Soberania popular, democracia e jurisdição eleitoral: reflexões acerca da legitimidade democrática da cassação de mandatos pela Justiça Eleitoral

A História recente das eleições no Brasil tem sido profundamente marcada por uma atuação mais firme e ativa da Justiça Eleitoral, especialmente no que concerne à aplicação das sanções de perda ou cassação de mandatos eletivos.  Com efeito, a Justiça Eleitoral tradicionalmente adotava uma postura auto-restritiva na aplicação de punições aos detentores de mandatos eletivos, prestigiando ao máximo o princípio da soberania popular e privilegiando a presunção de legitimidade dos votos. Entretanto, num período de pouco mais de dez anos, a Justiça Eleitoral passou a, numa freqüência anteriormente inimaginável, reconhecer a prática de ilicitudes nos processos eleitorais e a cassar mandatos de vereadores, deputados, senadores, prefeitos e até mesmo governadores de Estado.

Dentre os vários fatores que influenciaram essa mudança de paradigma, provavelmente o mais importante foi a aprovação, em 28/09/1999, da primeira lei de iniciativa popular da história do país, a lei 9.840.  Fruto de uma imensa mobilização popular capitaneada pela CNBB e que contou com o apoio de dezenas de entidades da sociedade civil organizada que reuniram mais de um milhão de assinaturas no movimento “combatendo a corrupção eleitoral”, esta lei inseriu o artigo 41-A^[1] na lei das eleições (9.504/97), com a expressa intenção de afastar imediatamente da disputa eleitoral, pela cassação do registro ou do diploma, os candidatos que praticassem a captação ilícita de votos, isto é, a compra de votos.

Após a aprovação da lei, seguiu-se um período de intensos debates na doutrina e na jurisprudência acerca de sua constitucionalidade, alegando os defensores da inconstitucionalidade que se tratava de lei ordinária que criava hipótese de inelegibilidade, o que somente poderia ser feito por lei complementar, a teor do disposto no art. 14, § 9º da CF/88. O TSE, entretanto, sob o argumento de que o art. 41-A não trazia nova hipótese de inelegibilidade, afastou a inconstitucionalidade da lei, o que foi posteriormente confirmado pelo STF.

A conseqüência direta e imediata desse entendimento foi a não incidência do disposto no art. 15 da LC 64/90, que, antes de ser alterado pela recente LC 135/2010, dispunha que “Transitada em julgado a decisão que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á negado registro, ou cancelado, se já tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se já expedido”.  Assim foi que passou o TSE a entender que a condenação do candidato pela prática de corrupção eleitoral tinha efeitos imediatos, por aplicação direta do art. 257 do código eleitoral.  Sobre o tema, vale transcrever o acórdão relatado pelo Min. Fernando Neves que se tornou o leading case acerca da matéria:

REPRESENTAÇÃO - ART. 41-A DA LEI N° 9.504/97 - INVESTIGAÇÃO JUDICIAL - ART. 22 DA LC N° 64/90 - DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE - JULGAMENTO CONJUNTO - DETERMINAÇÃO DE MEDIATO CUMPRIMENTO DA DECISÃO NA PARTE QUE CASSOU O DIPLOMA - CÓDIGO ELEITORAL, ART. 257 - NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 15 DA LC N° 64/90. LIMINAR INDEFERIDA.

1. Os recursos eleitorais, de um modo geral, não possuem efeito suspensivo. Código Eleitoral, art. 257.

2. Ao contrário do que acontece com as decisões que declaram inelegibilidade, quando há que se aguardar o trânsito em julgado, os efeitos da decisão que cassa diploma com base no art. 41-A da Lei n° 9.504, de 1997, permitem execução imediata.

 (MC nº 994 - Chapada dos Guimarães/MT - Acórdão nº 994 de 31/05/2001)

A partir daí o TSE alterou radicalmente sua jurisprudência no que toca às decisões que impliquem cassação do registro ou do diploma de candidatos eleitos, passando a conferir eficácia imediata também às decisões que reconheçam a prática de financiamento ou gastos ilícitos de campanha (art. 30-A) e condutas vedadas aos agentes públicos tendentes a desequilibrar o pleito (art. 73, I a VIII e parágrafo 10º).  Na verdade, segundo o entendimento atual do TSE, somente as decisões que determinem a perda de mandatos proferidas em sede de recursos contra a expedição de diploma, por força do disposto no artigo 216 do Código eleitoral^[2], ou os casos de ações de investigação judicial eleitoral por abuso de poder, em razão do artigo 15 da LC/64, é que não têm eficácia imediata^[3].    

Ao assumir esta postura mais ativa, imprimindo uma maior eficácia às decisões que determinam a cassação de mandatos eletivos de pessoas que, a priori, teriam sido sufragadas como vencedoras das urnas, a atuação da Justiça Eleitoral tem gerado intensos debates acerca da legitimidade democrática dessa atuação e dos limites que devem ser respeitados pelo Poder Judiciário nessa matéria, em ordem a fazer prevalecer a soberania popular.

  De fato, são comuns as afirmações de que a atuação da Justiça Eleitoral “ultrapassa os limites da relação entre os Poderes da República, constituindo-se em um passo atrás na relação democracia-constitucionalismo”^[4], ou de que a cassação dos eleitos acabou instaurando uma “república dos derrotados”.  É essa a opinião de Adriano Soares da Costa, para quem

É inegável que há perversão em uma democracia cujo eleito é o segundo colocado. Desconheço que assim seja em outros países. Quando o eleito é cassado por corrupção eleitoral, presumem-se duas coisas: a) que o processo eleitoral foi ilegítimo e  b) que os órgãos de fiscalização falharam em sua missão.

A judicialização do processo eleitoral tem sido um fenômeno crescente na nossa experiência democrática, sobretudo depois da constatação de que as decisões passaram a ter efetividade quando cassam políticos eleitos e, com um incentivo extra: as provas necessárias para apear o eleito não são rigorosas. (...)

Todos aguardam ansiosos que a Justiça Eleitoral endireite a nossa democracia, porque o povo, ao que parece, seria incapaz de fazê-lo. Que país engraçado o nosso: institucionalizamos o terceiro turno e clamamos que os tribunais resolvam, ao fim e ao cabo, o que deveria ser submetido apenas ao crivo popular. Construímos uma república dos derrotados, dos sem-voto, escolhidos pela eleição indireta dos eleitores togados^[5].

Esta visão não é restrita a advogados e juristas, mas é compartilhada até mesmo por alguns integrantes do Judiciário, que veem com muita restrição a postura mais ativista da Justiça Eleitoral. Neste sentido, bem representativo é trecho de voto do Ministro Gilmar Mendes no Respe 25.016, que, de forma incisiva, afirma:

(...) Neste caso, há razões ainda mais fortes em questões que envolvem a manifestação de vontade popular, porquanto uma posição intervencionista do Tribunal, ativista, envolve, em muitos casos, fraudar a vontade popular. Falou-se aqui em psiquiatria e, de fato, muitas vezes cogitamos disto: a Justiça Eleitoral está se tornando divã de perdedores de eleição, de pessoas que não têm voto e têm que se explicar depois via processo eleitoral.  É preciso dar um paradeiro nisto.  Não temos de resolver problemas de advogado que precisa de causa nem de candidato que perdeu a eleição^[6].    

Neste ponto, vale notar que essa postura mais ativa e essa crescente relevância da atuação do Judiciário nas relações sociais não é algo específico da Justiça Eleitoral, mas antes é parte de um fenômeno mais amplo, ligado à própria alteração do perfil de atuação do Poder Judiciário de um modo geral, o que vem despertando inúmeros e intensos debates nos meios acadêmicos, em especial no campo do Direito Constitucional e da Ciência Política, onde as discussões acerca do neo-constitucionalismo e do pós-positivismo estão na ordem do dia. No campo da Jurisdição eleitoral, entretanto, a demarcação dos limites para o chamado ativismo judicial é questão extremamente sensível, dada a nada desprezível possibilidade da Justiça Eleitoral, caso não atente para os limites da legitimidade democrática na sua atuação, acabar subvertendo a democracia sob o pretexto de defendê-la.  É o remédio que, dado na dose errada, pode matar o doente.

Assim, se pretendemos admitir a possibilidade de atuação da Justiça Eleitoral no combate às ilicitudes praticadas no processo eleitoral por quem logra se eleger, se efetivamente a criação de normas mais rígidas e mais eficazes na tutela da liberdade da manifestação da vontade popular representa conquistas da cidadania que devem ser mantidas e até ampliadas, e, finalmente, se a pretensão é de que essa forma mais marcante de atuação da Justiça Eleitoral seja encarada como uma conquista da democracia, torna-se necessário discutir os fundamentos da atuação punitiva do Poder Judiciário em matéria eleitoral, especialmente nos casos de cassação de mandatos, buscando na própria Constituição e no conceito de democracia elementos aptos a compatibilizar a atuação da Justiça Eleitoral com o princípio da soberania popular, bem como estabelecer quais os limites e os parâmetros de tal atuação.

Para tanto, é essencial problematizar o papel a ser desempenhado pelo Poder Judiciário numa democracia moderna e a configuração da divisão de Poderes.  Nesse passo, é de se notar que no Brasil, que se inspirou pelo menos parcialmente no modelo constitucional norte-americano, é conferido ao Judiciário o poder de dar a última palavra em qualquer questão que envolva os valores constitucionais, podendo até mesmo invalidar as escolhas políticas tomadas pelos demais poderes (judicial review). Por conta dessa prerrogativa judicial, o Poder Judiciário se estabelece como uma instituição estratégica dentro do sistema de freios e contra-pesos, transformando-se no mais importante guardião dos direitos fundamentais contemplados pelo poder constituinte.

Este modelo de divisão do Poder teve suas bases políticas construídas ainda no século XVIII por Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, na série de artigos “O Federalista”, em que, tendo como mentores os teóricos liberais, especialmente Hobbes, Locke e Montesquieu, buscavam a fundação de um governo popular numa sociedade sem castas^[7].

Nesse contexto é que Alexander Hamilton, no artigo 78 do Federalista, idealizou o Judicial review, isto é, a possibilidade do controle da validade das leis pelo Judiciário, sustentando três argumentos principais^[8]: a) uma vez que a declaração da invalidade de uma lei implica em limitação do Poder Legislativo, não seria conveniente que o próprio Legislativo fosse o juiz de seus atos; b) a função precípua dos juízes é a interpretação da Lei, pelo que, sendo a Constituição uma Lei, deveria caber aos juízes sua interpretação e aplicação; c) o Judiciário é o Poder que ofereceria menor risco para a harmonia entre os poderes, dado que não possui nem a chave do cofre, nem a espada.  Posteriormente, essa teoria foi quase integralmente acolhida pela suprema Corte americana, no célebre Marbury v. Madison, relatado pelo Justice John Marshal^[9].

A idealização e a implementação dessa doutrina ocorreu num contexto histórico em que se via a atividade judicial como meramente declaratória da norma legal aplicável ao caso concreto, cabendo ao juiz unicamente fazer um silogismo lógico-dedutivo em que a premissa maior seria a norma e a premissa menor seria o fato, decorrendo daí uma única solução possível, que deveria ser a adotada.  O papel a ser desempenhado pelo juiz, assim, era o de mero aplicador da lei, cabendo-lhe tão-somente “dizer a lei do caso concreto”.  Nesse sentido é que Montesquieu, em seu célebre “O espírito das Leis”, já afirmava que os juízes “ […] não são mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que não podem moderar-lhe nem a força nem o rigor”^[10]. 

Ocorre, entretanto, que vários fatores, entre os quais a crescente positivação de direitos fundamentais, não só relacionados aos direitos civis e políticos, mas também aos chamados direitos econômicos, sociais e culturais, além do reconhecimento da Constituição como verdadeira norma impositiva e cogente, e não mais a mera ”folha de papel” de Lassalle^[11], geraram um crescimento do grau de jurisdicionalização da vida social e política que redundou numa profunda alteração do papel desempenhado pelo Poder Judiciário nas democracias modernas.

De fato, no âmbito do Estado liberal do século XVIII, o papel do Estado era mínimo, ligado à garantia da manutenção da ordem pública interna, através do direito e da jurisdição penal e à garantia da segurança jurídica, ligada ao cumprimento dos contratos, o que era feito através da jurisdição civil. O Estado e as demais entidades públicas sequer eram concebidos como entes sujeitos ao controle jurisdicional, estando a jurisdição civil e penal destinadas precipuamente aos cidadãos, reparando ilícitos civis e castigando ilícitos penais^[12]. Foi só muito lentamente que, fruto da luta social e da mudança da correlação de forças existente na sociedade, a democracia e o Estado de Direito gradativamente foram se consolidando, fazendo desenvolver-se no século XIX o contencioso administrativo e, no período do segundo pós-guerra, o controle da constitucionalidade da lei ordinária, fatores diretamente ligados ao aumento da importância do papel desempenhado pelo Poder Judiciário. Como afirma Ferrajoli,

O progresso do Estado de Direito é simultâneo e paralelo ao desenvolvimento do papel da jurisdição. (...) De fato, se pode afirmar que a toda expansão do princípio da legalidade, a todo passo dado na tarefa de limitação e sujeição do poder ao direito, inevitavelmente corresponde um aumento dos espaços da jurisdição. A jurisdição intervém em presença de violações de direito e, portanto, quanto mais se expande, mais se estende a área das possíveis violações do próprio direito: violações que, nas democracias avançadas, já não são só as cometidas por cidadãos comuns, senão as que são também, e cada vez mais, as que realizam os poderes públicos^[13].

Disso decorre uma profunda alteração no papel desempenhado pelo Poder Judiciário no controle das relações sociais.   Com efeito, a partir dessas modificações, o que se verifica é que o Judiciário, que antes era considerado, nas palavras de Luiz Werneck VIANNA, “um Poder periférico, encapsulado em uma lógica com pretensões autopoiéticas inacessíveis aos leigos, distante das preocupações da agenda pública e dos atores sociais[14]”, transformou-se em “uma instituição central à democracia brasileira, quer no que se refere à sua expressão propriamente política, quer no que diz respeito à sua intervenção no âmbito social”, como afirmou Carmen Lúcia Antunes Rocha^[15].

O magistrado, nesse novo contexto, deixou de ser o juiz pacificador dos conflitos interindividuais, a quem cabia unicamente declarar o direito que foi criado pelo legislador, aplicando-o através de silogismos lógico-dedutivos para se transformar em juiz-agente transformador[16] do Direito para a realização da justiça material concreta, atuando como garantidor das promessas da modernidade que foram inseridas na Constituição, em especial aquelas constantes do seu art. 3º, que dispõe que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária em que seja garantido o desenvolvimento nacional, e promovido o bem de todos, erradicando-se a pobreza e a marginalização e reduzindo-se as desigualdades sociais e regionais.

Em outras palavras: os juízes deixaram de ser “árbitros distantes e indiferentes de conflitos privados, ou de litígios entre indivíduos e Estado”, para, como afirma Fábio Konder Comparato^[17], realizarem, no seu campo de atividade, os grandes objetivos socioeconômicos da organização constitucional.  Ao adotar uma postura mais ativa, o Judiciário passou a atuar como uma espécie de catalisador da vontade constitucional, antecipando-se muitas vezes ao legislador e ao administrador na busca da concretização máxima dos objetivos traçados na Constituição Federal, através da chamada “jurisdição constitucional”.  Assiste razão, pois, a Luiz Werneck Vianna, quando afirma que

Em torno do Poder Judiciário vem se criando, então, uma nova arena pública, externa ao circuito clássico “sociedade civil – partidos – representação – formação da vontade majoritária”, consistindo em ângulo perturbador para a teoria clássica da soberania popular.  Nessa nova arena, os procedimentos políticos de mediação cedem lugar aos judiciais, expondo o Poder Judiciário a uma interpelação direta de indivíduos, de grupos sociais, e até de partidos – como nos casos de países que admitem o controle abstrato de normas -, em um tipo de manifestação em que prevalece a lógica dos princípios, do direito material, deixando-se para trás as antigas fronteiras que separavam o tempo passado, de onde a lei geral e abstrata hauria o seu fundamento, do tempo futuro, aberto à infiltração do imaginário, do ético e do justo^[18]

É preciso atentar, todavia, que essa nova forma de atuação do Judiciário não pode se dar no sentido de contrapor-se ao princípio democrático ou ao princípio majoritário, tão caros à nossa sociedade que o Constituinte os erigiu à condição de princípios fundamentais da república, prevendo expressamente no primeiro artigo da Constituição que a República Federativa do Brasil constitui-se um Estado Democrático de Direito, em que, na forma do parágrafo único do mesmo artigo, todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.

Decorre daí que, principalmente quando se tem em mente a explosão de litigiosidade que atualmente vivemos, com a crescente judicialização da vida social, e com o Judiciário a cada dia mais sendo chamado a decidir questões essenciais para os destinos do país, torna-se necessário buscar os fundamentos da legitimidade democrática da atividade jurisdicional e de que forma a ela se compatibiliza com o princípio da soberania popular.

A Constituição dispõe em seu art. 14, que “A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos”. Vale notar, ainda, que neste mesmo artigo o constituinte criou verdadeiro mandamento de concretização de valores, ao dispor que “Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.”

Verifica-se, pois, que a Constituição expressamente indicou alguns dos valores que devem ser tutelados a fim de assegurar-se a liberdade do eleitor no exercício da soberania popular (tanto que os erigiu em causas de inelegibilidade), sendo certo que, uma vez caracterizada a violação destes valores no curso do processo eleitoral, torna-se legítima a cassação do mandato eletivo. Reforçado tal tese, o § 10º do mesmo artigo dispõe que “O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude”.

Há, portanto, induvidosa autorização constitucional para que a prática de condutas que atentem contra a normalidade e a legitimidade das eleições seja punida.  Resta, pois, verificar de que forma essa punição, a ser imposta pelo Judiciário, deve ser harmonizada com o princípio democrático, valor fundante da república.

 Uma objeção costumeiramente levantada por aqueles que veem na atuação judicial um risco à Democracia é a de que o Judiciário não tem seus membros escolhidos diretamente pelo povo nem tampouco se sujeita a qualquer forma de controle popular, como ocorre com o Executivo e o Legislativo.

À primeira vista o argumento é sedutor, posto que enquanto os membros do Executivo e do Legislativo são eleitos diretamente pelo povo e se sujeitam ao controle popular, através da possibilidade da sanção da não-reeleição, o Poder Judiciário recruta seus membros com base em critérios técnicos, sem participação direta da população.  É, portanto, inegável a existência de uma certa “tensão” entre o exercício da jurisdição e a soberania popular, especialmente quando a jurisdição é exercida em matéria eleitoral, cassando mandatos, mais ainda quando essa atuação tem por fundamento a concretização de valores constitucionais que são expressos em cláusulas abertas cuja densificação fica a cargo do intérprete, que acaba por definir o conteúdo, o sentido e o alcance dos valores constitucionalmente protegidos. Sobre o tema, é pertinente a crítica de Habermas, para quem

Tal jurisprudência de valores levanta realmente o problema da legitimidade (...) pois ela implica um tipo de concretização de normas que coloca a jurisprudência constitucional no estado de uma legislação concorrente.  (...)

Ao deixar-se conduzir pela idéia de realização de valores materiais, dados preliminarmente no direito constitucional, o tribunal constitucional transforma-se numa instância autoritária.  No caso de uma colisão, todas as razões podem assumir o caráter de argumentos de colocação objetivos, o que faz ruir a viga mestra introduzida no discurso jurídico pela compreensão deontológica de normas e princípios do direito.^[19]

 É preciso, pois, que se compatibilize a Jurisdição (e em especial a jurisdição eleitoral) com a democracia, superando-se o falso dilema entre a democracia e a Jurisdição.  Para tanto, nas palavras de Dworkin^[20],

Devemos começar anotando uma distinção entre democracia e regra de maioria. Democracia quer dizer regra da maioria legítima, o que significa que o mero fator majoritário não constitui democracia a menos que condições posteriores sejam satisfeitas. É controverso o que essas condições exatamente são. Mas algum tipo de estrutura constitucional que uma maioria não pode mudar é certamente um pré-requisito para a democracia. Devem ser estabelecidas normas constitucionais estipulando que uma maioria não pode abolir futuras eleições, por exemplo, ou privar uma minoria dos direitos de voto.

Diversamente do que ocorre em relação ao Executivo e ao Legislativo, o Judiciário, mesmo a despeito de não ser um Poder diretamente legitimado pelo processo de escolha da população (ou até exatamente por isso), foi alçado à condição de guardião dos valores fundamentais inscritos na constituição, ainda que nesse mister tenha que agir contra a vontade da maioria da ocasião.  A democracia, como visto, não pode ser entendida puramente de forma aritmética ou estatística, não sendo democrática uma ditadura da maioria. Somente um regime em que, além do respeito à vontade da maioria, também sejam respeitados os direitos da minoria é que pode legitimamente ser qualificado de democrático.

Assim, a legitimidade da atuação do Poder Judiciário não é baseada puramente num critério decisionista, ou seja, na outorga do poder por meio de uma decisão originária da população, onde imperaria pura e simplesmente o poder da maioria da ocasião. Ao contrário, a legitimidade do Judiciário é argumentativa^[21], diz respeito aos valores que este deve resguardar, sendo constantemente orientado pela busca daquilo que Robert Alexy chama de pretensão de correção^[22], e que tem íntima ligação com a própria manutenção das pré-condições de existência de um regime democrático.

A manutenção de tal regime pressupõe a existência de um poder apto a resguardar as regras democráticas até mesmo contra maiorias ocasionais, de forma que, no exercício deste mister, cabe ao Judiciário velar pela busca da maior lisura possível no processo que visa a sufragar a escolha daqueles que irão concretamente exercer o poder político em nome do povo.

Daí a legitimidade da atuação da Justiça Eleitoral no expurgo do processo eleitoral daqueles candidatos que tenham demonstrado desrespeito ao princípio democrático, sendo certo que tal atuação está longe de caracterizar a institucionalização de um “terceiro turno” pela judicialização das eleições ou uma decisão no tapetão. Ao contrário, o rigor do processo judicial, sujeito à possibilidade de reapreciação por uma instância superior, e a necessidade de argumentação racional, baseada em provas produzidas sob o crivo do contraditório, existem exatamente para garantir que nesse processo contínuo de evolução e amadurecimento institucional as velhas práticas coronelistas e clientelistas sejam gradativamente abandonadas em prol da construção de uma democracia mais sólida e forte.

Não há, pois, qualquer contradição entre jurisdição e democracia, e muito menos entre a jurisdição eleitoral e o regime democrático. Na verdade, o que se verifica é que a existência de um Judiciário que atue de forma eficaz para garantir a manutenção das regras do jogo é condição essencial à própria subsistência do regime democrático.   Ao decretar a cassação do mandato de alguém que tenha praticado corrupção eleitoral, fraude, abuso de poder ou que tenha violado o dever de probidade e moralidade, a Justiça Eleitoral estará garantindo as condições mínimas necessárias para que a soberania popular possa efetivamente ser exercida sem vícios que a desnaturariam.

Isto não obstante, pelo menos em um aspecto os críticos do impropriamente chamado “ativismo” da Justiça Eleitoral parecem ter razão.  É que, nos termos do artigo 222 do Código eleitoral e de acordo com a atual jurisprudência do TSE, os votos dados aos candidatos que tenham seu registro ou diploma cassados pela prática de “falsidade, fraude, coação, uso de meios de que trata o Art. 237 [interferência do poder econômico e o desvio ou abuso do poder de autoridade, em desfavor da liberdade do voto], ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedado por lei” são considerados nulos

Daí que, nestes casos (que abrangem as condenações pelo 41-A, 30-A, 73 e AIJE’s por abuso de poder e fraude e AIME’s – esta última com alguma resistência por parte do TSE), uma vez reconhecida a ilicitude e anulada a votação do candidato cujo registro ou diploma tenham sido cassados, aplica-se o art. 224 do código eleitoral, in verbis:

Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.

A conseqüência disto é que só há novas eleições quando o candidato cassado houver obtido mais de 50% dos votos válidos.  Nos demais casos (que representam a imensa maioria), o segundo colocado nas eleições irá assumir o cargo, mesmo a despeito de não ter recebido a maioria (nem mesmo relativa) dos votos da população.  Por essa razão, a regulamentação da anulabilidade da votação, da forma como foi prevista no Código Eleitoral (que data de 1965, um período de exceção) e como vem sendo aplicada pelo TSE, não foi recepcionada pela Constituição de 1988.

Com efeito, considerar-se os votos dados ao candidato cassado como nulos, para efeito de aplicar-se o art. 224 e somente realizar-se novas eleições na hipótese da votação do cassado ultrapassar metade dos votos, é medida que não se coaduna com a soberania popular e com o princípio democrático.  Sobre o tema, absolutamente pertinentes são as observações de José Jairo Gomes^[23], apesar da conclusão do Autor ser diametralmente oposta àquela aqui defendida:    

Na verdade, no mundo contemporâneo, é impossível demonstrar se a real opção do eleitor decorreu ou não do uso abusivo de poder, mesmo porque o voto é secreto e não se pode presumir que o cidadão seja imaturo ou inconsequente. Assim, sendo inviável provar que todos os votos foram dados em razão do abuso cometido, por igual não seria lógico nem jurídico concluir simplesmente que todos são nulos. Esta inferência, na verdade, é manifestamente fictícia. Ora, o beneficiário das condutas inquinadas logrou registrar regularmente sua candidatura, seu nome foi licitamente inserido na urna eletrônica, e muitos eleitores compareceram e fizeram legítima opção. Certamente diversos cidadãos nem sequer tiveram notícia do abuso praticado, não sendo, portanto, escorreito concluir pela nulidade de seus votos, o que, aliás, afigura-se como agressão vitanda à liberdade democrática e à soberania do voto. (...)

Ora, exatamente por não ser possível considerar-se que todos os votos conferidos ao candidato cassado são votos viciados pela irregularidade por ele cometida é que não é possível desconsiderar-se totalmente a manifestação de vontade do eleitor que votou no cassado, deixando clara sua opção de não votar no candidato que ficou em segundo lugar. 

 Ainda que, pela gravidade da ilicitude, a sanção da cassação do mandato do eleito seja absolutamente razoável e proporcional, o fato é que o segundo colocado não obteve nem mesmo a maioria simples de votos, e o eleitor que votou no cassado não pode ser também punido, por via reflexa, com a total desconsideração de seu voto.  Vale ressaltar que somente desconsiderando-se totalmente a manifestação de vontade dos eleitores que votaram o candidato cassado, cujos votos serão considerados nulos, é que é possível, por uma ficção, considerar-se eleito o candidato que ficou em segundo lugar nas eleições.

Ressalte-se que a própria jurisprudência aceita, ao menos implicitamente, que a nulidade cominada a tais votos é fictícia, dado que não admite sejam os mesmos somados aos votos originariamente nulos e brancos. Ocorre, entretanto, que esta presunção não se harmoniza com o princípio democrático, tanto mais quando se nota que a Constituição, em seu art. 77, §§ 2º e 3º, bem como a Lei das eleições, em seus arts. 2º e 3º, impõem a necessidade de que o eleito para cargos do Poder Executivo tenha maioria dos votos.

O fato de que a realização de eleições suplementares seria medida cara e trabalhosa, por vezes até sobrecarregando a Justiça eleitoral, não pode ser aceito como fundamento para que somente quando a invalidade atingir mais da metade dos votos seja realizada uma nova eleição. Argumentos de ordem burocrática e financeira não podem ser suficientes para permitir que se flexibilize a Constituição, especialmente quando se cuida de vulnerar valores essenciais, como a democracia e a soberania popular.

Assim, como decorrência da necessidade de se compatibilizar a cassação de mandatos de chefes do Executivo com a Constituição, afastando-se a possibilidade da instauração da “república de derrotados” de que fala Adriano Soares da Costa, sempre que for cassado um mandato eletivo de Prefeito, Governador ou de Presidente da República, deverão ser realizadas novas eleições, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 81 da Constituição.^[24]

Dessa forma, garante-se a legitimidade democrática da atuação da Justiça Eleitoral, que poderá utilizar das medidas legais necessárias à preservação da livre vontade do eleitor, afastando do processo eleitoral aqueles que praticam condutas que colocam em xeque o próprio regime democrático, como a corrupção eleitoral, o abuso de poder, o caixa dois e a prática de condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos, de modo a proteger o regime democrático e a tornar efetiva a soberania popular

Jurisdição eleitoral, democracia e soberania popular, pois, são conceitos inter-relacionados e mutuamente dependentes, que se complementam e se integram de tal forma que um é requisito essencial à existência efetiva do outro, devendo ser superada a falsa contradição entre a aplicação de sanção de cassação de mandato pela Justiça Eleitoral e a soberania popular. O grande desafio é buscar o ponto de equilíbrio entre a concretização das normas tendentes a proteger a liberdade do eleitor, que implica a necessidade de punir os eleitos que praticam ilícitos graves, e o respeito à manifestação de vontade da maioria do eleitorado, que deve ter a possibilidade real de ver sua manifestação de vontade ouvida e levada em consideração na definição das opções políticas fundamentais. 

 A tarefa que as democracias modernas confiam ao Poder Judiciário é árdua, e o desafio enfrentado pela Justiça Eleitoral é gigantesco. De um lado, inúmeras são as resistências por parte daqueles grupos e indivíduos que tradicionalmente têm se beneficiado de um sistema político profundamente desigual e marcado por concessões de privilégios voltados à manutenção do status quo.  Por outro lado, não se pode desconhecer a condição de imaturidade de nossa democracia, cuja prática real tem pouco mais de 20 anos.  Por isso, devem os operadores do Direito ter consciência da importância da tarefa que lhes foi confiada pela Constituição para a proteção dos mais altos valores insculpidos no texto constitucional.

 Magistrados, membros do Ministério Público, servidores e advogados que atuam na seara eleitoral devem assumir um forte compromisso com a proteção do regime democrático e com a construção de uma sociedade mais justa e fraterna, em que o eleitor possa ter condições de livremente participar da definição dos destinos políticos do país, com a redução do hiato existente entre os princípios e valores previstos na Constituição e a realidade política e social.  Para tanto, devem todos, especialmente os magistrados eleitorais, continuamente renovar seus votos de cumprir e fazer cumprir a Constituição, dando efetividade e eficácia aos direitos fundamentais.

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Notas

^[1] Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto   no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990.

^[2] Art. 216. Enquanto o Tribunal Superior não decidir o recurso interposto contra a expedição do diploma, poderá o diplomado exercer o mandato em toda a sua plenitude.

^[3] Vale ressaltar, entretanto, que o reconhecimento da eficácia imediata das decisões de cassação de mandato não implica que necessariamente o candidato eleito vá ser afastado do cargo após a primeira decisão judicial.  É que o TSE, especialmente após o caso da cassação do mandato do senador João Capiberibe, vem entendendo que a eficácia imediata das decisões fica condicionada ao julgamento de eventuais embargos de declaração, sendo relevante notar, ainda, que também tem sido amplamente aceita a concessão de medida cautelar, especialmente quando se trata de afastamento de chefe do Poder Executivo. 

^[4] É o que afirma Lênio Luiz Streck, em nota de rodapé na pág. 33 de sua obra “Verdade e Consenso”.

^[5] Democracia, Judicialização das eleições e terceiro turno. Disponível em http://adrianosoaresdacosta.blogspot.com/2009/02/democracia-judicializacao-das-eleicoes.html Acessado em 10/05/2010.

^[6] Respe 25.016, Rel. Min. Peçanha Martins. DJ 17.06.05

^[7] Cf. Job Duarte Morais, Eliete Nascimento Borges e João Nascimento Borges Filho, “O Federalista”: gênese de uma nova forma de governo. Disponível em www.eap.ap.gov.br/revista/upload/artigo12.pdf

^[8] Marmelstein. George. Controle judicial dos Direitos fundamentais. Cadernos de Direito Constitucional da Escola da Magistratura Federal da 4ª. Região – 2008.

^[9] Nas palavras de Marshall: “É enfaticamente a província e o dever do ramo judiciário dizer o que é o Direito. Aqueles que aplicam as regras aos casos particulares devem, por necessidade, expor e interpretar a regra. Se duas leis estão em conflito, as cortes devem decidir sobre a aplicação de cada uma. Então, se uma lei estiver em oposição à constituição; se ambas, a lei e a constituição, forem aplicáveis ao caso particular, então a corte deve decidir o caso conforme a lei, desconsiderando a constituição; ou conforme a constituição, desconsiderando a lei; a corte deve determinar qual dessas regras em conflito governa o caso. Essa é a essência do dever judicial. Se, então, as cortes devem observar a constituição, e a constituição é superior a qualquer ato ordinário da legislatura, a constituição, e não o ato ordinário, deve governar o caso ao qual ambas são aplicáveis” (Cf. MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado, 2004)

^[10] MONTESQUIEU, Barão de La Bréde e de. Do Espírito das Leis. Vol. 1, coleção Os Pensadores, São Paulo: Nova Cultural, 1997, p. 203

^[11] Cf. Konrad Hesse. A Força Normativa da Constituição. p. 9

^[12] Cf. Luigi Ferrajoli. El papel de la función judicial en el Estado de Derecho. In Manuel Atienza e Luigi Ferrajoli , Jurisdicción y argumentación en el Estado Constitucional de Derecho. UNAM, 2005

^[13] LUIGI FERRAJOLI Op. Cit. p. 87-88 (Tradução livre) – “El progreso del Estado de derecho es entonces simultáneo y paralelo al desarrollo del papel de la jurisdicción. (…) De hecho, se puede afirmar que, a toda expansión del principio de legalidad, a todo paso dado en la tarea de limitación y sujeción al derecho del poder, inevitablemente ha correspondido un aumento de los espacios de la jurisdicción. La jurisdicción interviene en presencia de vionalciones del derecho y, por lo tanto, entre más se expande con la imposición de obrigaciones y prohibicionesa los poderes publicos, más de extiende el área de las posibles violaciones del derecho mismo: violaciones que, en las democracias avanzadas, ya no son sólo las que cometen los ciudadanos comunes, si no que son también, y cada vez más, las que realizam los poderes públicos.”

^[14] A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p.9

^[15] Cf. ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. A Atuação do Judiciário no Cenário Sócio-Político Nacional.

Série Cadernos do CEJ – Centro de Estudos Judiciários, v. 11: Brasília, 1996, pp. 63..

^[16] Cf. Marmelstein. George. Op. Cit.

^[17] As novas funções judiciais do estado moderno. In: Revista da Ajuris. Porto Alegre: AJURIS, n. 37, 1987, p. 202

^[18] Op. Cit, p. 22-23

^[19] Jürgen Habermas.  Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Vol. I, p. 320/321

^[20] Ronald Dworkin. Constitucionalismo e democracia. Texto traduzido por Emílio Peluso Neder Meyer. Publicado originalmente no European Journal of Philosophy, nº 3:1, p. 2-11, em 1995.

^[21] Cf. Alexy, Robert. Constitucionalismo discursivo. p. 163 e ss

^[22] “La teoria del discurso es uma teoria procesal de la corrección de normas. Según la teoria del discurso uma norma es correcta si y solo si puede ser el resultado de um cierto procedimiento, y precisamente del procedimiento propio de um discurso práctico racional (nota 10). Para una adecuada comprensión de la naturaleza de la teoria del discurso em cuanto teoria de la justicia es de fundamental importancia que el procedimiento del discurso sea un procedimiento de argumentación y no um procedimiento de decisión. Es esta la manera em la cual la teoria del discurso se diferencia de las teorias procedimentales de la justicia de matriz hobbesiana. En teorias de este tipo, en efecto, no se busca, mediante argumentos y contraargumentos, aquello que es correcto; se maximiza, mediante la negociación y la decisión, la utilidade”. Justicia como correccion. Doxa – revista del Departamento de Filosofia del Derecho Universidad de Alicante

^[23] Direito Eleitoral. p. 343 e 344

^[24] Diz-se que a aplicação no caso seria por analogia em face de reconhecer-se que o art. 81 da CF/88 destinar-se a regular os casos de vacância em razão de situações ocorridas durante o exercício do mandato, e não por invalidade da eleição