defesa do consumidor.

No processo judicial, o consumidor que se sentir lesado ou ameaçado de sofrer lesão pela conduta de um fornecedor de produto ou serviço no mercado de consumo poderá se valer da atuação do serviço jurisdicional dos Juizados Especiais Cíveis Federal e Estaduais ou pela Justiça Comum. O conflito de consumo se dá por heterocomposição. A tradicional triangulação espelha a atuação jurisdicional estatal.

Esquema 1: Componentes da Jurisdição:

Juiz

Consumidor Fornecedor

Por outro lado, no processo administrativo, poderá o consumidor se utilizar do serviço prestado pelas administrações públicas federal, estaduais e municipais que foram designadas para a promoção da defesa dos consumidores. Cumprem este mister o Departamento Nacional de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), órgão de cúpula do sistema legal de proteção ao consumidor, os órgãos públicos de defesa do consumidor (PROCONS) e as entidades civis que tenham igual finalidade. Haverá aqui um terceiro que não tomará o lugar das partes, mas que assumirá a atribuição de tentar conduzi-los a uma solução a partir do embate de suas vontades. Com isso, buscar-se-á a autocomposição do conflito. A feição do processo administrativo desta natureza terá a seguinte configuração:

Esquema 2: Componentes da Conciliação:

Percebe-se que os sujeitos do conflito permanecem em iguais posições de animosidade em ambos os processos. Outra semelhança está no elemento subjetivo: de início, ambos almejam a prevalência de sua pretensão e dela não querem abrir mão.

Entretanto, as diferenças são fundamentais. Na heterocomposição, o Estado substituirá a vontade dos contendentes, o que não ocorre na autocomposição, uma vez que o terceiro elemento apenas subsiste para auxiliar os conflitantes a extrair da composição de suas vontades a solução que traga mútua satisfação.

Estes meios são portas de acesso à Justiça, que visam eliminar a contenda. Para Walsir Rodrigues ^[58], as diferentes formas compositivas são válidas, não se excluindo, mas complementando-se:

Os métodos de solução de conflitos podem ser divididos em dois grandes grupos: os heterônomos e os autônomos. Os primeiros são assim denominados porque atribuem a um terceiro o poder de dizer a solução para o caso concreto. Pode-se realizar de duas formas: por meio do monopólio público-estatal que se efetiva pela Jurisdição estatal, no qual o Estado-Juiz decide coercitivamente ou por meio da designação privada, na qual o árbitro, escolhido pelas partes, aponta a solução para o conflito existente entre elas. No processo de conciliação, há a figura de um terceiro que funciona como um intermediário entre os litigantes. O objetivo da conciliação é o entendimento entre as partes, independentemente da qualidade das soluções ou da interferência na interpretação das questões e que comporta-se de modo imparcial, propondo, inclusive, soluções para o problema, auxiliando as partes envolvidas no conflito na busca de um acordo. (...) (grifo nosso)

Desta forma, a composição dos conflitos de consumo no Brasil assume duas posições na ordem jurídica estatal: será judicial ou extrajudicial.

A autocomposição judicial dos conflitos se dá por uma única razão: os contendores são livres para decidirem, sem a intervenção estatal, o resultado de seus desentendimentos. O Estado jamais poderá turvar este direito, posto que também não deseja a perpetuação da divergência entre os litigantes.

Com previsão nas normas processuais brasileiras, a autocomposição judicial, como já explicitado acima, pode se dar antes ou durante o curso da ação, constituindo dever do juiz velar pela rápida solução do litígio e tentar, em qualquer tempo, conciliar as partes. ^[59] Para Fredie Didier Jr. ^[60], a autocomposição é fator que afasta o Estado do monopólio da jurisdição para a resolução dos conflitos, quando afirma:

É a forma de solução do conflito pelo consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar o interesse próprio, no todo ou em parte, em favor do interesse alheio. É a solução altruísta do litígio. Considerada, atualmente, como meio alternativo de pacificação estatal. Avança-se no sentido de acabar com o dogma da exclusividade estatal para a solução dos conflitos de interesses. Pode ocorrer fora ou dentro do processo jurisdicional.

Apesar do prestígio que goza o processualista, humildemente ousa-se discordar no ponto em que toma como um dos escopos da autocomposição acabar com o dogma da exclusividade estatal. A uma, porque a jurisidição é o espaço estatal de resolução de conflitos disponível a todo cidadão. Ela é inerte, não se imiscuindo nas pendengas dos indivíduos de forma policialesca. A duas, porque os meios alternativos de pacificação não subtraem do Estado sua legitimidade e função de composição de conflitos. Ao contrário, os MARC’s são, como explicitado, portas de acesso à ordem jurídica para a pacificação social, nada mais que isso. Ademais, nada impede que um acordo extrajudicial, não homologado pelo juiz, venha a ser submetido ao crivo do serviço jurisdicional.

Diversa é a visão do processualista Cândido Rangel Dinamarco ^[61] ensinando que:

Já a autocomposição, que não constitui ultraje ao monopólio estatal da jurisdição, é considerado legítimo meio alternativo de solução dos conflitos, estimulado pelo direito mediante as atividades consistentes na conciliação. De um modo geral, pode-se dizer que é admitida sempre que não se trate de direitos tão intimamente ligados ao próprio modo de ser da pessoa, que a sua perda a degrade a situações intoleráveis. (grifo nosso)

A despeito dos avanços já alcançados pelo Judiciário quanto à autocomposição judicial, os consumidores brasileiros ainda se valem dos órgãos de defesa do consumidor, os PROCONS, para intermediar os conflitos de consumo diante dos fornecedores de produtos e serviços, através da formulação da Reclamação.

Segundo informações do DPDC, foram realizadas mais de meio milhão de resolução de reclamações junto aos órgãos de defesa de todo o país no ano de 2009. ^[62] São demandas sociais decorrentes de conflitos de consumo que não chegaram às portas do Judiciário brasileiro, porque a Administração Pública, atendendo a um direito fundamental, promoveu o acesso à Justiça, orientando consumidores e fornecedores e, ainda, intermediando conflitos com vistas à pacificação social.

A autocomposição extrajudicial realizada pelo PROCON no Brasil, por meio da Reclamação, tem sido alvo de algumas críticas no que pertine à possível incompatibilidade de seu mister definido na Lei nº8.078/90 (CDC) e sua atuação de compositora dos conflitos de consumo. Seus críticos alegam que os órgãos de defesa do consumidor não podem compor conflitos, mas fiscalizar e impor sanções aos fornecedores, constituindo seu processo natureza punitiva e não harmonizadora.

Este posicionamento não se coaduna com os princípios estabelecidos no CDC nem com o sistema protetivo nele previsto. Linhas à frente demonstrar-se-á, através da explanação da atuação do PROCON do Estado do Pará, que à Administração Pública não cabe apenas o fazer cumprir as leis, mas também o de promover a justiça social pela harmonização dos conflitos de consumo.

No Brasil era premente a necessidade da criação de uma representação dos consumidores, tais como o Ombdsman do Consumidor (Conselho Público de Reclamações), da Suécia e das Comissões de Conciliação para Queixas dos Consumidores, da França, órgãos governamentais representativos dos interesses da coletividade dos consumidores.

Refletindo sobre as exigências sociais deste direito público de massa, abordam Capelletti & Garth ^[63]:

Os novos direitos substantivos das pessoas comuns têm sido particularmente difíceis de fazer valer ao nível individual. As barreiras enfrentadas pelos indivíduos relativamente fracos com suas causas relativamente pequenas, contra litigantes organizacionais – especialmente corporações ou governos – têm prejudicado o respeito a esses novos direitos. Tais indivíduos, com tais demandas, frequentemente não têm conhecimento de seus direitos, não procuram auxílio ou aconselhamento jurídico e não propõem ações.

Neste tópico refletir-se-á sobre a atuação do PROCON-PA como instância administrativa de composição e solução de conflitos de consumo entre consumidores e fornecedores de produtos e serviços, bem como seus limites e obstáculos que inviabilizam ou dificultam a missão constitucional de defesa dos interesses e direitos dos consumidores.

Constituindo uma das Diretorias da Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos (SEJUDH) ^[64] do Estado do Pará, o PROCON-PA é órgão interno da Administração Pública Direta, destituído de personalidade jurídica.

Discorrendo sobre a estrutura da Administração Pública, ensina o administrativista José dos Santos Carvalho Filho ^[65] que se pode conceituar o órgão público como o compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado.

Nesse sentir, o PROCON-PA é órgão administrativo interno componente da estrutura do Poder Executivo do Estado do Pará, por meio da SEJUDH e, embora destituído de personalidade jurídica, não perde sua autonomia para promover a defesa do consumidor no âmbito de sua circunscrição.

O fato de o DPDC ser órgão interno do Ministério da Justiça não significa que consequentemente todos os órgãos oficiais estatais ou municipais de defesa do consumidor devam compor semelhante estrutura. Os órgãos de defesa do consumidor no Brasil ocupam posições diversas na estrutura de cada Federação. Assim, o PROCON do Estado do Espírito Santo ^[66], por exemplo, compõe o quadro da Administração Pública Indireta da Federação, na qualidade de autarquia.

Abrigada no corpo de qualquer instituição estatal não-juridicional, o PROCON é órgão estatal de iniciativa direta dos governos componentes das Federações, constituindo um dos princípios da Política Nacional das Relações de Consumo, conforme preconizado no Artigo 4º, inciso I, alínea "a", do CDC.

Ao acolher o PROCON-PA em sua estrutura interna, a SEJUDH assumiu entre suas finalidades institucionais a formulação, coordenação e execução da Política Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor, e em consonância com as diretrizes nacionais, capitaneadas pelo DPDC-MJ ^[67].

Dentro desta configuração, é de se perguntar quem teria legitimidade para titularizar a ação coletiva de consumo, se o Governo do Estado do Pará ou o PROCON-PA. Ambos concorrentemente são capazes para ocupar o polo ativo da ação. Conforme autorizado pelo Art. 82, incisos II e III, do CDC, tanto o Estado do Pará, por meio da SEJUDH, quanto o PROCON-PA, órgão interno de sua estrutura, pode demandar em juízo na defesa dos consumidores.

De fato, a norma em tela espanca qualquer dúvida. O Prof.º Rizzatto Nunes ^[68], ao versar sobre a legitimidade concorrente explica:

A norma protecionista estabeleceu que o exercício do "direito de ação" devia ser conferido a certos entes de maneira concorrente, isto para conferir maior garantia possível de proteção aos direitos por ela definidos. A pretensão legal é a de não privilegiar nenhuma entidade em especial, seja ela pública ou privada, na permissão para o ingresso das ações, visando dar a maior eficácia possível à proteção criada. (grifo nosso)

Reforça este entendimento a norma do Artigo 105, do CDC, ao informar que os órgãos federativos e as entidades privadas de defesa do consumidor integrarão o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC).

Definido o escopo legal e estrutural do PROCON-PA, partir-se-á para discorrer sobre os mecanismos administrativos pelos quais o órgão concretiza a defesa do consumidor.

4.1 A Reclamação

Instituído pelo Decreto Federal nº2.181/97, que organiza o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) e estabelece as normas gerais de aplicação de sanções administrativas previstas no Capítulo VII do CDC, a reclamação constitui o instrumento de abertura do processo administrativo em desfavor do fornecedor, ^[69]e que poderá resultar em aplicação de sanção estatal, realizada a partir de um ato de vontade do consumidor.

Em matéria constitucional, a reclamação é o exercício do direito de petição, insculpida no Artigo 5º, inciso XXXIV, alínea "a", da Constituição Cidadã de 1988 para a defesa de direitos ou contra a ilegalidade ou abuso de poder. Em síntese, preleciona o constitucionalista Dirley da Cunha Jr. Que o direito de petição afigura-se mais propriamente como uma garantia constitucional de defesa de direitos, destinada a reivindicar dos poderes públicos a proteção de direitos. ^[70]

Também colaborando com esta definição, ensina Nelson Nery Costa ^[71]:

O direito de petição pode ser definido como aquele que tem por objetivo apresentar um pleito de interesse pessoal ou coletivo, visando com tal medida ao interesse público. Trata-se, então, do direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos Poderes Públicos sobre uma questão ou situação determinada, servindo tanto para denunciar uma lesão concreta, como para pedir que seja revisto certo ato. (grifo nosso)

Das lições apresentadas se depreende que a reclamação se ajusta com adequação como petição administrativa na defesa de direitos do consumidor.

A prática cotidiana dos atendimentos realizados pelo PROCON no Estado do Pará tem revelado que os consumidores, ao buscarem a tutela administrativa de suas pretensões consumeristas, não manifestam interesse de provocar a sanção estatal contra o fornecedor do produto ou serviço, traduzida na simples aplicação de multas e inscrição de seu nome no Cadastro Nacional de Reclamações Fundamentadas. O que se tem verificado é que a coletividade dos consumidores tem almejado do PROCON-PA atuação no sentido de intermediar a relação conflituosa de consumo com vistas a resgatar o bem violado ou sob ameaça de lesão.

Desta feita, o processo administrativo construído a partir do procedimento reclamatório, tem se prestado mais apto à resolução dos conflitos que propriamente à simples aplicação de medida sancionatória contra o fornecedor, que, raras vezes, tem de fato coibido condutas infrativas reiteradas dos fornecedores no mercado de consumo.

Atento a estes anseios dos consumidores, o legislador já previu a resolução administrativa de conflitos de consumo, ao dispor na definição da Política Nacional das Relações de Consumo o seguinte:

Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

(...)

(...) III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, CF), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

Dentro desta perspectiva, o processo administrativo reclamatório não terá caráter sancionatório se, antes, não se constituir em instrumento de pacificação social nas relações de consumo.

O nominado Decreto Federal nº2.181/97, no que pertine ao processo administrativo de consumo, também previu sua instrumentalidade pacificadora quando prescreve:

Art. 4º No âmbito de sua jurisdição e competência, caberá ao órgão estadual, do Distrito Federal e municipal de proteção e defesa do consumidor, criado, na forma da lei, especificamente para este fim, exercitar as atividades contidas nos incisos II a XII do art. 3º deste Decreto e, ainda:

II – dar atendimento aos consumidores, processando, regularmente, as reclamações fundamentais;

III – fiscalizar as relações de consumo;

IV – funcionar, no processo administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, dentro das regras fixadas pela Lei nº 8.078, de 1990, pela legislação complementar e por este Decreto;

Combinando-se as normas, denota-se que ao instituir o SNDC, o ato normativo pretende que o processo administrativo não criará óbices para que o consumidor dele se utilize para a reparação de seu direito. Ademais, é seu direito básico, prescrita no Artigo 6º, inciso VII, do CDC, o acesso aos órgãos administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos que venha a sofrer nas relações que travar com o fornecedor.

O fornecedor de produtos e serviços, ao ser demandado no PROCON-PA pelo consumidor, poderá promover a resolução imediata da reclamação ou por meio do Processo de Reclamação. Terá então duas oportunidades para atender ao conflito de consumo, se fundamentada a pretensão do consumidor.

Para uma ideia mais real do impacto social da importância da atuação do PROCON no Brasil, o Sistema Nacional de Informações de Defesa do Consumidor (SINDEC), divulgou que foram realizadas e atendidas 812.471 queixas dos consumidores no período de 01.09.2009 a 31.08.2010, como observa no gráfico abaixo:

Gráfico 2. Volume de Atendimento às Petições Administrativas e de Reclamações:

Fonte: CADASTRO NACIONAL DE RECLAMAÇÕES FUNDAMENTADAS 2010-DPDC/MJ

Esses dados demonstram que a tutela dos direitos difusos, preconizada por Capelletti & Garth, realizada pelo PROCON, tem de alguma forma, contribuído para a realização da justiça, numa acepção mais ampla do termo e condizente com a terceira onda renovatória de acesso à justiça.

O volume de atendimentos registrados por estes dados exprimem as demandas no plano individual apenas, posto que o DPDC ainda não avaliou e compilou em suas pesquisas estatísticas o volume das intermediações no plano coletivo.

A dificuldade de se chegar a estes dados, que expressem a defesa em âmbito coletivo, se justifica pelo baixo índice de atividades administrativas e judiciais dos PROCONS nesta seara. Este fato será apreciado mais adiante, mas antecipe-se desde já que constitui uma das fragilidades do sistema protetivo consumerista no Brasil.

Valorizando a atuação dos órgãos governamentais como de extrema relevância social e mencionando a notoriedade dos Conselhos Públicos de Reclamações da Suécia e das Comissões de Conciliação para Queixas dos Consumidores da França, equivalentes do PROCON no Brasil, comentaram os renomados processualistas ^[72]:

O Conselho Público de Reclamações resolve com muita presteza e praticamente sem custos as reclamações. Ele se notabiliza por sua habilidade em usar sua experiência tanto para auxiliar os consumidores informalmente quanto para examinar imparcialmente as disputas dos consumidores, as quais podem ser muito complexas e altamente técnicas. Mesmo que suas decisões não sejam obrigatórias, tem havido plena aceitação delas em pelo menos 80% dos casos. A aceitação é estimulada pela publicação de uma "lista negra" dos empresários que deixam de atender às decisões dentro do prazo de seis meses.

É inconteste que se o processo administrativo se prestasse tão somente para a aplicação de sanções aos reclamados, pouco ou nenhum benefício imediato alcançaria o consumidor ao fazer uso do direito de petição ao PROCON-PA.

Embora não disciplinado em lei ou ensinamentos doutrinários, constituem atributos do processo administrativo de consumo a simplicidade, a celeridade, a informalidade, a confiabilidade e o empoderamento das partes. Este último atributo significa que a solução do conflito depende da livre manifestação da vontade dos contendores.

4.2 A Conciliação

A adoção do método da conciliação como alternativa de harmonização do conflito nas relações de consumo no curso do processo reclamatório do PROCON-PA vai além da simples busca de um acordo, estabelecido formalmente entre consumidor e fornecedor, na presença do poder público.

Nas audiências conciliatórias, consumidor e fornecedor têm a oportunidade de receber orientação e educação quanto aos limites de seus direitos e obrigações, pois o órgão tem se especializado em dirimir os conflitos de consumo e neste mister acumulou relevante capital de conhecimentos.

Porém, é prudente salientar que, no Brasil, não se confunde a conciliação com a mediação, posto que constituem técnicas procedimentais distintas. Tratando desta matéria, elucida Carlos Eduardo de Vasconcelos ^[73] que a conciliação é um modelo de mediação focada no acordo, estando apropriada para lidar com relações de consumo, equacionando interesses materiais.

Contribui com esta distinção a especialista em Psicologia Jurídica, Eliana Riberti Nazareth ^[74], ensinando que a conciliação é a mediação dirigida para o acordo:

É baseada no modelo desenvolvido pelo Programa de Negociação (PON, em inglês) da Universidade de Harvard, nos Estados Unidos. Tende a focalizar as questões mais aparentes dos conflitos e buscar soluções práticas. Portanto, costuma privilegiar o que denominamos "posições" das partes. As questões de ordem subjetivas e emocionais não costumam ser abordadas. É o modelo que mais se assemelha ao nosso modelo de conciliação.

O processualista Walsir Edson Rodrigues Jr. ^[75] Ensina que a conciliação distingue-se da mediação por conferir ao seu intermediador determinado poder decisório, ausente na composição pela mediação.

Em distinção às técnicas, leciona Cândido Rangel Dinamarco ^[76] que a mediação trabalha o conflito, constituindo o acordo mera decorrência, objetivo fundamental da conciliação.

Das lições prestadas pelos estudiosos conclui-se que suas percepções não são dissonantes, pois distinguem a mediação da conciliação, conferindo a esta última uma atuação mais pragmática e que mais se aproxima da atuação jurisdicional.

O PROCON-PA se utiliza da técnica da conciliação como meio autocompositivo de pacificação dos conflitos de consumo, cujas razões serão expostas em tópico oportuno.

Nos seus movimentos internos de conciliação, o PROCON-PA busca evidenciar as qualidades da resolução imediata do conflito para os contendores e de que a solução por eles construída é mais salutar que aquela decidida por um terceiro, com poder para dizer o direito.

Abordando este tema da conciliação, afirmaram Capelletti & Garth ^[77]:

Existem vantagens óbivas (sic) tanto para as partes quanto para o sistema jurídico, se o litígio é resolvido sem a necessidade de julgamento. A sobrecarga dos tribunais e as despesas excessivamente altas com os litígios podem tornar particularmente benéficas para as partes as soluções rápidas e mediadas, tais como o juízo arbitral. Ademais, parece que tais decisões são mais facilmente aceitas do que decretos judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam em acordo já estabelecido entre as partes. É significativo que um processo dirigido para a conciliação – ao contrário do processo judicial, que geralmente declarar uma parte "vencedora" e a outra "vencida" – ofereça a possibilidade de que as causas mais profundas de um litígio sejam examinadas e restaurado um relacionamento complexo e prolongado. (grifo nosso)

Na prática processual administrativo-consumerista, uma vez não obtida a resolução imediata pelo fornecedor, o consumidor pode peticionar ao PROCON que se utilize da técnica da conciliação para que torne a se manifestar quanto à sua pretensão e com a intermediação do conciliador.

Ao buscar a composição administrativa do conflito de consumo, o consumidor não deseja litigar em juízo, porque não pretende ver o conflito se arrastar por mais tempo e obter da melhor forma possível a satisfação de seu interesse violado.

Para o fornecedor reclamado, a conciliação consistirá numa porta de acesso, uma oportunidade para atender à demanda do consumidor evitando-se sua rediscussão em âmbito judicial, podendo obter ao fim do processo custos menores de resolutividade e ao mesmo tempo evitar a aplicação de multa administrativa.

Tanto para o consumidor quanto para o fornecedor, a adoção do método alternativo de resolução de conflito, pela conciliação no PROCON-PA, previne a perpetuação da disputa e os desgastes que ela acarreta.

O conciliador deverá ser o instigador da extinção do conflito, podendo fazer proposições quanto às pretensões resistidas, orientando o consumidor sobre seus direitos e ponderando junto ao fornecedor as melhores formas de atendimento à demanda do consumidor e das desvantagens de um futuro lítigio judicial, além de se mostrar passível à imposição de sanções pelo órgão.

Sua postura jamais poderá resvalar para a intimidação do fornecedor, sob o argumento de que o PROCON é órgão de defesa do consumidor. Portando-se desta forma, a conciliação perde sua razão de ser e frustra a possibilidade da solução pela via administrativa, empurrando-se o consumidor para litigar em juízo.

Em Instrução Normativa nº01/1999, o renomado civilista paraense Zeno Veloso, então Secretário de Justiça, reforçava o escopo resolutório de conflitos de consumo do processo de reclamação, antecedente à sua função sancionatória. Esta sua percepção do alcance social do processo administrativo foi acompanhada pelo Decreto Estadual n°1.602/09, que preconiza em seu Artigo 30, inciso I, que caberá à Divisão de Conciliação do PROCON-PA receber e analisar processo buscando solução para os casos e realizar audiências de conciliação entre consumidores e fornecedores.

4.3 A Defesa Individual e Coletiva

A sociedade de consumo engrendra litígios de massa e a atual estrutura da administração judiciária brasileira, como demonstrado ao longo deste breve estudo, não tem condições suficientes para promovê-los com qualidade e celeridade esperadas.

Maiores dispêndios orçamentários para robustecer sua burocracia e a contratação de maior número de julgadores e serventuários em muito colaboram para contornar este estado de coisas. Também, o emprego de modernas tecnologias no tratamento e tráfego da informação judicial, pode contribuir para promover maior celeridade à prestação jurisdicional. Até que se atinja este patamar ideal, alternativas devem ser experimentadas.

Conforme abordado no transcorrer deste estudo, a Administração Pública, no exercício de sua função executiva, abre suas portas para prevenir conflitos e solucioná-los por meio da utilização das técnicas procedimentais alternativas no bojo de seu processo.

Os PROCONS do Brasil têm feito uso de seus processos administrativos para orientar consumidores e fornecedores quanto aos seus direitos e deveres nas relações que firmam no mercado de consumo.

Ainda que o Decreto nº2.181/97 estabeleça que o processo administrativo do PROCON consista em veículo para apurar práticas infrativas ^[78] dos fornecedores, não há impedimento legal para que possa também oportunizar ao fornecedor abertura para a apresentação de resposta satisfativa de interesse do consumidor.

Da mesma forma que o processo judicial deve cumprir a função social de tutelar o direito aos que dele se socorrem, assim o processo administrativo consumerista não tem o condão de se transformar num labirinto kafkaniano, demonizando o fornecedor e frustrando o consumidor, conduzindo-o às portas do judiciário, reduzindo o processo administrativo a um mero instrumento para aplicação de multas.

Em outras palavras, o processo administrativo consumerista deve ter como premissa básica intermediar os conflitos de consumo com vistas à pacificação social. Portanto, o procedimento sancionatório em seu curso será decorrência da resistência injustificada do fornecedor de reparar o defeito ou o vício do produto ou do serviço posto à disposição do consumidor.

Delimitando o conceito do processo para a Administração Pública, leciona o Prof.º José dos Santos Carvalho Filho que o processo é indicativo das relações jurídicas entre seus participantes, assumindo natureza teleológica e valendo como instrumento para alcançar os fins visados pela Administração. ^[79]

Em sintonia com este entendimento, o processo administrativo de consumo sob os cuidados do PROCON-PA deve cumprir seu objetivo de conferir proteção e defesa dos consumidores que dele buscam resposta para a satisfação de seus interesses. Em petição, o consumidor requer do PROCON-PA a representação coletiva na defesa de seu direito no plano individual.

Em toda a sucessão dos procedimentos administrativos que lhe dão feição, o consumidor descreve o prejuízo a que fora lançado pela conduta do fornecedor, que entende indevida, e, por sua vez, o fornecedor apresenta defesa pela qual informa os elementos fáticos e jurídicos que o levaram a conduzir-se de tal ou qual modo.

Da apreciação dos fatos narrados e das provas demonstradas pelos contendentes, o PROCON-PA classificará a reclamação como fundamentada ou não-fundamentada, equivalente ao juízo de admissibilidade realizado no âmbito judicial.

Ao receber do consumidor a informação de que sua reclamação é pertinente, orientado quanto aos seus direitos e o modo como deve proceder diante do fornecedor, o PROCON-PA poderá instaurar procedimento sancionatório, após apreciação da resposta do fornecedor, conferido seu direito à ampla defesa e contraditório, ou perquirir do consumidor se este tem interesse na tentativa de resolução do conflito, através do procedimento da conciliação, com a intermediação do PROCON-PA junto ao fornecedor em audiência ou sessão oportunamente agendada.

Se o consumidor decidir pôr fim ao conflito em juízo, o processo inaugurará fase punitiva em desfavor do fornecedor. Caso tenha interesse em compor o conflito pela conciliação administrativa, o processo seguirá seus atos com vistas à obtenção de acordo que encerre e restaure a harmonia na relação jurídica de consumo.

É senso comum entre os consumidores que um conflito de consumo que se instala com o fornecedor em razão de certo vício de um produto, como seu inadequado funcionamento, e não reconhecida sua responsabilidade, não deve ser apresentado ao judiciário, porque entende que este deve se ocupar de litígios caros e de maior valor jurídico, a exemplo de um defeito do mesmo produto que venha a causar prejuízos mais relevantes. Esta equivocada percepção até soaria verídica sob a batuta do Estado Liberal, mas o fato é que no curso das audiências de conciliação conduzidas por este acadêmico, os relatos dos consumidores reforçam resquícios de sua permanência no inconsciente coletivo dos consumidores, notadamente, aqueles maiores de 30 anos.

Neste respeito, observe-se o gráfico que segue, elaborado pelo SINDEC-MJ, traçando o perfil dos consumidores que reclamam e peticionam ao PROCON sua representação coletiva em defesa de direitos.

Gráfico 2. Perfil do Consumidor Individual sob a relação Área x Faixa Etária entre 2005 e 2010:

O gráfico também revela que os consumidores maiores de 50 anos de idade são os que mais reclamam contra os fornecedores prestadores de serviços de saúde e de assuntos financeiros no País. São consumidores que almejam do PROCON orientação, defesa e resolução de seus conflitos de consumo.

Traduzem os dados ainda que os consumidores com faixa etária entre 30 e 50 anos são os que mais buscam a tutela do PROCON no Brasil. São indivíduos que vivenciaram as mínimas políticas públicas adotadas pelo Estado fundado nas ideias de não-intervencionismo.

Muito embora o PROCON-PA tenha por missão institucional promover a representação coletiva dos consumidores no mercado de consumo, sua atuação tem sido restrita à proteção ao nível individual.

Todos os dias centenas de consumidores batem à porta do órgão estadual para reclamar da conduta de fornecedores que lhe tenham causado alguma espécie de dano ou então para realizar simples consulta quanto aos seus direitos.

É óbvio que esta demanda individual será processada e atendida, porém urge a necessidade da adoção de ferramentas de maior amplitude para abarcar o maior número de situações e evitar o aparecimento de conflitos ou a repetição dos já existentes.

Os dados abaixo expressam o volume de ações de defesa dos consumidores no âmbito do DPDC nos anos de 2009 e 2010:

Gráfico 3. Volume de Demandas Individuais:

Fonte: Cadastro Nacional de Reclamações Fundamentadas. 2009.DPDC/MJ.

Chama a atenção que, se no plano individual o índice de sucesso na pacificação de conflitos realizados pelos PROCONS do Brasil tem evitado a formação de litígios judiciais, constituindo uma porta de acesso à Justiça, no sentido aqui adotado, é certo que a atuação coletiva trará resultados mais satisfatórios.

Os dados são reveladores quando se observa que mais de 85% das reclamações apresentadas pelos consumidores no PROCONS são prontamente respondidas de forma satisfatória pelos fornecedores reclamados, através do instrumento da Carta de Investigação Preliminar (CIP).

A inexistência deste procedimento prévio poderia impulsionar a deflagração de um grande volume de ações judiciais nos Juizados Especiais contribuindo para amontoar e retardar ainda mais a prestação de serviços da Administração Judiciária no Brasil.

Indo mais a fundo quanto à importância social dos atos administrativos que consubstanciam a defesa do consumidor pelos PROCONS, observe-se a Tabela abaixo, que exprime o elevado grau de resolutividade de conflitos de consumo.

Tabela 4. Demandas Individuais por procedimento:

Fonte: Cadastro Nacional de Reclamações Fundamentadas. 2010.DPDC/MJ.

Dos dados acima, colhidos no ano de 2010, denota-se que mais de meio milhão de ações deixaram se ingressar no sistema judiciário na matéria de consumo.

No âmbito estadual, o cenário nacional se repete e até com maior efetividade. De acordo com os dados do exercício administrativo de 2010, o sistema de proteção do consumidor no Pará, registrou mais de 11.000 demandas de consumidores. O gráfico abaixo revela o reduzido número de conflitos não solucionados:

Gráfico 4. Volume de Atendimentos por Solução Imediata e Reclamação em 2010:

Fonte:Fonte:PROCON-PA/Coordenação de Atendimento e Orientação ao Consumidor.2010

A solução imediata constituiu o maior número de satisfações alcançadas pelos consumidores que buscaram a intermediação do PROCON-PA para a resolução de suas queixas dos fornecedores.

Do volume de Reclamações formuladas, no importe inferior a 30% das queixas dos consumidores, apenas 76 dos mais de 3.000 Acordos foram descumpridos pelos fornecedores, um índice de eficácia superior a 95%.

No entanto, apesar do sucesso alcançado até aqui, os acordos firmados e as otificas multas aplicadas sob a atuação processual em âmbito individual pelo PROCON-PA não têm sido capazes de causar uma mudança comportamental dos fornecedores de produtos e serviços no mercado com o escopo de diminuir as reiteradas práticas infrativas e lesivas aos interesses dos consumidores.

A realidade tem demonstrado que decisões judiciais e administrativas sancionatórias atualmente compõem o custo da política de riscos da atividade econômica dos fornecedores, de modo que o sentido pedagógico da sanção fora esvaziado em sua eficácia.

Outra questão que tem exigido do PROCON-PA maior efetividade no cumprimento da prestação constitucional de promover a defesa do consumidor é a limitação à defesa individual sem adoção da defesa coletiva em suas rotinas administrativas.

Embora reconhecida eficácia constitua um ganho social relevante para o sistema protetivo nacional, a adoção de procedimentos de defesa coletiva, tais como a Reclamação por Ato de Ofício e o Termo de Ajustamento de Conduta de Consumo, visa prevenir conflitos, na medida em que coíbem as práticas reiteradas dos fornecedores nas relações de consumo. Sua prática cotidiana traria como resultado a diminuição do número de demandas da sociedade.

A Reclamação por Ato de Ofício está prevista no Decreto nº2.181/97, que assim diz:

Art. 33. As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo, que terá início mediante:

I – ato, por escrito, da autoridade competente;

Ao constatar que certo fornecedor ou conjunto de fornecedores vem adotando certa prática comercial abusiva prejudicando os consumidores, a autoridade competente baixará ato de ofício notificando o fornecedor para prestar esclarecimentos sobre determinada prática.

Se os esclarecimentos prestados reforçarem a convicção de que o fornecedor não reconhece a abusividade de sua conduta no mercado de consumo, a autoridade poderá cientificá-lo de que o PROCON entende pela ilicitude de sua prática, apresentando-lhe o volume de queixas individuais dos consumidores lesados e cientificá-lo de que a continuidade de sua conduta estará passível de sanções administrativas.

Este procedimento administrativo constitui um ato de defesa coletiva, posto que o PROCON não se reporta ao consumidor individual, mas a todos os consumidores homogeneamente considerados que foram lesados quanto àquela situação fática, de origem comum. Eventual multa a ser aplicada, terá outros parâmetros de aferição em relação àquela relacionada à reclamação individual.

Por outro lado, se o fornecedor revê sua conduta e muda sua prática, a resolutividade alcançada terá atingido seu fim de prevenir os conflitos de consumo, resultando na diminuição de demandas no órgão.

Previsto no Decreto Federal nº2.181/97, o Termo de Ajustamento de Conduta de Consumo, permite também ao PROCON-PA promover a prevenção dos conflitos de consumo, ao firmar com o fornecedor compromisso para modificação de sua conduta infrativa reiterada.

Políticas dessa natureza, voltadas para o desenvolvimento de políticas ampliativas, com foco mais abrangente e com caráter preventivo, em detrimento do simples registro e encaminhamento de reclamações no plano individual, fará com que o PROCON-PA e os demais órgãos de defesa na circunscrição do Estado, bem como aos demais órgãos do sistema ofereçam ao consumidor uma resposta mais rápida e eficiente às suas demandas, evitando ainda que outros conflitos de igual natureza venham a replicar nas relações de consumo.

Este cenário permitirá ao órgão estadual otimizar e direcionar suas políticas de defesa em campanhas preventivas e orientativas para consumidores e fornecedores do Estado do Pará, o que reforçará a queda nas demandas individuais.

Esta perspectiva de atuação poderá refletir também na redução da pressão social de conflitos de consumo junto aos órgãos jurisdicionais do Estado, contribuindo para a pacificação social, que é o fim último dos poderes públicos e da sociedade.

Ao longo deste trabalho buscou-se pôr em evidência que o processo administrativo reclamatório conduzido pelo PROCON-PA para a apuração de condutas infrativas dos fornecedores no mercado de consumo pode também oportunizar a resolução dos conflitos de consumo, através da composição administrativa entre consumidores e fornecedores com a utilização das sessões ou audiências de conciliação.

As respostas dadas pelos consumidores e fornecedores aos questionários aplicados antes das sessões de conciliação demonstraram que os consultados alimentavam expectativas quanto ao possível acordo e resolução do impasse.

Na pesquisa ficou demonstrado que a totalidade dos consumidores e fornecedores alimentavam expectativas positivas para a resolução da Reclamação.

Também ficou comprovado que os consumidores, embora podendo obter a satisfação de seus interesses no Judiciário, viam no procedimento resolutório do PROCON um meio mais simplificado e célere que o adotado naquela esfera governamental. Os consumidores expressaram que objetivavam na Reclamação a resposta positiva de sua Reclamação e não a tão só aplicação de multas, percebendo o órgão como meio distinto do Judiciário.

Quando perguntados sobre a compatibilidade entre Reclamação e Resolução do Conflito, os Fornecedores também foram unânimes em apontar que os institutos são inteiramente compatíveis e que as audiências constituem um meio de efetivo acesso à justiça e à ordem jurídica pelo cidadão.

As respostas às questões suscitadas foram dadas sem divergências, tanto entre consumidores quanto entre fornecedores, demonstrando a inteira aceitação social do PROCON por consumidores e fornecedores e a unidade de sua percepção e compreensão de seu mister constitucional.

Enquanto os consumidores almejava obter do fornecedor resposta satisfatória ao seu pleito e evitar sua rediscussão em ambiente judicial, o fornecedor, de sua parte, esperava responder ao pedido do consumidor e de prestar os esclarecimentos ao PROCON de forma a solucionar o impasse, evitando a imposição de sanções administrativas e de ser demandado no Judiciário pelo consumidor.

Os dados estatísticos do DPDC (Departamento Nacional de Defesa do Consumidor), do PROCON-PA e do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) refletem a sociedade marcada pela conflituosidade e ao mesmo tempo ansiosa pela resposta estatal, que ponha termo às animosidades.

Os números compilados pelo DPDC e pelo PROCON-PA apontam a grande porta aberta pelo Estado para que consumidores e fornecedores possam solucionar por eles próprios, as divergências oriundas do consumo massificado atual e sua prestimosa colaboração para a desjudicialização dos conflitos.

Na mesma oportunidade em que cumpre seu mister constitucional de promover a defesa do consumidor, o PROCON-PA também colabora para a pacificação social, objetivo maior do Estado Democrático de Direito.

A conciliação, em âmbito administrativo, tem sido uma prática aceita pela sociedade e que vem sendo incorporada nas rotinas de muitos espaços públicos e, inclusive, tem sido incentivada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), com o slogan "Conciliar é Legal" ^[80], para que os tribunais brasileiros possam promover a referida desjudicialização dos conflitos sociais.

O referencial teórico proposto, a partir das contribuições do Relatório de Florença, desenvolvidos pelos processualistas Mauro Cappelletti e Bryant Garth, cunhadas sob a expressão acesso à justiça, constituiu o pano de fundo que traduziu e ressignificou o objeto deste trabalho, qual seja, a compreensão de que a utilização da conciliação como procedimento administrativo para a composição do conflito de consumo no PROCON-PA busca promover a pacificação social.

Mas há a necessidade de que o PROCON-PA passe a se utilizar também de instrumentos de abrangência coletiva para a prevenção e resolução dos conflitos de consumo, em âmbito administrativo, a exemplo da Reclamação por Ato de Ofício, bem como dos Termos de Ajustamento de Conduta de Consumo (TACC), ambos previstos no Decreto Federal nº.2181/97.

Estes instrumentos administrativos permitirão ao PROCON-PA uma atuação à altura da atribuição que lhe fora conferida histórica e legalmente pela sociedade e pelo Estado brasileiro.

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( ) Sim

( ) Não

2-Você buscou o PROCON porque:

( ) A Justiça é cara e demorada, mesmo através do Juizado de "Pequenas Causas".

( ) O PROCON me defende quando eu necessitar.

3-O que você espera da audiência de conciliação no PROCON?

( ) A solução da minha Reclamação.

( ) Que a "Empresa" (Fornecedor) seja multada, mesmo que atenda à minha Reclamação.

4-Para você, o que é o PROCON?

( ) Um órgão da Justiça que defende o consumidor.

( ) Um órgão da Administração Pública que defende o consumidor.

APÊNDICE B

1-Você já ouviu dizer que no PROCON a Reclamação do consumidor será atendida?

( ) Sim

( ) Não

2-Em sua opinião, a Reclamação feita no PROCON tem se mostrado um instrumento útil para o Fornecedor?

( ) Sim

( ) Não

3-Para você, a audiência de conciliação se mostra compatível com as atividades do PROCON?

( ) Sim

( ) Não

4-Em sua opinião, a tentativa de conciliação realizada pelo PROCON constitui meio de acesso à justiça pelos consumidores e fornecedores?

( ) Sim

( ) Não