A supremacia do interesse público na ordem constitucional brasileira

Resumo: O regime jurídico administrativo, além de conferir autonomia e identidade ao Direito Administrativo, norteia a atividade do Estado. Composto por prerrogativas e sujeições, um de seus pilares fundamentais, o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é objeto de críticas em diversos aspectos, havendo autores que chegam a apontar a insubsistência do princípio da supremacia do interesse público na ordem constitucional brasileira. Desta forma, os objetivos são analisar as principais críticas ao princípio da supremacia do interesse público e a definição atual de interesse público, para verificar se, atualmente, tal princípio possui sustentação na CRFB/1988. O interesse público que possui supremacia é o interesse público primário, consistente na realização dos direitos fundamentais elencados pela CRFB/1988. A supremacia não é absoluta, mas, após análise do caso concreto, verificado que o interesse público possui maior peso naquela situação fática. Eventuais colisões se resolvem no caso concreto, pelo exercício da ponderação, instrumentalizado pela máxima da proporcionalidade. No aspecto teórico, o trabalho pretende apresentar reflexões sobre a supremacia do interesse público na ordem constitucional brasileira; sobre as principais críticas apontadas a esse princípio, bem como sobre a definição atual de interesse público.

Palavras-chave: interesse público, supremacia, ordem constitucional.

Sumário: 1 A supremacia do interesse público – 1.1 O regime jurídico do Direito Administrativo – 1.1.1 O “princípio” da supremacia do interesse público – 1.1.2 O princípio da indisponibilidade do interesse público – 1.2 O interesse público - 2 Críticas à supremacia do interesse público - 3 A ordem constitucional brasileira - 3.1 Características do novo constitucionalismo - 3.2 Princípios instrumentais da nova hermenêutica constitucional - 3.3 Releitura do “princípio” da supremacia do interesse público - Considerações finais – Referências.

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INTRODUÇÃO

As origens do Direito Administrativo e sua evolução frente às mudanças da sociedade contemporânea são palco de debates entre os estudiosos do Direito, surgindo daí conclusões antagônicas quanto a alguns aspectos. Dentre as diversas discussões que envolvem a existência de prerrogativas para a Administração, parte da doutrina tem questionado um dos pilares fundamentais do sistema de normas e princípios que regem a atividade do Estado: o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

Não apenas questionam alguns aspectos, mas rechaçam em absoluto sua aplicação, afirmando ser tal princípio inconstitucional, incompatível com a nova hermenêutica constitucional, bem como ser uma forma de forjar um Direito Administrativo autoritário, com traços do absolutismo, uma vez que haveria tão somente subordinação do indivíduo para com o Estado.

Aqui são abordados os elementos que sustentam as críticas ao princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, alcançando o exame de alguns aspectos da ordem constitucional brasileira, bem como algumas características do novo constitucionalismo e os princípios da nova hermenêutica constitucional, aplicados na solução de eventuais colisões entre interesses públicos e interesses privados.

Inicialmente, o ensaio apresenta as linhas gerais acerca do tema, situando o princípio da supremacia do interesse público no Direito Administrativo, considerado pilar fundamental do regime jurídico administrativo, junto com o princípio da indisponibilidade do interesse público, bem como breves noções do conceito atual de interesse público.

Posteriormente, sem qualquer pretensão exauriente, são elencados os principais argumentos desenvolvidos em desfavor do princípio da supremacia do interesse público, sua inconstitucionalidade, seu caráter vago, o suposto desrespeito aos direitos fundamentais, a idéia de arbitrariedade e a incompatibilidade com a técnica da ponderação.

Em arremate, a abordagem de elementos da ordem constitucional brasileira, em especial a nova hermenêutica constitucional, permite uma releitura da idéia de supremacia do interesse público em conformidade com as características do novo constitucionalismo.

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1 O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

1.1 O REGIME JURÍDICO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito Administrativo pode ser considerado como um ramo do Direito Público que tem como objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, assim como a atividade jurídica não contenciosa que desempenha e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.^[1] Disto depreende-se a existência de um regime jurídico próprio, que vai delinear sua fisionomia peculiar específica.

O regime jurídico administrativo, consoante Geraldo Ataliba citado por Celso Antônio Bandeira de Mello, é um sistema reportado ao Direito Administrativo, em que é possível reconhecer uma composição coerente e harmônica de diversos elementos, em uma perspectiva unitária, integrado em uma realidade maior.^[2]

Trata-se, pois, de um conjunto sistematizado de princípios e regras que conferem identidade a esse ramo do Direito, demonstrando assim a existência de princípios que lhe são peculiares e que guardam em si uma relação lógica de coerência e unidade compondo um sistema ou regime jurídico autônomo.^[3]

Composto por vários cânones, o regime administrativo estabelece ditames para o entendimento e interpretação do Direito Administrativo, que vigora segundo determinadas condições, regulamentações e limites, admitindo variantes, temperamentos e qualificações particulares em busca de um significado singular. Assim, estes princípios, noções e elementos se articulam e se equilibram em razão da racionalidade do sistema,^[4] desempenhando a função de orientar a compreensão da disciplina como um todo, unificando-a e conferindo organicidade e coesão, bem como admitindo certas refrações e particularidades ao encontrarem, in concreto, conformações peculiares ditadas pelos seus fins.^[5]

Nesse sentido, o regime jurídico administrativo, conforme o entendimento majoritário da doutrina,^[6] basicamente resume-se a duas palavras: prerrogativas e sujeições.^[7]

A Administração Pública possui poderes especiais equilibrados pela imposição de restrições especiais à sua própria atuação, não existentes nas relações típicas de Direito Privado. Tais prerrogativas e sujeições ou restrições se traduzem, respectivamente, nos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público.^[8]

Estas prerrogativas e restrições constituem o binômio fundamental sobre o qual se erige o regime jurídico administrativo, sendo o entrosamento destes dois termos que lhe delineia fisionomia;^[9] são os dois pilares sobre os quais todo o Direito Administrativo é construído, sendo indissociáveis – duas faces da mesma vinculação da Administração Pública ao interesse público.^[10]

Sobre os pilares fundamentais da supremacia e da indisponibilidade do interesse público se estruturam, de um lado, as chamadas prerrogativas de potestade pública e, de outro, as sujeições de potestade pública, que corporificam o conteúdo da atividade administrativa.^[11]

Adiante são examinados alguns aspectos dos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público, bem como da definição atual de interesse público, até para entender sua relevância como pilares fundamentais do regime jurídico administrativo.

1.1.1. O “princípio” da supremacia do interesse público

No âmbito da chamada “doutrina clássica nacional”, a exemplo de Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Hely Lopes Meirelles, dentre outros, o princípio da supremacia do interesse público proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando sua prevalência sobre o interesse do particular, como condição da sobrevivência e do asseguramento deste último, consoante leciona Mello, como sendo verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público.^[12]

Sua existência se fundamenta na obrigação do Estado em atingir uma série de finalidades, indicadas pela Constituição e pelas leis. Para atingir esses objetivos o Estado necessita de poderes não disponíveis aos particulares, justificando-se, entretanto, tão somente na estrita medida necessária à consecução destes fins impostos pelo ordenamento jurídico.^[13]

O princípio da supremacia do interesse público é apresentado como pressuposto de uma ordem social estável, no sentido de que em sua posição privilegiada, conferida pela ordem jurídica, a Administração Pública pode assegurar a conveniente proteção aos interesses públicos, bem como porque a manifestação de vontade do Estado tem em vista o interesse geral, como expressão do interesse do todo social.^[14]

Verifica-se, assim, que o princípio da supremacia do interesse público respalda toda atuação administrativa de imperatividade, em que sejam impostas, unilateralmente, obrigações ao administrado, ou ainda, em que seja restringido ou condicionado o exercício de atividades ou de direitos dos particulares.^[15]

A legitimidade do uso do princípio da supremacia do interesse público encontra-se na medida necessária ao atendimento dos interesses públicos e não da pessoa que exerce o poder administrativo, nem tão somente do aparelho estatal.^[16]

Desta forma, o princípio da supremacia do interesse público sofre limitações e temperamentos, tendo lugar na conformidade do sistema normativo, segundo seus limites e condições, respeitados os direitos adquiridos e atendidas as finalidades contempladas nas normas que o consagram.^[17]

Para vislumbrar a ação do princípio da supremacia do interesse público como fundamento do regime jurídico administrativo, relevante destacar os exemplos colhidos por Mello de situações em que se verificam algumas “vantagens” para a Administração Pública em decorrência deste princípio: a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos; o benefício dos prazos maiores para intervenção ao longo do processo judicial; prazos especiais para prescrição das ações em que é parte o Poder Público, dentre outros.^[18]

1.1.2 O princípio da indisponibilidade do interesse público

Especificamente em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público, compreendido como parte da estrutura de atuação da Administração Pública, os bens, direitos, interesses e serviços públicos não se acham à livre disposição dos órgãos públicos, cabendo-lhes apenas guardá-los e aprimorá-los para a finalidade a que estão vinculados, conforme explica Diógenes Gasparini.^[19]

De acordo com Mello, na Administração Pública os bens e os interesses qualificados como próprios da coletividade não se encontram entregues à livre disposição de quem quer que seja, por serem inapropriáveis, de forma que o próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, incumbindo-lhe apenas assegurá-los.^[20]

Destaca o referido autor que a Administração Pública não titulariza interesses públicos, mas sim o Estado, que, em certa esfera, os protege e exercita mediante o conjunto de órgãos, veículos da vontade estatal consagrada em lei.^[21]

Como exemplos concretos, Gasparini menciona a necessidade de lei para alienar bens públicos, para outorgar concessão de serviço público, para transigir, renunciar, confessar, relevar a prescrição, bem como, por força desse princípio não pode a Administração Pública deixar de usar dos meios judiciais e extrajudiciais para repelir a turbação, esbulho e a indevida utilização de áreas públicas ou deixar de recorrer, dentre outras atividades a cargo dos órgãos e agentes da Administração Pública.^[22]

Significa, pois, que precisamente por não poder dispor dos interesses públicos cuja guarda é atribuída à Administração por lei, os poderes atribuídos à Administração Pública têm o caráter de poder-dever, no sentido de que a autoridade não pode deixar de exercê-los, pois cada vez que se omite no exercício de seus poderes, é o interesse público que está sendo prejudicado.^[23]

Consoante a doutrina de Odete Medauar, segundo tal princípio é vedado à autoridade administrativa deixar de tomar providências ou retardar providências que são relevantes ao atendimento do interesse público, em virtude de qualquer outro motivo, uma vez que estaria prejudicando o interesse público, deixando de agir com vistas à sua efetivação.^[24]

1.2 O INTERESSE PÚBLICO

A definição do interesse público não deixa de reconhecer tratar-se de uma expressão subjetiva e modificável no decorrer da História, que depende dos atores sociais e das condições históricas em dado período, de forma que não deve ser considerado um conceito singular e estático, mas plurissignificativo e aberto.^[25]

A concepção atual de interesse público não se encontra ligada ao interesse da Administração Pública tão somente.^[26] Nesta esteira, Mello adverte sobre o frequente equívoco “de supor que, sendo os interesses públicos interesses do Estado, todo e qualquer interesse do Estado seria ipso facto um interesse público”.^[27]

O interesse público não deve ser confundido com o interesse privado do agente público nem do aparato estatal, porque os fins da Administração se encontram em posição alheia aos interesses particulares do agente e do órgão que o exercita, compreendendo o bem comum, a justa e equitativa distribuição dos direitos e encargos sociais entre os cidadãos.^[28]

Nesse ponto, tem-se a distinção fundamental de interesse público em primário e secundário, analisada por Renato Alessi e reavivada no Direito brasileiro, primeiramente por Mello,^[29] e, posteriormente por Luís Roberto Barroso,^[30] Diogo de Figueiredo Moreira Neto,^[31] dentre outros autores.

A partir dessa distinção, Barroso explica que os interesses públicos primários compreendem os interesses efetivos, reais, a razão de ser do Estado, sintetizando-se nos fins que cabem a ele promover, como a justiça, a segurança, o bem-estar social, dentre outros. Já os interesses públicos secundários são aqueles tidos pelo Estado enquanto pessoa jurídica (incluindo União, Estado-membro, Município ou autarquias), o interesse do erário, que é o de maximizar a arrecadação e minimizar as despesas.^[32]

Por conseguinte, Mello apresenta a seguinte definição de interesse público: “a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto se abrigando também o depósito intertemporal destes mesmos interesses [...].^[33]

Desta maneira, verifica-se que o interesse público não é compreendido de forma dissociada dos interesses dos indivíduos, pois o interesse do todo, do conjunto social, também corresponde, necessariamente, aos interesses de cada indivíduo, ou seja, a coletividade se beneficia com a efetiva tutela dos interesses de seus membros.^[34]

O conteúdo do interesse público está relacionado aos valores fundamentais erigidos pela Constituição, independentemente de estarem relacionados ao ser humano considerado individualmente ou coletivamente, já que consubstanciam os valores mais essenciais de uma sociedade, atuando como impulso e direção do Estado.^[35]

Assim, depreende-se uma conotação ética e valorativa associada ao significado de interesse público, no sentido de que ele será “obtido apenas diante do caso concreto e corresponderá à solução que melhor atenda aos valores e princípios constitucionais e aos direitos fundamentais garantidos a todos os cidadãos [...]”.^[36]

No ponto, Barroso afirma que em um Estado Democrático de Direito, marcado pela centralidade e supremacia hierárquica da Constituição, pela consagração da teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, a realização do interesse público compreende também a preservação e satisfação de determinados interesses privados, ou seja, quando o Estado cumpre satisfatoriamente o seu papel, mesmo que em relação a um único cidadão.^[37]

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2 CRÍTICAS À SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

A partir do último vicênio, observam-se vivamente estudos que pretendem por em dúvida a manutenção da centralidade do princípio da supremacia do interesse público na ordem constitucional brasileira.^[38] Discute-se sua origem, seu caráter vago propenso a arbitrariedades, a indeterminação do significado de interesse público, além da sua obtusa relação com os direitos fundamentais e com a proporcionalidade.

Uma forte crítica contraposta ao princípio da supremacia do interesse público refere-se aos seus fundamentos, uma vez que tal princípio guardaria resíduos de um modelo estatal absolutista, ao classificar a relação entre cidadão e Estado como de subordinação.^[39]

Em verdade, o princípio da supremacia teria sido forjado na origem de um Direito Administrativo autoritário, não se consubstanciando no advento do Estado de Direito e no princípio da separação dos poderes, mas sim em uma elaboração jurisprudencial do Conselho de Estado francês de autovinculação do Poder Executivo a sua própria vontade.^[40]

Tratar-se-ia, portanto de um princípio de preservação daquela autoridade do Antigo Regime pela mesma lógica de poder, e não, como amplamente difundido, enquanto garantia dos cidadãos.^[41] Em seus trabalhos, Gustavo Binenbojm questiona a origem do Direito Administrativo, afirmando que suas categorias jurídicas peculiares representam, em verdade, uma forma de manter as práticas administrativas do Antigo Regime e não sua superação.^[42]

Desta forma, o princípio da supremacia do interesse público seria uma forma disfarçada de manter o poder absoluto nas mãos do Estado, estando o cidadão em patamar inferior nesta relação (subordinação).

Outra consistente crítica em desfavor do princípio da supremacia do interesse público refere-se ao seu caráter indeterminado, que propiciaria arbitrariedades, sendo, desta forma, uma tautologia e não um princípio. Pela ausência de definição exata do interesse público, não poderia um princípio afirmar que qualquer que seja o conteúdo de “interesse público” obtido em concreto, ele sempre prevalecerá, significando que o que há de prevalecer sempre prevalecerá.^[43]

Tal crítica também teria origem no fato da divisão público/privado ser singela demais para explicar o cenário atual, em que há múltiplos espaços, pautados por diversas lógicas. Esses espaços não poderiam ser rigidamente classificados de uma forma ou de outra, uma vez que, frequentemente, se cruzam, devendo ser envolvidos por princípios atrelados aos direitos humanos e à democracia.^[44]

Afirma-se, desta forma, que o princípio da supremacia do interesse público abriria possibilidades para abusos e arbitrariedades, por conferir uma discricionariedade exagerada e por seu caráter vago e indeterminado, pondo os direitos fundamentais à disposição dos Poderes Públicos e sacrificando-os em nome de interesses da coletividade, que muitas vezes não possuem estatura constitucional. Nesta esteira, Daniel Sarmento comenta sobre a chamada cláusula de comunidade, existente na Alemanha e semelhante ao princípio da supremacia do interesse público.^[45]

Há, ainda, argumentos relacionados à constitucionalidade da utilização de argumentos não institucionais para restrição de direitos constitucionalmente assegurados, uma vez que essa restrição seria manipulada conforme os interesses dos envolvidos, ante a ausência de pontos de referência, ou seja, de previsão no ordenamento jurídico.^[46]

Outra crítica ao princípio da supremacia do interesse público ataca sua (in)constitucionalidade, uma vez que tal princípio atuaria em desrespeito aos direitos fundamentais, que são desconsiderados a priori, quando confrontados com um dito interesse público supremo e inquestionável, o que seria uma afronta à democracia.^[47]

Binenbojm sustenta a inconsistência teórica do princípio da supremacia do interesse público com uma sistemática constitucional cidadã, a qual é comprometida com a proteção e promoção dos direitos individuais de maneira ponderada e compatível com a realização das necessidades e aspirações da coletividade como um todo.^[48]

Com efeito, seguindo a doutrina tradicional, no caso de uma confrontação entre um direito fundamental e o interesse público, este sempre partiria em vantagem na ponderação a ser realizada entre os valores.^[49]

Segundo Sarmento, os direitos fundamentais, por sua própria natureza, visam a resguardar aos particulares certos bens jurídicos considerados essenciais para a promoção da sua dignidade, e, por isso, devem ser beneficiados com verdadeira proteção diante dos poderes públicos, inclusive quando estes afirmem estar perseguindo interesses coletivos, devendo haver maior carga argumentativa para sua restrição.^[50]

Em outras palavras, sob a ótica constitucional deveriam os direitos fundamentais partir em vantagem ao direito contraposto (supremacia dos direitos fundamentais), impondo-se maior carga argumentativa ao direito em conflito com aquele, mesmo que amparado pelo princípio do interesse público. Segundo Sarmento, os direitos fundamentais não são absolutamente imunes, mas, diante da possibilidade de ponderação com interesses coletivos, no mínimo deve haver fortes argumentos para a superação do direito fundamental em proveito do interesse público em confronto.^[51]

Paulo Ricardo Schier menciona que a assunção prática da supremacia do interesse público, como cláusula geral de restrição de direitos fundamentais, teria possibilitado a emergência de uma política autoritária de realização constitucional, de forma que direitos, liberdades e garantias fundamentais sempre cedem aos interesses do Estado.^[52]

Nesse sentido, Sarmento afirma que além dos riscos para a tutela dos direitos fundamentais, há uma absoluta inadequação entre o referido princípio da supremacia do interesse público e a ordem jurídica brasileira, por conter traços autoritários.^[53]

Isso porque o princípio da supremacia do interesse público seria baseado em uma compreensão equivocada da relação entre a pessoa humana e o Estado, o que seria incompatível com o Estado Democrático de Direito, uma vez que as pessoas não existem para servir ao Poder Público. Inversamente, é o Poder Público existe para servir às pessoas.^[54]

Também seria inconstitucional por ferir o princípio da isonomia, uma vez que são feitas diferenciações aos particulares, em vista do interesse público, o que deve estar previsto constitucionalmente. As hipóteses de diferenciação permitidas em relação aos particulares deveriam estar sujeitas a rígidos critérios fundamentados na lógica constitucional da igualdade. ^[55]

Ademais, há ainda relevante discussão acerca da incompatibilidade do princípio da supremacia do interesse público com os princípios constitucionais da proporcionalidade e da concordância prática.

Ao afirmar a superioridade a priori de um dos bens envolvidos sobre o outro, estaria eliminada qualquer possibilidade de balanceamento racional dos interesses, premiando de antemão, o interesse público envolvido, independentemente das nuances do caso concreto. Isto imporia o consequente sacrifício do interesse privado contraposto, o que confrontaria a máxima da proporcionalidade,^[56] importantíssimo parâmetro para aferição da constitucionalidade das restrições aos direitos fundamentais.^[57]

Com o princípio da supremacia do interesse público, ao invés de busca racional de solução equilibrada entre o interesse público e privado implicados no caso, prestigiar-se-ia apenas um dos pólos da relação, o que também se afigura desconforme ao princípio da concordância prática, que orienta o intérprete a buscar solução jurídica que harmonize, na medida do possível, os bens jurídicos constitucionalmente protegidos, sem optar pela realização integral de um, em prejuízo do outro.^[58].

Assim, pelo fato de que a preservação (na maior medida possível) dos direitos individuais constitui porção do próprio interesse público, esta harmonização não se coadunaria com qualquer regra absoluta de prevalência a priori dos papéis institucionais do Estado sobre os interesses individuais privados.^[59]

O princípio da supremacia do interesse público, ao rejeitar as especificidades de cada caso, impondo uma única e invariável relação de prevalência do interesse público, distanciar-se-ia da máxima da proporcionalidade, principalmente quanto às suas acepções – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito –, nas quais sobressalta a relevância da análise casuística pelo aplicador e intérprete da norma.^[60]

Vale destacar que, embora Schier seja contrário à tese da supremacia do interesse público sobre o privado, concorda que tal idéia se verificaria em algumas situações específicas, em condições definidas e limitadas constitucionalmente.^[61] Desta forma, vislumbra-se a priori a possibilidade da existência de uma supremacia do interesse público sobre o privado, desde que limitada pelos princípios constitucionais.

Vencido o exame (ainda que sumário e sem pretensões exaurientes) dos principais argumentos contrários ao princípio da supremacia do interesse público, mostra-se oportuno examinar alguns aspectos da ordem constitucional brasileira, que devem ser considerados na solução de colisões entre interesses públicos, interesses individuais e fundamentais, a fim de proceder a uma releitura do princípio da supremacia do interesse público.

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3 A ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

3.1 CARACTERÍSTICAS DO NOVO CONSTITUCIONALISMO

A Sociedade contemporânea vem marcada pelo intenso pluralismo,^[62] o multiculturalismo,^[63] os movimentos da sociedade civil organizada que denotam a existência de diversos grupos de interesses que devem ser protegidos e, comumente, entram em choque, propugnando por soluções.

O modelo de Estado Democrático de Direito, também chamado de Estado Constitucional de Direito, desenvolveu-se a partir do término da Segunda Guerra Mundial, tendo por características a busca pela composição harmônica e integrada, das cláusulas político-econômicas liberais e sociais, como fruto da evolução dos paradigmas anteriores e, principalmente a subordinação da legalidade a uma Constituição.^[64]

Em decorrência do fracasso das concepções jusnaturalistas e positivistas, estruturam-se as idéias de construção da corrente pós-positivista, como uma terceira via entre as referidas concepções: não trata com desimportância as demandas por certeza e objetividade, mas também não concebe o Direito separado da moral e de uma filosofia política.^[65]

A partir desse contexto, desenvolveu-se o chamado novo constitucionalismo, sob os auspícios da já mencionada doutrina filosófica personalista, que encara o ser humano como ser concreto, cuja dimensão coletiva, não obstante autorize eventuais restrições a direitos constitucionais, desde que respeitada a proporcionalidade, não o afasta do contexto da máxima eficácia dos direitos fundamentais individuais, que impõe o implemento do mínimo existencial.^[66]

Para Barroso, o chamado neoconstitucionalismo trouxe um conjunto de idéias ricas e heterogêneas: o reconhecimento da normatividade dos princípios e de sua diferença qualitativa em relação às regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica; o desenvolvimento de uma teoria de direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana, denotando uma reaproximação entre o Direito e a moral,^[67] a ponderação de valores por meio da proporcionalidade e, principalmente, que a Constituição passa a ser a lente através da qual se interpretam as normas infraconstitucionais, dando novo sentido e alcance a todos os ramos jurídicos.^[68]

Por conseguinte, necessário analisar alguns aspectos essenciais dos princípios trazidos por essa nova interpretação constitucional, elencados por Barroso como os princípios instrumentais de interpretação constitucional e reconhecidos pacificamente pela doutrina e pela jurisprudência.^[69]

3.2 PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DA NOVA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Ao tratar dos princípios que compõem a nova hermenêutica constitucional,^[70] Barroso ressalta não haver desprezo ou abandono do método clássico subsuntivo, nem dos elementos tradicionais da hermenêutica: gramatical, histórico, sistemático e teleológico, de forma que continuam existindo e tendo relevante aplicação no Direito.^[71]

Pontua o referido jurista, entretanto, que durante muito tempo a subsunção foi a única fórmula para compreender a aplicação do Direito e, recentemente, a dogmática jurídica se deu conta dos seus limites, uma vez que não é possível aplicar tal método frente a colisões entre princípios, quando existe mais de uma norma aplicável, a priori, àquela situação.^[72]

Desta forma, há o princípio da supremacia da Constituição que indica a posição hierárquica superior da Constituição em relação às demais normas do sistema, em razão de ser fruto de uma manifestação especial da vontade popular, em uma conjuntura própria, em um momento constitucional, nos dizeres de Barroso, de forma que suas normas condicionam a validade e o sentido de todo o ordenamento jurídico.^[73]

É certo que todos os órgãos públicos devem pautar sua conduta na Constituição. As leis e os atos do Poder Público são considerados constitucionais, compreendendo-se que essa visão decorre do princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.^[74] Esse princípio desempenha função primordial na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e na harmonia do sistema, pois significa que as leis e atos do Poder Público, mesmo havendo interpretações que indiquem sua inconstitucionalidade ou evidenciem dúvida em meio à outra interpretação que permita afirmar a compatibilidade da norma com a Constituição, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora.^[75]

Muito semelhante, o princípio da interpretação conforme a Constituição, em que o aplicador da norma infraconstitucional, dentre mais de uma interpretação possível, deverá buscar aquela que a compatibilize com a Constituição, ainda que não seja a que mais obviamente decorra do seu texto.^[76] Mesmo que determinada norma seja suspeita de inconstitucionalidade, deve ser preservada sua validade, bem como ser atribuído sentido às normas infraconstitucionais de forma que melhor realizem os mandamentos constitucionais.^[77]

Nessa linha, por ser a Constituição o documento que dá unidade ao sistema jurídico, depreende-se o princípio da unidade, do equilíbrio e da harmonia da Constituição, uma vez que em havendo aparente conflito de normas ou colisão de princípios constitucionais, cabe ao intérprete buscar uma harmonização in concreto, entre os princípios ou normas que tutelam os valores ou interesses que se contraponham, não havendo hierarquia entre as normas da Constituição.^[78]

Quanto ao princípio da unidade, importante a lição de Konrad Hesse, mencionado por Schier, ao afirmar que o sentido da Constituição só pode ser compreendido na realidade da vida histórico-concreta, por meio da unidade política e da ordem jurídica. O autor defende que unidade política não significa a produção de um estado harmônico de concordância geral, de tudo, não a abolição de diferenciações sociais, políticas, uma vez que os conflitos constituem força movente, sem a qual a transformação histórica não iria se efetuar.^[79] Em outras palavras, apreende-se que a unidade tem o significado de coexistência na diferença, de pluralidade, de forma que a unidade deva remeter a solução de eventuais conflitos às dimensões concretas da vida.^[80]

No rol de princípios instrumentais da nova hermenêutica constitucional, Barroso inclui, ainda, a razoabilidade ou a proporcionalidade, afirmando que, dada a importância assumida por esse princípio na dogmática jurídica contemporânea, não se deve deixar de registrar sua relevância como princípio específico de interpretação constitucional. Considera-o valioso instrumento de proteção dos direitos fundamentais e do interesse público, já que permite o controle da discricionariedade dos atos do Poder Público, além de “funcionar como medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realização do fim constitucional nela embutido.^[81]

Em seu estudo, Barroso aborda o princípio da efetividade, que simboliza a necessária aproximação, tanto quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social, de forma que o compromisso do intérprete é prestigiar, dentre diversas interpretações possíveis, aquela que permita a efetivação da vontade constitucional, ou seja, a eficácia.^[82]

Considerando que a Constituição é um documento dialético, que tutela valores e interesses potencialmente conflitantes, Barroso afirma ter sido desenvolvida a idéia de ponderação de valores, já que os critérios tradicionais de solução de conflitos entre regras não se mostram adequados para solucionar uma colisão entre princípios.^[83] A técnica da ponderação, em síntese, objetiva considerar, na medida de sua importância e pertinência ao caso concreto, todos os distintos elementos normativos incidentes sobre aquele conjunto de fatos, sendo aplicável aos seguintes casos: colisão entre princípios constitucionais; colisão entre direitos fundamentais e colisão entre direitos fundamentais e outros valores e interesses constitucionais.^[84]

Desta forma, por meio da ponderação, devem ser detectadas no sistema as normas relevantes para a solução do caso, identificando-se eventuais conflitos entre elas, passando-se, em seguida, ao exame do fato concreto e sua interação com os elementos normativos, a fim de poder apurar o peso de cada valor em disputa e, desta forma, o grupo de normas que deve preponderar no caso concreto.^[85] Além disso, é necessário realizar uma graduação da intensidade da solução escolhida por determinado grupo de normas em detrimento aos demais. Tal graduação é possível, adotando-se a teoria de normas que as distingue em regras e princípios, tendo como instrumento que conduz tal processo intelectual, segundo Barroso, a máxima da proporcionalidade.^[86]

3.3 RELEITURA DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

Nada obstante as reflexões críticas ao princípio da supremacia do interesse público, também se constata na doutrina uma geração de autores que propõe a sua releitura, conformando-o ao paradigma do Estado Democrático de Direito, em razão da importância do referido princípio no ordenamento jurídico.

Tais autores não consideram adequado conferir ao interesse público uma supremacia in abstractu, pois isso eliminaria qualquer espaço de ponderação, mas também não se filiam aos argumentos que rechaçam de forma radical a teoria da supremacia do interesse público.^[87]

Nesse ponto, há quem defenda o princípio do interesse público (apartado da taxativa idéia de supremacia), uma vez que o interesse público não se impõe por sua supremacia, mas por força da Constituição, quando tiver sua prevalência nela prevista.^[88] Relevante mencionar a conclusão de Cláudio Grande Júnior acerca das divergências sobre a denominação do princípio da supremacia do interesse público:

Da análise conjunta do pensamento dos grandes doutrinadores acima citados, entende-se neste trabalho que existe um princípio relacionado ao atendimento do interesse público. Não é de sua supremacia, porque se há supremacia de algo é da Constituição, promulgada no Estado Democrático de Direito, objetivando atender ao melhor interesse público primário.^[89]

Afirma-se que, para estar em conformidade com a nova ordem constitucional, “o núcleo do Direito Administrativo não deve residir na concepção pretérita de interesse público, mas na contemporânea promoção dos direitos fundamentais, por serem estes o verdadeiro interesse público”.^[90]

Para Barroso, somente o interesse público primário desfruta de supremacia, porquanto consiste na vontade constitucional, nos valores fundamentais, sendo, por isso, o parâmetro da ponderação. Desta forma, o autor afirma que o interesse público secundário, consubstanciado no interesse da pessoa jurídica, no interesse do erário, jamais desfrutará de supremacia a priori e abstrata em face do interesse particular. Assim, se ambos entrarem em colisão, caberá ao aplicador da norma proceder à ponderação adequada, à vista dos elementos normativos e fáticos relevantes para o caso concreto.^[91]

Quanto ao interesse público primário, consubstanciado em valores fundamentais como justiça e segurança, o constitucionalista afirma haver de desfrutar de supremacia em um sistema constitucional e democrático, devendo tal interesse pautar todas as relações jurídicas e sociais.^[92]

Desta forma, afirma-se que o interesse público primário desfruta de supremacia porque não é passível de ponderação, sendo ele o parâmetro da ponderação, pois, como supramencionado, consiste ele na melhor realização possível, à vista da situação concreta a ser apreciada, da vontade constitucional, dos valores fundamentais que ao intérprete cabe preservar e promover.^[93]

Quando a questão se torna complexa, havendo confronto entre o interesse público primário consubstanciado em uma meta coletiva e o interesse público que se realiza mediante a garantia de um direito fundamental, como por exemplo, a liberdade de expressão e a manutenção de padrões mínimos de ordem pública ou o direito de propriedade com o objetivo de se constituir um sistema justo e solidário no campo, segundo Barroso, o intérprete deverá observar a dignidade humana e a razão pública.^[94]

Em uma análise semelhante, Alice Gonzalez Borges afirma que a questão da desconstrução do princípio da supremacia do interesse público está, na verdade, no exato entendimento do que se deve considerar como interesse público digno de supremacia, o que evitaria ou ao menos dificultaria os frequentes desvirtuamentos da aplicação do referido princípio ao verdadeiro interesse público por governantes bem ou mal intencionados.^[95]

Para a autora, as críticas referentes ao princípio da supremacia do interesse público não se sustentam quanto ao princípio em si, mas quanto a sua aplicação prática, de forma que os desvirtuamentos e arbitrariedades cometidos por certas autoridades administrativas não podem ser confundidos com a essência do alicerce das estruturas democráticas e pilar do regime jurídico-administrativo.^[96]

Com efeito, a supremacia do interesse público não deve ser considerada absoluta e sem limitações, como, em regra, nenhum princípio é assim considerado. Deve ter delineada sua aplicação nos termos da Constituição de forma a não permitir a concretização das várias situações arguidas por seus críticos, como os possíveis desvios arbitrários, traços do Absolutismo, e, principalmente, a restrição aos direitos fundamentais.

Contudo, considerando que o princípio da supremacia do interesse público constitui uma das prerrogativas da Administração Pública, há quem defenda que sua ausência provocaria verdadeiro caos, uma sociedade anárquica e desorganizada, sendo os cidadãos privados de um de seus bens mais preciosos, que é o mínimo de segurança jurídica, indispensável para a vida em sociedade.^[97]

Nesse sentido, também concorda Sarmento ao afirmar que a desvalorização total dos interesses públicos diante dos particulares pode conduzir à anarquia e ao caos geral, inviabilizando qualquer possibilidade de regulação coativa da vida humana em comum.^[98]

A supremacia não vai decorrer, como alguns críticos argumentam, da existência permanente de um antagonismo entre o interesse individual e o interesse público, do qual decorreria, necessariamente e sempre, a superioridade deste sobre aquele,^[99] mas sim a partir do exercício da ponderação, em análise aos elementos do caso concreto, por ser um interesse majoritário, que se confunde e assimila com o querer valorativo atribuído à comunidade.^[100]

Com efeito, constata-se a possibilidade de, havendo conflito entre interesses, proceder ao exercício da ponderação, analisando-se o peso relativo de cada um dos valores por meio da aplicação das máximas que integram a máxima da proporcionalidade - adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Havendo confronto entre interesse público e interesse privado, o princípio do interesse público será aplicado com a observância das circunstâncias do caso concreto, buscando concretizar ambos os interesses até um grau máximo, onde um deles prevalecerá, por meio da ponderação, à luz dos princípios e fundamentos constitucionais, em especial a dignidade humana e a razão pública.

Desta forma, o princípio do interesse público, considerando sua força e importância na Administração Pública, como prerrogativa, a fim de concretizar os objetivos expressos na CRFB/88, não deve ser desconstruído. A questão essencial está na exata noção do interesse público que terá supremacia frente ao interesse particular e da aplicação da técnica da ponderação de valores por meio da máxima da proporcionalidade no caso concreto.

Relevante destacar que, embora Schier conclua que, em caráter geral, não se sustenta a tese indiscriminada de existência de um princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, a idéia da supremacia do público se verifica em algumas situações específicas, em condições constitucionalmente definidas e limitadas. Referido autor ressalta que quando a supremacia do interesse público se manifesta constitucionalmente, como critério de solução de colisões de interesses constitucionais, ela não poderá ser absoluta, eis que utilizada como medida de ponderação.^[101]

Ademais, outros doutrinadores tradicionais, embora considerem valiosas as reflexões da corrente crítica que defende a efetividade dos direitos fundamentais em contraposição ao princípio da supremacia do interesse público, permanecem na defesa do referido fundamento do regime jurídico-administrativo, como Celso Antônio Bandeira de Mello,^[102] Fábio Medina Osório,^[103] Maria Sylvia Zanella Di Pietro,^[104] Lúcia Valle Figueiredo,^[105] José dos Santos Carvalho Filho,^[106] dentre outros.

Nesse sentido, mostra-se salutar trazer o comentário de Carvalho Filho acerca das críticas ao referido princípio, no sentido de que tal princípio é corolário natural do regime democrático, calcado na preponderância das maiorias, de forma que sua “desconstrução” espelha uma visão distorcida e coloca em risco a própria democracia, devendo, sim, ser adaptado à dinâmica social.^[107]

Verifica-se, nada obstante os argumentos e conclusões apontados, em geral os estudiosos indicam a necessária releitura do princípio (forte ou fraca), assim como aqueles considerados “contestadores” evidenciam a necessidade de proteção dos valores fundamentais erigidos pela Constituição, conferindo somente à Lei Maior, portanto, a possibilidade de uma supremacia a esses valores essenciais – o conteúdo do interesse público primário.^[108]

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após examinar a função estrutural do princípio da supremacia do interesse público no regime jurídico administrativo, inerente à existência do Estado, destaca-se a função da Administração Pública de bem gerenciar os interesses que pertencem a todos nós. Para tanto, possui ela prerrogativas exclusivas na prática de atos, fundamentadas justamente na finalidade de atender ao interesse público.

Inegável, por outro lado, a consistência das reflexões em desfavor da supremacia do interesse público, no sentido de que uma supremacia absoluta de tal valor não estaria em conformidade com o espírito da CRFB/1988, que busca compatibilizar a enorme gama de interesses por ela protegidos, mas constituiria um resquício do Antigo Regime Absolutista, permitindo arbitrariedades por parte das autoridades públicas, em razão da discricionariedade conferida por tal princípio, principalmente considerando-se a indeterminação do conceito de interesse público. Sustenta-se, desta forma, que em conflitos entre interesses, o alegado interesse público sempre sairia na frente da disputa, mesmo em detrimento de direitos fundamentais que com ele colidissem.

A Sociedade contemporânea é marcada pela existência de diversos grupos de interesses que devem ser protegidos e, comumente, entram em choque, propugnando por soluções. O paradigma do Estado Democrático de Direito, adotado pela CRFB/1988, desenvolveu-se a partir do término da Segunda Guerra Mundial, buscando a composição harmônica dos direitos político-econômicos liberais e sociais, tendo primazia a concretização material dos direitos fundamentais, como evolução dos paradigmas anteriores e, principalmente, consubstanciando a subordinação da legalidade a uma Constituição.^[109]

O novo constitucionalismo, marcado pelos princípios da nova hermenêutica constitucional, alça a Constituição ao cume da hierarquia de normas, e, considerando a existência de múltiplos interesses em colisão, ressaltam a utilização da ponderação de valores por meio da proporcionalidade, para a solução de tais conflitos na dimensão fática.^[110]

Desta forma, não obstante a aplicação do princípio da supremacia do interesse público possa significar que, em um conflito entre um interesse particular e um interesse público, naturalmente deveria prevalecer o interesse da coletividade, isso não significa jogar no lixo o interesse particular, que também deve ser respeitado, tendo direito à reparação.

O princípio do interesse público não deve compreendido como uma cláusula geral absoluta, seguindo-se a linha dos autores que apresentam uma releitura do referido princípio, em conformidade com a ordem constitucional brasileira. De fato, embora se considere a salutar intenção das reflexões que questionam a constitucionalidade do princípio da supremacia do interesse público, sua compatibilidade com a técnica da ponderação, instrumentalizada pela máxima da proporcionalidade, bem como a sua origem ou o seu caráter propenso a arbitrariedades e excessiva discricionariedade e, ainda, o desrespeito aos direitos fundamentais, verifica-se, e alguns críticos concordam, que sem o uso desta prerrogativa, haveria verdadeiro caos.

Ora, a relação entre a Administração e os cidadãos despojada da aplicação do princípio do interesse público seria inviabilizada totalmente, uma vez que não seria possível regular a vida humana em comum, traduzindo-se em uma sociedade anárquica.

As críticas ao princípio da supremacia do interesse público são muito menos endereçadas ao princípio em si, e sim à sua aplicação prática, de forma que os desvirtuamentos e arbitrariedades cometidos por autoridades administrativas não podem configurar a ilegitimidade do referido princípio no ordenamento jurídico brasileiro, posto constituir alicerce das estruturas democráticas e pilar do regime jurídico-administrativo.

A questão da desconstrução do princípio da supremacia do interesse público está, na verdade, no exato entendimento do que se deve considerar como interesse público digno de supremacia, o que evita ou ao menos dificultaria os frequentes desvirtuamentos da aplicação do referido princípio ao verdadeiro interesse público por governantes bem ou mal intencionados.

Com efeito, a partir da distinção de Alessi entre interesse público primário e secundário, afirma-se que somente o primeiro desfrutará de supremacia, devendo, em caso de eventual colisão do segundo com interesse privado, proceder-se ao exercício da ponderação de valores, conforme os contornos delimitados pela Constituição.

O princípio da supremacia do interesse público não deve ser considerado absoluto e sem limitações, como, de regra, nenhum princípio é assim considerado. Sua aplicação concreta deve ocorrer nos termos da Constituição e eventual desvio de finalidade que configure alguma das várias situações arguidas por seus críticos, como os possíveis desvios arbitrários, traços do absolutismo, e, principalmente, restrições aos direitos fundamentais, devem ser combatidas por meio de todos os instrumentos jurídicos disponíveis, especialmente, pela exigência de argumentação jurídica no sopesamento dos valores em conflito.

Nesse ínterim, os elementos da ordem constitucional brasileira, especialmente a nova hermenêutica constitucional, demonstram a possibilidade de aplicação do princípio da supremacia do interesse público, uma vez que o interesse público primário compreende também os direitos fundamentais e tal aplicação tem como direção a supremacia e a efetividade da Constituição. Eventuais colisões entre interesses públicos primários devem ser remetidas à dimensão fática pela técnica da ponderação de valores, por meio da máxima da proporcionalidade.

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Notas

^[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed., São Paulo: Atlas, 2011, p. 48.

^[2] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 44.

^[3] Ibid., p. 43.

^[4] Nesse sentido interessante a comparação feita por Celso Antonio Bandeira Mello, do regime jurídico administrativo ao sistema solar dentro do planetário.

^[5] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 83.

^[6] A observação é colhida de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, mas da leitura de diversos doutrinadores de Direito Administrativo se constata tal entendimento, podendo ser citados, exemplificativamente: Celso Antônio Bandeira de Mello, Marçal Justen Filho, Hely Lopes Meirelles, Odete Medauar.

^[7] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., op. cit., p.61.

^[8] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 18. ed., São Paulo: Método, 2010, p. 10.

^[9] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 46.

^[10] BORGES, Alice Gonzalez. Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução? Revista Diálogo Jurídico. Nº 15, janeiro/fevereiro/março de 2007, Salvador, p. 4. Disponível em: < www.tudodireito.com.br/cesmac/supremacia.pdf> Acesso em 18 out. 2012.

^[11] Idem.

^[12] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 58.

^[13] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo..., op. cit., p. 10-11.

^[14] MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de., 1964, p. 36 apud MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 59-60.

^[15] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo..., op. cit., p. 10.

^[16] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 61-62.

^[17] Ibid., p. 62.

^[18] Ibid., p. 59.

^[19] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 72.

^[20] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 73-74.

^[21] Ibid., p. 74.

^[22] GASPARINI, Diógenes. Direito..., op. cit., p. 72-73.

^[23] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., op. cit., p.67.

^[24] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 129.

^[25] MARCONDES, Roberto Rangel. A importância da participação popular na definição do interesse público a ser tutelado pelo Ministério Público do Trabalho. São Paulo, 2010. 189 f. Tese (Doutorado em Direito) Universidade de São Paulo, p. 71. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2138/tde-08092011-085306/pt-br.php>. Acesso em 20 out. 2012.

^[26] Ibid., p. 71.

^[27] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 51.

^[28] LIMA, 1939, p. 21 apud TRYBUS, Daiana. Interesse Público: uma concepção em consonância com a Constituição da República Federativa do Brasil. Curitiba, 2006. 184 f. Dissertação (Mestrado em Direito) Pontifícia Universidade Católica do Paraná, p. 145. Disponível em: <http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_arquivos/1/TDE-2006-09-14T081550Z-403/Publico/Daiana%20Dto.pdf>. Acesso em: 15 out. 2012.

^[29] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 55.

^[30] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.70.

^[31] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 11. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 429.

^[32] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito..., op. cit., p. 70.

^[33] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 50.

^[34] TRYBUS, Daiana. Interesse Público..., op. cit., p. 149.

^[35] Ibid., p. 149-150.

^[36] TAVARES, Diogo Ferraz Lemos. A supremacia do interesse público e o Direito Tributário. Porto Alegre: Núria Fabris, 2012, p. 201.

^[37] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito..., op. cit., p. 71.

^[38] A exemplo dos trabalhos de Gustavo Binenbojm, Daniel Sarmento, Paulo Schier, Alexandre Santos de Aragão, Humberto Bergman Ávila, dentre outros.

^[39] BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o Direito Administrativo. In Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 123.

^[40] Id.

^[41] BINENBOJM, Gustavo. apud RODRIGUES, Wayne Vinicius Di Francisco. Desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público: incompatibilidades com o sistema jurídico brasileiro. Publicado em 11/12/2009. Disponível em: <http://www.dietrich.adv.br/verArtigo.php?aid=334> Acesso em 9, out. 2012, p. 11.

^[42] BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia..., op. cit., p. 119-120.

^[43] Ibid., p. 167. (Grifo do autor).

^[44] SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos vs Interesses Privados na perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional. In Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 48.

^[45] Ibid., p. 87-88.

^[46] ARAGÃO, Alexandre Santos de. A “Supremacia do interesse público” no advento do Estado de Direito e na hermenêutica do direito público contemporâneo. In Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 27.

^[47] RODRIGUES, Wayne Vinicius Di Francisco. Desconstruindo o princípio..., op. cit., p. 7.

^[48] BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia..., op. cit., p. 129.

^[49] SARMENTO, Daniel. apud RODRIGUES, Wayne Vinicius Di Francisco. Desconstruindo o princípio..., op. cit., p. 16.

^[50] SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos vs..., op cit., p. 102.

^[51] SARMENTO, Daniel. apud RODRIGUES, Wayne Vinicius Di Francisco. Desconstruindo o princípio..., op. cit., p. 16.

^[52] SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a Supremacia do Interesse Público sobre o Privado e o Regime Jurídico dos Direitos Fundamentais. In Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 218-219.

^[53] SARMENTO, Daniel. apud RODRIGUES, Wayne Vinicius Di Francisco. Desconstruindo o princípio..., op. cit., p. 7.

^[54] Id.

^[55] BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia..., op. cit, p. 155.

^[56] Pode-se entender a proporcionalidade como “uma máxima, um parâmetro valorativo” que possibilita cotejar “a idoneidade de uma dada medida legislativa, administrativa ou judicial”. Pelos critérios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, verifica-se a aptidão da medida a alcançar os fins previstos em lei; a inexistência de medida menos onerosa à coletividade e a identificação da justa medida entre os valores restringidos e os efetivados pela medida limitadora. In CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentação jurídica. 1. ed. 4 reimpressão. Curitiba: Juruá, 2011, p. 31 e 211.

^[57] SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos vs..., op cit., p. 99-100.

^[58] Ibid., p. 100.

^[59] BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia..., op. cit., p. 155.

^[60] Ibid., p. 143.

^[61] SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a Supremacia..., op. cit., p. 241.

^[62] BOBBIO, Norberto. Dicionário de Política. 13 ed. Volume 2. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2007. p. 928. O pluralismo pode ser considerado uma tentativa de explicação global de um conjunto de fenômenos, que no sentido político tem a concepção de modelo de sociedade composta de vários grupos ou centros de poder, mesmo conflitantes entre si, os quais têm função de limitar, controlar e contrastar, até o ponto de eliminar o centro de poder, historicamente identificado com o Estado.

^[63] BARRETTO, Vicente de Paula (Coordenador). Dicionário de filosofia do direito. São Leopoldo e Rio de Janeiro: Editora Unisinos e Livraria Editora Renovar, 2006, p. 588-589. O multiculturalismo surge como proposta para possibilitar o convívio pacífico, em um mesmo espaço geopolítico, entre grupos com identidades culturais distintas, não significando o rompimento com as raízes nem o enfraquecimento da cultura do passado, mas uma abertura de portas para novas circunstâncias plurais e para um mundo cada vez mais diversificado.

^[64] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito..., op. cit., p. 245.

^[65] Ibid., p. 248.

^[66] NEVES, Zuenir de Oliveira. A relação entre dignidade humana e interesse público. Revista USCS de Direito. ano X, n. 17, jul./dez. p. 67-76, 2009, p. 71. Disponível em: <http://www.uscs.edu.br/revistasacademicas/revista/dir17.pdf>. Acesso em 20 out. 2012.

^[67] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito..., op. cit., p. 249-250.

^[68] BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Disponível em: < http://www.femparpr.org.br/userfiles/file/texto_principios_constitucionais_barroso.pdf> Acesso em 21 abr. 2011, p. 3-4.

^[69] Ibid., p. 30.

^[70] No ponto, BARROSO afirma que o rol exposto não é exaustivo, mas contempla aqueles princípios que têm desempenhado papel mais importante na prática constitucional. In BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 165.

^[71] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 347.

^[72] BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da história. A nova interpretação..., op. cit., p. 16.

^[73] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito..., op. cit., p. 300.

^[74] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e..., op. cit., p. 178.

^[75] Ibid., p. 183.

^[76] Ibid., p. 31.

^[77] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito..., op. cit., p. 302.

^[78] BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da história. A nova interpretação..., op. cit., p. 32.

^[79] HESSE, Konrad. 1998, p. 29. apud SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a Supremacia..., op. cit., p. 230.

^[80] Ibid., p. 231.

^[81] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito..., op. cit., p. 305-306.

^[82] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e..., op. cit., p. 257.

^[83] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito..., op. cit., p. 329.

^[84] Ibid., p. 330.

^[85] BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da história. A nova interpretação..., op. cit., p. 19.

^[86] Quanto a essa questão BARROSO menciona haver quem situe o princípio da ponderação como um componente da proporcionalidade, por ser esta mais abrangente; e há quem situe a ponderação como um princípio autônomo. No entanto BARROSO afirma que a ponderação, embora preveja a atribuição de pesos diversos aos fatores relevantes de uma determinada situação, não fornece referências materiais ou axiológicas para a valoração a ser feita. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e..., op. cit., p. 361-362.

^[87] TRYBUS, Daiana. Interesse Público..., op. cit., p. 126.

^[88] NEQUETE, Eunice Ferreira. Fundamentos históricos do Princípio da Supremacia do Interesse Público. Porto Alegre, 2005, 238 f. Dissertação (Mestrado em Direito) Universidade Federal do Rio Grande do Sul, p. 221 e 227. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/handle/10183/5426>. Acesso em 20 out. 2012.

^[89] GRANDE JÚNIOR, Cláudio. A proporcionalização do interesse público no Direito Administrativo brasileiro. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. v. 18, n. 6, p. 55-70, Brasília, junho de 2006. Disponível em: https://intranet.trf1.jus.br/Consulta/PubOficial/PubOficialAbrePdf.php?id=113461>. Acesso em: 18 out. 2012, p. 63.

^[90] ROCHA, Fabiana Pimenta da. Visão Constitucional Contemporânea do Princípio da Supremacia do Interesse Público. Artigo científico apresentado à Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2010. Disponível em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2010/trabalhos_12010/fabianarocha.pdf>. Acesso em: 18 out. 2012, p. 19-20.

^[91] Ibid., p. 72.

^[92] Id.

^[93] Id.

^[94] Id.

^[95] BORGES, Alice Gonzalez. Supremacia do interesse..., op. cit., p. 1 e 20.

^[96] Ibid., p. 3.

^[97] Ibid., p. 2-3.

^[98] SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos vs..., op cit., p. 28.

^[99] BORGES, Alice Gonzalez. Supremacia do interesse..., op. cit., p. 11.

^[100] ESCOLA, Hector. apud BORGES, Alice Gonzalez. Supremacia do interesse..., op. cit., p. 11.

^[101] SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a Supremacia..., op. cit., p. 241.

^[102] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit.

^[103] OSÓRIO, Fábio Medina. Existe uma supremacia do interesse público sobre o privado no direito administrativo brasileiro? Revista de Direito Administrativo. n. 220.

^[104] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., op. cit.

^[105] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

^[106] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

^[107] Ibid., p.35.

^[108] TRYBUS, Daiana. Interesse Público..., op. cit., p. 138.

^[109] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito..., op. cit., p. 245.

^[110] NEVES, Zuenir de Oliveira. A relação entre dignidade humana e interesse público. Revista USCS de Direito. ano X, n. 17, jul./dez. p. 67-76, 2009, p. 71. Disponível em: <http://www.uscs.edu.br/revistasacademicas/revista/dir17.pdf>. Acesso em 20 mar. 2012.