Novos paradigmas na separação judicial e no divórcio

Sumário: 1. Considerações fundamentais. 2. A dissolução do casamento. 3. O procedimento da ação de separação judicial ou divórcio consensuais. 4. A vontade manifestada pelos cônjuges, a homologação judicial do acordo e a possibilidade de indeferimento em face de interesses superiores. 5. Retratação do acordo: a superação da Súmula nº305 do STF. 6. Conseqüências da retratação e do indeferimento da homologação judicial do acordo consensual na separação judicial ou divórcio. Notas. Bibliografia.

"Na separação judicial e no divórcio hospedam-se interesses públicos, sendo compreensível que, por intermédio do juiz, se confira se foram resguardados e protegidos. Nessas condições, a homologação não é simples ato de chancela de um acordo, podendo o juiz recusá-la se desrespeitados os interesses que são tutelados pelas regras de ordem pública." (Belmiro Pedro Welter, citando Orlando Gomes)

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Considerações fundamentais.

Concebido como célula-máter da organização social, o casamento, dada a sua natureza e finalidade, pretende a união estável e duradoura entre os participantes, ressalvada, no entanto, a sua dissolução a partir de hipóteses previamente emolduradas na legislação^[1].

Uma história de vida em comum, tornando estáveis relações de ordem afetiva, intelectual, sexual, psíquica e material, por certo, não se volta para um limite temporal. O sentimento humano não se desenvolve a termo e, assim, o casamento não tem vigência predeterminada.

Não se pode olvidar, contudo, que a liberdade de casar, tratada doutrinariamente como característica elementar do ato matrimonial^[2], transforma-se, após a celebração regular e válida do casamento, em liberdade de continuar casado. Isto é, assim como não se pode obrigar alguém a casar – superada a concepção patrimonialista do casamento, passando a ser enxergado como "comunidade de afeto e entre-ajuda" – não seria crível ou admissível pudesse, nos dias de hoje, obrigar-se a permanecer casado, seja com que fundamento for.

O sentimento humano é a bússola que indica o caminho a ser seguido pelo cônjuge. Não mais havendo afeto a justificar a manutenção da sociedade conjugal, chega-se, por diversas e diferentes trilhas, ao fim do casamento.

Vê-se, deste modo, que tendo o matrimônio finalidades de vida afetiva em comum e auto-ajuda, é possível que, em determinados momentos, a dissolução seja (muito mais do que possível) recomendável, de modo a preservar a integridade psicológica, moral e física dos participantes e, também, de terceiros a ele ligados, especialmente da prole.

É o que foi, muito lucidamente, denominado pelo eminente Professor LUIZ EDSON FACHIN, estrela cintilante do moderno Direito de Família, em sua fabulosa obra Elementos Críticos de Direito de Família^[3], "liberdade de não permanecer casado", concluindo que "quando o projeto parental vai cessando, no vôo em curso diminui-se, voluntária ou involuntariamente, a velocidade que impulsionava a comunhão de vida. Sobre uma espécie de ‘pista de taxiamento’, terminado está o vôo que levou, antes, ao início, aqueles passageiros a decolar".

Está superada, portanto, definitivamente, a idéia de excepcionalidade na dissolução matrimonial, pregada pelo modelo clássico individualista implantado com o vigente Código Civil de 1916.

Não é mais razoável que se imponha aos cônjuges, aos filhos, a terceiros, quartos, quintos..., sacrifícios tamanhos, quando não mais há sentimentos e objetivos comuns. Seria a negação da própria liberdade de viver, e, por via oblíqua, do direito à vida (e à vida digna), garantido pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e pela Constituição da República (art. 1º, III).

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A dissolução do casamento.

Diferentes são os modos de dissolução da sociedade conjugal, conforme dispõe o art. 2º da Lei nº6.515/77 – LDi. (que veio a revogar expressamente os arts. 315 usque ad 328 do CC). São as chamadas causas terminativas da sociedade conjugal: morte dos cônjuges (provada com certidão de óbito, vez que a declaração de ausência prevista no CC 481 e ss. gera efeitos apenas patrimoniais); anulação do casamento; separação judicial; d) divórcio.

Acrescenta o Parágrafo Único do referido dispositivo legal que a dissolução do casamento, entretanto, somente se dará pela morte natural ou pelo divórcio^[4].

Tem-se, assim, que a separação judicial (gênero do qual derivam, como espécies, a separação consensual e a separação litigiosa), desconhecida do Direito Romano, "põe ponto final à vida em comum, dissolve a comunhão conjugal e separa os cônjuges. Entretanto, conserva intacto o vínculo, de modo que lícito não será a qualquer deles, ‘si et in quantum’, contrair novas núpcias", conforme o magistério de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO^[5]. Em outras palavras, a separação dissolve apenas a sociedade conjugal, conservando o vínculo de modo a obstar que os cônjuges venham a convolar novas núpcias.

Por seu turno, o divórcio põe termo aos efeitos civis do casamento, dissolvendo o próprio vínculo estabelecido, como prevê o art. 24 da LDi.. Vale dizer, em razão de fatos supervenientes ao casamento, dissolve-se tanto a sociedade conjugal, quanto o vínculo matrimonial, autorizando novas núpcias. Tal qual a separação judicial, o pedido de divórcio pode ser consensual ou litigioso, tanto na modalidade divórcio-direto (inovação constitucional, submetido ao lapso temporal de dois anos de separação de fato), quanto no divórcio-conversão (que exige a precedência de um ano de separação judicial decretada).

Pode haver, então, dissolução da sociedade conjugal com (divórcio) ou sem (separação judicial) a dissolução do vínculo matrimonial^[6].

A separação judicial consensual ou o divórcio consensual dar-se-á através do mútuo consentimento dos cônjuges, em requerimento conjunto, ou, ainda, pela conversão do pedido litigioso, unilateral, apresentado por um só dos cônjuges, mas aceito pelo outro, chegando as partes a denominador comum, na fase obrigatória destinada à tentativa de conciliação^[7]. Já a separação judicial litigiosa ou divórcio litigioso são aqueles formulados por apenas um dos cônjuges, unilateralmente, sem adesão do consorte.

Tem-se, destarte, que a separação judicial e o divórcio como formas dissolutivas da sociedade conjugal admitem a forma consensual ou litigiosa, a depender da existência, ou não, de vontade comum dos consortes em extinguir a relação.

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O procedimento das ações de separação judicial consensual

e divórcio consensual.

O procedimento da separação consensual (e aplicável ao divórcio consensual) encontra-se estampado no Código de Processo Civil, dentre os procedimentos especiais de jurisdição voluntária, notadamente nos arts. 1.120 a 1.124, enquanto que nas demais formas de separação ou divórcio se processará a ação pelo rito comum ordinário, apenas ressalvando-se a realização de audiência conciliatória antes da abertura do prazo de resposta do réu.

O rito procedimental da forma consensual é rigoroso, exigindo uma tentativa de reconciliação dos consortes, pena de nulidade^[8], além da reafirmação em juízo do desejo de pôr fim à sociedade. Aliás, LAURENT já advertia que nesses procedimentos o legislador se mostra formalista, por ser a forma de certificar-se da existência de motivo para a separação, resguardando os interesses sociais presentes na manutenção do casamento^[9].

De conformidade com o rito pertinente ao pedido consensual, a petição (que atenderá aos requisitos elencados no art. 1.121 do Código Instrumental) deverá, nos termos do CPC 1.120, ser assinada por ambos os cônjuges, além do advogado das partes, ou ratificada em audiência, salvo a hipótese de conversão de pedido litigioso em consensual.

Não se exige, contudo, que se declinem os motivos que levaram ao término da relação conjugal. Via de conseqüência, não poderá o juiz negar homologação ao acordo por discordar dos motivos invocados pelas partes.

Apresentada a petição inicial, o magistrado verificará se preenche os requisitos de lei, além das condições da ação e pressupostos processuais, ouvindo, na seqüência, os cônjuges, para que ratifiquem sua vontade manifestada na petição de terminar o casamento, inclusive esclarecendo-lhes as conseqüências do ato.

Salienta SÍLVIO RODRIGUES que essa audiência tem a finalidade, exatamente, de "verificar se os cônjuges estão agindo sem constrangimentos e se medem o alcance de seu ato"^[10]. Veja-se a importância do ato processual: é na audiência que o juiz investigará a sinceridade do pedido e a existência de vício formal de vontade, evitando a chancela judicial a conluios entre as partes ou a acordos leoninos, que poderão ser alvo de futura ação rescisória.^[11]

Em seguida, após serem reduzidas a termo as declarações das partes, será ouvido (rectius, intimado para se manifestar) o Ministério Público. Satisfeitas as determinações de lei, chega-se ao momento da prestação da tutela jurisdicional, com a sentença, que terá natureza meramente homologatória, não podendo o juiz alterar ou modificar cláusulas estipuladas pelos contendores.

É lícito ao magistrado, entrementes, negar homologação ao acordo das partes, como reza o art. 34 §2º da Lei do Divórcio se perceber vacilações ou insinceridade na manifestação de vontade por um dos consortes ou se o acordo desatender aos interesses de um deles ou dos filhos.

Isto é, a liberdade conferida aos nubentes de contratar (rectius, distratar) a dissolução do matrimônio não é ilimitada. O término do casamento (fim da relação matrimonial de afeto e entre-ajuda) interessa, primacialmente, aos cônjuges, mas, por afetar a terceiros, inclusive à prole, também repercute na esfera de interesses de outras pessoas e da sociedade como um todo, em face das normas cogentes e de interesse público.

Assim, garante-se o interesse coletivo e, ao mesmo tempo, preservam-se interesses particulares dos cônjuges.

Bem salientou ORLANDO que "em preceito incisivo (art. 34 §2º), autorizou o juiz a recusar a homologação se entender que o acordo não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. Nesse caso, deixa de decretar a separação. Sobrepõe-se à vontade dos cônjuges, mas sem poder alterá-la, afirmando, com a recusa, que a liberdade de contratar a dissolução da sociedade conjugal não é limitada apenas no seu exercício, mas também na determinação do conteúdo do acordo."^[12]

Tem-se, assim, por concluído o procedimento de separação judicial ou divórcio consensuais com a decisão judicial homologatória. No entanto, é lícito ao magistrado – de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou de qualquer interessado – negar homologação ao acordo formulado, velando por interesses de ordem pública, preservando direitos da prole ou dos próprios nubentes e, de igual modo, a idoneidade da declaração de vontade.

O Supremo Tribunal Federal, ao seu turno, editou a Súmula nº305, afirmando que, uma vez ratificado o pedido em audiência, torna-se irretratável unilateralmente.

Surge, então, uma aparente controvérsia entre a previsão legal (LDi, art. 34 §2º) e o entendimento cristalizado na Súmula nº305, STF, merecendo especial reflexão e atenção para uma correta (e consentânea com o atual momento histórico) aplicação.

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A vontade manifestada pelos cônjuges, a homologação judicial do acordo e a possibilidade de indeferimento em face de interesses superiores.

Reveste-se de grande importância a homologação judicial do acordo de separação ou divórcio consensual. É que a separação judicial ou o divórcio somente terão eficácia jurídica com a homologação judicial. Trata-se, pois, de ato complexo^[13], havendo interdependência entre o acordo e o ato judicial. Só a homologação dará eficácia ao pacto de vontades apresentado.

Em suma, o acordo de vontades celebrado entre as partes tem efeitos contidos, pendendo da homologação judicial para a produção de seus efeitos.

É exigida a homologação judicial, na lúcida expressão de ORLANDO, "para fiscalização e controle, pela autoridade judicial, do acordo firmado pelos cônjuges"^[14].

Disso resulta, como corolário, que a homologação de acordo relativo à separação judicial ou ao divórcio somente deve se dar após a cuidadosa verificação da vontade livre e consciente dos interessados e da inexistência de prejuízos para eles ou para os filhos. Exige-se, assim, uma atuação participativa e positiva do magistrado!

Para formar seu juízo de valor (submetido ao princípio do livre convencimento motivado, art. 125 do CPC), deverá o magistrado transcender os limites da simples análise da conformidade do pedido com os dispositivos legais, para imiscuir-se no aspecto interno volitivo, intrínseco, da separação e do acordo celebrado. Enfim, não pode ser um frio e calculista aplicador da lei, devendo participar ativamente do processo, de modo a pesquisar o alcance da vontade das partes.

"Deve o juiz levar em conta em que medida dito acordo não conteria estipulação capaz de causar ao direito de um dos cônjuges desarrazoado sacrifício", como alerta ÁUREA PIMENTEL PEREIRA^[15].

Impõe-se ao magistrado a busca da vontade certa e induvidosa dos cônjuges em terminar a relação conjugal, pela separação ou divórcio, evitando decisões que, em futuro próximo, venham a ser contestadas em sede anulatória, sob pena de incerteza e insegurança jurídica.

Pensar diferente é apego demasiado e indevido ao formalismo (tão nocivo e prejudicial ao sentimento de Justiça) e violação da norma legal insculpida, verbum ad verbo, no §2º do art. 34 da Lei nº6.515/77 – LDi..

Lei nº6.515/77 – LDi., art. 34, §2º:

"o juiz pode recusar homologação e não decretar a separação judicial, se comprovar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges".

Trata-se de norma derivada da influência francesa, especialmente do art. 22 do Código Civil francês (na redação da Lei nº75.617, de 11.7.75^[16]), buscando afirmar que, ao juiz de família, com esteio no princípio da razoabilidade (que deve imperar na ciência jurídica), "há de prevalecer o arbítrio do bom varão..., para compor o equilíbrio dos interesses em confronto", na lição de ÁUREA PIMENTEL^[17].

É faculdade conferida ao juiz e que deve ser exercida com prudência e motivadamente, sempre que perceber o prejuízo de interesses dos próprios cônjuges, dos filhos ou mesmo houver dúvida sobre a vontade manifestada^[18].

Vê-se, desta forma, que o senso de equilíbrio dos interesses em disputa exige a recusa à homologação judicial do acordo, sempre que manifesto o prejuízo ou dúvida em relação a um dos cônjuges.

Chega-se facilmente, pois, à fatal conclusão de que, havendo sérios e fundados indícios de prejuízo a serem impostos a um dos cônjuges ou existindo dúvida sobre a declaração de vontade, impõe-se a negativa da homologação à separação judicial ou divórcio consensual, largando-se o juiz na instrução processual de modo a que a sentença venha a estar acobertada de maior segurança e garantia.

O entendimento pretoriano é nessa trilha: "pode o juiz não decretar a separação, apesar de ratificado o pedido por termo, se entender que ocorre a hipótese do art. 34 §2º da Lei do Divórcio" (STF, in RTJ 113:788).

E mais: "Separação consensual. Homologação. Lei n.6.515/77, art. 34, §2º. Acórdão que entende que o juiz, dando pela inconveniência da conversão aos interesses de uma das partes, pode deixar de homologar a separação, não afronta qualquer dispositivo de lei federal, nem destoa de jurisprudência pré-existente. Antes, garante a exata incidência do art. 34, §2º, da Lei do Divórcio."^[19]

Veja-se, inclusive, que seria inócua e sem utilidade prática a exigência de audiência para oitiva dos cônjuges se estivesse o juiz obrigado à prolação de decisão homologatória. Isto é, se percebendo a existência de cláusula leonina ou prejuízo para os filhos, ainda assim não pudesse negar homologação ao nefasto acordo de vontades apresentado.

Efetivamente, existindo fundadas razões para que se negue homologação ao acordo apresentado na petição inicial ou em audiência (no caso de conversão de pedido litigioso em consensual), não poderá o Juiz, sob a manta da inércia do órgão judiciário ou do formalismo do sistema legal, restringir-se a um mero espectador do embate fatal das partes. Ao revés, deve participar ativamente do processo, resguardando os interesses indisponíveis em jogo.

"O âmbito de atribuições do Juiz, ao examinar o acordo antes de homologá-lo, não se restringe a um mero cumprimento de formalidades. Claro está que o exame do Juiz abrange a investigação acerca do cumprimento das exigências legais...", conforme disparam JOSÉ LAMARTINE CORRÊA DE OLIVEIRA & FRANCISCO JOSÉ FERREIRA MUNIZ, preclaros mestres paranaenses em obra dedicada ao tema^[20].

E mais, lembram que poderá o magistrado "examinar o conteúdo formal do acordo, com profundidade, recusando homologação se existir cláusula que viole direito da personalidade de qualquer dos cônjuges ou filhos" (op. et loc. cit.)^[21].

Dúvida, destarte, não poderá existir sobre a necessidade de participação mais ativa e atenta do magistrado nas ações de estado, como a separação e o divórcio (e, no mais, em toda e qualquer ação que tenha por objeto direitos indisponíveis), de modo a garantir a efetividade da norma legal de direito material pertinente e evitando prejuízos aos interessados.

Nessa esteira, surge, também, como corolário a impossibilidade de homologação do acordo de separação judicial quando existentes fundados questionamentos e indícios contundentes de que o consentimento de um dos consortes está viciado^[22] ou paira dúvida sobre ele.

Do contrário, seria admitir uma atividade judiciária ineficaz e apenas chanceladora do interesse privado, em matéria na qual a vontade das partes é afastada pela ordem pública.

Bem adverte o mestre ORLANDO GOMES que "a homologação pode ser também recusada se o juiz se convence da insinceridade do pedido de um dos cônjuges, percebendo que a sua vontade está dominada pela do outro ou se verifica que a separação é concedida por um deles mediante pactos leoninos, de que resulte sacrifício gravíssimo de quem os aceitou" ^[23].

Anuindo a esses argumentos, LIMONGI FRANÇA afirma ser possível a recusa da homologação na defesa dos "interesses de algum dos cônjuges"^[24].

Em prol desse raciocínio, acodem várias decisões de nossas Cortes: "Separação judicial – Recurso judicial à homologação do acordo – Salvaguarda dos interesses da mulher – A interpretação do art. 34 §2º da Lei do Divórcio. Ao juiz, considerando-se os termos do §2º do art. 34 da Lei do Divórcio, assiste poderes, em separação judicial, para examinar o mérito do acordo firmado e ratificado pelas partes, recusando sua homologação desde que comprovada a lesão a interesses de um dos cônjuges."^[25].

E mais: "Retratação. Possibilidade. Cônjuge que, antes da homologação, a esta se opôs, por ter ficado sem bens e com modesta pensão. Anulação do processo ‘ab initio’. Apelação provida para esse fim."^[26]

Não pode, assim, haver decisão homologatória se a vontade de um dos cônjuges estiver dominada pelo outro. Em tais hipóteses, a subsistência de uma decisão homologatória somente viria a impor gravíssimos prejuízos, obrigando ao interessado a ajuizar nova ação (anulatória, prevista no art. 486 do CPC), atrasando ainda mais a eficaz prestação da tutela jurisdicional efetiva, a que fazem jus todos os cidadãos por força de garantia constitucional (art. 5º, XXXV, da CR). Seria a negação do próprio Direito: vislumbrar o juiz um vício de vontade sobre a vontade que lhe é manifestada ou um prejuízo aos interesses dos cônjuges ou da prole e, ainda assim, chancelar o acordo. Exige-se, em tais hipóteses (como, aliás, sói ocorrer em todas as ações que versem sobre direitos indisponíveis e, modernamente, em todas as ações) uma maior participação do magistrado, como interessado na constituição de uma decisão judicial justa e consentânea com a realidade fenomênica das coisas.

É que ao juiz incumbe velar por um processo justo, havendo de decidir com base em prova sólida, firme e SEGURA, não podendo decidir apenas calcado em indícios ou conjecturas. Isto é, deve o Magistrado moderno largar-se na produção de provas, a fim de que a sua decisão espelhe a VERDADE do processo! Enfim, que a sua decisão seja obra de justiça!

Não mais se pode tolerar juiz inerte, parado, aguardando apenas as partes produzirem prova. Até mesmo porque o processo civil hodierno, cada vez mais, está marcado pelo princípio da verdade real^[27], mitigando-se sobremaneira a fictícia e ilusória "verdade formal". Assim sendo, vê-se que não mais é aceitável (jurídica ou moralmente) que o juiz julgue quando souber que sua sentença não retrata a realidade fática, concreta. No dizer de MAURO CAPELLETI, "não mais se aceita a idéia da plena disponibilidade de provas, o que pode gerar uma situação de desequilíbrio substancial".

O juiz deve ter, sim, interesse na constituição de uma decisão justa e real. Por isso, ao perceber-se diante de um processo com prova frágil, deverá largar-se na busca da verdade possível, objetivável no processo para a constituição de uma decisão justa e consentânea com a realidade, para poder fazer justiça, dando a cada um o que é seu. Enfim, como assevera JOSÉ ROBERTO SANTOS BEDAQUE, "tanto quanto as partes, tem o juiz interesse em que a atividade por ele desenvolvida atinja determinados objetivos, consistentes nos escopos da jurisdição". Assim, salienta o emérito magistrado paulista, "não há qualquer incompatibilidade entre o contraditório e a participação mais ativa do juiz na relação processual. Muito ao contrário."^[28] No mesmo sentido: BARBOSA MOREIRA^[29], SÉRGIO ALVES GOMES e TARUFFO.

A única limitação na atividade probatória do juiz é a impossibilidade de alterar a causa petendi, introduzindo fatos ou fundamentos novos. Na hipótese sub occulis, se pode afirmar que a única limitação ao magistrado seria imiscuir-se na vontade das partes, alterando cláusulas do acordo. Daí, então, ser possível afirmar: o juiz pode negar homologação ao acordo, mas não pode alterar as suas cláusulas e termos.

O STJ teve oportunidade de proclamar o entendimento: "Na fase atual da evolução do Direito de Família, é injustificável o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuízo de interesses de menores. Deve-se ensejar a produção de provas sempre que ela se apresentar imprescindível à boa realização de justiça..."^[30]

Enfim, "o processo não é um jogo em que o mais capaz sai vencedor, mas instrumento de justiça, com o qual se pretende encontrar o verdadeiro titular de um direito", como observa BEDAQUE.

E não se invoque, num pensamento mais açodado e equivocado, a aplicação da Súmula nº305 do STF como respaldo jurisprudencial para obstar a possibilidade de recusa à homologação do acordo de separação judicial ou divórcio apresentado pelas partes. É que não se está falando em retratação unilateral sobre o acordo realizado (pretendendo-se alterar cláusulas pactuadas ou apresentar novas disposições contratuais), mas sim em recusa judicial à homologação do acordo realizado por desatender aos interesses de algum dos cônjuges ou terceiros interessados.

Em outras palavras: não se pode confundir a retratação unilateral (vedada, em outras épocas, pela Súmula nº305 do STF) e que consiste na modificação unilateral de cláusulas pactuadas, restringindo ou ampliando os termos da avença, com a negativa de homologação por parte do Juízo da Vara de Família, ao perceber a existência de prejuízos a uma das partes da ação^[31].

Nessa esteira, vale invocar relevante precedente do STJ: "Retratação unilateral. Súmula 305 do STF. A retratação é manifestação unilateral de vontade do cônjuge, sem necessidade de motivação. A faculdade do art. 34 §2, da Lei do Divórcio, é ato fundamentado do magistrado no exercício de seu ‘munus’, adotado com ou sem manifestação do interessado, com o objetivo de resguardar o interesse de filho ou de um dos cônjuges. Retratação unilateral e negativa de homologação são realidades jurídicas distintas e inconfundíveis."^[32]

E mais esse decisum colhido em nossa jurisprudência: "Não se trata, absolutamente, no caso, da retratação unilateral, vedada pela Súmula 305 do STF. Como bem ponderado no parecer de fls. 61/63, impunha-se o consenso de ambos os cônjuges..., sendo que, por outro lado, a lei do divórcio confere expressamente em seu art. 34 §2º, poderes ao juiz para recusar a homologação desde que considere que a convenção não preserva suficientemente o interesse dos filhos ou do cônjuge. No caso, portanto, cogita-se de acordo que, embora ratificado, não estava em condição de se homologar..."^[33]-(34)

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Retratação do acordo: a superação da Súmula nº305 do STF.

Não fosse bastante a possibilidade de negativa judicial à homologação do pedido de separação judicial ou divórcio consensuais, fulcrado em vícios volitivos ou na existência de cláusulas prejudiciais a interesses da prole ou de um dos cônjuges, é de se ver, por igual, a plena superação do entendimento sumular que veda a retratação unilateral do acordo.

É que no atual estágio de nosso direito a questão ganha novos ares, máxime com a instrumentalidade, que informa o processo civil moderno.

Afigura-se-nos que, editada em outra (e remota) época, antes mesmo da vigência da Lei do Divórcio, em paragens que conferiam ao STF competência distinta da que lhe é dada atualmente (art. 102 da Lex Fundamentallis), a Súmula nº 305 deve ser revista, reconhecendo-se sua superação, porque inaplicável na fase atual do Direito, encontrando-se divorciada dos mais comezinhos princípios jurídicos, do Direito Civil do Direito Processual Civil^[35].

Giza, in litteris, a Súmula nº 305, STF, editada em decisão datada de 16.12.63, com base em precedentes de 1958 (RE 35915/DF, j. 30.4.58; in Ementário STF 337:693; RE 30698/DF, j. 16.7.58, in RTJ 6:83; e RE 41006/SP, in Ementário STF, 382:844): "Acordo de desquite ratificado por ambos os cônjuges não é retratável unilateralmente."

Funda-se, portanto, o entendimento sumular em valores culturais vigentes naquela distante época, quando sequer se admitia o divórcio, sendo voz corrente e assente a idéia de que o casamento era indissolúvel e o desquite (atual separação judicial) algo extremamente excepcional. Enfim, teve como pressupostos fatos passados, não mais existentes na vida moderna.

O Direito, todavia, não está entregue a valores eternos, imutáveis. Impõe-se que esteja susceptível às alterações impostas pelos novos valores sociais, suportando a hierarquia da inteligência e da cultura, afinal sua missão é exatamente pacificar a sociedade.

Averbe-se, assim, a existência de novos paradigmas do Direito de Família, com a necessária releitura de estatutos fundamentais nesse ramo do Direito "para compreender a crise e a superação do sistema clássico que se projetaram para o contrato, a família e o patrimônio", nas palavras claras de FACHIN^[36].

"O transcurso do tempo e as alterações sociais geraram mudanças na estrutura do Direito, da família e de suas funções. A família, como fato cultural, está ‘antes do Direito e nas entrelinhas do sistema jurídico’. Mais que fotos nas paredes, quadros de sentido, possibilidades de convivência... Vê-la tão-só na percepção jurídica do Direito de Família é olhar menos que a ponta de um ‘iceberg’"^[37]. É o alerta preocupado e importante do Prof. FACHIN, chamando a atenção para a necessidade de reconhecer-se um novo Direito de Família, inspirado numa família natural, e não em surreais famílias jurídicas.

De outro lado, sob o prisma processual, em face do acolhimento do princípio da instrumentalidade, não se pode admitir que possa o formalismo superar a finalidade almejada pelo processo, qual seja, a prestação jurisdicional. É necessário encarar o processo sob o prisma instrumentalista, destacando sua função precípua de meio de pacificação de conflitos individuais ou sociais, através da efetivação da ordem jurídica violada ou ameaçada de violação.

O processo não pode servir de óbice à aplicação do Direito Substantivo. Ao revés, deve servir-lhe de meio, instrumento hábil, para se materializar nos conflitos de interesses concretamente existentes. Por isso, entre privilegiar formalismos processuais em detrimento da aplicação do direito e dar eficácia e efetividade à norma, olvidando-se, se preciso, de procedimentos e exigências formais, opte-se por esta hipótese, fazendo valer o direito material, plano no qual se situam os interesses das partes.^[38]

Não tem o processo um fim em si mesmo, mas sim busca a imprescindível aplicação do direito controvertido. Forte em CASSIO SCARPINELLA BUENO, "o processo não pode ser visto ou examinado como meio em si mesmo. É instrumento que serve a outras finalidades. E essas finalidades são as previstas no direito material."^[39]

As formas se presumem existentes para facilitar a aplicação efetiva do direito, servindo de parâmetro para o aforamento e tramitação das ações e conseqüente prestação da tutela^[40].

A melhor jurisprudência, inclusive, já sacramentou a instrumentalidade do processo como princípio norteador do processo civil, como evidenciam os arestos transcritos ilustrativamente: "A concepção moderna do processo, como instrumento de realização da Justiça, repudia o excesso de formalismo, que culmina por inviabilizá-lo."^[41] e "O STJ vela pela exata aplicação do direito federal, atento à circunstâncias de que o nosso sistema processual é informado pelo princípio da instrumentalidade das formas. Daí que poderá o eventual descumprimento de determinada disposição legal não conduzir à inutilização do processo."^[42]

É de se ver, assim, volvendo a visão para o teor da Súmula, que não é razoável se negar à parte o direito de retratação do acordo celebrado e ainda não homologado em juízo, forçando-a a voltar a juízo, posteriormente, com nova ação, agora para anular o acordo.

Negar o direito a retratar-se do acordo apresentado significa obrigar a um dos cônjuges que participa da ação de separação judicial ou divórcio consensual a retornar a juízo com outra ação (anulatória) para impugnar o acordo realizado e, por certo, tal providência atenta contra a instrumentalidade do processo, chegando mesmo a negar o direito de ação, obstando o acesso à ordem jurídica pretendida.

Outrossim, o reconhecimento da fragilidade emocional dos cônjuges em momento tão difícil como esse, marcado, não raro, por grandes conturbações psicológicas, vem a contribuir, por igual, para o afastamento do entendimento sumular, privilegiando a manifestação de vontade livre e desembaraçada dos consortes.

O Direito não pode se afastar da realidade fenomenológica. E, no particular o Direito de Família (sob o enfoque material e processual), deve espelhar as peculiaridades reais do cotidiano familiar. Enfim, deve regular a família natural, existente na sociedade moderna e não uma família apenas jurídica, existente tão-só em normas e papéis. O casamento não é apenas contrato ou instituição jurídica com reflexos legais. É convivência humana, marcada por encontros e desencontros, alegrias, tristezas, sucesso e fracasso. Tem sua marca registrada nas relações humanas. E a ruptura do vínculo matrimonial, é momento extremado, em que sobressaem os problemas e conflitos psicológicos de cada um dos consortes. Negar essa situação de instabilidade emocional no momento da ruptura dos vínculos conjugais é dar as costas à realidade e, por via oblíqua, à própria sociedade.

Daí, então, ser necessário detectar a impossibilidade de exigir-se daquele que está em momento de ruptura da sociedade conjugal o equilíbrio e certeza suficientes a uma decisão segura e imutável. Seria desumano e cruel!!! Seria exigir um completo desprendimento sentimental!

Na realidade, não seria crível que se pudesse exigir dos cônjuges, em momento tão difícil, uma manifestação de vontade isenta, segura e firme. Logo, decorre naturalmente, a possibilidade de eventual arrependimento e retratação de alguns dos pontos sobre os quais versou o consenso.

Pelo fio desse raciocínio, é fatal reconhecer a superação do entendimento sumulado, porque dissociado da realidade viva da sociedade e dos novos paradigmas do Direito de Família (material e processual).

Assim, impõe-se reconhecer que sempre e em qualquer caso, é possível retratar-se do acordo de ruptura conjugal proposto em juízo, dês que, por óbvio, antes do trânsito em julgado da sentença homologatória do acordo de vontades.

Inclusive, é de se ver que, no prazo recursal, seria, também, plenamente possível a retratação unilateral, apontando a parte o seu desinteresse em manter o acordo, devendo o respectivo Tribunal reformar a decisão homologatória.

Conclui-se, deste modo: a Súmula nº305 do STF está em total descompasso com a orientação moderna que informa o processo e com os novos paradigmas do direito de família, eis que atenta contra a instrumentalidade, prestigiando o formalismo (impossibilidade de retratação do acordo) em detrimento da garantia do direito substantivo correspondente, além de negar a realidade presente da sociedade.

Essa, inclusive, a conclusão a que chegou o Min. EDUARDO RIBEIRO em voto proferido no REsp. 24.044-3 (da 3ªT., j.15.12.1992, publicado na RSTJ 46:290), afirmando verbum ad verbo: "parece-me que deve ser revisto o entendimento consubstanciado na Súmula n.305 do STF... Há de ser repensado em vista do direito novo. Só se poderá continuar a aplicar a Súmula quando se reproduzirem aquelas circunstâncias do Código de 1939, ou seja, quando se marcar um prazo de reflexão e as partes voltarem e ratificarem o seu desejo de se separar. Não assim, quando o juiz supuser que há um propósito firme de separar, que na realidade não havia, o que se evidenciou pela própria retratação ofertada".

Com o mesmo teor, o voto proferido pelo Min. WALDEMAR ZVEITER no julgamento do referido recurso especial.

Aliás, mesmo no STF, antes mesmo da vigência da Lei do Divórcio (no julgamento do RE91.301, publicado na RTJ 100:78), já havia discrepância quanto a questão, como se infere do fundamentado voto do Min. LEITÃO DE ABREU: "como o pedido de separação é ato da mais alta importância, que cumpre ser pensado e repensado pelos cônjuges, como, por fim, se reveste de extrema celeridade, quando reduzidas a termo as declarações dos peticionários, penso que no período que vai desse termo até a homologação, é lícito a qualquer dos cônjuges, unilateralmente, retratar esse pedido".

BELMIRO WELTER também comunga do entendimento, atestando que "no período que vai do termo de assinatura da inicial até a homologação, é lícito a qualquer dos cônjuges, unilateralmente, retratar-se desse pedido" (op. et loc. cit.).

Ademais, note-se que ao acolher o entendimento sumular, se estaria negando, por via indireta, o próprio direito material resguardado pela norma. É que ao se vedar a retratação do acordo de separação ou divórcio consensual formulado, não se permite ao interessado utilizar-se de seus direitos assegurados por lei.

Vislumbra-se, por conseguinte, uma tendência jurisprudencial no STJ à revogação da Súmula nº305 do STF, tendo em vista sua colisão frontal com o comando 34 §2º da Lei do Divórcio e por violar a nova ordem jurídica vigente^[43].

É que o Direito, já dizia RUDOLF VON IHERING, "não serve senão para se realizar. Então, não lhe basta uma pretensão normativa, é preciso que se lhe dê efetividade social", deixando claro que a decisão que afastar a norma jurídica do ideal de pacificação social é reprovável e injusta.

Assim, exsurge imperiosa a conclusão da possibilidade de retratação unilateral por um dos cônjuges, antes do trânsito em julgado, do acordo apresentado à chancela do Estado-juiz. Sem prejuízo, por óbvio, da possibilidade reconhecida ao juiz de negar homologação ao acordo apresentado.

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Conseqüências da retratação e do indeferimento da homologação judicial do acordo consensual na separação judicial ou divórcio.

É de JEMOLO a pertinente observação de que "seria uma ingenuidade supor que há interesse público em manter, a qualquer preço, a convivência entre marido e mulher, pois há situações que reclamam, justamente no interesse público e sobretudo no da prole, o desaparecimento da coabitação, em que pese à indissolubilidade do vínculo"^[44].

Deste modo, afigura-se relevante destacar que, ao se negar homologação ao pedido de separação judicial ou divórcio consensual, não se está impedindo a ruptura da sociedade conjugal estabelecida entre o casal. Apenas se recusa a dissolução da sociedade nas condições estipuladas.

Equivale a dizer, mediante outras cláusulas ou em outras condições a serem estipuladas consensualmente e respeitados os direitos e interesses dos próprios cônjuges, da prole e de terceiros, poderá ser resolvida a sociedade marital.

Assim, a recusa na homologação judicial não impede a separação judicial ou divórcio (que poderá vir a ser objeto de novo pedido), mas sim impede prejuízos a serem impostos a uma das partes ou à prole, protegendo interesses maiores, de ordem pública.

Resta um questionamento, então: qual o destino do processo?

Nos parece razoável afirmar que seria arquivado, até porque os cônjuges não manifestaram o desejo de litigar entre si, não sendo possível impor, obrigar, a alguém que se litigue em juízo contra outrem. Logo, se nos apresenta desarrazoado que sejam obrigados a uma contenda que não desejam.

Mais producente e lógico, é afirmar que o juiz, negando homologação ao acordo, deverá extinguir o processo, sem conhecimento meritório.

Ressalte-se, contudo, a possibilidade de cisão dos pedidos. Nessa hipótese, sendo possível cindir os pedidos, separando uma parte dos pleitos daquele cuja homologação está sendo negada judicialmente, a parcela não homologada dos pedidos, será arquivada, continuando-se o processo quanto aos demais pedidos que, inclusive, poderão ser objeto de decisão homologatória. Nesse sentido, inclusive, doutrina o eminente Promotor de Justiça no Rio Grande do Sul, BELMIRO PEDRO WELTER, alertando que será aplicado o "princípio da cindibilidade, fazendo as observações acerca da impossibilidade de homologar as cláusulas ineficazes ou ilegais, ouvindo-se as partes a esse respeito."^[45]

Em resumo, negada a homologação ao acordo consensual de separação ou divórcio, em face da existência de cláusulas leoninas ou de violação a interesses da prole, impõe-se ao magistrado prosseguir no processo, se possível a cisão de parte do pedido e, acaso não retificando os litigantes, arquivando-se aquela parcela não retificada e cuja homologação foi negada.

Chega mesmo YUSSEF SAID CAHALI a afirmar que o "que não tem sentido é se manter indefinida e formalmente a sociedade conjugal, para cuja dissolução marido e mulher já manifestaram o seu acordo, com digressão apenas em torno de estipulações secundárias não definitivas, já que passíveis de revisão em decorrência de fatos posteriores"^[46].

Distinta será a situação se o acordo de separação ou divórcio for negado pela retratação posterior por um dos cônjuges (perfeitamente possível de acordo com a mais recente jurisprudência, baseada na superação da Súmula nº305 do STF). Nessa hipótese, outra solução não resta, senão a extinção total do processo sem julgamento de mérito (CPC, art. 267), permitida a repropositura da ação, sob a modalidade litigiosa ou mesmo consensual.^[47] É que não seria possível continuar na ação se não mais há o elemento fundamental do pedido consensual, que é o acordo de vontades.

A única vedação que nos parece aplicável ao magistrado é a impossibilidade de alterar as cláusulas apresentadas, como salientado alhures^[48].

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Notas

1.O Código Canônico de 1983, no cânon 1.055, continua vislumbrando no casamento comunhão indivisa e indissolúvel, ao defini-lo como a "aliança matrimonial, pela qual o homem e a mulher constituem entre si uma comunhão de vida toda". Também nesse diapasão era a lição de LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA, em seu Direitos de Família (Rio : Tribuna Federal, 1889, p.12), o casamento é "ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferentes se unem para sempre sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida."

2.Nesse sentido, ORLANDO GOMES, in Direito de Família, Rio : Forense, 7ªed., 1992, p.51.

3.Rio : Renovar, 1999, p.169.

4.A anulação ou declaração de nulidade do casamento não o dissolve, mas, efetivamente, o desconstitui, "torna-o írrito desde o momento de sua celebração", como salienta LAFAYETTE.

5.Cf. Curso de Direito Civil – Direito de Família, São Paulo : Saraiva, 35ªed., 1999, p.200, 2ºvol..

6.Essa a cátedra de MARIA HELENA DINIZ (Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo : Saraiva, 15ªed., 2000, p.200, 5ºvol.).

7.É o que leciona ORLANDO, averbando que "deve-se considerar igualmente consensual a separação requerida por um dos cônjuges e aceita pelo outro." (cf. Direito de Família..., cit., p.208).

8.Nesse diapasão o Provimento nº516 do Conselho Superior da Magistratura do estado de São Paulo, indicando a nulidade do procedimento que não observar aos ditames do CPC, arts. 1.120 a 1.124.

9.Apud WASHINGTON, Curso..., cit., p.213.

10.Cf. Direito Civil – Direito de Família, São Paulo : Saraiva, 25ªed., 2000, p.209, vol.6.

11.Nesse sentido a lição de JORGE AMERICANO (citado por SÍLVIO, op. et loc. cit.), lembrando que "o verdadeiro sentido da inquirição pelo juiz, sobre a causa do desquite, é a investigação da existência de algum vício da vontade."

12.Cf. Direito de Família..., cit., p.214.

13.Nesse sentido, MARIA HELENA (Curso..., cit., p.226), ORLANDO (Direito de Família, cit., p.211) e CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (Instituições de Direito Civil, Rio : Forense, 3ªed., 1979, p.183).

14.Cf. Direito de Família, cit., p.211.

15.Cf. Divórcio e Separação Judicial, Rio : Renovar, 9ªed., 1999, p.165.

16.A redação do texto legal francês é: "il peut (le juge) refuser l’homologation et ne pas prononcer le divorce s’il constate que la convention préserve insuffisament les intéréts des enfants ou de l’um des époux".

17.Cf. Divórcio..., cit., p.166.

18.Nesse sentido, YUSSEF SAID CAHALI, cf. Separação e Divórcio, São Paulo : RT, 6ªed., 1995, n.42, Tomo I, e JACQUES MASSIP, cf. La Réforme du Divorce, Paris : Defrénois, 1976, n.28. Já CARLOS ALBERTO BITTAR (Direito de Família, Rio : Forense Universitária, 2ªed., 1993, p.190), chega mesmo a disparar que cumpre ao juiz "examinar cuidadosamente toda a prova colhida nos autos, regulando, com a necessária consciência, os efeitos decorrentes, tanto quanto ao casal, como quanto aos filhos".

19.STF, RE100.633, Rel. Min. Francisco Rezek, in RTJ 108:894. Também com o mesmo raciocínio, PEDRO SAMPAIO (Divórcio e separação judicial, Rio : Forense, 1978, p.178), para quem "além de objetivar a preservação da igualdade dos direitos dos cônjuges, a norma jurídica, na medida do quanto possa, deve também evitar a lesão do direito de um dos consortes, posto que, na sua aparência, os direitos dos casados se igualam."

20.Cf. Curso de Direito de Família, Curitiba : Juruá, 3ªed., 2000, p.465.

21.Acerca da questão, vide, também, FARIA COELHO, in O desquite na jurisprudência dos Tribunais, Rio : Freitas Bastos, 1956, p.94 e ss..

22.Interessante exemplo é apresentado por MARIA HELENA DINIZ, afirmando que "se o consentimento de um deles foi obtido mediante pagamento, o magistrado deverá negar a homologação do acordo" (cf. Curso..., cit., p.224).

23.Cf. Direito de Família, cit., p.211. Com o mesmo pensamento, MARIA HELENA, cf. Curso..., cit., p. 226 e, na doutrina alienígena, ARTURO CARLO JEMOLO, cf. El matrimonio, Torino : UTET, 1961, p.483.

24.Cf. Instituições de Direito Civil, São Paulo : Saraiva, 5ªed., 1999, p.287

25.TJ/RJ, Ac. 5ª Câm.Cív., Apel.Cív. 23.987, Rel. Des. Jorge Loretti, Ementário TJ/RJ 5:190, n.7116.

26.TJ/SP, Apel.Cív.271.479, Rel. Des. João Del Nero, in Jurisprudência Brasileira n.51.

27.O princípio da verdade real sempre foi, reconhecidamente, aplicável, sem qualquer discussão, nos litígios versando sobre direitos indisponíveis. A tendência contemporânea, no entanto, é que ele se generalize, marcando todo o processo civil. O Prof. MARCELO ABELHA RODRIGUES, da PUC/SP e da Faculdade de Direito do Espírito Santo, já elenca a verdade real como princípio norteador do processo civil (cf. Elementos de Direito Processual Civil, v.1, São Paulo : RT, 2ªed., 2000), derivando-o dos arts. 130 e 131, CPC, aliado ao livre convencimento motivado. Reforçam essa tese os arts. 418 e 440, CPC.

28.Cf. Garantias Constitucionais do Processo Civil, São Paulo : RT, 1999, p.170.

29.Para BARBOSA MOREIRA: "a atividade probatória também deve ser exercida pelo magistrado, não em substituição às partes, mas junto com elas como sujeitos interessados no resultado do processo. A maior participação do juiz na causa é uma das manifestações da ‘postura instrumentalista que envolve a ciência processual’."

30.STJ, Ac.unânime 4ªTurma., REsp. 4.987/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, v.u., j.4.6.91, DJU 28.10.91, p.15259.

31.Também comungando desse entendimento ARNOLDO WALD (O novo Direito de Família, São Paulo : Saraiva, 13ªed., 2000, p.139), afirmando que "a jurisprudência do STJ esclarece, todavia, que o juiz pode deixar de homologar a separação consensual diante da retratação unilateral de uma das partes, se considerar que ocorre manifesta e grave incoveniência para um dos cônjuges".

32.STJ, REsp.1.116/RJ, Rel. Min. Athos Gusmão Carneiro, j.7.11.89, in RSTJ 2:277.

33.TJ/RJ, Ac. 3ªGr.Câms.Cíveis, Emb. Infring. em Ap.Cív.21.314, Rel. Des. Basileu Ribeiro Filho, in RDTJRJ 1:86.

34.Outras decisões corroboram desse entendimento, fundado no texto legal e no ideal de que o Direito sirva à coletividade e não a interesses parcializados, em detrimento de outras pessoas. Veja-se: "... se na retratação houver denúncia de que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges, o juiz pode converter o julgamento em diligência para a prova do alegado e, posteriormente, negar homologação." (TJ/SP, in RJTJESP 92:236).

35Com idêntico raciocínio, BELMIRO PEDRO WELTER, cf. Direito de Família: questões controvertidas, Porto Alegre : Síntese, 2000, p.244, chegando a afirmar que na jurisprudência do STJ "há uma tendência de revogação da súmula 305 do STF".

36.Cf. Elementos Críticos..., cit., p.5.

37.idem, ibidem.

38.Já afirmamos essa função instrumental do processo, em nosso trabalho Audiência preliminar no processo civil moderno, in A segunda etapa da reforma do Processo Civil, Marinoni, Luiz Guilherme & Didier Júnior, Fredie (organizadores), São Paulo : Malheiros, 2001.

39.Cf. Execução Provisória e Tutela Antecipada, São Paulo : Saraiva, 1999, p.13.

40.Calha bem ao tema a cátedra de CALAMANDREI que de há muito vislumbrava que "el valor puramente instrumental de las formas que deberían servir para facilitar la justicia, degenera en formalismo y las mismas se convierten en objeto de un culto ciego como formulas rituales que tienen por sí mismas un valor sacramental... Y, en tales casos no deja de tene fundamento la repugnancia de los profanos, entre los cuales en común la creencia de que ‘el procedimiento mata el derecho."

41.STJ, Ac.un. 4ªT., REsp.15.713-MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j.4.12.91, DJU 24.2.92, p.1876.

42.STJ, Ac.un.3ªT., ARAg.70.026-GO, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j.22.6.95, DJU 25.5.95, p.31107. E mais esse decisum: "Caráter instrumental do processo... I - Carcterizando-se o Processo Civil contemporâneo pela instrumentalidade, não se deve declarar nulidade do ato quando alcançado o seu objetivo sem prejuízo para as partes; II - Segundo proclamou o recente ‘IX Congresso Mundial de Direito Processual’, é em dispositivo do nosso CPC que se encontra a mais bela regra do atual Direito Processual, a saber, a insculpida no art. 244, onde se proclama que, ‘quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade’." (STJ, Ac.un.4ªT., REsp.7184/SP, j.8.10.91, Rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, DJU11.11.91, p.16149)

43.Essa também a posição de BELMIRO WELTER, cf. Direito de Família..., cit., p.245.

44.Cf. Il matrimonio, cit., p.483.

45.Cf. Direito de Família..., cit., p.245.

46Cf. Divórcio e Separação, São Paulo : RT, 6ªed., 1995, p.316, Tomo I.

47.Nesse sentido, BELMIRO PEDRO WELTER, Direito de Família, cit., p.245.

48.Também com esse pensar, ORLANDO GOMES, cf. Direito de Família..., cit., p.214.

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