O princípio da vedação ao retrocesso social no ordenamento jurídico brasileiro.

“Não negueis jamais ao Erário, à Administração, à União os seus direitos. São tão invioláveis, como quaisquer outros. Mas o direito dos mais miseráveis dos homens, o direito do mendigo, do escravo, do criminoso, não é menos sagrado, perante a justiça, que o do mais alto dos poderes. Antes, com os mais miseráveis é que a justiça deve ser mais atenta, e redobrar de escrúpulo; porque são os mais maldefendidos, os que suscitam menos interesse, e os contra cujo direito conspiram a inferioridade na condição com a míngua nos recursos.“ (BARBOZA,1999, p. 42-43.)

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Resumo: Dentro do direito público, no ramo do Direito Constitucional, a presente obra tem como objetivo geral conhecer o princípio da vedação ao retrocesso social, e como metas específicas conhecer o modo pelo qual ele se manifesta em situações reais, discorrer sobre a histórica e evolução dos direitos fundamentais e estudar a normatividade e eficácia dos direitos sociais no ordenamento jurídico brasileiro. Justifica-se o trabalho por serem os direitos sociais essenciais para uma vida digna e, dessa maneira, deverão ser protegidos sob uma cláusula limitadora (no caso o princípio em estudo). Impende saber se os direitos sociais podem ser exigidos e, se afirmativo, em que medida; se o princípio em questão está implícito na Constituição e se é capaz de proteger os direitos sociais e, se afirmativo, de que forma isso seria possível. A problemática deriva da ínfima proteção social que os direitos sociais vem tendo no Brasil, mormente em razão da sua equivocada (in)aplicação pelo Poder Público. O método adotado foi a pesquisa doutrinária, legislativa e jurisprudencial. A obra é composta por quatro capítulos, no primeiro discorrer-se-á brevemente sobre a história e evolução dos direitos fundamentais, no segundo tratar-se-á dos direitos sociais no ordenamento jurídico brasileiro, no terceiro abordar-se-á o princípio da vedação ao retrocesso social e no quarto far-se-á uma análise empírica da incidência do principio em estudo.

Palavras-chave: DIREITO SOCIAL; PRINCÍPIO; RETROCESSO; NORMA CONSTITUCIONAL.

Sumário: INTRODUÇÃO. 1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 1.1 IDADE ANTIGA (4000 A.C. ATÉ 476 D.C.) .1.2 IDADE MEDIEVAL (SÉCULO V ATÉ SÉCULO XV) . 1.3 IDADE MODERNA (SÉCULO XV AO XVIII) . 1.4 IDADE CONTEMPORÂNEA (SÉCULO XVIII ATÉ OS DIAS ATUAIS) . 2 DIREITOS SOCIAIS SOB A ÓTICA DO DIREITO BRASILEIRO . 2.1 O ESTADO SOCIAL BRASILEIRO E A TEORIA DA EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUE CONSAGRAM DIREITOS FUNDAMENTAIS.2.2 A QUESTÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL, DO NÚCLEO ESSENCIAL E DOS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS SUBJETIVOS “PRIMA FACIE” .2.3 OS OBSTÁCULOS À CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS . 3 O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO DO DIREITO SOCIAL .3.1 O SIGNIFICADO DE “PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL” DENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO.3.2 O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL NO DIREITO COMPARADO. 3.3 O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL NO DIREITO BRASILEIRO. 4 A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL A CASOS CONCRETOS. 4.1 A EMENDA CONSTITUCIONAL 53/2006. 4.2 A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 2.065/DF E A MEDIDA PROVISÓRIA N. 2.216-37. 4.3 A PROPOSTA DE LEI DA MEIA-ENTRADA. CONCLUSÃO. BIBLIOGRÁFICAS. 

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INTRODUÇÃO

Imagine se um determinado sujeito trabalha 44 (quarenta e quatro horas) semanais; se seu filho frequenta escola pública municipal perto de onde reside; se sua mulher consegue marcar consultas e exames médicos em hospitais públicos estaduais para a mesma semana; se sua mãe é aposentada pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e recebe benefício no valor de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais).

Agora imagine se o Prefeito Municipal decide demolir a referida escola pública; se o Governador do Estado resolve alterar o funcionamento dos hospitais públicos estaduais para que atendam apenas tratamento emergencial; se o Presidente da República sanciona uma lei que aumenta a jornada de trabalho semanal para 50 horas e outra que tributa os benefícios de aposentadoria do RGPS, mesmo os anteriormente concedidos.

Em uma análise sumária, é óbvio que tais fatos criam um estado de insegurança jurídica e desconfiança do indivíduo perante o Poder Público. Além disso, é possível afirmar que eles violariam quase todos os princípios e objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, indo, ainda, de encontro com a finalidade maior do Estado, o bem comum.

Daí, o importante papel desta obra.

O princípio da vedação ao retrocesso social, como será visto no decorrer da presente monografia, funciona como um limite à reforma, através do qual visa proteger os indivíduos contra a superveniência de lei que pretenda atingir, negativamente, o direito social já conquistado em sede material legislativa, de modo a vedar a propositura de normas tendentes a suprimir tal direito social.

Nesse sentido, SARLET, 2006, p. 434-436, ensina que este princípio tem como base a dignidade da pessoa humana, o princípio da confiança e da segurança jurídica, o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, o Estado Social, como responsável pela prestação dos direitos sociais, entre outros fundamentos axiológicos a fundamentar o princípio.

A presente obra tem como área de pesquisa o Direito Público e encontra-se no ramo do Direito Constitucional. A respeito da temática, apesar do princípio objeto da presente obra ser também aplicável no direito ambiental e político, neste trabalho será analisado apenas a influência do referido princípio dentro do âmbito do direito social, conforme explicita o título deste trabalho: O princípio da vedação ao retrocesso social: uma análise pragmática.

Delimita-se o tema na importância do aludido princípio para a proteção dos direitos sociais. Tal princípio será analisado de maneira prática e empírica, mais próxima da realidade, abordando-se assuntos ligados ao tema dentro do contexto do cotidiano brasileiro.

O tema tratado, inevitavelmente, envolve questões jurídicas relativas à aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais que versem sobre direitos sociais, à normatividade dos princípios, às Políticas Públicas, ao neoconstitucionalismo e, portanto, inafastavelmente, à técnica de ponderação.

Quanto à problemática, é de ver que no Brasil a não observância, seja pelo Legislador, Administrador ou Julgador, da eficácia das normas constitucionais atinentes a direitos sociais gera, por conseguinte, vida indigna, injustiça e desigualdade social. Assim, e conforme será visto neste trabalho, torna-se necessário o manejo do princípio ora abordado.

O objetivo geral da presente obra é conhecer o princípio em estudo, considerando-se a normatividade e eficácia dos direitos sociais. No tocante aos objetivos específicos, tem-se: i) discorrer sobre a histórica e evolução dos direitos fundamentais, identificando períodos em que houve retrocesso; ii) conhecer a normatividade e eficácia dos direitos sociais no ordenamento jurídico brasileiro; iii) apreciar a forma de manifestação e incidência do princípio em situações pragmáticas; iv) sugerir medida a ser adotada pelo operador do direito com a finalidade de alcançar maior proteção e amparo jurídicos das normas que estipulem direitos sociais.

Com relação à hipótese, é relevante este estudo para saber se os direitos sociais podem ser exigidos e, se afirmativo, em que medida; se o princípio em questão é implícito ao texto constitucional e se é capaz de proteger os direitos sociais e, se afirmativo, de que forma isso seria possível.

O presente trabalho justifica-se pelo fato de os direitos sociais serem fundamentais para uma vida digna, principalmente quando se trata de país que possui extrema pobreza e o salário mínimo não é capaz de atender todas as necessidades humanas, dependendo o indivíduo, na maioria das vezes, de ser assistido pelo Poder Público.

Tem-se como método adotado a pesquisa bibliográfica dos fundamentos epistemológicos, pesquisa de legislação e coleta de decisões judiciais.

No primeiro capítulo, tecer-se-á maiores considerações a respeito da história e evolução dos direitos fundamentais, aferindo-se a limitação do poder nas ordens constituintes e verificando quando houve retrocesso em termos de direitos humanos. No segundo, discorrer-se-á sobre os direitos sociais e sua eficácia no ordenamento jurídico brasileiro. No terceiro, tratar-se-á do tema central desta monografia, o princípio da proibição ao retrocesso social propriamente dito. No quarto, em análise pragmática, abordar-se-á a aplicabilidade do princípio, isto é, verificar-se-á a sua incidência em situações reais e as medidas judiciais cabíveis contra a sua violação. Por último, nas considerações finais, será feita um breve elucidação acerca da obra e será proposta uma forma ampliativa de abordagem na aplicação do princípio.

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1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1 IDADE ANTIGA (4000 A.C. ATÉ 476 D.C.)

Não obstante tratar-se de período em que os direitos fundamentais eram menosprezados e sequer pode-se afirmar que existiam, a doutrina aduz que houve surgimento do constitucionalismo nesta época (ainda que de maneira tímida), uma vez que se limitou o poder político em Atenas e na sociedade hebraica.¹ O constitucionalismo significa a limitação do poder e supremacia da lei, com a finalidade de garantir o direito ao indivíduo, segundo PADILHA, 2012, p. 1-2.²

Com relação aos direitos tidos naquele tempo, é possível destacar os seguintes: i) o princípio da pena (“lei de talião”) estabelecia que aquele que causasse um efeito maléfico a outro teria contra si uma consequência drástica³, exemplificando de acordo com o código hamurabiano, cortar-se-ia a mão de quem fizesse uma equivocada operação médica que levasse a morte de outrem;⁴ ii) inexistência de igualdade formal e de irretroatividade da lei penal; iii) havia escravos, que eram tratados como coisas, não eram protegidos pela lei e suas condições humanas eram uma das mais insuportáveis de todo o mundo antigo⁵.

1.2 IDADE MEDIEVAL (SÉCULO V ATÉ SÉCULO XV)

Neste período, o direito canônico exerceu grande influência no mundo jurídico. Ele representava um elevado poder pertencente à Igreja Católica na Idade Média. Esse poder recebia o nome de inquisição, que consistia num tribunal especial para julgamento dos hereges (grupo de pessoas que apresentavam comportamento desviado do catolicismo tradicional ou praticantes de atos nos quais a superstição reinava, considerados como bruxaria ou feitiçaria).

Ressalta-se que nem sempre o condenado pelo tribunal canônico era bruxo ou feiticeiro. O poder que a Igreja possuía era muito mais abrangente, era o meio para fazer o que se pretendia, bastasse que fosse por ela chancelado. É que a própria inquisição servia para outras justificativas além da bruxaria e feitiçaria, ao exemplo da famosa Joana D'Arc, que foi uma heroína francesa da Guerra de Cem Anos condenada a pena morte em uma fogueira, por um Tribunal Santo Ofício da Inquisição (nome completo da inquisição), pelo cometimento de heresia e feitiçaria, quando o motivo era outro, a saber, uma resposta dos ingleses que perderam a guerra. Dessa forma, além de não haver observância aos princípios fundamentais da pessoa humana, tais como o direito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, havia arbitrariedade e desvio de poder por parte do tribunal canônico.

Com o advento da Magna Carta Libertatum, em 1215, o poder do Monarca João Sem Terra, quem assinou a referida norma para manter-se no poder, foi limitado por imposição dos Barões que o ameaçavam retirar do trono. Além disso, inovou-se no mundo jurídico a favor do indivíduo, estabelecendo-se alguns direitos fundamentais de relevante conteúdo, a exemplo do direito do devido processo legal, do princípio da proporcionalidade e da individualização da pena, como se pode verificar da transcrição dos artigos desta lei, in verbis:

[…] Artigo 25 – Um possuidor de bens livres não poderá ser condenado a penas pecuniárias por faltas leves, mas pelas graves, e, não obstante isso, a multa guardará proporção com o delito, sem que, em nenhum caso, o prive dos meios de subsistência. Esta disposição é aplicável, por completo, aos mercadores, aos quais se reservará alguma parte de seus bens para continuar seu comércio.

Artigo 26 – Do mesmo modo um aldeão ou qualquer vassalo nosso não poderá ser condenado a pena pecuniária senão debaixo de idênticas condições, quer dizer, que se lhe não poderá privar dos instrumentos necessários a seu trabalho. Não se imporá nenhuma multa se o delito não estiver comprovado com prévio juramento de doze vizinhos honrados e cuja boa reputação seja notória. [...]⁶

Com isso, tem-se o início do movimento do constitucionalismo na Idade Média, pois, por meio da Carta Magna de João Sem Terra, houve limitação do poder do rei e previsão de direitos fundamentais, o que significa o constitucionalismo.

1.3 IDADE MODERNA (SÉCULO XV AO XVIII)

O constitucionalismo clássico ou liberal surgiu após a Revolução Francesa, de 1789, quando a França, valendo-se da máxima “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”, expressou seus princípios os quais eram pautados em um sociedade política justa, onde o Estado respeitava a liberdade individual do ser humano, consolidando-os em sua Constituição de 1791, data considerada como o segundo marco formal do constitucionalismo clássico ou liberal.⁷ O primeiro marco do constitucionalismo teria acontecido através do advento da Constituição norte-americana de 1787 (LENZA, 2010, p. 52). Ademais, tem-se que o constitucionalismo, em solo norte-americano, teria surgido também através dos pactos de colonização e, em seguida, pela Declaration Of Rights do Estado de Virgínia de 1776.

Em termos de progressividade dos direitos humanos, foram postas à época ideias como a irretroatividade da lei penal e a proteção do indivíduo perante a autoridade, todas com o objetivo de fortalecer o direito individual, para que o indivíduo não mais sofresse o arbitrário poder da autoridade que, à sua vontade, podia quase tudo naquele tempo.

Contribuiu para a o avanço dos direitos humanos o Iluminismo, movimento cultural duma elite intelectual do século XVIII na Europa que procurou mobilizar o poder da razão com a finalidade de reformar a sociedade e o conhecimento prévio.⁸ Para fins deste estudo, pode-se destacar a obra Dos Delitos e das Penas, por Cesare Beccaria, que, aos 25 anos, escreveu a obra que mudaria o mundo. O jovem criticou as penas cruéis e defendia que as penas deveriam ser proporcionais aos delitos, de forma que a finalidade da pena seria a proteção da sociedade e não o desagravo da sociedade para com o criminoso, a pena deveria servir também para desencorajar outros a cometerem delitos.

Devido à afloração do Iluminismo, a França, por meio de sua Assembleia Constituinte, em 1789, consolidou os direitos fundamentais e promulgou a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, preâmbulo da Constituição Francesa de 1791.

Confira-se o que determina os quatro primeiros artigos desse texto, in verbis:

Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum. Art. 2º. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade a segurança e a resistência à opressão. Art. 3º. O princípio de toda a soberania reside, essencialmente, na nação. Nenhuma operação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela não emane expressamente. Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei. [...]⁹

Mister destacar que ideia sobressalente transmitidas pelas Constituições da época era a de Estado Liberal, o qual tinha como fundamento, em síntese, a liberdade individual e o direito à propriedade privada.

1.4 IDADE CONTEMPORÂNEA (SÉCULO XVIII ATÉ OS DIAS ATUAIS)

Após a independência do Brasil, em 1822, é outorgada a Constituição de 1824, segundo a qual o país teria quatro Poderes, quais sejam: o Executivo, o Legislativo, o Judiciário e o chamado Poder Moderador. Esse último era exercido pelo imperador e seu papel no Estado era deveras conferir ao país uma monarquia constitucional. Frisa-se que nesta época, em termos de direitos fundamentais, o Brasil comparado ao mundo não evolui, já que ainda previa penas cruéis e até 1888 (quando do advento da Lei Áurea que aboliu a escravidão) havia escravos¹⁰. Além disso, como noticia Rodrigo Padilha ao citar Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a Constituição de 1824 deveria ser chamada de nominativa, em razão das previsões constitucionais não se traduzirem nas práticas adotadas na realidade.

Em 1891, com a República Velha, três direitos fundamentais podem ser destacados, a saber, a constitucionalização do Habeas Corpus, o princípio da individualização da pena e o fim da pena de morte para civil. No que se refere ao habeas corpus, salienta-se que a teoria brasileira do referido writ permitiu a tutela de demais direitos à liberdade, mas, tal prática perdurou até a Emenda Constitucional de 1926 quando se restringiu o cabimento do mandamus ao direito de ir e vir.¹¹

Para o presente estudo, é importante destacar que, após a Primeira Guerra Mundial, sobrevieram, na ordem mundial, Constituições elaboradas com vistas a estabelecer uma democracia social, abrangendo dispositivos legais sobre família, ordem econômica e social, educação e cultura, assim como a função social da propriedade. Como direitos de segunda geração,¹² esses dispositivos estariam, portanto, ligados a um Estado ativo com relação aos indivíduos que o integram, isto é, incumbiria ao Poder Público obrigações de dar e de fazer, prestações positivas, ao contrário do que era previsto pelos direitos de primeira dimensão (liberdade), que exigia do Estado um não-fazer, prestações negativas.¹³ De fato, a Constituição Mexicana, de 1917, e a Constituição de Weimar, de 1919, foram as primeiras dessa espécie – que instituía verdadeiros Estados Sociais – e incentivaram, de certa forma, outros Estados a prever tais direitos. Daí, o marco do constitucionalismo moderno ou social.

Retornando o foco do estudo ao Brasil, não obstante tratar-se de um governo instaurado por golpe com a ajuda de militares,¹⁴ a Constituição de 1934, embora tenha sido eficaz por apenas um ano, quando foi suspensa pela lei de segurança nacional e revogada pela Constituição de 1937, seguiu o modelo da Constituição de Weimar e da Constituição Mexicana, uma vez que estipulou um capítulo específico para os direitos sociais (Ordem Econômica e Social, Título IV, artigos 115 a 140) e para os direitos individuais.¹⁵ Como assinala o Professor Rodrigo Padilha (2012), o caráter social dessa Constituição deve-se à presença de socialistas na constituinte, uns na qualidade de representantes de classe e outros eleitos pelo Partido Socialista de São Paulo, o que foi uma novidade à época.

Deve-se observar, ainda, que a Educação e a Saúde é, pela primeira vez, prevista como obrigação do Estado, in verbis:

[…] Art 10 - Compete concorrentemente à União e aos Estados:

I - velar na guarda da Constituição e das leis;

II - cuidar da saúde e assistência públicas;

Art 149 - A educação é direito de todos e deve ser ministrada, pela família e pelos Poderes Públicos, cumprindo a estes proporcioná-la a brasileiros e a estrangeiros domiciliados no País, de modo que possibilite eficientes fatores da vida moral e econômica da Nação, e desenvolva num espírito brasileiro a consciência da solidariedade humana.[...]¹⁶

Entretanto, sob a égide da outorgada Constituição de 1937¹⁷, que ficou conhecida como “A Polaca”, os direitos foram restringidos e a organização do estado modificou-se para possibilitar o autoritário poder do Presidente da República. Segundo o Professor Rodrigo Padilha (2012), in verbis:

[…] Nesta Carta, foram previstas regras como: a) forma de Estado Federal, mas todo poder foi transferido para o governo central, especificamente para o Presidente da República (federalismo nominal); b) manteve a tripartição dos poderes só esteticamente, pois o Executivo ampliou muito suas funções, e o legislativo e o Judiciário tiveram suas funções extremamente reduzidas; c) os direitos e garantias foram restringidos, não havia sequer princípio da legalidade, mandado de segurança e ação popular, que foram retirados do texto constitucional; d) previa pena de morte para crimes políticos; 3) autorizava a censura prévia da imprensa e demais formas de comunicação; f) a lei declarada inconstitucional pelo judiciário poderia ser revista pelo legislativo. [...]

Em síntese, objetivando a redemocratização do País e repudiando a o regime totalitário que vigia desde 1930, é promulgada a Constituição de 1946 que retomou as previsões da Constituição de 1934, (LENZA, 2010, p. 108-109). No mesmo sentido: PADILHA, 2012, p. 20 e 21.

Nesse ínterim, a história se repete no que se refere a direitos fundamentais. Durante 1964 e 1986, o Brasil é assolado mais uma vez por um golpe de poder (ante o outro da Era Vargas), através do qual os militares, que se valeram de Atos Institucionais, tomaram o poder de João Goulart e, em seguida, de Jânio Quadros (presidente interino), sob premissa de que, se não intervissem, o Estado Brasileiro seria transformado em um país socialista, como Cuba. O país não evolui no sentido de direitos fundamentais, ao contrário, por estar num regime totalitário e antidemocrático, retrocede devido aos efeitos direitos e indiretos causados por tal regime.

A Constituição de 1967 foi outorgada e, conforme lições do Professor Rodrigo Padilha (2012), possuía as seguintes características, in verbis:

[…] a) tinha na segurança nacional grande fonte de preocupação; b) apesar de manter o federalismo, ela o enfraqueceu, centralizando os poderes políticos, na União, especialmente nas mãos do Presidente da República, com iniciativa de lei em qualquer área; c) manteve a tripartição dos poderes, porém houve fortalecimento do Executivo e esvaziamento do Legislativo; d) redução dos direitos individuais. [...]

Por fim, tem-se que a Constituição de 1988, denominada Constituição Cidadã, na tentativa de romper a dolorosa história da nação brasileira (ditaduras, corrupção, miséria etc), não veio para apenas fazer previsões sem efeitos práticos, mas sim para mudar para melhor a situação de toda a sociedade brasileira, mormente em termos de igualdade social, criando bases sólidas, para promover os direitos do cidadão, bem como lhes cedendo poderes para fiscalizar a ordem pública . Ademais, ao contrário das outras Constituições, a Carta Magna Cidadã é caracterizada hoje, quanto à sua correspondência com a realidade, como normativa e não meramente nominativa (PADILHA, 2012).¹⁸

Nesse sentido, o discurso proferido pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da Assembleia Constituinte de 1988, Ulysses Guimarães, na sessão de promulgação da atual Constituição, em 5 de outubro de 1988, in verbis:

[…] Num país de 30.401.000 analfabetos, afrontosos 25% da população, cabe advertir: a cidadania começa com o alfabeto. [...]

O inimigo mortal do homem é a miséria. O estado de direito, consectário da igualdade, não pode conviver com estado de miséria. Mais miserável do que os miseráveis é a sociedade que não acaba com a miséria.[...]

A vida pública brasileira será também fiscalizada pelos cidadãos. Do Presidente da República ao Prefeito, do Senador ao Vereador.

A moral é o cerne da Pátria.

A corrupção é o cupim da República. República suja pela corrupção impune, tomba nas mãos de demagogos, que, a pretexto de salvá-la, a tiranizam.

Não roubar, não deixar roubar, pôr na cadeia quem roube, eis o primeiro mandamento da moral pública.

[…]

Termino com as palavras com que comecei esta fala: a Nação quer mudar. A Nação deve mudar. A Nação vai mudar.

A Constituição pretende ser a voz, a letra, a vontade política da sociedade rumo à mudança.

Que a promulgação seja nosso grito: – Mudar para vencer!

Muda, Brasil!¹⁹

Contudo, o Brasil ainda enfrenta atualmente muitos problemas atinentes aos direitos fundamentais, principalmente os relacionados aos direitos sociais, pois, como se verá no capítulo a seguir, tais direitos, sob a ótica do direito brasileiro, ainda geram dúvidas quanto a sua aplicabilidade e efetivação. Nesse contexto, conforme será visto a seguir, é de ressaltar-se que, embora previstos, tais direitos ainda são, de fato, violados ou ignorados e, na falta de uma adequada ponderação de normatividade, afastados.

Com efeito, seja pela falta de perspectiva do Legislador em estabelecer Políticas Públicas, seja pelo Administrador em deixar de possibilitar a concretização dos direitos fundamentais ou até mesmo de impor rigor na fiscalização e investigação do investimento e despesas públicas, constata-se que, embora o Brasil seja um país rico, não vem cumprindo o dever prestacional (educação, saúde etc) de forma satisfatória, o que demonstra ineficiência estatal.²⁰

Não obstante, de modo a irradiar os direitos fundamentais, ou melhor, fazer valê-los, a Constitucional de 1988 permitiu trazer à tona um movimento que foi considerado noutros países após a Segunda Guerra Mundial, mas só teve incidência no Brasil a partir da Constituição Cidadã, através da qual passou a estabelecer uma nova era constitucional, o neoconstitucionalismo, o qual é resumido por Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártines Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, da seguinte forma: “mais Constituição do que lei; mais juízes que legisladores (judicialização); mais princípios do que regras; mais ponderação do que subsunção; e mais concretização do que interpretação”. É bem verdade que o neoconstitucionalismo, tema em voga, permite ao intérprete do direito ponderar os valores constitucionais tidos na relação jurídica do caso concreto, a fim de conceder uma adequada consagração de direitos humanos. Desse modo, tal ponderação deve ser sempre enfrentada por cada jurista, seja pela constitucionalização das questões, devido ao neoconstitucionalismo, seja pela sensibilidade e importância de tais direitos.²¹

Por fim, cabe discorrer brevemente acerca de Políticas Públicas no Brasil, em especial a questão do assistencialismo às pessoas pobres, no caso o programa social Bolsa Família. Na realidade, o Bolsa Família seria uma utopia do governo, apresentando-se apenas para fins políticos, já que valores ínfimos de R$ 58,00 (cinquenta e oito reais) – art. 2º, §2º da Lei nº 10.836/2005 – jamais poderiam servir ao combate à pobreza. Alias, a questão de não se exigir nenhuma contraprestação real do assistido (manter o filho estudando regularmente já é uma obrigação descrita no art. 6º da LDB e no art. 227 da CRFB/88) induz que se trata, em verdade, de uma esmola. O Estados Unidos da Américas, a partir a crise de 2008, vem passando por uma série de problemas, dentre os quais se inclui o combate à pobreza, mas, de forma totalmente diversa, o Presidente dessa nação, Barack Obama, anunciou a criação de novos postos de trabalho para a erradicação da pobreza,²² o que se demonstra uma ação efetiva e justa, que valoriza o trabalho.

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2 DIREITOS SOCIAIS SOB A ÓTICA DO DIREITO BRASILEIRO

2.1 O ESTADO SOCIAL BRASILEIRO E A TEORIA DA EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUE CONSAGRAM DIREITOS FUNDAMENTAIS

De início, malgrado a Constituição Brasileira ter expressamente consagrado um Estado Democrático de Direito, propõe-se a tese adepta de que o Brasil deveras seria um Estado Social e Democrático de Direito. Entre os adeptos da aludida teoria, tem-se: Ingo Sarlet, Paulo Bonavides e José Afonso da Silva, entre outros.²³ É que a Constituição de 1988 estabelece, principalmente entre o art. 1º e o 3º, princípios (valorização do trabalho, dignidade da pessoa humana, cidadania, garantir o desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza e da marginalização, não discriminação etc) que devem ser levados a efeito para a efetiva concretização dos direitos fundamentais. Ademais, entre os elementos do Estado (povo, território, poder e finalidade) encontra-se o bem comum, que corresponde à finalidade e, nas palavras de Dalmo Dallari (1998, p. 41), compreende-se como “o conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana”.²⁴ Um exemplo do que está a falar-se é o próprio direito à propriedade que sofre mitigação para atender ao aspecto social (art. 5º, XXIII, da CRFB). Assim, a fim de avançar no presente estudo, deve-se ter em mente o caráter brasileiro de Estado Social e Democrático de Direito, que é irradiado pela Constituição Cidadã.

De fato, em se tratando de direitos sociais e sua eficácia, é de ver-se que o direito brasileiro se baseou no direito comparado, principalmente no direito alemão, tendo como influência as teorias desenvolvidas por Robert Alexy, Martin Borowski e Ronald Dworkin, que se difundiram aqui ao final da década de 80 e ao longo dos anos 90 do século passado. Em consequência, no direito brasileiro, como bem verificado por Luiz Roberto Barroso, houve um processo de reconhecimento da força normativa das normas constitucionais, que verdadeiramente consistiu numa importante conquista para o constitucionalismo brasileiro e ficou conhecido como a doutrina brasileira da efetividade.²⁵ Explica o renomado doutrinador que esse movimento teve como objetivo a efetividade das normas constitucionais, superando disfunções crônicas substancializadas na interpretação insincera da Constituição, na percepção como se ela fosse uma fantasia ou uma utopia e na falta de determinação política em dar-lhe cumprimento (aliado a isso havia aqueles que acreditavam existir tão somente um conceito de dirigência da norma, sem o aspecto capaz de vincular o Poder Público).²⁶ E, com maestria que lhe é peculiar, prossegue o renomado doutrinador, vale a pena conferir, in verbis:

A essência da doutrina da efetividade é tornar as normas constitucionais aplicáveis direta e imediatamente, na extensão máxima de sua densidade normativa. Nessa linha, as normas constitucionais, como as normas jurídicas em geral, são dotadas do atributo da imperatividade. Não é próprio de uma norma jurídica sugerir, recomendar, alvitrar. Normas constitucionais, portanto, contêm comandos. Descumpre-se a imperatividade de uma norma tanto por ação quanto por omissão. Ocorrida a violação, o sistema constitucional e infraconstitucional deve prover meios para a tutela do direito ou bem jurídico afetados e restauração da ordem jurídica. Estes meios são a ação e a jurisdição: ocorrendo uma lesão, o titular do direito ou alguém com legitimação ativa para protegê-lo pode ir a juízo postular reparação. Existem mecanismos de tutela individual e de tutela coletiva de direitos. (…)A doutrina da efetividade serviu-se, como se deduz explicitamente da exposição até aqui desenvolvida, de uma metodologia positivista: direito constitucional é norma; e de um critério formal para estabelecer a exigibilidade de determinados direitos: se está na Constituição é para ser cumprido. Nos dias que correm, tornou-se necessária a sua convivência com novas formulações doutrinárias, de base pós-positivista, que levam em conta fenômenos apreendidos mais recentemente, como a colisão entre normas – especialmente as que abrigam princípios e direitos fundamentais -, a necessidade da ponderação para resolver tais situações, bem como conceitos como mínimo existencial e fundamentalidade material dos direitos.

À guisa de exemplo, pode-se citar o Mandado de Injunção nº 721/DF, do STF, que, antevendo a inércia do poder competente para a regulamentação da norma de eficácia limitada (art. 40, §4º da CRFB), além de cientificá-lo para adoção da medida cabível (a edição da norma regulamentadora), concretizou o direito à aposentadoria especial aos funcionários públicos, aplicando-lhes a norma que trata da matéria no âmbito privado (Lei nº 8.213/1991).²⁷

Não obstante, havia anteriormente um entendimento que considerava os direitos sociais apenas como normas programáticas, sem o caráter capaz de vincular o Poder Público ao cumprimento da norma, exceto quando flagrante violação à norma constitucional. Em outras palavras, os direitos sociais consistiam em normas programáticas, eminentemente dirigentes, sem caráter vinculante, de modo que o Poder Legislativo tinha a faculdade de fazer ou não realizar esses direitos. Assim, somente o Poder Executivo e Poder Legislativo poderiam tratar dos direitos sociais, sendo que ao legislador caberia criar ou tornar possível o direito social e ao administrador competiria possibilitar ou não a concretização daquele direito social, com observância – é claro – ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da CRFB). É certo afirmar que essa tese, mais tradicional, estaria relacionada ao princípio da separação dos poderes, teoria desenvolvida por Montesquieu em sua obra clássica “O Espírito das Leis”, de 1748, que estabelecia a independência e o equilíbrio entre o Poder Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Nesse caso, o impedimento à implementação do direito social seria a ilegitimidade do juiz em interferir nessa seara, já que não seria ele agente político, eleito democraticamente pelo povo e, portanto, não estaria por autorizado a incrementar Políticas Públicas. Acrescente-se a isso o fato de o juiz não deter dados técnicos necessários, que deveriam colaborar para inferir sobre qual a melhor forma de empregar Políticas Públicas.

Deve ser observado, no entanto, o fato de que a teoria do referido iluminista se baseou em um país cuja forma de governo era (e continua sendo) a Monarquia, no caso, a Inglaterra. Montesquieu considerava, inclusive, que “os juízes [são] (…) a boca que pronuncia as palavras da lei”.²⁸ Logo, embora se verifique uma determinada semelhança com o sistema brasileiro de separação de poderes, deve ser afastada a ideia de que vige no Brasil a mesma teoria – sem alteração. Não apenas por que se tratar aqui de um país cujo sistema de governo seja o presidencialismo, mas também ao fato da sociedade estar em constante mudança e, consequentemente, também haver mudança na aplicação da lei ou até mesmo no seu conteúdo normativo, demandando certo ativismo pelo Judiciário.²⁹

De fato, demonstra-se cada vez mais adeptos à teoria de que o Poder Judiciário pode sim efetivar direitos, ainda que haja ingerência na função legiferante do Poder Legislativo. As razões são várias, dentre as quais, destacam-se: i) o órgão cúpula do Poder Judiciário é composto por Ministros democraticamente nomeados, sendo, de fato, eleitos pelo povo (art. 1º, PÚ c/c art. 101, PÚ, ambos da CRFB), ainda que indiretamente, o que torna insustentável a tese de que o Poder Judiciário não possui membros democraticamente eleitos pelo povo; ii) a inexistência de violação ao princípio da separação dos poderes, pois se constata a evolução da teoria proposta por Montesquieu, em função da difusão da aplicação do mecanismo check and balances (freios e contrapesos), isto é, se o legislador ou administrador não possibilita o exercício do direito constitucionalmente previsto, incidindo em flagrante inconstitucionalidade, caberia ao magistrado fazer em razão da relevância jurídica dos direitos fundamentais; iii) o fato de que os políticos não levam a sério seus papéis dentro da sociedade brasileira; iv) a população brasileira ter aceitado tal prática, mormente em razão do ativismo e judicialização das Políticas Públicas.

Assim, apesar das acaloradas discussões sobre o tema, deveras a tese de uma Justiça proativa está sendo largamente aplicada em território brasileiro.³⁰ Aliás, a critério de estabelecer quais Poderes são mais aceitos pela sociedade brasileira, tem-se a pesquisa realizada pelo Ibope Inteligente em 2012, que constatou mais confiança da população brasileira no Poder Judiciário/Justiça (com 53 pontos) do que no Congresso Nacional e nos Partidos Políticos, os quais obtiveram, respectivamente, 36 e 29 pontos. Isto é, menos da metade da população confia no órgão bicameral encarregado pela função tipicamente legiferante, o que demonstra o descrédito desse órgão perante a sociedade brasileira.³¹ Conclui-se, portanto, que em regra cabe ao Legislador e ao Administrador tratar das Políticas Públicas, podendo também o Judiciário decidir acerca de tal tema.

Com efeito, os Direitos Sociais estão previstos, exemplificativamente,³² no Capítulo II da Constituição Federal de 1988, dentro do Título “Direitos e Garantias Fundamentais”.³³ Disso, decorrem três consequências, a saber: a) tais direitos estão subordinados à regra da aplicabilidade imediata (art. 5º, §1º da Constituição Federal de 1988); b) a possibilidade de impetração de mandado de injunção a fim de sanar a omissão do Poder Público em regulamentar determinado direito social que se encontra inviabilizado de ser exercido (quando se tratar de norma de eficácia limitada);³⁴ c) consistirem os direitos sociais, ao menos quanto ao seu núcleo essencial, em cláusulas pétreas (art. 60, §4º, IV).³⁵

Desse modo, a norma constitucional que preveja um direito social possui característica mista, a saber, é dotada de eficácia em favor do indivíduo, consistindo em verdadeiros direitos subjetivos, podendo por ele ser exigida, e constitui norma programa, a qual permite ao Legislador e Administrador determinar a Política Pública adequada e necessária à realidade brasileira. De igual modo, justifica-se a hodierna atuação do Poder Judiciário em matéria de concretização de direitos sociais e tal dinâmica (de recorrer ao Judiciário para efetivar direito social) recebe o nome de judicialização. No entanto, ainda há dúvidas em que medida poderia ser exigido. Assim, no próximo item deste capítulo, verificar-se-á a controvérsia tida relativamente à possibilidade de exigir o direito social e, em seguida, analisar-se-á a proporção que configura ou não direitos subjetivo.

2.2 A QUESTÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL, DO NÚCLEO ESSENCIAL E DOS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS SUBJETIVOS “PRIMA FACIE”

De fato, em se tratando de direitos fundamentais, é assegurado ao indivíduo a prestação obrigatória de um mínimo existencial, da qual não pode o Estado negar, nem mesmo sob o fundamento de inexistência de recursos. Caso contrário, o direito fundamental restaria esvaziado e, dessa forma, seria ofendido o núcleo essencial do direito. É que o mínimo existencial significa o próprio conteúdo do núcleo essencial. O núcleo essencial e o mínimo existencial são, portanto, expressões sinônimas que encontram amparo legal no princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB). A respeito do mínimo existência, veja-se a excelente lição da Professora Ana Paula de Barcellos, in verbis:

É bem de ver que a noção de mínimo existencial foi em boa parte desenvolvida para minimizar, e quiça neutralizar, essa primeira dificuldade observada no âmbito do controle subjetivo individual. A ideia é a de que o argumento da reserva do possível não pode ser suscitado contra a exigibilidade do mínimo existencial pois seu conteúdo descreve o conjunto de prioridades constitucionalmente definidas para a ação estatal. Isto é: prioritariamente a qualquer outra atividade, cabe ao Estado empregar recursos para o atendimento daquilo que se entenda, em determinado momento histórico de uma sociedade, o mínimo existencial. Assim, se algum indivíduo demonstra encontrar-se desprovido dos bens ou serviços inerentes a esse mínimo, é porque o Estado, em um momento anterior, terá agido de forma inconstitucional, destinando recursos a outros fins sem haver atendido, antes, a prioridade constitucional. Nesse contexto, ao empregar o conceitos do mínimo existencial o juiz está dispensado de examinar o argumento da reserva do possível, uma vez que essa questão já terá sido avaliada quando da construção do próprio conceito.³⁶

Para exemplificar o mínimo existencial, cita-se um caso real. Em tempos de ações afirmativas, o MPF está requerendo o cumprimento da Lei nº 12.089/2009 que proíbe que um mesmo estudante ocupe duas vagas, simultaneamente, em Instituições Públicas de Ensino Superior em todo o território nacional.³⁷ Isto quer dizer que o indivíduo só teria direito a uma vaga em Universidade Pública, medida mais que razoável e justa, uma vez que ainda não há vagas para todos no ensino superior.

Por seu turno, o direito social prima facie expressa duas ideias: a primeira de restrição à efetivação do direito ao mínimo existencial; a segunda de residualidade, isto é, não se tratando de direito minimamente assegurado, impõe-se que seja submetido à análise sob o prisma do direito subjetivo prima facie. O Direito Social prima facie, (somente) à primeira vista, é o que pode ser perceptível de imediato como plausível, mas, para a análise, é obrigatório o intérprete proceder à técnica de ponderação, uma vez que não lhe é permitido decidir sob a lógica do tudo ou nada, como diz J.J. Canotilho.³⁸ Notadamente, o direito social subjetivo prima facie tem natureza principiológica e, portanto, está sujeito a um processo ponderativo, mediante o exame do caso concreto, sempre se fazendo uso do princípio da razoabilidade.

Ponderação é modelo de raciocínio para a aplicação do direito. Conforme afirma Luís Roberto Barroso, é certo sustentar que a ponderação é mais complexa e dinâmica do que a subsunção. Tal afirmativa deve-se ao fato de que, além de verificar as normas aplicáveis ao caso concreto (e daí proceder à técnica de subsunção), sob a análise da ponderação, deve-se prevalecer o princípio ou regra aplicável à luz da razoabilidade. Na ponderação, portanto, a análise será voltada não somente para as normas aplicáveis à espécie, mas também para o conjunto de princípios, sendo utilizados todos os princípios interpretativos constitucionais empregáveis, tais como o princípio da máxima efetividade, do efeito integrador, da unidade, da força normativa, da concordância prática, da interpretação conforme a constituição, da razoabilidade etc, para assim extrair como solução para o caso problema, a interpretação mais apropriada e proporcional ao direito vindicado, observando-se, por óbvio, o núcleo essencial do direito e a universalidade da decisão judicial (suas consequências jurídicas práticas a tornar o efeito de precedente).³⁹

Aplicando a técnica de ponderação dentro do objeto em estudo (direito social prima facie): o direito social em jogo poderia estar de um lado e, de outro, princípios como os da democracia e da separação de poderes, além de eventuais direitos de terceiros que poderiam ser afetados, devendo o intérprete privilegiar a solução mais adequado para o caso concreto.⁴⁰ Assim, o direito social não seria um direito definitivo – absoluto, intangível ou inafastável – que pudesse ser exigido incondicionalmente, já que a ponderação deveria ser levada a efeito para se respeitar outros direitos e princípios em questão.

Apesar disso, na prática forense, prevalece o núcleo essencial e o mínimo existencial como motivos suficientes à efetivação dos direitos sociais. A contrário senso, quando não se cuidar de núcleo essencial de direito, tem-se um direito subjetivo prima facie.

Por fim, nada impede que os direitos fundamentais sejam invocados conjuntamente para reforçar a plausibilidade dos direitos sociais, tal como tem ocorrido normalmente na prática forense, mormente no que se refere às prestações de saúde (direito à vida e direito à saúde).⁴¹

2.3 OS OBSTÁCULOS À CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS

Inicialmente, impõe-se registrar que dois relevantes obstáculos já foram expostos nesta obra, os quais não serão novamente tratados neste tópico pois eles não são mais verdadeiros obstáculos à concretização dos direitos sociais, sendo atualmente argumentos ultrapassados e desprovidos de caráter interpretativo com relação à efetivação de direitos fundamentais. Refere-se à teoria das norma programáticas e à teoria da separação dos poderes. Para análise deles, remete-se o leitor ao item 2.1 do presente capítulo.

Frisa-se que apenas a alegação de fundamentos contrários à concretização dos direitos sociais não os torna automaticamente inaplicáveis, porquanto se deve provar a existência fática do obstáculo. É óbvio que tais obstáculos serão objetos de defesa do Estado. Portanto, e se baseando na máxima “a prova cabe a quem a alega”, incumbe-lhe a produção de provas suficiente para a não efetivação do direito social.⁴²

O primeiro obstáculo diz respeito à reserva do possível fática e jurídica.⁴³ De fato, os direitos sociais têm custos financeiros e econômicos, de modo que a efetivação dos direitos sociais depende também de dinheiro, investimento, o qual deverá ser previsto em lei orçamentária. É exatamente essa dinâmica que constitui o sentido da reserva do possível. A reserva do possível foi adotada pela primeira vez no Brasil em 2004, a partir do excelente despacho do Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello na ADPF 45. Apesar de mencionada ação de controle ter perdido seu objeto, estabeleceu-se, ainda que por um obter dictum, o instituto da reserva do possível no direito pátrio.

A pretexto de dizer o significado da reserva do possível, posição doutrinária considera que, para a efetivação dos direitos sociais, seria necessário, além do uso da razoabilidade, o cumprimento de dois requisitos, um fático e outro jurídico, a saber, respectivamente: i) a disponibilidade de recursos econômicos à satisfação do direito prestacional (requisito fático); e ii) a existência de autorização orçamentária para o Estado incorrer nos respectivos custos (requisito jurídico).⁴⁴ Em que pese tal posição, é perfeitamente cabível, em caráter excepcional, afastar a aplicação da reserva do possível, pois, além de presenciar-se uma época de neoconstitucionalismo, poderá haver circunstâncias permissivas, a depender do caso concreto. Nesse sentido: SARLET, 2006, passim.

Nesse diapasão, o STF e a doutrina já firmaram entendimento segundo qual o Estado não pode invocar a reserva do possível a pretexto de fraudar, de frustrar ou de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas pela própria Constituição, nem sendo, portanto, capaz de superar a garantia constitucional do mínimo existencial que representa característica essencial para uma vida digna. Confira-se a ementa a seguir, in verbis:

[…] A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). [...]⁴⁵

Como exposto no tópico anterior, o direito minimamente necessário a uma vida digna para o indivíduo não sofre mitigação, ainda que comprovada a inexistência de recursos públicos. É que o Estado Social deve garantir a todos condições básicas, observando-se, assim, o interesso público primário e não o secundário. Não se nega, entrementes, importância ao interesse secundário, faz-se necessário devido e rigoroso controle administrativo econômico-financeiro do Estado Brasileira, o que não tem acontecido até então, conforme demonstrado ao decorrer desta obra.

O princípio da igualdade, o outro obstáculo a ser tratado, é muito utilizado pela Advogacia Geral da República – AGU – em sua defesa perante demandas individuais em que se objetiva tratamento de saúde⁴⁶. De fato, é uma situação específica que não se verifica em toda controvérsia a respeito de direitos sociais. Tal argumento diz respeito à violação do princípio da igualdade quando existente fila de espera, em hospitais públicos federais, para o tratamento emergencial de saúde, organizada segundo a doença ou o procedimento necessário, sempre levando em conta a gravidade do caso e a necessidade de realização do procedimento de internação e/ou cirurgia.

Nesses casos, sustenta a AGU que, se o magistrado determinar o tratamento de saúde emergencial de determinado indivíduo que buscou o Poder Judiciário para tutelar seu direito à saúde, o autor da demanda estaria sendo privilegiado em detrimento dos outros indivíduos que integram a fila de espera mas não recorreram ao judiciário para pleitear o direito. Parece ser, portanto, mais uma justificativa para a Administração Pública se furtar do cumprimento das obrigações prestacionais, caraterizando um absurdo e demonstrando ser um verdadeiro retrocesso social, uma vez que privilegiaria o interesse público secundário (finanças públicas) do Estado – lato senso – em detrimento do direito à saúde e à vida da pessoa humana, que seriam desconsiderados.

De fato, por se tratar de urgência, significando que o indivíduo não pode esperar 30 (trinta) dias, pois sua vida estaria em risco, o Poder Público precisa estar aparelhado suficientemente para atender às demandas sociais urgentes (e aí se tem a ideia do mínimo existencial), fornecendo o tratamento adequado para o indivíduo necessitado. De outro modo, a prestação do direito social não se coadunaria com o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III da CRFB). Aliás, caso haja frustração – dano – em efetivar o adequado direito social, há a possibilidade de responsabilização objetiva e solidária dos entes estatais (art. 37, § 6º c/c art. 196, da CRFB), a depender do caso concreto, ressalvando-se o caso fortuito e a força maior. O mesmo raciocínio vale para os demais direitos prestacionais.

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3 O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO DO DIREITO SOCIAL

3.1 O SIGNIFICADO DE “PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL” DENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO

De início, importante frisar que, no atual modelo do direito contemporâneo – pós-positivismo ou neoconstitucionalismo –⁴⁷, o princípio constitucional não é mais mera fonte subsidiária, mas sim o centro do sistema jurídico, possuindo inclusive força normativa⁴⁸.

Com efeito, parafraseando Luís Roberto Barroso⁴⁹, pode-se afirmar que princípio é o norte pelo qual deve guiar o operador do direito e, segundo o Professor Paulo Gustavo Gonet Branco, é mais do que a própria norma-regra no sentido de sua abrangência, pois permitiria a descoberta da razão de ser uma regra ou até mesmo um outro princípio menos amplo, caracterizando-se, assim, como um verdadeiro instrumento multifuncional, conforme leciona Canotilho⁵⁰.

A pretexto de diferenciar princípios de regras, tem-se que os primeiros expressam valores ou finalidades a serem levados a efeito e aí difere das regras, as quais descrevem condutas a serem seguidas em determinadas situações. Desse modo, enquanto a regra opera mediante a técnica de subsunção, enquadrando o fato ao dispositivo normativo, o princípio é aplicado através do método de ponderação. Ademais, não há, no atual ordenamento jurídico, regra ou princípio absoluto, por isso a importância da ponderação de interesses.

Por fim, é relevante mencionar que os princípios e valores constitucionais, como é o caso, integram o bloco de constitucionalidade e, assim, podem ser fundamentos numa eventual ação de controle de constitucionalidade, nada

obstando, entretanto, o controle constitucional via difusa e o controle de legalidade por meio de processo subjetivo.

3.2 O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL NO DIREITO COMPARADO

Neste tópico será abordado brevemente a aplicação do princípio ora em estudo nos países europeus, tais como Alemanha, Portugal e Itália, dada a influência jurídica deles em território brasileiro.

Na Itália, em 1955, o doutrinador G. Balladore Pallieri, pela primeira vez no mundo, concluiu pela existência do princípio ora em estudo. Ao tratar dos limites do legislador, o referido estudioso constata que, uma vez alcançado determinado patamar, o direito social não poderia ser diminuído e, portanto, não poderia o legislador ordinário retornar à situação anterior.⁵¹

A partir do acórdão nº 39/84, o princípio da vedação ao retrocesso ganhou notoriedade em território português e também no mundo. Nesse julgado, o Tribunal Constitucional de Portugal, face ao pedido do Presidente da República visando declarar inconstitucional lei que revogava a norma instituidora do Sistema Nacional de Saúde, acolheu o pedido inicial e, com fundamento no princípio ora estudado, declarou a inconstitucionalidade da norma revogadora. Até aí, portanto, permanecia intacto o entendimento consagrado pelo doutrinador italiano Pallieri.

Com efeito, posteriormente o Tribunal Constitucional português firmou entendimento⁵² e passou a exigir também que seria necessário o preenchimento dos seguintes standards (situações padrões) para a aplicação do referido princípio: i) pretendesse a norma objeto atingir o núcleo essencial de existência mínima do direito, inerente ao respeito da dignidade da pessoa humana; ii) e restassem violados o direito adquirido, o princípio da confiança e da segurança dos cidadãos em âmbito social, econômico e cultural.⁵³

Entretanto, quanto ao segundo requisito – o núcleo essencial do direito –, é de ver-se que o mesmo já é considerado como limite a alterações pelo legislador⁵⁴. Ou seja, pela natureza do núcleo essencial, não se poderia aniquilar o conteúdo nuclear do direito, não havendo que se falar em aplicação do princípio ora em estudo, haja vista a sua desnecessidade. Assim, seria inócuo exigir o cumprimento de tal requisito para a aplicação do princípio da proibição ao retrocesso social no caso em que haja violação à própria dignidade da pessoa humana, porquanto a atuação do legislador estaria vedada pelo próprio núcleo essencial do direito⁵⁵. Na situação brasileira, p. ex., protege-se o núcleo essencial do direito fundamental por meio das cláusulas pétreas e do princípio da dignidade da pessoa humana.

Por sua vez, o Tribunal Federal Constitucional Alemão confirmou a tese de que a base de sustentação do princípio da vedação ao retrocesso social seria o direito de propriedade tido nesse país. Desse modo, o direito de propriedade, além de tutelar direito individual, teria também como fim a proteção dos direitos prestacionais.⁵⁶

Outrossim, a fim de aplicar o princípio da proibição ao retrocesso em solo alemão, deveria preencher-se os seguintes requisitos: i) o direito social deveria corresponder a uma contraprestação relevante e não poderia estar embasada somente em prestação unilateral do Estado; ii) tratar-se de natureza jurídica patrimonial própria e exclusiva, a qual só poderia ser disponibilizada essencialmente por parte de seu titular; iii) a prestação dever-se-ia à garantia da existência mínima do seu titular (considerando-se que na Alemanha a propriedade privada da pessoa normalmente é capaz de proteger as condições necessárias a uma vida autônoma e responsável, ou seja, a maior parte dos indivíduos, em solo germânico, conseguiria a segurança existencial mediante o uso da sua propriedade privada e não por meio da posição jurídica que dependeria da prestação estatal).⁵⁷

Veja-se que a forma de aplicação do princípio em território alemão difere e muito daquelas expostas nos dois outros países europeus. A singularidade do princípio na Alemanha se justifica pela existência de outros métodos de proteção contra o retrocesso no direito alemão, sobretudo em razão do nível de proteção social lá ser muito elevado em relação ao direito pátrio, de acordo com ensinamento do ilustre doutrinador Ingo Sarlet.⁵⁸

Assim, em consideração a ser feita a respeito do direito alienígena em relação ao direito pátrio, constata-se que, dentre as soluções práticas expostas no tópico anterior, a tese aplicável que mais se aproxima da que é empregada no direito pátrio é aquela tida em Portugal e na Itália, descartando-se de plano a forma de aplicação do princípio da vedação ao retrocesso tida na Alemanha, porquanto se demonstra insuficiente considerando as peculiaridades do ordenamento jurídico vigente nesse país.⁵⁹

3.3 O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL NO DIREITO BRASILEIRO

A respeito da terminologia adotada, tem-se a existência de várias que expressam o mesmo significado, isto é, são expressões sinônimas, a saber: princípio do não retrocesso social; princípio da proibição da evolução reacionária; princípio do efeito cliquet; princípio da não reversibilidade; princípio da vedação da contrarrevolução social. Em opinião particular deste autor, conforme será exposto a seguir, a nomenclatura mais adequada a ser adotada seria “princípio da vedação (ou proibição) à estagnação social.

Este princípio é protegido pela constituição de forma implícita ou expressa? Pois bem, não obstante a doutrina ser unânime em afirmar que se cuida de princípio constitucional implícito, propõe-se verificar se há alguma norma constitucional que faça previsão expressa do princípio da proibição ao retrocesso.

Deveras a Constituição da República Federativa do Brasil, no Título I (Dos Princípios Fundamentais), no art. 3º, II, estatui que o Estado Brasileiro tem como objetivo o desenvolvimento nacional. Já que a Constituição atual classifica-se como analítica e principiológica⁶⁰, seria pouca perspectiva interpretar que tal norma tivesse caráter apenas programático. Assim, é de ser reconhecida a natureza de princípio na norma aludida. Dessa forma, o princípio da proibição ao retrocesso deveria ser chamado de “princípio da vedação à estagnação social” e, desse modo, teria aplicação mais abrangente, consistindo em um verdadeiro “plus” em relação àquele, pois, além de impedir a retrocessão, obstaria ainda a inércia do Poder Público em avançar em termos de direitos fundamentais⁶¹.

Além de tal previsão, há que se destacar outra forma expressa do princípio da vedação ao retrocesso social na Constituição Brasileira, inaugurada pela Emenda Constitucional nº 71, de 2012, refere-se especificamente ao art. 216-A, §1º, XII, da CRFB. Sem embargos, a elevação de investimentos na cultura não seria, por si só, capaz de demonstrar todo o sentido do princípio da vedação ao retrocesso ou à estagnação social, porque, como foi possível verificar no primeiro capítulo desta obra, é possível haver mais gasto e menos efetivação de direitos fundamentais por meio da prática do fisiologismo.

Frisa-se ainda que o Pacto São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, tratado internacional que passou a produzir efeitos a partir da publicação do Decreto Presidencial nº 678, de 6 de novembro de 1992, previu, no art. 26 do Anexo, também, de modo expresso, o princípio da vedação à estagnação social. Confira-se, in verbis:

[...]Capítulo III – DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS, E CULTURAIS

Artigo 26

Desenvolvimento progressivo

Os Estados-Partes comprometem-se a adotar providências, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Procolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.[...] (grifou-se)

Pois bem, agora impõe saber se o princípio em estudo é necessário para a proteção dos direitos sociais, se não há outro limite à reforma, no ordenamento jurídico brasileiro, capaz de tutelar os direitos sociais como faz o princípio em abordagem.

É sabido que atualmente há diversos mecanismos e formas jurídicas para vedar a prática atos legislativos comissivos ou omissivos tendentes a diminuir, não efetivar, extirpar, ou violar, de qualquer maneira, os direitos fundamentais. Passa-se a relembrar algumas dessas formas restritivas para saber se a existência do princípio da vedação ao retrocesso é suficiente e necessária, isto é, se nenhum outro instituto jurídico seria capaz de tutelar tal direito dentro do ordenamento jurídico pátrio.

Exemplificativamente, pode-se destacar: i) proteção do núcleo essencial (mínimo existencial) do direito fundamental; ii) limites materiais previstos no art. 60, §4, da CRFB (as chamadas cláusulas pétreas); iii) limites formais; iv) limites circunstanciais (art. 60, §1º, CRFB); vedação à dupla reforma, que consiste numa fraude à Constituição (p. ex. EC que vise extirpar o conteúdo normativa do art. 60, §4º, da CRFB); iv) princípio da segurança jurídica, da confiança, da boa-fé, da dignidade da pessoa humana, da máxima efetividade dos direitos fundamentais; vi) teoria dos poderes implícitos; vii) o princípio da supremacia constitucional, como corolário ao fato de que a Constituição é norma cuja hierarquia encontra-se no ápice no sistema normativo, constituindo verdadeira norma parâmetro, à qual todas as outras normas devem respeito; viii) o princípio da irredutibilidade de salário e de vencimento (art. 7º, VI, e art. 37, XV).

Assim, não há, de fato, um mecanismo capaz de proteger o direito previsto como faz o princípio ora estudado, razão pela qual é necessária a presença e aplicação deste importante princípio no ordenamento jurídico brasileiro.⁶²

Pode-se indagar qual seria o fundamento jurídico a embasar o princípio da vedação ao retrocesso social. É de ver-se que a doutrina majoritária, seguindo ensinamentos do Professor gaúcho Ingo Sarlet (2006, p. 434-436), entende que o princípio da proibição ao retrocesso social tem como base os princípios do Estado Democrático e Social de Direito, da dignidade da pessoa humana, da máxima efetividade das normas constitucionais (art. 5º, §1º, da CRFB) – que também é princípio hermenêutico –, da segurança jurídica, da proteção da confiança e da boa-fé⁶³. Em suma, teria o princípio em análise alicerce maior na própria fundamentabilidade dos direitos constitucionais, isto é, a dignidade da pessoa humana (art. 3º, III, da CRFB) donde deriva quase todos os outros princípios supracitados. Nesse sentido, argumenta Sarlet, in verbis:

Com efeito, a dignidade não restará suficientemente respeitada e protegida em todo o lugar onde as pessoas estejam sendo atingidas por um tal nível de instabilidade jurídica que não estejam mais em condições de, com um mínimo de segurança e tranqüilidade, confiar nas instituições sociais e estatais (incluindo o Direito) e numa certa estabilidade das suas próprias posições jurídicas. Dito de outro modo, a plena e descontrolada disponibilização dos direitos e dos projetos de vida pessoais por parte da ordem jurídica acabaria por transformar os mesmos (e, portanto, os seus titulares e autores) em simples instrumento da vontade estatal, sendo, portanto, manifestamente incompatível mesmo com uma visão estritamente kantiana da dignidade.⁶⁴

Também é cabível verificar a incidência do princípio na jurisprudência pátria. De fato, a Suprema Corte Brasileira, quando teve o STF oportunidade para se manifestar e, assim, criar um julgado histórico, não conheceu da ADI 2.065⁶⁵. Não obstante, três manifestações relevantes do STF que merecem atenção para se ter ideia de como esse órgão julgador vem decidindo acerca do princípio da proibição ao retrocesso. Apesar de trata-se os dois últimos julgados da aplicação do princípio da vedação ao retrocesso político, nota-se que a dinâmica e aplicabilidade é a mesma aplicável à proteção dos direitos sociais, razão pela qual serão também objetos de análise.

O primeiro julgado é proveniente de um RE em que se firmou a obrigação estatal de prestar educação do Poder Público Municipal para matricular crianças de até 5 anos em creches ou pré-escolas, veja-se, in verbis:

Ementa: […] A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. […]⁶⁶

No que toca ao segundo julgado, cuida-se de ADC em que se julgou constitucional a chamada Lei da Ficha Limpa, in verbis: “Afastou eventual invocação ao princípio da vedação do retrocesso, uma vez que inexistiria pressuposto indispensável à sua aplicação, qual seja, sedimentação na consciência jurídica geral a demonstrar que a presunção de inocência estender-se-ia para além da esfera criminal.” ⁶⁷ (grifou-se)

O terceiro julgado cuida-se da ADI 4.543 que foi ajuizada no STF visando declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 12.034/2009, que reinstituiu o voto impresso. Ao deferir o pedido liminar, a Ministra Relatora Carmem Lúcia considerou que havia violação à cláusula pétrea relativa ao voto secreto e também ao princípio da vedação ao retrocesso político.⁶⁸

Espera-se uma manifestação mais concreta do STF com relação ao princípio ora em análise através do julgamento da ADI 4.627, que foi ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade – PSOL – com vistas a declarar inconstitucional norma que estabeleceu valor indenizatório menor do que o previsto anteriormente para acidentado por veículo automotor⁶⁹.

Pelo exposto, é possível verificar que o princípio da vedação ao retrocesso manifesta-se de modo a impedir o legislador de diminuir o direito social já positivado. É que a atuação do legislador em malefício dos direitos sociais reconhecidos e sedimentados na consciência jurídica geral é ato atentatório ao princípio constitucional da vedação ao retrocesso e, portanto, inconstitucional, sendo passível de controle de constitucionalidade e de legalidade.

A título exemplificativo, tem-se que a Lei nº 12.732/2012 estipulou o tratamento de saúde por meio do SUS, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, para o caso de paciente portador de neoplasia maligna, entretanto, após 4 anos de cumprimento inequívoco da lei, imagine-se se o Congresso Nacional resolve, por Projeto de Lei, aumentar o prazo estabelecido pela referida lei, sob o argumento de que o Poder Executivo não mais estaria conseguindo cumprir a aludida norma, considere-se também a inexistência de crise econômica e financeira. Indaga-se: houve violação ao princípio da vedação ao retrocesso social? Óbvio que a resposta é afirmativa, pois estão presentes os seus pressupostos, quais sejam, existência de norma consolidada na consciência jurídica em geral e a sua diminuição. Caberia, portanto, a um parlamentar federal, em controle de constitucionalidade preventivo, a impetração de mandado de segurança em face da Mesa da Câmara dos Deputados e do Senado Federal pleiteando sustar o andamento da referida proposta de lei que ofende uma cláusula pétrea (direitos fundamentais, art. 60, §4, IV da CRFB) e, em consequência, o princípio da vedação ao retrocesso social, pois lhe pertence o direito subjetivo a presenciar um devido processo legislativo, conforme se manifesta a jurisprudência consolidada do STF, desde 1980⁷⁰.

Contudo, é relevante afirmar que este princípio não é absoluto. Isto por que o Estado não possui fontes ilimitadas. Por óbvio e como já visto, o Poder Público precisa de dinheiro para a realização de seus deveres constitucionais, em homenagem ao princípio da reserva do possível. Dessa forma, em caso de crise econômico-financeira, como a crise de 2008, haverá a possibilidade de afastar o princípio da vedação ao retrocesso através do método de ponderação.

Importante salientar ainda questão peculiar, relativa a uma Política Pública (opção) adotada pelo legislador, nesse caso, pois, não se trata de uma exceção ao princípio em estudo, como a do parágrafo anterior. De fato, a incidência do princípio da vedação ao retrocesso social não torna imodificável determinada norma, apenas obsta a diminuição do direito social. Ora, logicamente, para que seja considerada a redução do direito social, é imprescindível a ocorrência tão somente dessa minoração, sem nenhum novo ato legislativo em prol do direito social atingido. Desse modo, e a título ilustrativo, é possível que o Bolsa Família seja extinto e substituído por outro programa social, como por exemplo, um que dê emprego à pessoas desqualificadas e pobres, hipótese na qual o princípio em abordagem restará incólume.

Por fim, cabe a pergunta: este princípio é aplicável ao poder reformador originário, que é caracterizado por ilimitabilidade? O Poder Reformador Originário, a priori, é ilimitado, todavia, está, como qualquer outro poder, submetido a limitações. Tais limites são conhecidos como heterônomos, imanentes e transcendentes⁷¹. Os primeiros referem-se aos tratados e convenções internacionalmente relativos aos direitos humanos que, uma vez incorporados no sistema normativo interno e na consciência jurídica geral (e assim se comprometendo o Estado ao seu fiel cumprimento), não poderia a nova ordem jurídica revogar o conjunto mínimo de tais direitos⁷². Os segundos relacionam-se com o núcleo essencial do direito e, portanto, caso a norma constitucional originária viesse a atingir o cerne do direito fundamental previsto na Constituição anterior, estaria pechada de ilegitimidade, isto mesmo, pois, como expõe Luís Roberto Barroso (2009, p. 113-116) e Gilmar Mendes (2011, p.133), não há que se falar em controle judicial, e sim em exame de legitimidade, porque não haveria Constituição nem norma de caráter constitucional que pudesse servir de parâmetro. Por último, os limites transcendentes, os quais interessam ao presente trabalho, estão ligados ao direito natural e baseados em valores éticos e de conhecimento geral. Com efeito, conforme leciona o Professor Rodrigo Padilha (2012, p. 55-56), está inserido nesse último rol de limitação à reforma originária pelo poder constituinte o princípio da vedação ao retrocesso, proibindo-se o legislador constituinte originário de aniquilar, suprimir ou esvaziar o direito social já consolidado no mundo jurídico.

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4 A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL A CASOS CONCRETOS

4.1 A EMENDA CONSTITUCIONAL 53/2006

Esta reforma constitucional modificou, dentre outros dispositivos constitucionais, o art. 7º, XXV, e o art. 208, IV, da Carta Magna Cidadã, confira-se, in verbis:

[…] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas;

[...]

XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

(...)

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

[...]

IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006). […] ⁷³

Por sua vez, a LDB – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Brasileira – (Lei nº 9.394/1996) foi alterada para constar que o Ensino Fundamental teria duração de 9 (nove) anos e para estatuir que a Educação Infantil seria oferecida para crianças de até 5 (cinco) anos e não mais para as que tivessem 6 (seis) anos, conforme os art. 32 e 29 da referida lei, com redação dada pelas Leis nº 11.274/2006 e 12.796/2013. Antes de tais mudanças, existia a chamada Classe de Alfabetização (C.A.) que estava inserida dentro do Ensino Infantil, apesar de assim não prever

expressamente a LDB. Por meio dessas alterações, no entanto, a Classe de Alfabetização foi substituída pelo 1º Ano do Ensino Fundamental.

Com efeito, a assistência gratuita aos filhos ou dependentes de trabalhadores em creches ou pré-escolas é direito social constitucionalmente assegurado aos celetistas e às próprias crianças, de modo que, enquanto o trabalhador estiver laborando e, portanto, não puder estar cuidando pessoalmente de seu filho, este esteja sendo educado e tratado em creche ou pré-escola. Ora, o direito constitucional à assistência gratuita aos filhos de trabalhadores em creches ou pré-escolas foi diminuído em um ano. Assim, não obstante a nova sistemática da LDB, é de ver que a Emenda Constitucional 53/2006, no que toca à modificação constitucional supracitada, violou o princípio da vedação ao retrocesso social, pois, como visto, houve supressão de tal direito. Frisa-se ainda: é notório que a maioria dos Municípios do Brasil não possuem escolas públicas em regime integral para o Ensino Fundamental.

Destarte, a medida correta a ser adotada é a de reconhecer a mácula de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 53/2006 e, para fins de aplicação do direito em questão, submeter as crianças de até 6 anos ao ensino apropriado em creche ou pré-escola, como a LDB determina. Em consequência, embora tratar-se de creche ou pré-escola, a figura do 1º Ano do Ensino Fundamental não incidiria, especialmente nessa hipótese, em observância ao texto constitucional, retornando-se, portanto, as regras do C.A. para as crianças que possuírem 6 anos e receberem assistência gratuita educacional.

4.2 A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 2.065/DF E A MEDIDA PROVISÓRIA N. 2.216-37

Como já adiantado na nota de rodapé n. 66 desta obra, o PDT impugnou a MP 1911-9 – hodiernamente MP 2.216-37 –, através do ajuizamento da ADI 2.065/DF, mas o STF a inadmitiu por entendeu que haveria tão somente violação reflexa à Constituição e a referida ADI restou assim ementada, in verbis:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MP 1911-9/99. NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA. VIOLAÇÃO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. 1. É incabível a ação direta de inconstitucionalidade quando destinada a examinar ato normativo de natureza secundária que não regule diretamente dispositivos constitucionais, mas sim normas legais. Violação indireta que não autoriza a aferição abstrata de conformação constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida.⁷⁴

A atual e vigente Medida Provisória 2.216-37 é oriunda de reiteradas edições de MP, prática bastante utilizada anteriormente à EC 32/2001 pelo Chefe do Poder Executivo que, de certo modo, fraudava e abusava o uso da MP.⁷⁵ Dentre outras disposições, a referida MP revogou os art. 6º e 7º da Lei nº 8.212/1991 (que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio) e os art. 7º e art. 8º da Lei nº 8.213/1991 (que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social Privada). Dessa forma. esta MP extinguiu o Conselho Nacional da Seguridade Social, o Conselho Estadual de Previdência Social e o Conselho Municipal de Previdência Social, que eram competentes, em síntese, para acompanhar e avaliar as deliberações feitas pelo INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) e pelo CNPS (Conselho Nacional de Previdência Social), órgãos federais que dividem atribuições para tratar da matéria previdenciária. Assim, se não houvesse a supramencionada revogação, ainda existiriam o Conselho Nacional de Seguridade Social e os Conselhos Previdenciários Municipais e Estaduais – CNSS, CMPS e CEPS e, se existissem, atuariam de forma fiscalizadora e complementar, a teor da repartição de competência prevista na norma revogada.⁷⁶

Ora, e qual o problema da extinção dos referidos órgãos, isto é, qual o prejuízo a ser gerado? Segundo pesquisa feita pelo CNJ a cerca dos maiores litigantes na Justiça, constatou-se que o INSS é o maior litigante judicial do Brasil e corresponde ao percentual de 4,38% do consolidado de processos da Justiça Estadual, da Justiça Federal e da Justiça do Trabalho; na Justiça Estadual (onde se encontra como o maior litigante), responde por 3,09% das ações ajuizadas; na Justiça Federal (na qual também figura como maior litigante), 34,35%; e na Justiça do Trabalho (onde figura na 18ª posição de grandes demandados), 0,17%.⁷⁷ Disso decorrem duas lógicas: i) o direito social previdenciário está sendo frontalmente violado pelo INSS; ii) a ausência de órgãos de controle interno de legalidade tende agravar ainda mais a situação acima exposta, aumentando a judicialização.

Portanto, é indispensável a presença dos órgãos extintos pela MP 2.216-37, mormente em razão da proteção aos direitos sociais previdenciários. Desse modo, a MP 2.216-37 está eivada de inconstitucionalidade face à não observância ao princípio da vedação ao retrocesso social. Ademais, entendimento similar foi consagrado na jurisprudência lusitana do Tribunal Constitucional Português quando declarou a inconstitucionalidade de lei que extinguiu o Sistema Nacional de Saúde (Acórdão 39/84).

Assim, nada impede que seja novamente proposta ADI contra a referida norma, uma vez que a inconstitucionalidade é vício imprescritível e o acórdão de improcedência da ADI não faz coisa julgada.

4.3 A PROPOSTA DE LEI DA MEIA-ENTRADA

Não se têm dúvidas de que a cultura e o lazer são direitos sociais (c.f. dicção do art. 215, caput, do art. 6º, e do art. 215, §3, todos da CRFB, 1988).

A competência para legislar sobre esses assuntos é concorrente entre os entes federados, conforme dispõe o art. 24, IX, da CRFB, 1988.

De fato, há bastante tempo o direito ao pagamento de meia entrada (50% do valor do ingresso) em atividades culturais ou de lazer está em vigor no Brasil, tendo sido materializado, em alguns Estados-membros, por meio de iniciativa das Assembleias Legislativas dos Estados, tal como ocorreu no Estado do Rio de Janeiro (Lei Estadual nº 2.519/1996). Nesse Estado-membro, p. ex., não há limite de ingressos para os beneficiários da meia-entrada. Preceitua a referida norma estadual, in verbis:

Art. 2º - Para benefício da presente Lei, os estudantes deverão apresentar documento de identificação estudantil expedido pelo correspondente estabelecimento de ensino e/ou pela associação estudantil e/ou pela agremiação estudantil a que pertençam.§ 1º - É obrigatória a disponibilização de ingressos no valor de meia-entrada, no local do evento e em todos os postos de venda.§ 2º - Na falta de ingresso de meia-entrada, o ingresso comum deverá ser colocado à venda no valor de meia-entrada, para os estudantes beneficiados pela presente Lei.⁷⁸

Entrementes, o Projeto de Lei 4.571/2008, que foi aprovado pela CCJ da Câmara dos Deputados no primeiro semestre de 2013, determina que o direito à meia-entrada seja limitado ao percentual de 40% sobre o total de ingressos disponíveis à venda. ⁷⁹

Dessa forma, tal projeto de lei está maculado de inconstitucionalidade face à violação ao princípio da vedação ao retrocesso social, uma vez que o direito à meia-entrada não possuía limite e, portanto, houve mitigação do direito social.

Sem embargos, trata-se de uma questão interessante, primeiro por que o art. 24, §4º, da CRFB, 1988, estabelece que “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”, e aí poderia haver um aparente conflito entre norma-regra e norma-princípio (no caso, a regra supracitada e o princípio da vedação ao retrocesso social); segundo por que, apesar de soar estranho, a partir da referida Lei Estadual, até mesmo o Legislador Federal estaria impedido de diminuir o direito social, isto é, por força da legislação dos Estados-Federados.

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CONCLUSÃO

Historicamente, verifica-se que a evolução do pensamento constitucional foi marcada pelas quatro formas e épocas de manifestação do constitucionalismo, quais sejam, o antigo, o clássico ou liberal, o moderno ou social e o atual neoconstitucionalismo ou contemporâneo. Observando a consagração e elevação dos conteúdos de direitos fundamentais, pode-se afirmar, portanto, que eles ganharam maior importância a partir da Lei Maior de João Sem Terra, mas apenas se consolidaram no mundo jurídico através do advento do constitucionalismo clássico ou liberal. Assim, o Iluminismo e a promulgação da Declaração de Direitos dos Homens e do Cidadão visaram pôr fim em algumas ilegalidades cometidas pelo Estado para com o indivíduo, de forma a garantir o direito individual, valorizando-o e colocando-o, inclusive, como finalidade a ser perseguida pelo Estado, de acordo com o art. 2º da Declaração de Direitos de 1789. Por sua vez, o Estado Social foi inaugurado pela primeira vez pela Constituição de Weimar e pela Carta Maior Mexicana, de 1917 e 1919, respectivamente. No Brasil, isso aconteceu em 1934, ainda que em período conturbado política, democrática e socialmente. Todavia, é possível notar que o Brasil retroagiu em termos de direitos fundamentais em decorrência dos regimes autoritários e, atualmente, continua retroagindo pelo errôneo tratamento dado por quem exerce cargos públicos eletivos no que se refere às Políticas Públicas vigentes no país (como o Bolsa Família, p. ex.) e pelas práticas ilegais que retiram dos Cofres Públicos o dinheiro servível a investimentos em favor dos direitos sociais.

De fato, no Brasil não se notaram maiores avanços efetivos em termos de direitos fundamentais senão a partir da Constituição de 1988 que, marcada pela redemocratização, foi promulgada para mudar, conforme palavras de seu Legislador Originário, e nesses termos o país vem cada vez mais se superando quando se trata de tais direitos.

Com efeito, hodiernamente, os direitos sociais fundamentais possuem característica elementar no ordenamento jurídico brasileiro pois são dotados de efetividade, de modo que é totalmente possível serem exigidos, tanto na medida em

que diz respeito ao mínimo existencial quanto ao direito subjetivo prima facie mormente em razão do princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais (art. 1º, III, e art. 5, §1º, ambos da CRFB, 1988).

Relativamente ao princípio em tela, constatou-se que o mesmo tem como conteúdo a proibição do legislador em reduzir, suprimir, diminuir, ainda que parcialmente, o direito social já materializado em âmbito legislativo e na consciência geral. Portanto, tal princípio manifesta-se contra a atuação do legislador em malefício ao direito social já consolidado no mundo jurídico, de modo que funciona como um verdadeiro limite ou restrição a alterações legiferantes. Em outras palavras, o princípio da vedação ao retrocesso manifesta-se contra a propositura pelo legislador de lei que venha diminuir o direito social já consignado no mundo jurídico. Em suma, tem-se que, para a incidência do princípio, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: existência de norma que estabeleça um direito social; este, por sua vez, esteja consolidado no arcabouço jurídico-normativo; advento (ou tentativa) de lei que suprima o direito social anteriormente previsto.

Destaca-se que este princípio assume relevante papel quando se tratar de Poder Constituinte Originário (e também o Derivado, por óbvio) que vise diminuir direito social já consagrado na ordem jurídica anterior. Assim, seria evitado o retrocesso social quando instituídas novas ordens constitucionais.

Com efeito, os objetivos gerais e específicos foram atingidos. Conclui-se o presente trabalho afirmando que os direitos sociais podem sim ser exigidos, para isso adotam-se os modelos do mínimo existencial e do direito subjetivo prima facie, e que o princípio da vedação ao retrocesso social é capaz de tutelar os direitos sociais, mediante a aplicação dele no caso concreto, seja em controle de constitucionalidade (processo objetivo) ou em controle de legalidade (processo subjetivo). Verificou-se também, pois, que o princípio, de fato, veda a estagnação ao retrocesso social, estando ínsito, ao texto constitucional (art. 3º, III, CRFB de 1988), conforme inteligência do entendimento obtido no julgamento do Agravo Regimental n. 639.377, de competência do STF.

Por fim, apenas para consolidar questão que possa gerar dúvida, a respeito da abrangência do princípio em estudo, apesar de óbvio, cabe afirmar: i) o princípio em análise não se restringe ao controle de constitucionalidade, pois deve ser empregado também no controle de legalidade; ii) e ele também incide sobre as normas de 2º grau.

Com relação à primeira afirmativa, propõe-se consignar que a aplicabilidade do referido princípio é mais ampla, mais pragmática. Toda a sociedade, sobretudo a jurídica deve adotar as providências cabíveis que achar necessário. Cada indivíduo, inclusive, deve tomar providência suficiente à sua altura para afastar norma que viole o princípio em escopo e prejudique toda a sociedade, pois é exatamente no povo donde se tem a origem de todo o poder (art. 1º, caput, e art. 61, in fine, c/c §2º, da CRFB, 1988). E, aos seus turnos, o Ministério Público, Defensoria Pública e a Advocacia exercem função ímpar no Estado Social e Democrático de Direito (art. 127, caput, art. 134, caput, e art. 133, respectivamente, da CRFB, 1988). Tudo para a proteção dos direitos sociais. O julgador, seja de primeira ou segunda instância, seja em processo individual, coletivo ou objetivo, assumindo um certo grau de ativismo, não pode permitir a violação do princípio da vedação ao retrocesso social, devendo providenciar a medida cabível para a manutenção do referido princípio. O postulante, por sua vez, e aqui assume um certo grau de judicialização (um mal necessário), não pode deixar de fundamentar seu pedido no princípio da vedação ao retrocesso quando for o caso, uma vez que a afronta ao princípio ora estudado é fato recorrente no ordenamento jurídico, como visto no decorrer desta obra.

Cita-se, como exemplo: acaso haja flagrante ilegalidade na concessão de benefício previdenciário, mas, tenha transcorrido o prazo decadencial para sua revisão, e levando-se em consideração o atual Regime Geral de Previdência Social, dentro do qual não há mais a figura do Conselho Nacional nem dos Conselhos Estaduais ou Municipais, numa eventual demanda em que se pleiteia a revisão do benefício, além de outros fundamentos jurídicos, o postulante deve fundamentar seu pedido na violação ao princípio da vedação ao retrocesso social; ou ainda, quando a Administração Pública houver determinado a destruição de escola ou hospital público por meio de ato administrativo e não existirem vagas em escola ou hospital para a educação ou tratamento de saúde necessários, respectivamente, numa suposta ação judicial, deve o postulante alegar a violação ao princípio da vedação ao retrocesso social, sem prejuízo de sustentar a prestação do mínimo existencial do direitos social em questão. Tudo isso pra trazer à tona o princípio da vedação ao retrocesso social, de modo a provocar algum ativismo.

Quanto à segunda afirmativa, em decorrência da previsão de direito social por outros tipos de normas além das previstas no art. 59 da CRFB, 1988, tal como ocorre por meio das normas de 2º grau (ato normativo regulamentar, regulamentos autorizados etc), seria parcialmente insuficiente a aplicação do princípio somente se incidisse sobre as normas de 1º grau, isto é, o conteúdo normativo de 2º grau poderia ser modificado em desfavor do direito social, o que é inaceitável, visto que tanto o Administrador quanto o Legislador pode tratar de Políticas Públicas. Por isso, este autor propõe maior abrangência à aplicação do princípio da vedação ao retrocesso social, para ser empregado também às normas de 2º grau, incidindo, assim, sobre todas as normas que estabeleçam direito sociais.

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Notas

1LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.51.

2No mesmo sentido: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 6.

3A pena de talião ainda vige nas Nações em que a religião é aplicada de forma mais ortodoxa, veja-se: “Iraniana deformada ganha na Justiça direito de cegar agressor” Folha de São Paulo. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mundo/1188545-iraniana-deformada-ganha-na-justica-direito-de-cegar-agressor.shtml> Acesso em: 28.nov.2012. Há noticias de que os hebreus abrandavam a aplicação do princípio da pena. CASTRO, Flávia Lages. História do Direito Geral e Brasil. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 34.

4A bíblia expressa esse princípio da seguinte forma: “Que teu olho não tenha piedade dele. Vida por vida , olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé.” Velho Testamento. Deutoronômio, 19, 21.

5Escravo era coisa, propriedade, bem alienável, isto é, algo que pode ser comprado, vendido, alugado, dado, eliminado. CASTRO, Flávia Lages. Op. cit., p. 16.

6INGLATERRA. Magna Carta de 1215. Disponível em: <http://www.ufrnet.br/~tl/otherauthorsworks/t he_magna_carta_port.pdf> Acesso em: 14 jun.2013.

7PADILHA, Rodrigo. Direito Constitucional Sistematizado. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 2.

8ILUMINISMO. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Iluminismo> Acesso em: 6 mai.2013.

9FRANÇA. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html> Acesso em: 14 jun.2013

10Aliás, como bem assevera o Professor Felice Filardi (2007, p. 43), o escravo não era tido como cidadão brasileiro pela Constituição então vigente naquela época.

11PADILHA, Rodrigo. Op. cit., p. 260.

12A doutrina divide os direitos em dimensões ou gerações de acordo com a ordem cronológica em que passam a ser constitucionalmente reconhecidos. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.31.

13O que foi exposto trata-se de uma regra geral, salienta-se, por oportuno, a total possibilidade de que direitos de defesa venham a ser tutelados também pelo Estado por meio de suas ações e não só através de abstenções, como por exemplo: o direito à inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário, que também representa a prestação jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CRFB, 1988). Nesse sentido: MENDES, Gilmar Ferreira, e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 675; e SALET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 186.

14Isso por que o candidato eleito democraticamente pelo povo, Luís Carlos Prestes, não tomou posse e sim Getúlio Vargas, com ajuda dos militares.

15PADILHA, Rodrigo. Op. cit., p. 19.

16BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao34.htm> Acesso em: 14 jun.2013.

17“Mas (...) a Constituição de 1937 foi solapada, logo depois, pelos seus próprios autores. Não se realizou; não foi respeitada, - quase tôda, nem, sequer, existiu.” PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, Comentários à Constituição de 1946. vol. 1, p. 23 apud BERCOVICI, Gilberto. “Tentativa de Instituição da Democracia de Massas no Brasil: Instabilidade Constitucional e Direitos Sociais na Era Vargas (1930-1964) In SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel(coord.) Direitos Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 40.

18Para LENZA (2010), no entanto, esta Constituição apenas pretenderia ser normativa.

19BRASIL. Discurso de Ulysses Guimarães na promulgação da Constituição de 1988. Diário da Assembleia Nacional Constituinte: Brasília, DF, 5 out.1988. Disponível em: <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/308anc05out1988.pdf#page=3> Acesso em: 9 jun.2013

20Apesar da notoriedade da ocorrência desse tipo de fato, veja-se: “Há um mês, homem espera marcação de tomografia para iniciar tratamento” Correio Braziliense. Disponível em: <http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/cidades/2012/11/21/interna_cidadesdf,334965/ha-um-mes-homem-espera-marcacao-de-tomografia-para-iniciar-tratamento.shtml> Acesso em: 9 jun.2013. Nesse caso, p.ex, a saúde preventiva é mais importante do que a repressiva, mas não é assim que o Poder Público entende, tendo em vista que o mesmo pouco investe nessa área, conforme a precariedade do sistema de saúde preventivo, notadamente relacionado a exames.

21MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inõcêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 120 apud PADILHA, Rodrigo. Op. cit., p. 8.

22“Obama anuncia novos centros de inovação e apela por combate à pobreza.” Jornal do Brasil. Disponível em: <http://www.jb.com.br/internacional/noticias/2013/02/13/obama-anuncia-novos-centros-de-inovacao-e-apela-por-combate-a-pobreza/> Acesso em: 9 jun.2013.

23SALET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 73.

24Acerca do bem comum, O Pacto São José da Costa Rica (Decreto 678/92), em seu artigo 32, menciona, in verbis: CAPÍTULO V. Deveres das Pessoas. ARTIGO 32. Correlação entre Deveres e Direitos. 1. Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade. 2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum; numa sociedade democrática. BRASIL. Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, Anexo I. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm> Acesso em: 14 jun.2013.

25Segundo noticia Barroso, a expressão foi cunhada por Cláudio Pereira de Sousa Neto. BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 225. A título exemplificativo, doutrinadores como Daniel Sarmento, Ingo Wolfgang Sarlet, Afonso da Silva e Gilmar Mendes, aderem à eficácia direta e imediata dos direitos ora analisados. SARMENTO, Daniel. A Proteção Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parâmetros Éticos-Jurídicos. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.566.

26BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parâmetros para a Atuação Judicial. In SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Op. cit., p. 877.

27PADILHA, Rodrigo. Op. cit, p. 288.

28J. A. Guilhon Abuquerque. Montesquieu: sociedade e poder. In: WEFFORT, Francisco C. (org.). Clássicos da Ciência Política. ed. 13ª, São Paulo: Átila, 2001, p. 119.

29Nesse sentido: SARMENTO, Daniel. “A Proteção Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parâmetros Etico-Jurídicos”. In SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (coord.). Op. cit, p. 589. Importante notar, ainda, o fato de o constituinte prever como direito fundamental a inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV da Constituição Federal). Ademais, a respeito do assunto (ingerência do Poder Judiciário em matéria de Políticas Públicas, normas de cujo caráter teriam eficácia tão somente indireta e mediata), tem-se que a ilustre obra “Juízes Legisladores?” de Mauro Capelletti (1993) expõe pontos de vistas contrários e a favor da atuação do judiciário em tais casos, de modo a colocar o operador do direito em estado de dúvida quanto à legalidade e à possibilidade da efetivação do direito pelo Poder Judiciário.

30"Judiciário tem se tornado mais político no Brasil" diz Socióloga. Revista Consultor Jurídico (CONJUR). Disponível: <http://www.conjur.com.br/2013-mar-16/judiciario-tornado-politico-brasil-maria-teresa-sadek> Acesso em: 9 jun.2013. Além disso, basta fazer-se um apurado da jurisprudência pátria para se constatar que se permite tranquilamente a atuação proativa do Judiciário Brasileiro.

31Índice de Confiança Social de 2012. Ibope Inteligência. Disponível em: <http://www.ibope.com.br/pt-br/noticias/Documents/ICS_portugues_.pdf> Acesso em: 9 jun.2013.

32MORAES, Alexandre, Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.195.

33Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. A moradia passou a ser constitucionalmente assegurada como direito social a partir da Emenda Constitucional nº 64, de 2010. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Portal Eletrônico do Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 9 jun.2013.

34MORAES, Alexandre. Op.cit, p.194.

35Nesse sentido: SALET, Ingo Wolfgang. Op. cit, passim; BRANDÃO, Rodrigo. São os Direitos Sociais Cláusulas Pétres? Em que medida? In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.) Op. Cit., p.451-482; BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 176-181. Em sentido contrário, para quem não admite a generalização dos direitos fundamentais no rol de cláusulas pétreas, restringindo-se apenas a direitos individuais: MENDES, Gilmar Ferreira. Os limites da revisão constitucional. Revista dos Tribunais – Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. 21:69, 1997, p. 86 apud BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 178.

36BARCELLOS, Ana Paula. O Direito a Prestações de Saúde: Complexidades, Mínimo Existencial e o Valor das Abordagens Coletiva e Abstrata. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Op. cit,, p. 819.

37“MPF recomenda cumprimento da lei que restringe acesso de estudantes a duas IES” Jornal Jurid. Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br/materias/noticias/mpf-recomenda-cumprimento-lei-que-restringe-acesso-estudantes-duas-ies/idp/57751> Acesso em: 9 jun.2013.

38Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. rev.. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 190. apud IGREJA, Ricardo de Alencar. Limites às Restrições de Direitos Fundamentais: A Teoria dos Limites dos Limites, Jaguatirica Digital, 2012. p. 16. Também no sentido de que o mínimo existencial não seria absoluto: SARMENTO, Daniel. “A Proteção Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parâmetros Etico-Jurídicos”. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Op. cit, p. 579-580.

39BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 334-338.

40SARMENTO, Daniel. “A Proteção Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parâmetros Etico-Jurídicos”. In SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Op. cit, p.566.

41Id.

42No mesmo sentido, LEAL, Rogério Gesta. “O controle jurisdicional das políticas públicas no Brasil: possibilidade materiais. In: Ingo Wolfgang Sarlet. Jurisdição e Direitos Fundamentais. Volume I, Tomo I. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 174.

43Segundo Ricardo Lobo Torres, a expressão foi cunhada pelo Tribunal Constitucional da Alemanha, em 1972, no célebre julgamento conhecido como Numeros Clausus. TORRES, Ricardo Lobo. “O Mínimo Existencial como Conteúdo Essencial dos Direitos Fundamentais” In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Op. cit., p. 324.

44SARMENTO, Daniel In: Op. cit., p.569.

45BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental n. 639.337. Segunda Turma. Relator Ministro Celso de Mello. DJe 15.09.2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 14 jun.2013.

46Esse argumento e caso concreto foi extraído através da experiência deste autor no estágio de direito realizado no Ministério Público Federal, segundo o qual fez parte na elaboração do parecer relativo ao seguinte processo de competência da Justiça Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro: 2012.02.01.00830-9.

47Não obstante haver posição doutrinária que distingue o pós-positivismo do neoconstitucionalismo, aqui os dois termos serão adotados como se expressão sinônimas fossem. LENZA, 2010.

48BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 317.

49Ibidem, p. 209.

50CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada. 3. ed. rev. Coimbra: Coimbra editora, 1993, p. 167 apud MENDES, Gilmar Ferreira, Op. cit., p. 82 e 83.

51DERBLI, Felipe. A Aplicabilidade do Princípio da Proibição de Retrocesso Social no Direito Brasileiro. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Op.cit., p, 349-350.

52PORTUGAL. Tribunal Constitucional Português. Acórdão 222/2011. Disponível em: <http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20110222.html> Acesso em: 9 jun.2013.

53DERBLI, Felipe. Op. cit., 346-349.

54CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Op. Cit., p. 154 apud IGREJA, Ricardo de Alencar. Op. cit., p. 16.

55Nesse sentido, ao reconhecer a dispensa do mínimo existencial como requisito à aplicabilidade do princípio da vedação ao retrocesso no direito brasileiro: DERBLI, Felipe. Op. cit., 363-364.

56SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 443-445.

57Id.

58Ibid., p. 445-446.

59Id.

60LENZA, Pedro. Op. cit., p. 88-89.

61Reconhece-se que será preciso um estudo mais apurado para analisar de que modo aplicar-se-ia tal conclusão.

62Ressalte-se que a nada obsta o manejo em conjunto do princípio da vedação ao retrocesso social com outro limite à reforma.

63No mesmo sentido: DERBLI, Felipe. Op. cit., p. 354.

64Para Immanuel Kant, a dignidade seria um fim em si mesma. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 435.

65A ADI n. 2.065/DF foi ajuizada no STF objetivando declarar inconstitucional norma que extinguia o Conselho Nacional de Seguridade Social e os Conselhos Estaduais e Municipais de Previdência Social (situação que se assemelha àquela em que o Tribunal Constitucional Português declarou a inconstitucionalidade da norma que revogava a lei que instituía o Sistema Nacional de Saúde), conforme item 3.3 desta obra. Todavia, a aludida ADI não foi nem conhecida, eis que a maioria dos Ministros do STF acolheu a preliminar de não conhecimento da ação, arguida pelo AGU, vencidos o Relator, o Ministro Marco Aurélio, Ministro Néri da Silveira e Ministro Carlos Velloso. Embora o requerente – PDT (Partido Democrático Trabalhista) não tenha, em sua exordial, fundamentado seu pedido no princípio da proibição ao retrocesso, o Relator do processo, Ministro Sepúlveda Pertence, em discussão jurídica com o Ministro Moreira Alves, para quem não admitia a ADI por ter ocorrido somente violação reflexa à Constituição, rejeitou a invocando o princípio da vedação ao retrocesso como fundamento. O tema será melhor abordado no tópico 4.3 desta obra.

66BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental n. 639.337. Segunda Turma. Relator Ministro Celso de Mello. DJe 15.09.2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 14 jun.2013.

67BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC n. 4.578/DF. Plenário. Relator Ministro Luiz Fux. DJe 9.11.2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 14 jun.2013.

68BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n. 4.543/DF. Plenário. Relatora Ministra Carmen Lúcia. DJe: 02/03/2012.Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 14 jun.2013.

69Antes a indenização era equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos, com o advento da lei impugnada no STF, o valor de indenização passou a ser de R$ 13.500,00. A respeito do assunto, é recomendável a leitura da petição inicial da aludida ação de controle de constitucionalidade, que está disponível no endereço eletrônico do STF, e do excelente artigo de PEREIRA, Ricardo Diego Nunes. A inconstitucionalidade material de dispositivos que modificaram a lei do seguro DPVAT e sua implicância prática na indenização acidentária. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2991, 9 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19951>. Acesso em: 10 abr. 2013.

70BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 20.257/DF. Plenário. Relator Ministro Décio Miranda. Data do Julgamento 8.10.1980. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 14 jun.2013. Cabe frisar que há recentíssima decisão do STF (2013) inadmitindo controle de constitucionalidade preventivo em abstrato de projeto de lei que ainda tramita no Poder Legislativo. A Corte Constitucional, em divergência de fundamentos jurídicos a inadmitir o controle prévio em abstrato, entendeu: i) ser inviável atacar o mérito da proposta legislativa, exceto se houver ofensa à cláusula pétrea (Ministro Teori Zavaski); ii) inexistir controle preventivo em relação aos projetos de lei, por que o constituinte quando reservou o cabimento da hipótese apenas para Propostas de Emenda Constitucional (art. 60, §4º, CRFB) fê-lo de modo taxativo (Ministro Ricardo Lewandowski). Não obstante, verifica-se que tal decisão é política, pois é uma tentativa de trazer mais parcimônia entre Judiciário e Legislativo, os quais atualmente não se entendem. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 32.033. Plenário. Relator Ministro Gilmar Mendes. Data do Julgamento 13/06/2013. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 14 jun.2013.

71PADILHA, Rodrigo. Op. cit., p. 55-56.

72BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 114-115.

73BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Portal Eletrônico do Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 9 jun.2013.

74BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.065/DF. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. DJ 03.09.2004. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 14 jun.2013.

75A pretexto de significar a quantidade de MP que foram reeditadas sobre o tema, tem-se: MP 1799-5/1999; MP 1799-6/1999; MP 1.911-7/1999; MP 1.911-8/1999; MP 1.911-9/1999; MP 1.911-10/1999; MP 1.911-11/1999; MP 1.911-12/1999; MP 1.999-13/1999; MP 1.999-14/2000; MP 1.999-15/2000; MP 1.999-16/2000; MP 1.999-17/2000; MP 1.999-18/2000; MP 1.999-19/2000; MP 2.049-20/2000; MP 2.049-21/2000; MP 2.049-22/2000; MP 2.049-23; MP 2.049-24/2000; MP 2.049-25/2000; MP 2.049-26/2000; MP 2.123-27/2000; MP 2.123-28/2001; MP 2.123-29/2001; MP 2.123-30/2001; MP 2.143-31/2001; MP 2.143-32/2001; MP 2.143-33/2001; MP 2.143-34/2001; MP 2.143-35/2001; MP 2.143-36/2001; e por fim a MP 2.216-37, de 2001.

76BRASIL. Medida Provisória n. 2.216-37, de 31 de agosto de 2001. BRASIL. Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. BRASIL. Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991.

77100 Maiores Litigantes relativamente ao ano de 2011. Conselho Nacional de Justiça. Pesquisa disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/100_maiores _litigantes.pdf> Acesso em: 7 jun.2013.

78RIO DE JANEIRO (Estado). Lei n. 2.519, de 17 de janeiro de 1996.

79BRASIL. Projeto de Lei n. 4.571/2008. Dispõe sobre o benefício do pagamento de meia-entrada, para estudantes e idosos, em espetáculos artísticos-culturais e esportivos. Brasília, DF: Senado Federal. Relatores Senadores Eduardo Azeredo e Flávio Arns (PSDB/MG). Inteiro teor disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=422460> Acesso em: 10 jun.2013.