Da inconstitucionalidade da súmula impeditiva de recursos

1.      INTRODUÇÃO

A promoção da celeridade e efetividade na prestação jurisdicional tem sido fruto de uma série de estudos realizados pelo Poder Público em conjunto com especialistas do Direito Processual e Constitucional, estudos estes que visam “desafogar” os órgãos jurisdicionais que há muito encontram dificuldades para atender toda a demanda existente, além do grande acúmulo de ações judiciais tramitando em tais repartições.

A Emenda Constitucional nº 45 de 8 de dezembro de 2004 inaugurou uma nova fase no direito brasileiro, trazendo para o ordenamento jurídico algumas normas que visam atingir aos mencionados objetivos, especialmente garantir a todos os cidadãos razoável duração do processo e os meios que lhes garantam a celeridade de sua tramitação no âmbito judicial e administrativo.

Tais alterações na Constituição da República de 1988 motivaram ao legislador infraconstitucional proceder com profundas modificações no Código de Processo Civil, dentre as quais a criação da Lei 11.276 de 7 de fevereiro de 2006, que, através do parágrafo primeiro do artigo 518 do Código de Processo Civil, instituiu a chamada súmula impeditiva de recurso.

Em síntese, uma vez firmada jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça, não caberá recurso contra a sentença prolatada pelo juiz de primeira instância que estiver em consonância com a matéria de determinada súmula, sendo esta a finalidade essencial da súmula impeditiva de recurso.

É neste ponto que alcança relevo a presente pesquisa, onde é proposto um estudo crítico desta novidade legal com o fito de analisar a sua constitucionalidade, visto que, a priori, o não recebimento da Apelação pelo juiz de primeiro grau retira a própria razão de ser deste recurso, que é o reexame da sentença, além da possibilidade de violar ou suprimir direitos e garantias do jurisdicionado perante o Poder Judiciário, como o direito ao duplo grau de jurisdição, ora garantido no seio da Constituição da República de 1988 e corolário do princípio do devido processo legal.

Deste modo, a presente pesquisa visa oferecer subsídios para o debate acadêmico-jurídico acerca do direito de recorrer do jurisdicionado, especificamente quanto ao recurso de Apelação, face ao ato decisório do magistrado de primeiro grau que porventura possa estar em consonância com súmula do STF ou STJ, de sorte que em tal debate poderão ser extraídas conclusões no sentido que a supressão de instância não garantirá uma efetiva e célere prestação jurisdicional. Nesse sentido, o jurisdicionado poderá ser prejudicado, pois, além de ter decotado seus direitos, acabará suportando as obrigações que são do Estado, quais sejam àquelas presentes na Constituição da República de 1988, dentre as quais a responsabilidade pela efetiva prestação jurisdicional.

Para tanto, este trabalho buscará analisar a constitucionalidade da súmula impeditiva de recurso, através do estudo do direito de recorrer no processo civil à luz dos princípios constitucionais com ele ligados, em especial o duplo grau de jurisdição, a ampla defesa, o contraditório, a fundamentação dos provimentos e o devido processo constitucional (aqui considerado sob o prisma legislativo e legal), de sorte que as conclusões obtidas poderão contribuir para novos debates científicos perante a comunidade acadêmico-jurídica, eis que a visão constitucionalizada do processo representa a busca pela adequação do processo civil ao Estado Democrático de Direito, concebido e estruturado pela Constituição da República de 1988.

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2.      AS TEORIAS DO PROCESSO

Inicialmente, faz-se necessária uma breve explanação acerca das Teorias do Processo que, por certo, contribuíram em muito para sua evolução e independência, sendo hoje um dos ramos mais importantes do direito contemporâneo.

Ademais, é imperioso pontuar as principais características e diferenças destas teorias, haja vista que o presente trabalho terá como norte a doutrina de Elio Fazzalari, criador e idealizador da Teoria do Processo como Procedimento em Contraditório, como também a de José Alfredo de Oliveira Baracho, com sua doutrina acerca do Direito Processual Constitucional e, por sua vez, a contemporânea Teoria Neo-Institucionalista do Processo proposta por Rosemiro Pereira Leal.

2.1. PROCESSO COMO CONTRATO

Esta teoria foi idealizada por Pothier, estando em evidência principalmente na França entre os séculos XVIII e XIX, época em que os teóricos se pautavam nas lições iluministas de Rosseau que, citado por Grinover, Cintra e Dinamarco, observou: “enquanto os cidadãos se sujeitam às condições que eles mesmos pactuaram, ou que eles poderiam ter aceito por decisão livre e racional, não obedecem a ninguém mais que à sua própria vontade.” (ROSSEAU apud GRINOVER; CINTRA; DINAMARCO, 2004, p. 279).

Deste modo, o processo era fruto de um pacto ou convenção entre as partes firmado perante o juiz – litiscontestatio – em virtude da qual a vontade de cada um se sobrepunha ao poder estatal que, a propósito, nada podia fazer senão atender os pactos realizados entre particulares.

A teoria do processo como contrato guarda certa semelhança com a política do contrato social. A vinculação contratual existente entre as partes no processo somente teria obrigatoriedade caso as mesmas se comprometessem perante o juiz (que tinha o papel de árbitro), por força da litiscontestatio, cabendo ressaltar que este comparecimento era meramente facultativo e de caráter pouco coercitivo, eis que os interessados promoviam a marcha daquilo que entendiam ser o “processo”.

Esta concepção se tornou inadequada para a época, haja vista que a jurisdictio era manifestação do poder do Estado que não mais admitia uma visão privatística do processo, ou seja, a solução dos conflitos deveria ocorrer de forma coativa por agente público julgador, independentemente de prévio consenso entre as partes do conflito.

2.2. PROCESSO COMO QUASE-CONTRATO

A visão do processo como “quase-contrato” era defendida por Savigny e Guényvau em meados do século XIX, objetivando manter o processo na esfera do direito privado. Leal ensina que, naquele contexto,

[...] em não sendo o Processo tipicamente um contrato, deveria ser um quase-contrato, porque a parte que ingressava em juízo já consentia que a decisão lhe fosse favorável ou desfavorável, ocorrendo um nexo entre o autor e o juiz, ainda que o réu não aderisse espontâneamente ao debate da lide. (LEAL, 2005a, p.91/92).

Pelos mesmos motivos que invalidaram a teoria do processo como contrato, a teoria do processo como quase-contrato não também prosperou, justamente por nela subsistir a essência privatística, característica esta incompatível com a jurisdição estatal.

2.3. PROCESSO COMO RELAÇÃO JURÍDICA

Esta teoria foi elaborada por Bülow em 1968, sendo considerada como marco para o Direito Processual por torná-lo autônomo do direito material e apto a ser sistematizado pela doutrina, o que ocorreu através dos trabalhos elaborados por Chiovenda, Windscheid, Carnelutti, Liebman, Cappelletti, Dinamarco, dentre muitos outros.

Consoante este entendimento acerca da natureza do processo, ainda hoje majoritário na doutrina, a relação jurídica processual difere da relação jurídica de direito material, por possuir distintos pressupostos – objeto e sujeitos – cuja essência desdobra-se em um vínculo de exigibilidade e um liame entre os sujeitos ativo e passivo, por meio do qual o primeiro se vale de um poder de exigir do segundo uma determinada prestação, exigência esta de caráter impositivo e consoante sua vontade. Tais características reportam à visão tradicional do direito subjetivo que, segundo esta teoria, deu origem à concepção do processo como relação jurídica.

Não obstante a grande aceitação desta doutrina, a lógica natural do desenvolvimento do direito passou a não mais admitir a sua visão ultrapassada e arbitrária, conforme assevera Gonçalves:

Direito de exigir a conduta alheia, jus in rem, que é também um jus in personam, direito de obrigar alguém à prática de um ato, direito de exigir de outrem uma prestação, exigibilidade sobre a conduta de outrem... (sic) Não é de causar admiração que a doutrina jurídica reagisse, como podia, e nos limites em que podia. (GONÇALVES, 1992, p.92)

Deste modo, considerou-se inadmissível a ação arbitrária de um particular sobre o outro para exigir o cumprimento de uma prestação. É para isso que o Estado passou a realizar atividade de modo a substituir ao dito pólo ativo para que, em sua função jurisdicional, exigisse o adimplemento da parte requerida por meio de um provimento, que é um ato imperativo emanado pelo juiz, na condição de representante do império estatal.

Não obstante, a teoria do processo como relação jurídica foi sendo desenvolvida e atualmente é interpretada pela maioria dos doutrinadores de forma triangular, por meio da qual se encontra o juiz, no centro e acima das partes, ora posicionadas em pólos opostos e abaixo deste, onde existem “[...] posições jurídicas ativas e passivas de cada um dos seus sujeitos: poderes, faculdades, deveres, sujeição, ônus [...].” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p.282/283)

Essa corrente doutrinária, conhecida como a escola instrumentalista, defende a tese de que o processo é um instrumento pelo qual a jurisdição se opera, sendo sua finalidade precípua a realização do exercício do poder jurisdicional do Estado através de uma perspectiva que visa dar utilidade ao processo e que seja dele obtido um resultado que atenda aos seus escopos, quais sejam: social, político e jurídico.

Nesse sentido, Dinamarco, em obra inteiramente dedicada à Teoria da Instrumentalidade do Processo, defende que:

Todo instrumento, como tal, é meio; e todo meio só é tal e se legitima, em função dos fins a que se destina. O raciocínio teleológico há de incluir então, necessariamente, a fixação dos escopos do processo, ou seja, dos propósitos norteadores da sua instituição e das condutas dos agentes estatais que o utilizam.

[...]

Em outras palavras: a perspectiva instrumentalista do processo é teleológica por definição e o método teleológico conduz invariavelmente à visão do processo como instrumento predisposto à realização dos objetivos eleitos. (DINAMARCO, 1996, p.149/150)

Aqui o procedimento seria um mero elemento extrínseco e formal em razão da sucessão de atos realizados no bojo do processo, donde, segundo o mesmo autor:

O procedimento é o amálgama que funciona como fator de coesão do sistema, cooperando na condução do processo sobre os trilhos dessa conveniente participação do juiz e das partes (aqui, incluído o Ministério Público). Compreende-se que seja relativo o valor do procedimento em face desses objetivos, sendo vital a interpretação inteligente dos princípios e a sua observância racional de cada caso; é a instrumentalidade do próprio procedimento ao contraditório e demais valores processuais a serem preservados em prol da efetividade do processo.  (DINAMARCO, 1996, p.290)

Entretanto, mesmo considerando o juiz como sujeito processual na condição de representante do Estado na função jurisdicional, cumpre ressaltar que inexiste relação jurídica entre este e as partes, eis que somente estas últimas têm interesse nas conseqüências advindas do provimento final. Os poderes e deveres do juiz não se assemelham aos das partes, mas decorrem unicamente da lei e dos poderes por ela atribuídos ao Estado.

Ademais, a jurisdição é “[...] instrumento do Processo e não vice e versa [...]” conforme ensina Leal (2005a, p.93), uma vez que somente o processo poderá lhe conferir validade, legitimidade e legalidade, sendo certo que todo e qualquer procedimento utilizado em razão de um processo legislativo, judicial ou administrativo deverá ser revestido de tais atributos, sob pena de abuso de poder por parte de quem o coordena.

Desta forma, torna-se enfraquecida a teoria em comento, visto que não tratou de forma acurada a natureza jurídica do processo, que, conforme será apresentado a seguir, significa uma espécie do gênero procedimento, devendo ser realizado pelos interessados na solução da lide em simétrica paridade e em razão do contraditório. Tal fato garante que o ato jurisdicional imperativo – provimento – seja emanado pela autoridade julgadora somente após o esgotamento das atividades preparatórias que dele antecedem, sendo garantida a ampla discussão entre as partes, o que não ocorre de forma plena em uma teoria de relação jurídica processual.

2.4. PROCESSO COMO SITUAÇÃO JURÍDICA

Goldschimidt foi o fundador desta teoria no início do século passado, segundo o qual afirmava que o processo estruturava-se em situações jurídicas decorrentes de fatos ou atos jurídicos produzidos segundo normas pré-estabelecidas em lei.

Entendia-se que o processo seria desenvolvido nos moldes de um “duelo”, onde os adversários deveriam travar uma batalha em busca da vitória. Os atos processuais somente ocorreriam se houvesse uma possibilidade, probabilidade ou até mesmo esperança de êxito da parte.

Esta linha de pensamento caracterizou-se pela idéia de que a sentença não deveria guardar necessariamente relação com as situações ocorridas no processo eis que, para o próprio Goldschimidt, citado por Leal, a sentença “é uma conseqüência não-jurídica, mas judicial [...].” (GOLDSCHIMIDT apud LEAL, 2005a, p.94)

Por outro lado, caso houvesse uma falha do julgador, não haveria violação à lei processual, visto que o processo era de livre comando deste. Contudo, uma possível sanção se daria segundo as normas de direito material.

Segundo Leal, o jurista francês Roubier polemizou a teoria de Goldschimidt ao afirmar que,

[...] as situações jurídicas, para sua legitimidade, validade e eficácia, devem obviamente surgir de atos jurídicos antes definidos em lei e aptos a provocar direitos e não de atos estratégicos das partes para supostamente gerarem a seu favor esperanças e possibilidades de serem acolhidos, a final (sic), pela sentença. (LEAL, 2005a, p.94)

Tal afirmação representou uma revolução para esta teoria. Contudo, embora tenha se mostrado diametralmente oposta à escola instrumentalista, ao demonstrar a impossibilidade de existência de vínculos subordinativos entre sujeitos do processo, não conseguiu se firmar por relegar a estrutura normativa que embasa o exercício da jurisdição e, consequentemente, o procedimento, meio pelo qual o atos preparatórios serão realizados em razão do contraditório e em busca de um justo provimento jurisdicional.

2.5. PROCESSO COMO PROCEDIMENTO EM CONTRADITÓRIO

A presente teoria foi elaborada por Elio Fazzalari e, hodiernamente, tem sido aceita por inúmeros processualistas, dada profundidade e consistência em suas bases doutrinárias.

Diferentemente da teoria de Bülow, uma nova reflexão acerca do que vem a ser processo e procedimento veio à tona com os estudos do jurista italiano, que, sem dúvida, obteve importante contribuição de Aroldo Plínio Gonçalves, jurista brasileiro que pioneiramente trouxe para o direito processual pátrio a revolucionária teoria.

Em estudo sobre processo e procedimento, Fazzalari apresenta sutil crítica à teoria da relação processual, onde observa:

Os processualistas têm sempre dificuldade, por causa da imponência do fenômeno (a trave no próprio olho...), de definir o “processo” (esquema da disciplina de sua competência) e permaneceram ligados, ainda durante alguns decênios do século passado, do século passado, ao velho e inadequado clichê pandetístico da “relação jurídica processual”. E quando, finalmente, mudaram o conceito de “procedimento”, oferecido pelos juspublicistas, não colheram nem aprofundaram, no seu âmbito, um conceito completo de “processo”. (FAZZALARI, 2006, p.111)

Segundo o mesmo autor, o procedimento embasa-se sob três angulações: norma, ato e posição. A primeira corresponde à sua estrutura legal que regula toda a atividade do procedimento. A segunda se refere à uma seqüência de atos que são previstos e valorados pelas normas. A terceira supõe a existência de faculdades, poderes, deveres e demais posições subjetivas passíveis de serem colhidas das normas em discurso.

Nas palavras de Gonçalves, o procedimento

[...] é uma atividade preparatória de um determinado ato estatal, atividade regulada por uma estrutura normativa, composta por uma seqüência de normas, de atos e de posições subjetivas, que se desenvolvem em uma dinâmica bastante específica, na preparação de um provimento. (GONÇALVES, 1992, p.102)

Deste modo, para que o ato imperativo do Estado – provimento – tenha validade e eficácia perante seus administrados, segundo esta teoria, torna-se necessária a estrita observância da atividade preparatória, ora regulada por uma estrutura normativa, e, sobretudo, que as partes tenham desenvolvido uma dinâmica específica e concorrido para sua formação e posterior conclusão.

No que tange à questão da posição do sujeito em relação à norma, ou seja, do direito subjetivo, Gonçalves apresenta a visão do idealizador da presente teoria, manifestamente oposta ao posicionamento instrumentalista do processo, para quem,

[...] FAZZALARI extrai o conceito de direito subjetivo, não como um poder sobre a conduta alheia, ou de direito à prestação decorrente de relação jurídica, mas como uma posição de vantagem do sujeito assegurada pela norma, posição que se apreende pelo “objeto do comportamento” descrito na norma relacionado com o sujeito. Se da norma decorre uma faculdade ou um poder, para o sujeito, sua posição de vantagem incide sobre o objeto daquela faculdade ou daquele poder que a norma lhe conferiu. (GONÇALVES, 1992, p.106)

Esta posição subjetiva nada mais é senão a posição dos sujeitos processuais perante a lei que compõe a estrutura normativa, de modo a qualificar suas condutas em poderes ou faculdades, como também valorá-las entre lícitas ou devidas. Juntamente com esta posição subjetiva, os atos também devem ser realizados em razão da normatização que os definem segundo uma seqüência, ou seja, a ocorrência de um ato pressupõe a realização válida e exaurida do anterior, o que se permite concluir que um ato realizado em dissonância com a norma será revestido de invalidade.

Neste particular, um novo elemento aparece para compor o procedimento: o contraditório ou, como afirma Fazzalari, “estrutura dialética do procedimento”, segundo o qual “[...] consiste na participação dos destinatários dos efeitos do ato final em sua fase preparatória; na simétrica paridade de suas posições; na mútua implicação das suas atividades [...].” (FAZZALARI, 2006, p.119)

Desta forma, conclui-se que não basta a garantia do contraditório, ou seja, dizer e contradizer no bojo do procedimento, mas também a necessária e simétrica paridade de armas entre as partes litigantes, como medida democrática e igualitária que deve ser resguardada em quaisquer espécie de processos (administrativo, legislativo, judicial, etc...). Ressalta-se que apenas os contraditores são os sujeitos interessados no provimento, isto é, não há participação do juiz nesta dinâmica, por este ser apenas um mero sujeito do processo.

Uma vez conceituado o procedimento a partir de suas essenciais características, cumpre definir o processo, que se apresenta como espécie daquele, segundo defende a presente teoria.

O processo é o procedimento realizado em contraditório, onde as partes atuarão de modo equânime a fim de construírem, sob uma dinâmica específica e normatizada, o comando final imperativo – o provimento jurisdicional.

Na mesma linha, o entendimento extraído do trabalho acadêmico de Neves:

Pode-se afirmar, desde logo, que há processo sempre que o procedimento realizar-se em contraditório entre os interessados, e a essência deste está na simétrica paridade da participação, nos atos que preparam o provimento, daqueles que nele são interessados porque, como seus destinatários, sofrerão os efeitos em suas universalidades de direitos. (NEVES et al, 2007, p.243)

Para distinguir ambos institutos, Fazzalari esclarece:

Não basta, para distinguir o processo do procedimento, o relevo que no processo tem a participação de mais sujeitos, cujos atos que o constituem são movidos não somente pelo autor do ato final, mas também por outros sujeitos. Como ressaltado, quando se fala em procedimento “plurissubjetivo”, refere-se ao esquema de atividade em seqüência, movida por mais sujeitos, que se distingue do esquema do verdadeiro e próprio processo. De resto, ninguém considera que a participação do privado consiste no pedido de licença de caça, e a participação do órgão consultivo que fornece ao autor do provimento o próprio parecer transforme o procedimento em processo. É necessária alguma coisa a mais e diversa; uma coisa os arquétipos do processo nos permitem observar: a estrutura dialética do procedimento, isto é, justamente o contraditório. (FAZZALARI, 2006, p.119)

Nesta ordem, entende-se que todo processo deve ser realizado sob um procedimento em contraditório, mas nem todo procedimento terá em si um processo e, quanto menos, o contraditório, dada a sua maior abrangência e variedade de classes, onde se encontra inserida e classe dos processos.

 Esta teoria trouxe, portanto, importantes inovações para o estudo, reflexão e desenvolvimento da Ciência do Processo, o que por certo fará parte da essência do presente trabalho.

2.6. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO PROCESSO

Esta teoria foi desenvolvida por Couture, Fix-Zamudio, Canotilho, Baracho e Andolina, em virtude do qual defendem que o processo apresenta-se necessariamente como uma instituição constitucionalizada em um Estado Democrático de Direito, instituição esta estruturada na principiologia do devido processo legal e seus corolários, quais sejam: reserva legal, ampla defesa, isonomia e contraditório.

Nestes termos, torna-se inegável a concepção de que o Direito Processual, como ramo do direito público, possui ampla guarida no texto constitucional, que institui os princípios, determina a estrutura dos órgãos jurisdicionais e garante a presença de uma prestação jurisdicional equânime e justa para os cidadãos que dela necessitam.

Consoante a doutrina de Baracho:

A relação existente entre a Constituição e Processo é apontada por vários publicistas, desde que o texto fundamental traça as linhas essenciais do sistema processual consagrado pelo Estado. [...] A jurisprudência e a doutrina preocupam-se, cada dia mais, com os direitos fundamentais, daí a necessidade de medidas processuais que tenham como finalidade tutelar a liberdade, a igualdade e a dignidade, inspirando-se em princípios de justiça individual e social. (BARACHO, 1984, p.122)

O direito processual constitucional abrange, segundo Cintra, Grinover e Dinamarco, “[...] de um lado, (a) a tutela constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária e do processo; (b) de outro, a jurisdição constitucional.” (2004, p.79) A primeira refere-se às normas constitucionais que dispõem acerca dos órgãos da jurisdição, bem como os direitos de ação, defesa e os demais direitos ligados ao processo previstos na Carta Magna. Já segunda, segundo os mesmos autores, tratam do “[...] controle judiciário da constitucionalidade das leis – e dos atos da Administração, bem como a denominada jurisdição constitucional das liberdades, com o uso dos remédios constitucionais-processuais – ‘habeas corpus’, mandado de segurança, mandado de injunção, ‘habeas data’ e a ação popular”. (2004, p.79/80)

Nesse sentido, a teoria constitucionalista do processo defende que as normas constitucionais somente terão obrigatoriedade e eficácia em sua exequibilidade, quando por ela forem criados meios capazes para tanto. É para isso que o Direito Processual Constitucional tem por escopo o estudo das garantias previstas na Constituição.

Para Andolina, a busca pelas garantias constitucionais é de grande valia para o estudo e aprimoramento do processo, eis que “de um lado, de fato, a estrutura processual-constitucional enriqueceu-se de garantias mais plenas, no momento em que foi se adequando ao modelo de ‘processo justo’ postulado pelas Cartas internacionais e transnacionais.” (ANDOLINA, 1997, p.66)

Já Fix-Zamudio, citado por Baracho, entende que existem duas categorias de garantias constitucionais processuais, a saber:

a) as que têm por finalidade a tutela dos direitos da pessoa humana em sua dimensão individual e social, consagradas sob a denominação de jurisdição constitucional da liberdade, tendo em vista a forma de sua efetivação, e

b) a parte composta pelo conjunto de instrumentos processuais dirigidos para lograr o cumprimento efetivo das disposições constitucionais, que estabelecem os limites de atribuição dos órgãos do poder, o que tem sido designada como parte orgânica das Constituições, denominada Jurisdição Constitucional Orgânica. (FIX-ZAMUDIO apud BARACHO, 1984, p.129)

Desta forma, pode-se concluir que o processo é tão importante para o direito que até mesmo para a constituição de sua Lei Maior, torna-se imperiosa a observância de sua elaboração sob um regime democrático, onde sejam assegurados o debate, a isonomia entre as classes, a igualdade entre os destinatários da norma, a ampla defesa e contraditório daqueles que desejam insurgir na presença de uma ilegalidade, ou seja, o devido processo legislativo precede a construção da Constituição de uma República Democrática ou, nas palavras de Leal, de um “provimento final denominado lei” (2005a, p.99), sendo esta fruto do império da soberania popular.

Na mesma linha de raciocínio, Couture, citado por Baracho, leciona que o processo

[...] é por si mesmo instrumento de tutela do direito, que se realiza através das previsões constitucionais. A Constituição pressupõe a existência do processo, como garantia da pessoa humana. Ao ver o processo como garantia constitucional, fundamenta que as Constituições do século XX, com poucas ressalvas, reconhecem a proclamação pragmática do princípio do direito processual como necessário, no conjunto dos direito da pessoa humana e as garantias respectivas. (COUTURE apud BARACHO, 1984, p.125)

Esta teoria é de grande valia para o estudo e reflexão do processo contemporâneo, mormente o brasileiro, que, infelizmente, tem caminhado na contramão do sistema normativo e das garantias constitucionais, o que será aprofundado oportunamente quanto ao objeto do presente trabalho.

2.7.  TEORIA NEO-INSTITUCIONALISTA DO PROCESSO

A presente teoria é uma proposição elaborada por Leal, para quem a denominação jurídica processo se torna uma instituição constitucionalizada formada pela conjugação de princípios e institutos jurídicos presentes ou próximos à Constituição. Para o teórico,

[...] uma teoria neo-institucionalista do processo só é compreensível por uma teoria constitucional de direito democrático de bases legitimantes na cidadania (soberania popular) [...]. É claro que uma teoria com todas essas características passaria pelo exercício de uma completa cidadania como conquista teórica constitucionalizada de produzir direitos fundamentais em enunciados jurídicos processualmente decididos.” (LEAL, 2005a, p.100)

Nesse sentido, a garantia dos direitos ínsitos ao instituto processo constitucional decorreria apenas de uma conquista histórico-jurídica impassível de retroceder em seus fundamentos pela autoridade dos três Poderes, sob qualquer motivação. Isto quer dizer que a atividade jurídico-procedimental somente admitiria avanços em sua estrutura pela única fonte legítima de poder: a soberania popular.

Pela teoria, o fato de grande parte do povo não ter acesso ao conhecimento dos direitos processuais por motivos de exclusão social ou cognitiva, não obsta a sua participação nas instituições democráticas, sendo imperioso torná-lo apto, segundo os direitos fundamentais previstos na Constituição, “[...] a conjecturar, concretizar ou recriar o discurso da Lei Constitucional Democrática” (LEAL, 2005a, p.101), conforme observa o seu idealizador.

Segundo o mesmo autor, os direitos criados e expressos no Texto Constitucional, como o contraditório, a ampla defesa, a isonomia, o direito ao advogado e o livre acesso à juridicionalidade devem compor o processo, enquanto instituição constitucionalizada e estruturada sob o pleno exercício da cidadania e da democracia, o que faz o mesmo a concluir que são impraticáveis os conceitos dos velhos regimes do Estado de Direito ou Estado Social, visto que:

A Teoria Neo-Institucionalista preconiza fiscalidade (controle de constitucionalidade aberto a qualquer do povo) do processo legiferante nas bases instituintes e constituintes da legalidade, bem como na atuação, modificação, aplicação ou extinção do direito constituído e trabalha a socialização do conhecimento crítico-democrático em pressupostos (direito fundamental) de auto-ilustração (dignidade) pelo exercício da cidadania como legitimação ao direito-de-ação coextenso ao procedimento processualizado. (LEAL, 2005a, p.105)

Ademais, a presente teoria suscita o enfraquecimento do “poder” das elites dirigentes e até mesmo judicantes, com a aplicação efetiva do princípio constitucional da reserva legal do processo, para qual o autor entende ser “o eixo fundamental da previsibilidade das decisões”, pois,

[...] a institucionalização constitucional do Processo acarreta a impessoalização das decisões, porque estas, assim obtidas, se esvaziam de opressividade potestativa (coatividade, coercibilidade) pela deslocação de seu imperium (impositividade) do poder cogente da atividade estatal para a conexão jurídico-política da vontade popular constitucionalizada. (LEAL, 2005a, p.102)

Nestes termos, a presente teoria se mostra completamente diversa das outras, como afirma o seu próprio idealizador, uma vez que aquelas se propuseram unicamente a instrumentalizar soluções dos conflitos da sociedade sem, contudo, buscar a inclusão do processo em todos os direitos fundamentais dos cidadãos, representando entre os seus destinatários “[...] a tirania da ocultação dos problemas jurídicos e não sua resolução compartilhada.” (LEAL, 2005a, p.102)

Portanto, as linhas defendidas por Leal, apesar de complexas, se mostram como uma possível solução para os problemas pelos quais padece o sistema do direito processual pátrio, sendo de grande valia para a defesa da soberania popular – enquanto força legitimada ao poder – em um Estado Democrático de Direito.

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3. FUNÇÃO JURISDICIONAL DO ESTADO E DIREITO À JURISDIÇÃO

3.1. FUNÇÃO JURISDICIONAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Antes de tratar da função estatal de “dizer o direito”, mister pontuar o que vem a ser Estado, como também o poder que legitima a sua atuação nas esferas administrativa, legislativa e jurisdicional.

O Estado é caracterizado, segundo Jellinek, citado por Dias em sua obra, como fenômeno ou construção social e como formação jurídica, para quem a noção social do Estado representa “[...]a unidade de associação dotada originariamente de poder de dominação e formada por homens assentados em um território.” Já sob a noção jurídica, o mesmo autor entende que o Estado é “[...] a corporação formada por um povo, dotada de um poder de um mando originário e assentada em um determinado território.” (JELLINEK apud DIAS, 2004, p.63)

Por sua vez, o poder, segundo a concepção de Dias, “pode ser compreendido como relação sóciopsicológica, fundada no efeito recíproco das ações daqueles que o detêm e o exercem e das ações de seus destinatários, ou seja, daqueles perante os quais o poder é exercido” (DIAS, 2004, p.62), donde “[...] existe poder sempre que alguém tem a possibilidade de fazer acatar pelos outros a sua própria vontade, afastando qualquer resistência àquilo que quer fazer ou obrigando os outros a fazer o que ele queira”. (CAETANO apud DIAS, 2004, p.64).

Assim, Dias leciona que “[...]a sociedade política é formada e organizada a partir do momento em que se institui o poder político” (DIAS, 2004, p.64), sendo que este poder é exercido pelo Estado sobre a sociedade e realizado em razão das normas produzidas segundo as previsões constitucionais, por membros investidos na função legislativa de forma democrática pelos seus destinatários, em virtude do qual as relações sociais serão disciplinadas de modo a garantir a ordem, a paz social e o bem estar de todos.

O poder político estatal será, portanto, exercido por atividades ou, mais especificamente, funções, onde serão exercidas conforme as atribuições previstas em lei, através de órgãos e agentes públicos ou políticos, segundo uma divisão tripartida de poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário. Tais poderes, segundo Moraes,

“[...] são independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem pudessem exercê-las, bem como criando mecanismos de controles recíprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado Democrático de Direito.” (MORAES, 2004, p.382)

Nesta linha, compete ao Poder Legislativo, detentor da função legislativa estatal,  estabelecer o direito positivo, ou seja, elaborar o ordenamento jurídico por meio da edição de leis de caráter geral e abstrato, visando disciplinar as relações do Estado com a sociedade, da sociedade com ela mesma e do Estado consigo mesmo. Este Poder também possui uma função fiscalizadora, competindo-lhe, conforme assevera Moraes, a “fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Poder Executivo.” (MORAES, 2004, p.388)

Já o Poder Executivo, responsável pela função administrativa estatal, tem por função precípua a chefia de estado, governo e administração, além de gerir e executar os negócios públicos mediante aplicação da lei de ofício pelos governantes, dentro dos seus próprios limites. 

Por fim, tem-se o Poder Judiciário, legitimado pela Constituição para exercer a função jurisdicional estatal, de modo que aplicará o ordenamento jurídico de forma isenta e impositiva, mediante a realização de um processo legal, toda vez que for provocado para solucionar uma hipótese controvertida. Em outras palavras, o Estado substitui a atividade e vontade das partes para compor a lide, onde, pela via do devido processo legal, proferirá um ato decisório final por meio de um agente público julgador devidamente investido no cargo.

Segundo a doutrina de Chiovenda,

[...] a função jurisdicional ou jurisdição, função própria e essencial do Estado moderno, é o poder de aplicar a lei em casos concretos. É função do Estado “que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva”. (CHIOVENDA apud DIAS, 2004, p.78)

A função jurisdicional é exercida através da aplicação das normas dentro de um sistema processual legalmente constituído e consubstanciado na Constituição da República. Esta aplicação das normas é chamada de jurisdição e visa à “realização e pacificação da justiça”, objetivos estes apontados por Cintra, Grinover e Dinamarco, para quem:

A pacificação é o escopo magno da jurisdição e, por conseqüência, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser definido como a disciplina jurídica da jurisdição e seu exercício). É um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade e sobre a vida gregária dos sues membros e felicidade pessoal de cada um. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p.24)

Por outro lado, Gonçalves entende que a jurisdição

[...] se organiza para a proteção de direitos e das liberdades, asseguradas na ordem jurídica, contra o ilícito, e ilícito (sic), em qualquer campo do Direito, é a inobservância da conduta normativamente valorada como devida, cuja ocorrência na prática, se se admitir a liberdade do reino humano, não estará fora da espera do possível. (GONÇALVES, 1992, p.55)

Una e indivisível, a jurisdição representa atividade-dever do Estado prevista na Constituição da República, atividade e dever que não se resumem somente no ato pronunciativo do direito em favor ou desfavor de quem o pleiteia, mas na garantia de um processo instaurado e desenvolvido sob o prisma do devido processo constitucional, ou seja, um processo realizado em função da isonomia, do contraditório, da ampla defesa, do juízo natural, da fundamentação lógica dos provimentos jurisdicionais e do direito ao recurso, sendo esta uma concepção essencialmente extraída do Estado Democrático de Direito.

Destarte, a função jurisdicional somente se opera nestes termos se (e somente) for pautada nas bases do Estado Democrático de Direito donde, segundo a doutrina de Dias, “[...] resulta da articulação dos princípios do Estado Democrático e do Estado de Direito, cujo entrelaçamento técnico e harmonioso se dá pelas normas constitucionais.” (DIAS, 2004, p.102) Isto ocorre porque

[...] a democracia, atualmente, mais do que forma de Estado e de governo, é um princípio consagrado nos modernos ordenamentos constitucionais como fonte de legitimação do exercício do poder, que tem origem no povo, daí o protótipo constitucional dos Estados Democráticos, ao se declarar que todo o poder emana do povo (por exemplo, parágrafo único, do art. 1º da Constituição Brasileira; arts. 3º e 10º da Constituição Portuguesa; e art. 20 da Lei Fundamental de Bonn, como era conhecida a Constituição da República Federal da Alemanha). (DIAS, 2004, p.102)

Por sua vez, atrelado ao princípio democrático encontra-se o Estado de Direito, em virtude do qual, segundo a doutrina de Malberg, citado pelo mesmo autor,

[...] é aquele que, a um só tempo, no seu ordenamento jurídico, prescreve regras relativas ao exercício do poder pelo Estado e assegura aos indivíduos, como sanção dessas regras, o poder jurídico de atuarem perante um órgão jurisdicional, com o propósito de obterem a anulação ou a revogação dos atos estatais que as tenham infringido. Completa o autor seu pensamento, sublinhando que, para se realizar o Estado de Direito, é indispensável que as pessoas disponham do direito de ação em face do Estado, provocando a jurisdição, com o fito de impugnarem os atos estatais, quaisquer que sejam, causadores de lesão aos seus direitos individuais. (MALBERG apud DIAS, 2004, p.96/97)

Nesse sentido, conclui-se que o Estado Democrático de Direito subdivide-se em dois pontos fundamentais, “o Estado limitado pelo direito e o poder político legitimado pelo povo”, sendo esta última premissa a idéia fundamental de democracia, conforme doutrina de Canotilho, para quem, citado por Dias, destaca que

[...] tal como a vertente do Estado de direito (sic) não pode ser vista senão à luz do princípio democrático, também a vertente do Estado democrático (sic) não pode ser entendida senão na perspectiva do Estado de direito”, ou seja, “tal como só existe um Estado de direito democrático, também só existe um Estado democrático de direito, isto é, sujeito a regras jurídicas [...]. (CANOTILHO apud DIAS, 2004, p.102)

Sendo assim, Coelho Nunes observa que o paradigma do Estado Democrático de Direito

[...] se legitima mediante procedimentos balizados pelos direitos humanos e pelo princípio da soberania do povo, garantindo que os pressupostos comunicativos dos sujeitos de direito sejam assegurados, a fim de manter tanto sua autonomia privada quanto sua autonomia pública. (COELHO NUNES, 2003, p.159)

Todavia, a função jurisdicional deve ser prestada pelo Estado segundo o devido processo constitucional, haja vista ser a jurisdição um direito fundamental garantido a todo cidadão pela Constituição da República, cujos princípios e demais disposições legais limitarão esta manifestação de poder do Estado a ser exercida em nome do povo, se prestando como instrumento de pacificação social. Nesta linha, observa Leal:

A jurisdição é atividade estatal subordinada aos princípios e fins do Processo, sequer o Processo deve ser pensado “à luz da Constituição”, porque é o Processo à luz da Constituição. Também não é a jurisdição que permite a participação popular no poder ou enseja justiça ao cidadão, como ensina Bidart, pois tais conteúdos são de direito fundamental constitucionalizado, não decorrem da generosidade ou habilidade jurisdicional. (LEAL, 2005a, p.79)

Portanto, a jurisdição operada no Estado Democrático de Direito, segundo Baracho, representa o “aprimoramento da Justiça e sua democratização levam à proteção jurisdicional dos interesses individuais, sociais, difusos e públicos em geral.” (BARACHO, 1999, p.97). Assim, cabe ao Estado, no exercício da função jurisdicional, promover e garantir que a prestação jurisdicional seja realizada por um processo constitucionalizado, devendo as normas previstas no direito positivo serem aplicadas mediante procedimento realizado em contraditório, garantida a simétrica paridade entre as partes interessadas.

3.2. DO DIREITO DE ACESSO À JURISDIÇÃO

Tendo em vista que o Estado é estruturado pelos preceitos constitucionais, cujas funções – dentre as quais e especialmente a jurisdicional – são regidas por leis propostas, discutidas, votadas e aprovadas pelos representantes do povo, quais sejam os legisladores, tem-se por direito de cidadania o pleno o acesso à jurisdição para aqueles que dela necessitam.

A Constituição da República Brasileira confere ao cidadão o acesso ao serviço público jurisdicional, especialmente no artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV, que tratam de alguns “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos” , quais sejam:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito;

[...]

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

[...].

Como o artigo 5º da Constituição encontra-se inserido no “Título II”, os mencionados direitos são garantias fundamentais que devem ser asseguradas pelo Estado não somente no início da atividade jurisdicional, mas durante todo o curso processual até o efetivo término da lide. Isto quer dizer que a palavra “acesso” não é aqui considerada somente como “ingresso” (FERREIRA, 1988, p.6), mas como a garantia de uma prestação jurisdicional realizada sob a observância do devido processo constitucional, isto é, observando-se a inafastabilidade do controle jurisdicional, o contraditório, a ampla defesa e o direito ao recurso. 

Isto quer dizer que o acesso à jurisdição é um direito fundamental que tem o jurisdicionado desde o início da provocação (propositura da ação) até o trânsito em julgado do provimento final, o que se presume a realização do amplo debate durante o curso processual, o esgotamento dos meios de prova nos prazos legais, a insurgência contra os atos decisórios que porventura tenham prejudicado uma das partes e, consequentemente, o pronunciamento devidamente fundamentado tanto em primeira instância quanto na segunda quanto aos argumentos – razões – apresentados pelas partes.

Por outro lado, engloba também o conceito de acesso à jurisdição a questão da justiça gratuita, por meio do qual o jurisdicionado que é “necessitado” no sentido legal torna-se isento do pagamento de custas para a realização de determinados atos processuais, bem como a assistência judiciária que, por meio da Defensoria Pública, fornece serviço advocatício gratuito nos termos da Lei 1.060/50.

Nestas linhas, Baracho entende que “o direito à tutela jurisdicional assenta-se como princípio supremo de ordenamento constitucional, que assegura a todos a solução de controvérsias.” (BARACHO, 1999, p.94)

Não obstante, o direito à jurisdição pressupõe a realização de um serviço público em prazo razoável e sem dilações indevidas, sem as quais podem acarretar em prejuízos para o jurisdicionado e frustração quanto à realização do seu pleito. Deste modo, a solução que se pretende obter com o ato decisório final deve ocorrer em tempo hábil para que haja efetividade na prestação jurisdicional.

Contudo, o termo “prazo razoável” não significa “aceleração” do trâmite processual em detrimento dos direitos do jurisdicionado, conforme observa Dias:

Advirta-se, porém, que a exigência normativa de se obter a decisão jurisdicional em tempo útil ou prazo razoável, o que significa adequação temporal da jurisdição, mediante processo sem dilações indevidas, não permite impingir o Estado ao povo a aceleração dos procedimentos pela diminuição das garantias processuais constitucionais (por exemplo, suprimir o contraditório, proibir a presença de advogado no processo, eliminar o duplo grau de jurisdição, abolir a instrumentalidade das formas, restringir o direito das partes à produção de provas, dispensar o órgão jurisdicional do dever da fundamentação).

[...]

A restrição de quaisquer das garantias processuais, sob a canhestra e antidemocrática justificativa de agilizar ou tornar célere o procedimento, com o objetivo de proferir decisão jurisdicional em prazo razoável, é estimular o arbítrio, fomentar a insegurança jurídica e escarnecer da garantia fundamental do povo ao devido processo legal, em suma, deslavada (sic) agressão ao princípio constitucional do Estado Democrático de Direito. (DIAS, 2004, p.117)

Discorrendo em trabalho científico sobre o tema “acesso à justiça”, Oliveira desenvolve uma análise acerca da Lei 9.099/95, instituidora dos Juizados Especiais Cíveis, e da conseqüente supressão do advogado, dos recursos e do contraditório – neste particular, a questão do “juiz engajado” – com a criação desta lei.

O autor, em linhas semelhantes à doutrina de Dias, apresenta severas críticas quanto à natureza jurídica dos referidos Juizados e da falta de assento constitucional, para quem os considera uma “justiça pobre” e não uma “justiça para os pobres” (OLIVEIRA, 2003, p.104), segundo terminologia utilizada Cappelletti e Garth. Deste modo, conclui:

A maior virtude do processo é a de ser o espaço mais adequado e mais democrático para a discussão e solução dos litígios: nele as partes têm acesso aos meios de prova aptos a demonstrar seus argumentos, nele as partes estão em simétrica paridade e nele as decisões são ilustradas por conteúdos de racionalidade. (OLIVEIRA, 2003, p.103)

Feito este breve registro acerca do trabalho realizado pelo autor, mesmo porque não é o objeto do presente estudo a análise dos Juizados Especiais, o que se pode extrair para o bojo desta pesquisa são dois pontos que merecem reflexão: o juiz engajado ou virtuoso e a irrecorribilidade de certas decisões judiciais, que, a propósito, será tratada de forma mais detalhada em tópico específico.

Conforme preleciona a doutrina de Fazzalari, o processo é um procedimento realizado em contraditório por meio do qual as partes interessadas atuarão, em simétrica paridade, para construir o provimento final. Este provimento é ato imperativo que será prolatado pelo juiz consoante tudo o que foi produzido durante o curso processual. Entretanto, entende Oliveira (2003) que as partes devem ser protegidas no processo da possível atividade “sagrada” ou “virtuosa” do juiz, haja vista ser esta uma concepção antiga do processo e completamente dissonante com o Estado Democrático de Direito. No processo contemporâneo, a participação das partes deve substituir a “tutela” do agente julgador, haja vista que, segundo Leal,

(...) não se pode aceitar, na atualidade do direito brasileiro, a versão trivial e emotiva de que o processo é instrumento da jurisdição e que esta, em se fazendo pelo juiz, tenha escopos meta-jurídicos que possam medir-se pelo sentimento de justiça do julgador e não pelos comandos e paradigmas da lei. (LEAL, 2005b, p.42)

Na mesma linha, Gonçalves sustenta que:

A valoração da justiça do direito material não é finalidade do processo. Pode comparecer na sentença, que o processo prepara, mas nos limites dos deveres da jurisdição, porque o exercício do poder jurisdicional, como o exercício de qualquer poder, se faz dentro da disciplina da lei, e o poder jurisdicional não é mais o poder de Salomão, mas sim o poder de se cumprir o dever da jurisdição. (GONÇALVES, 1992, p.177)

Em concepção diametralmente oposta, a doutrina de Dinamarco:

Tutela jurisdicional é o amparo que, por obra dos juízes, o Estado ministra a quem tem razão num processo. Tutela é ajuda, proteção. É jurisdicional a proteção outorgada mediante o exercício da jurisdição, para que o sujeito beneficiado por ela obtenha, na realidade da vida e das relações com as coisas ou com outras pessoas, uma situação mais favorável do que aquela em que antes se encontrava. [...] Sem resultados o processo civil careceria de legitimidade. (DINAMARCO apud NUNES, 2001, p.232)

Sem embargo, os excessivos “poderes” que são atribuídos aos juizes através da concepção tradicional-instrumentalista do processo, já que não são alterados ou diminuídos pelo legislador, devem, no mínimo, se submeter ao direito de interposição de recurso contra seus atos decisórios, o que não tem acontecido. Logicamente, não se pretende aqui defender a possibilidade “infinita” de insurgência contra os atos decisórios do juiz, mas sim da impossibilidade jurídica de proibição recursal, sob fundamento algum, por falta de assento constitucional. Ademais, a supressão de recurso ou de instância impede o pleno acesso à jurisdição, conforme o entendimento de Oliveira, para quem

[...] é impossível sumarizar o procedimento de forma tão radical que suprima as oportunidades para que as partes defendam seus argumentos e contradigam aquilo que é decidido pelo juiz. A existência de recursos é a maior demonstração de que o processo não é do juiz, mas das partes, tanto que elas podem recorrer dos atos do juiz e modificar-lhes o seu teor. (OLIVEIRA, 2003, p.101)

Portanto, a jurisdição deve se operar nos moldes do processo constitucionalizado, a fim de garantir o pleno acesso do cidadão à completa prestação jurisdicional, sendo-lhe resguardados os direitos ao advogado (incluindo-se aqui o defensor público) enquanto viabilizador da ampla defesa, bem como ao contraditório, à isonomia (simétrica paridade), à fundamentação das decisões judiciais e ao direito de recorrer (duplo grau de jurisdição). O Estado Democrático de Direito impede que função jurisdicional estatal seja “virtuosa”, “justa” ou “beneficente”, haja vista ser a jurisdição atividade-dever do Poder Público e direito fundamental a ser prestado de forma adequada, eficiente e nos termos da lei, conforme determina a Constituição da República.

3.3. PRINCÍPIOS BASILARES QUE INFORMAM A JURISDICÃO

Objetivando realçar os estudos que ora precedem e, sobretudo, contribuir para a fundamentação do resultado da presente pesquisa, mister analisar alguns princípios que não somente informam a jurisdição sob o prisma constitucional, mas também reforçam a necessidade de sua realização segundo o Estado Democrático de Direito.

Conforme a concepção de Oliveira, os princípios “decorrem de triunfos históricos da Humanidade e refletem o resultado de diversos embates que, não raras vezes, provocaram derramamento de sangue.” (OLIVEIRA, 2003, p.92)

Já a doutrina de Grau observa que os princípios vêm antes do próprio texto normativo, sendo que a sua importância para o sistema jurídico é imensurável, para quem é “tamanha, que da sua inserção no plano constitucional resulta a ordenação dos preceitos constitucionais segundo uma estrutura hierarquizada. Isso no sentido de que a interpretação das regras contempladas na Constituição é determinada pelos princípios (...).” (GRAU, 2003, p. 158)

Sob outra ótica, Bandeira de Mello entende que princípio

[...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá o sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico unitário. (BANDEIRA DE MELLO, 2006,  p.902/903)

Uma vez conceituado o princípio jurídico sob diferentes concepções, cumpre analisar alguns ora eleitos como essenciais para a conclusão do presente estudo, segundo a didática aqui adotada, por se apresentarem como os principais mandamentos nucleares do sistema normativo que rege a jurisdição estatal.

3.3.1. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL

O direito à prestação jurisdicional ou, como preferem alguns doutrinadores, “tutela” jurisdicional, configura-se como premissa suprema do ordenamento constitucional, direito que assegura a todos cidadãos a solução das controvérsias mediante a observância do devido processo legal, havendo previsão expressa no artigo 5º, inciso LIV da Constituição da República.

O devido processo legal apresenta-se de modo abrangente e, sem dúvida, abarca toda a principiologia informadora do direito processual, sendo considerados de suma importância preceitos como: a ação e exceção, a imparcialidade do juiz, a igualdade, o pleno acesso à justiça, o contraditório, a ampla defesa, a oralidade, a persuasão racional do juiz, a fundamentação das decisões judiciais, a publicidade dos atos processuais, a lealdade processual, a economia processual, a instrumentalidade das formas e o duplo grau de jurisdição.

Segundo a doutrina de Dias,

[...] a garantia fundamental do devido processo legal desponta como um bloco aglutinante e compacto de várias garantias ostentadas pelas partes litigantes em relação Estado, quais sejam: a) de amplo acesso à jurisdição, prestada em tempo útil ou lapso temporal razoável; b) do juízo natural; c) de contraditório; d) da plenitude de defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, aí incluído o direito ao advogado; e) da fundamentação racional das decisões jurisdicionais; f) de um processo sem dilações indevidas. (DIAS, 2004, p.199)

Inobstante, todos princípios mencionados representam garantias que têm as partes quando se encontram em juízo. Todavia, Cintra, Grinover e Dinamarco entendem que:

Garantias que não servem apenas aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante da jurisdição. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p.82)

Tal afirmação se mostra oportuna, eis que no bojo de um processo judicial os procedimentos devem ser realizados conforme uma concatenação lógica de atos, onde, segundo uma ordem normativa, vão se desenvolver em “dinâmica bastante específica” (GONÇALVES, 1992, p.102) para a preparação do provimento. Esta sistemática não só garante que haja o contraditório entre as partes, mas também a lisura e credibilidade do ato decisório prolatado mediante a realização de um devido processo legal.

Este princípio, portanto, denota a existência de um sistema normativo e a sua necessária aplicação no processo, a fim de garantir-lhe a legalidade, a justiça e a efetividade dos provimentos jurisdicionais.

Por outro lado, a existência deste sistema normativo pressupõe a ocorrência de um devido processo legislativo em seu nascedouro, ou seja, o Estado, por meio da sua função legislativa, deve elaborar o texto normativo segundo a seqüência de atos processuais previstos no artigo 59 e seguintes da Constituição, procedimentos estes que devem ser observados pelos órgãos legislativos em sua inteireza sob risco de inconstitucionalidade formal da lei ou do ato normativo por eles produzido. Desta forma, o devido processo legislativo precede ao devido processo legal, o que se torna uma conclusão lógica, tendo em vista o caminho de produção do texto normativo até sua efetiva publicação, bem como a inclusão deste no sistema para posterior aplicação no Poder Judiciário, sob a observância dos princípios outrora mencionados.

Neste contexto, Moraes destaca a importância deste princípio, pois:

O respeito ao devido processo legislativo na elaboração das espécies normativas é um dogma corolário à observância do princípio da legalidade, consagrado constitucionalmente, uma vez que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de espécie normativa devidamente elaborada pelo Poder competente, segundo as normas de processo legislativo constitucional, determinando, desta forma, a Carta Magna, quais os procedimentos de criação das normas gerais [...]. (MORAES, 2004, p.544)

Considerando, portanto, que o devido processo legislativo é condição sem a qual o devido processo legal não se opera, Leal afirma que “a produção, a atuação e a aplicação do direito na democracia só se validam no espaço estatal discursivo do devido processo constitucional como lugar de sua legitimidade originária em suas vertentes dos devidos processos legislativo e legal.” (LEAL, 2002, p.139)

Assim, tendo em vista que o direito ao devido processo encontra-se inserido no âmago da Constituição da República, tem-se a imperiosa presença do devido processo constitucional “como fonte jurisdicional da judicação e direito-garantia das partes”, conforme entendimento de Leal, sendo esta uma terminologia mais adequada por abranger as vertentes do devido processo legislativo e o devido processo legal. Em outras linhas, o termo proposto pelo jurista engloba não apenas a legislação e o modo de sua criação e aplicação, mas, principalmente, toda a carga principiológica que a sustenta e lhe garante validade no direito.

O mesmo autor conclui:

Ora, se assegurado o process (sic) em texto democrático-constitucional, só nos restaria afirmar que o processo tem, na atualidade, como lugar devido de sua criação a Lei Constitucional (o devido processo constitucional como fonte de judicação e direito-garantia das partes), [...]. (LEAL, 2005a, p.66)

Nesse sentido, Belaunde afirma que “ em um sentido amplo, todos os Processos são constitucionais, desde que têm base na Constituição, e os mesmos se desenvolvem com os princípios assentados na Constituição.” (BELAUNDE apud BARACHO, 1999, p.122)

Deste modo, os princípios do devido processo legislativo e legal estão contidos no princípio magno do devido processo constitucional, conquistado democraticamente pela sociedade durante o curso da história do direito e concretizado na Constituição da República de 1988.

Em razão disso, Dias leciona que

[...] essa manifestação do poder do Estado, exercido em nome do povo, que se projeta no pronunciamento jurisdicional, é realizada sob rigorosa disciplina constitucional principiológica (devido processo constitucional), só podendo agir o Estado, se e quando chamado a fezê-lo, dentro de uma estrutura metodológica construída normativamente (devido processo legal), de modo a garantir adequada participação dos destinatários na formação daquele ato imperativo estatal, afastando qualquer subjetivismo ou ideologia do agente público decisor (juiz), investido pelo Estado do poder de julgar, sem espaço para discricionariedade ou utilização de hermenêutica canhestra, fundada no “prudente (ou livre) arbítrio do juiz”, incompatível com os postulados do Estado Democrático de Direito, com, ao contrário, até hoje e infelizmente, alguns doutrinadores supõem e apregoam . (DIAS, 2004, p.86)

Portanto, o devido processo constitucional garante que a jurisdição seja operada por procedimentos criados validamente pelo processo legislativo e, por sua vez, que o provimento judicial obedeça o processo legal e os preceitos que a ele acompanham.

3.3.2. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, ISONOMIA E AMPLA DEFESA

Segundo a tradicional Teoria Geral do Processo, o juiz deve se colocar no processo entre as partes e eqüidistante delas, dada a exigência legal de sua imparcialidade, bem como garantir a dialeticidade, de modo que as partes interessadas exponham as suas razões e contra-razões durante o curso processual, no tempo e modo que a lei determina.

Neste sentido, Theodoro Júnior observa que

[...] o principal conectário do tratamento igualitário das partes se realiza através do contraditório, que consiste na necessidade de ouvir a pessoa perante a qual será proferida a decisão, garantindo-lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo. Não há privilégios de qualquer sorte.

Embora os princípios processuais possam admitir exceções, o do contraditório é absoluto, e deve sempre ser observado, sob pena de nulidade do processo. (THEODORO JR., 2005, p.25)

Não obstante, a teoria fazzalariana do “processo como procedimento em contraditório” trouxe para a doutrina processual um estudo mais acurado do que vem a ser contraditório, conforme explanado em tópico anterior, ao defender que “o ‘processo’ é um procedimento do qual participam (são habilitados a participar) aqueles em cuja esfera jurídica o ato final é destinado a desenvolver efeitos: em contraditório, e de modo que o autor do ato não possa obliterar as suas atividades.” (FAZZALARI, 2006, p.118/119)

O contraditório, segundo leciona Fazzalari, se consubstancia numa estrutura dialética do processo, para quem:

Tal estrutura consiste na participação dos destinatários dos efeitos do ato final em sua fase preparatória; na simétrica paridade das suas posições; na mútua implicação de suas atividades (destinadas, respectivamente, a promover e impedir a emanação do provimento); na relevância das mesmas para o autor do provimento; de modo que cada contraditor possa exercitar um conjunto – conspícuo ou modesto, não importa – de escolhas, de reações, de controles, e deva sofrer os controles e as reações dos outros, e que o autor do ato deva prestar contas dos resultados. (FAZZALARI, 2006, p.119/120)

Este trecho da obra mencionada traz uma ampla conceituação para o que o jurista italiano chama de estrutura dialética, eis que além trazer à tona o significado do contraditório, chama para o estudo a necessária simétrica paridade (igualdade) entre os “contraditores” no processo, a ampla defesa que deve ser resguardada aos mesmos e a essencial fundamentação do provimento final pelo “autor do ato” jurisdicional – o juiz.

Na mesma linha doutrinária, Neves leciona que:

O princípio do contraditório implica a participação de pelo menos dois sujeitos, um interessado e um contra-interessdo, para utilizar a expressão do professor italiano, sobre os quais o ato final recairá. Mister ressaltar, ainda, que a estrutura processual é marcada, paralelamente ao princípio do contraditório, pela simétrica paridade dos interessados. (NEVES et al, 2007, p.244)

Sob outra ótica, a doutrina de Dias:

A esse desiderato, tem de estar qualquer processo plenamente ajustado à referida estrutura normativa (devido processo legal), como procedimento que se realiza em contraditório entre as partes, por exigência do devido processo constitucional, sem exceção de espécie alguma. Assim o é, porque o contraditório, uma das vigas mestras do processo constitucional, viabiliza a simétrica participação igualitária das partes destinatárias do pronunciamento jurisdicional decisório final (decisão, sentença, provimento) na fase procedimental da sua preparação, de sorte a influírem na sua construção, de forma favorável aos seus interesses discutidos em juízo. (DIAS, 2007, p.226 e 227)

Ao princípio do contraditório estão direitamente conectados os princípios da isonomia e da ampla defesa, eis que a atuação dos sujeitos interessados no processo deve ocorrer em contraditório, sob o lastro da isonomia, ou seja, igualdade temporal na discussão (simétrica paridade) para a formação do provimento final, bem como a ampla defesa processual, que supõe o direito ao Advogado e a produção de provas segundo os meios e prazos definidos em lei.

Nesta ordem, discorrendo sobre o princípio da isonomia, Leal entende que:

A isonomia, como princípio legal, autodiscursivo e legitimante de validade da instituição do devido processo constitucional, já impõe a igualdade procedimental a ensejar a execução de igualdades fundamentais de direitos dos desiguais e diferentes já decididos, como líquidos, certos e exigíveis, no plano da normatividade constituinte e, por conseguinte, protegidos pela invulnerabilidade do instituto da coisa julgada constitucional que, na democracia, é estabilizadora dos direitos fundantes da constitucionalidade democrática desde as etapas instituinte e constituinte de sua criação normativa até sua efetiva execução jurisdicional. (LEAL, 2005b, p.84)

Por sua vez, assim como a isonomia processual, a ampla defesa tem de ser oportunizada às partes no curso do processo, ainda que não haja o desejo de se manifestar, haja vista ser este um direito-garantia que as mesmas possuem diante do comando constitucional. Assim, os meios e prazos processuais devem sempre ser concedidos nos termos da lei, a fim de salvaguardar a defesa do sujeito processual no procedimento em contraditório.

Contudo, mesmo sendo considerados princípios constitucionais (art. 1º, II e III; art. 5º, caput, LV), o contraditório, a isonomia e a ampla defesa sofrem certa mitigação no que tange à medidas liminares requeridas em Tutelas de Urgência (cautelar e antecipatória), uma vez que estas são “medidas indispensáveis à eficácia e efetividade da garantia de acesso ao processo justo” (THEODORO JR., 2005, p.25) e devem ocorrer inaudita altera parte, ou seja, sem a manifestação da outra parte.

Esta é uma questão polêmica entre a doutrina processualista, bem como nos tribunais, visto que de um lado é defendido que o processo deve proporcionar eficácia e “a garantia máxima de acesso à justiça” (THEODORO JR., 2005, p.26) ao requerente, e, sob a outra ótica, entende-se que um mínimo de contraditório haveria de ser resguardado à parte requerida em observância ao direito de defesa e demais preceitos constitucionais.

Como não é o objetivo do presente trabalho aprofundar nesta questão, cumpre apenas observar que em um processo onde não é observado o devido processo legal e, sobretudo, o procedimento realizado em contraditório, não há como conferir legalidade ao provimento precedido de discrepância jurídica na atividade processual. Nesse sentido, Leal assevera que:

Processualmente, na democracia, é inconcebível uma desigualdade jurídica fundamental, porque, se tal ocorresse romper-se-ia com as garantias constitucionais do processo em seus princípios enunciativos do contraditório, isonomia e ampla defesa na produção, correição e aplicação do direito, inclusive do próprio direito processual. (LEAL, 2005b, p.80/81)

Inobstante, em manifesta contrariedade às “medidas sumarizadoras” do processo adotadas pelo Poder Público nos últimos anos, o mesmo jurista entende que tais medidas impedem o exercício do direito da defesa, para quem:

Há de ser ampla, porque não pode ser estreitada (comprimida) pela sumarização do tempo a tal ponto de excluir a liberdade de reflexão cômoda dos aspectos fundamentais de sua produção eficiente. É por isso que, a pretexto de celeridade processual ou efetividade do processo, não se pode, de modo obcecado, suprindo deficiência de um Estado já anacrônico e jurisdicionalmente inviável, sacrificar o tempo da ampla defesa que supõe a oportunidade de exaurimento das articulações de direito e produção de prova. (LEAL, 2005a, p.111/112)

Nesse sentido, a aceleração da atividade jurisdicional promovida pelo legislador infraconstitucional, através de substanciais alterações na lei processual como a supressão de instâncias, o impedimento ao direito ao recurso e o aumento dos “poderes” do juiz, nada mais representa senão flagrante afronta à Constituição da República e ao Estado Democrático de Direito, eis que o Estado, de forma imprudente e imediatista, vem transferindo para a população brasileira um problema de cunho estrutural que é de sua responsabilidade, exclusivamente.  

Portanto, os princípios do contraditório, isonomia e ampla defesa são preceitos constitucionais que devem ser resguardados aos sujeitos interessados no provimento judicial, sem os quais torna-se impossível, sob a ótica do processo constitucional, conferir a autoridade da coisa julgada para o ato imperativo final. Em suma, no Estado Democrático de Direito toda decisão judicial deve ser construída em um espaço dialético e processualizado, a fim de garantir tanto a segurança jurídica do ato, quanto a paz social – objetivo do processo judicial.

3.3.3. PRINCÍPIO DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES

A função jurisdicional do Estado se opera mediante provocação, de modo que um sujeito faz valer o seu direito-garantia de ação ao deduzir pretensão em face de alguém. O processo realizar-se-á mediante procedimento em contraditório e em simétrica paridade entre as partes, procedimento este donde será realizada atividade preparatória, segundo uma “seqüência de normas, atos e posições subjetivas” (GONÇALVES, 1992, p.112) em razão do provimento, ato imperativo estatal que implica na conclusão de um procedimento ou até mesmo do processo, com o esgotamento da jurisdição. Nesta ordem, Dias entende que:

Na concretização da função jurisdicional, os pronunciamentos emanados dos órgãos jurisdicionais ou os chamados “provimentos”, sob influência da doutrina italiana, são atos estatais imperativos, que refletem manifestação do poder político do Estado, poder que jamais poderá ser arbitrário, mas poder constitucionalmente organizado, delimitado, exercido e controlado conforme as diretivas do Estado Democrático de Direito. (DIAS, 2005, p.150)

Em obra diversa, o mesmo jurista observa que “a fundamentação da decisão jurisdicional será o resultado lógico da atividade procedimental realizada mediante os argumentos produzidos em contraditório pelas partes, que suportarão seus efeitos.” (DIAS, 2004, p.147) Considerando, pois, que o procedimento se desenvolve segundo os princípios do contraditório, isonomia e ampla defesa entre os sujeitos interessados no processo e que a jurisdição atua conforme o devido processo constitucional, todos os atos judiciais decisórios deverão apresentar fundamentação, cabendo ao agente público julgador apresentar os motivos pelos quais foi concebida a sua decisão.

Não obstante a necessária fundamentação das decisões judiciais encontrar-se presente no Código de Processo Civil (art. 165 c/c art. 458), Código de Processo Penal (art. 381) e Consolidação das Leis do Trabalho (art. 832), esta ganhou status de preceito e garantia constitucional após a previsão expressa no artigo 93, inciso IX da Carta Magna:

Art.93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

[...]

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

[...]

A motivação do provimento jurisdicional, para Baracho,

[...] é norma constitucional para a jurisdição e base para todas as decisões judiciais. Entende-se que a obrigação constitucional da motivação é condição mínima de efetividade do princípio da legalidade da atividade jurisdicional. A obrigação constitucional da motivação é subsidiária do dever jurisdicional da sujeição à lei. (BARACHO, 1999, p.95)

Deste modo, a motivação dos atos decisórios viabiliza o controle de constitucionalidade da função jurisdicional do Estado, mediante análise da correta (ou não) aplicação do ordenamento jurídico ao caso concreto. Isto impede que a decisão judicial seja, segundo Dias,

[...] abstrata, desordenada, desvairada, ilógica, irracional ou arbitrária, formulada ao influxo das “ideologias”, do “particular sentimento jurídico” ou das “convicções pessoais (= subjetivismos)” do agente público julgador, porque ele não está sozinho no processo, não é seu centro de gravidade e não possui o monopólio do saber. (DIAS, 2005, p.152).

Ademais, o provimento há de ser racional, principalmente, de modo que todo o caminho dialético percorrido pelas partes durante o iter procedimental deverá ser considerado e apreciado, segundo a lógica dos fatos e do direito (ordenamento jurídico) correlacionados à lide.

Segundo a doutrina de Real, citada por Bandeira de Mello,

(...) o dever de motivar é exigência de uma administração democrática – e outra não se concebe em um Estado que se declara “Estado Democrático de Direito” (art. 1º, caput) –, pois o mínimo que os cidadãos podem pretender é saber as razões pelas quais são tomadas as decisões expedidas por quem tem de servi-los. (REAL apud BANDEIRA DE MELLO, 2006, p.101)

Feitas tais considerações, é importante destacar que a motivação dos atos decisórios está diretamente relacionada com o duplo grau de jurisdição, tendo em vista que o objeto das razões recursais da parte recorrente pairam sobre os próprios fundamentos do ato decisório, visando,  deste modo, a sua reforma (total ou parcial) ou anulação perante órgão julgador hierarquicamente superior àquele prolator do ato decisório maculado por eventuais vícios, erros e impropriedades jurídicas.

Assim, inobstante existir recurso específico para corrigir ou “aclarear” decisões judiciais que apresentam omissão, obscuridade ou contradição nos fundamentos do julgador, qual seja, Embargos de Declaração, por imposição legal, deve o mesmo apresentar motivação detalhada acerca da formação do seu convencimento, o que possibilita o controle da constitucionalidade do ato, bem como “a possibilidade de melhor estruturação dos recursos eventualmente interpostos, proporcionando às partes precisa impugnação técnica e jurídica” (DIAS, 2005, p.160) e ao órgão julgador do recurso mais clareza e precisão para prolatar ato decisório em favor ou desfavor da parte recorrente.

Para o professor Baracho, princípios como o da motivação “facilitam o controle da aplicação judicial da lei. As partes devem conhecer, também, os motivos da decisão, para poder recorrer da mesma, circunstância que facilita o controle da sentença impugnada.” (BARACHO, 1999, p.96)

Portanto, os órgãos jurisdicionais do Estado têm o dever legal de fundamentar os seus atos decisórios, sendo este imperativo constitucional de garantia ao cidadão destinatário do ato que somente se revestirá de validade se for precedido de um devido processo constitucional.

3.3.4.  PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURIDIÇÃO

3.3.4.1.  BREVES ANTECEDENTES HITÓRICOS

No período da cognitio extra ordinem, foi criado em Roma o recurso da appellatio, “época em que o conhecimento e julgamento dos litígios se faziam diretamente pelo pretor que, por sua vez, também apreciava e julgava os recursos que hostilizassem suas decisões”, conforme ensina Leal (2005a, p.202). Havia também outra espécie de recurso: a supplicatio, segundo a qual o apelo “se fazia ao rei para invalidação das sentenças inapeláveis”, conforme lição do mesmo autor.

Com o passar do tempo, inúmeras alterações de cunho processual ocorreram, principalmente num contexto mais político que propriamente processual, como por exemplo no início do feudalismo, onde as decisões dos senhores feudais eram irrecorríveis. Por outro lado, com o surgimento dos grandes impérios no Período Medieval, tais decisões passaram a ser passíveis de revisão pelo imperador. Segundo Leal, “no século XVIII, com a Revolução Francesa e a reação contra a venalidade irrefreável da atividade judiciária, surgiu o duplo grau de jurisdição, atenuando a autocracia dos julgamentos solitários e intangíveis.” (LEAL, 2005a, p.202) Tal fato representou um marco importante para o processo que começava a se desvincular dos objetivos privatísticos dos grandes e poderosos, indo rumo à concepção do processo como um Direito Público, o que deduz um maior controle do Estado sobre as relações interpessoais.

À época do surgimento do duplo grau de jurisdição, inúmeros opositores se manifestaram contrariamente perante a Assembléia Nacional Constituinte, instalada após a Revolução Francesa. Mesmo diante de tal manifestação contrária ao duplo grau, Nery Júnior afirma que “[...] o Decreto de 1.5.1790 assegurou-o, prevendo recursos contra as sentenças dos juízes de primeiro grau, o que ficou definitivamente estabelecido na grande lei sobre a organização judiciária, de 16-24 (sic) de agosto de 1970.” (NERY JR., 2000, p.38)

Entretanto, segundo o mesmo autor, o ato constitucional de 24 de junho de 1793 “estabeleceu em seu art. 87 que as decisões da justiça civil eram definitivas, sem o cabimento de qualquer tipo de recurso ou reclamação” (NERY JR., 2000, p.38), sendo que o único recurso previsto era o de “cassação” que tinha apenas o condão de revogar as decisões judiciais, mas não de reformá-las.

Poucos anos depois, foi promulgada a Constituição Francesa em 22 de agosto de 1795 onde constou previsão expressa o duplo grau de jurisdição, “vigente até os dias de hoje, tanto em França quanto na maioria dos países ocidentais”, conforme leciona Nery Júnior (2000, p.38).

No Brasil, o duplo grau era garantido ilimitadamente pela Constituição Imperial de 1824, contudo, esta regra não foi adotada por nenhuma das posteriores Constituições, sendo que, atualmente, encontra alguma divergência doutrinária quanto ao seu respaldo constitucional, haja vista que alguns autores de concepção arcaica, com o devido respeito que lhes são resguardados, ainda defendem uma visão contrária a este princípio, o que limitaria o direito de recurso e, consequentemente, o devido processo constitucional.

3.3.4.2.PRINCÍPIO E GARANTIA CONSTITUCIONAL

Segundo a conceituação tradicional do duplo grau de jurisdição e acolhida por praticamente toda a doutrina, este é um princípio por meio do qual

[...] indica a possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau (ou primeira instância), que corresponde à denominada jurisdição inferior. Garante, assim, um novo julgamento, por parte dos órgãos da jurisdição superior, ou de segundo grau (também denominada de segunda instância) [...].

O princípio do duplo grau de jurisdição funda-se na possibilidade de a decisão de primeiro grau ser injusta ou errada, daí decorrendo a necessidade de permitir sua reforma em grau de recurso. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p.74)

Deste modo, o texto constitucional dispõe acerca da competência recursal dos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário, o que presume que o duplo grau de jurisdição está garantido nas hipóteses de insurgência contra decisões judiciais. Nesse sentido, Cintra, Grinover e Dinamarco observam que este princípio é acolhido pela generalidade dos sistemas processuais contemporâneos, eis que

[...] a própria Constituição incumbe-se de atribuir a competência recursal a vários órgãos da jurisdição (art.102, inc. II; art.105, inc. II; art.108, inc I), prevendo expressamente, sob a denominação de tribunais, órgãos judiciários de segundo grau (v.g., art.93, inc. III). Ademais, o Código de Processo Penal, o Código de Processo Civil, a Consolidação das Leis do Trabalho, leis de organização judiciária prevêem e disciplinam o duplo grau de jurisdição. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p.75)

O duplo grau de jurisdição, conforme a concepção do “processo realizado como procedimento em contraditório” de Fazzalari e do “devido processo constitucional” de Leal, deve ser interpretado não apenas como um princípio previsto na Constituição da República, haja vista a “hierarquia” existente entre todos os princípios constitucionais que os processualistas tradicionais entendem existir, mas deve ser considerado como uma garantia que possui todo o cidadão de ter a possibilidade de revisão, pela via do recurso, dos atos decisórios que lhes forem desfavoráveis, sendo esta uma obrigação inclusa na atividade-dever que tem o Estado na prestação de uma completa atividade jurisdicional.

Ademais, cabe anotar que duplo grau de jurisdição está diretamente ligado artigo 5º da Constituição da República, mais especificamente nos incisos XXXV, LIV e LV, em virtude da qual a “lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”, sendo que em processo, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, e, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e ‘recursos’ a ela inerentes”.

Portanto, o duplo grau de jurisdição é uma garantia constitucional de todo jurisdicionado em litígio perante o Poder Judiciário, consoante a doutrina de Gonçalves, para quem “uma garantia não é uma imposição, é uma liberdade protegida, não pode ser coativamente oferecida e não se identifica como instrumento de sujeição. Garantia é liberdade assegurada.” (GONÇALVES, 1992, p.132) Para o mesmo autor, o controle dos atos decisórios judiciais não é apenas normativo, mas as partes podem também se insurgir contra os seus atos, sendo este “o profundo sentido do duplo grau de jurisdição como garantia de direitos processuais”, para quem:

O controle das partes sobre os atos do juiz é de suma importância e, nesse aspecto, a publicidade e a comunicação, a cientificação do ato processual à partes (que é, também, garantia processual) é de extrema relevância. Entretanto, as partes não se colocam em combate com o juiz, nem este em contraditório entre as partes. [...] As partes exercem o seu controle sobre ele, pelo remédio legal adequado à natureza do ato, mas esse controle se dará sempre através do pedido de pronunciamento do próprio Poder Judiciário, chamado a intervir para a proteção dos direitos processuais. (GONÇALVES, 1992, p.122)

Por sua vez, discorrendo sobre a garantia do duplo grau de jurisdição e sua guarida constitucional, Oliveira afirma que:

O princípio do duplo grau de jurisdição garante ao jurisdicionado que a sentença de primeira instância seja passível de reexame pelo órgão jurisdicional de segunda instância, mediante a interposição do recurso legalmente estabelecido. Este é um princípio que se manifesta, em sua literalidade, por meio do recurso de apelação interposto contra a sentença de primeiro grau, que é julgado pelo tribunal de segundo grau.

[...]

É verdade que a Constituição Federal não faz nenhuma referência expressa ao termo. Mas, por outro lado, o Texto Constitucional organiza os tribunais, confere-lhes competências recursais e delineia de modo implícito a impositividade do duplo grau de jurisdição. (OLIVEIRA, 2005, p.25/26)

Ressalta-se que a falta da referência expressa na Constituição do “duplo grau” não retira o seu caráter principiológico, quanto menos de garantia, haja vista os preceitos contidos no artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV, bem como aqueles dispositivos que dispõem claramente acerca da competência recursal aos órgãos jurisdicionais, conforme já explanado.

Entretanto, a doutrina de Nery Júnior entende haver previsão do duplo grau na Constituição, mas visualizada apenas como princípio:

Segundo a Constituição Federal vigente, há previsão para o princípio do duplo grau de jurisdição, quando se estabelece que os tribunais do país terão competência para julgar causas originariamente e em grau de recurso. Em o art. 102, II, dizendo que o STF conhecerá, em grau de recurso ordinário, outras determinadas e, também, pelo n. III do mesmo dispositivo constitucional, tomará conhecimento, mediante recurso extraordinário, das hipóteses que enumera, evidentemente criou o duplo grau de jurisdição. (NERY JR., 2000, p.41)

Sob uma ótica distinta, o jurista italiano Chiovenda manifesta seu entendimento acerca do duplo grau como garantia, para quem,

[...] e esse duplo grau, na intenção do legislador, representa uma ‘garantia’ para os cidadãos, sob três aspectos:

a) na medida em que um reiterado julgamento torna, já por si, possível a correção de erros;

b) porque os dois julgamentos são confiados a juízes diversos;

uma vez que o segundo juiz se apresenta como mais autorizado que o primeiro (o pretor c) relativamente ao conciliador, o tribunal com respeito ao pretor, a Corte de Apelação com referência ao tribunal. (CHIOVENDA, 2000, p.288)

A doutrina de Carvalho encontra-se na mesma linha:

Nos chamados Estados de Direito, o duplo grau de jurisdição constitui-se de uma das mais importantes garantias individuais do cidadão em face dos abusos e arbitrariedades praticados no exercício da função judicante, o que se afigura comum e recorrente nos juízos unitários, para agrura daqueles que buscam a proteção e amparo da justiça. (CARVALHO, 2002, p.223)

Considerando que duplo grau de jurisdição é garantia constitucional, somente a Carta Magna poderá apresentar limitações aos recursos (como é o caso da súmula vinculante) e não por meio de Lei Federal, como foi concebida a súmula impeditiva de recurso, eis que a sua aplicação pelo juiz viola o direito ao duplo grau do jurisdicionado sucumbente.

Cintra, Grinover e Dinamarco são enfáticos nesse sentido:

Casos há, porém, em que inexiste o duplo grau de jurisdição: assim, v.g., nas hipóteses de competência originária do Supremo Tribunal Federal, especificada no art. 102, inc. I, da Constituição. Mas trata-se de exceções constitucionais ao princípio, também constitucional. A Lei Maior pode excepcionar às suas próprias regras. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p.75)

Igualmente, Nery Júnior corrobora com esse entendimento, segundo quem,

[...] no Brasil, é a própria Constituição Federal que dá a tônica, os contornos e os limites do duplo grau de jurisdição. Assim, para que se efetive o binômio segurança-justiça, os litígios não poderiam perpetuar-se no tempo, a pretexto de conferirem maior segurança àqueles que estão em juízo buscando a atividade jurisdicional substituidora de suas vontades. O objetivo do duplo grau de jurisdição é, portanto, fazer adequação entre a realidade no contexto social de cada país e o direito à segurança e à justiça das decisões judiciais, que todos têm de acordo com a Constituição Federal (NERY JR., 2000, p.40)

Deste modo, o princípio do duplo grau de jurisdição manifesta-se como preceito informador dos recursos ordinários, amparo legal ao jurisdicionado sucumbente e garantia constitucional ao reexame que gera possibilidade de reforma do ato decisório que lhe foi desfavorável por uma instância hierarquicamente superior.

3.3.4.3. DO DIREITO AO RECURSO COMO GARANTIA À COMPLETA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Juridicamente, a palavra recurso significa o meio ou poder empregado pelo jurisdicionado hábil a provocar o reexame de um ato decisório, segundo as espécies e prazos previstos em lei, podendo ocorrer tanto perante o mesmo órgão prolator do ato impugnado, quanto ao órgão hierarquicamente superior a este.

Nesse sentido, Silva entende que recurso, em direito processual,

[...] é o procedimento através do qual a parte, ou quem esteja legitimado a intervir na causa, provoca o reexame das decisões judiciais, a fim de que elas sejam invalidadas ou reformadas pelo próprio magistrado que as proferiu, ou por algum órgão de jurisdição superior. Daí, desta idéia de reexame, é que se explica o vocábulo recurso, originário do verbo recursare que em latim significa correr para trás, ou correr para o lugar de onde se veio (re + cursus). (SILVA, 2000, p.307)

De acordo com esta posição, afirma Santos que “recurso é, pois, o poder de provocar o reexame de uma decisão, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter a sua reforma ou modificação.” (SANTOS, 1995, p.82)

Entretanto, há um elemento fundamental e lógico que motiva o jurisdicionado a se insurgir contra o ato decisório do juiz: a sucumbência, isto é, situação processual que o torna perdedor, derrotado ou frustrado de alguma forma no curso (decisões interlocutórias) ou no fim do processo (sentença ou acórdão). Este é o fundamento basilar dos recursos judiciais.

Como bem salienta Leal,

[...] a legitimação e o interesse para recorrer (não o direito incondicionado de recorrer) decorrem da existência de prejuízo ou gravame ao vencido ou terceiro prejudicado ou, por dever, a outrem que a lei indicar. Se ambas as partes forem vencidas, ambas são legitimadas para recorrer, sendo que é vedada ao órgão ad quem a reformatio in pejus (reforma para pior) da decisão hostilizada, quando somente uma parte recorrer. (LEAL, 2005a, p.208)

O mesmo autor ainda observa que:

Pode-se dizer, portanto, que o recurso é uma forma legal de impugnabilidade dos provimentos (decisões) jurisdicionais e administrativos elencados pela lei como suscetíveis de revisibilidade em outra instância diversa daquela em que foram exarados. Tal direito à recorribilidade é exercido por via instrumental das petições ou alocuções apud acta, que se definem, como meio eficiente da explicitação dos recursos. Também é de se acrescentar que, nos sistemas atuais de direito processual civil constitucionalizado, o recurso não tem mais aquele sentido químico de remédio a que aludiu Carnelutti, onde a legalidade do ato recursal se aferia por critérios personalíssimos de conveniência e justiça [...]. (LEAL, 2005a, p.203)

Assim, Medonça Lima, citado por Silva, apresenta de forma sintética uma melhor definição para recurso, para quem “recurso é o meio, dentro da mesma relação processual, de que se pode servir a parte vencida em sua pretensão ou quem se julgue prejudicado, para obter a anulação ou a reforma, parcial ou total, de uma decisão” (MEDONÇA LIMA apud SILVA, 2000, p.308). Os atos decisórios passíveis de recurso perante o mesmo órgão ou por aquele hierarquicamente superior ao prolator do ato decisório recorrido são: o acórdão, a sentença e a decisão interlocutória, conforme dispõe o Código de Processo Civil. Tais atos são emanados por agentes públicos julgadores e presumem a realização de um procedimento construído pelas partes e em razão do contraditório.

O mais antigo recurso e considerado o de maior importância no Direito Processual Civil é o de Apelação, por meio do qual a parte sucumbente o interpõe diretamente ao tribunal de segundo grau com vistas ao reexame da sentença prolatada pelo juiz de primeiro grau. Este recurso é considerado como recurso ordinário, havendo nele a plena “devolutividade” da matéria impugnada ao tribunal, que poderá decidir pela reforma parcial ou total do ato decisório, podendo até mesmo ocorrer a sua invalidação, conforme o caso concreto.

Nesse sentido, Fazzalari entende que:

A instauração do “segundo grau” constitui o “apelo”, o qual, mesmo pertencendo ao gênero das impugnações, isto é, das iniciativas contra provimentos jurisdicionais que se considerem viciados, se coloca na species (sic) “impugnações processuais”: o sucumbente “se assenta”, no luto da perda, pede e obtém uma nova fase de conhecimento de mérito, com o que se explica, justamente, o princípio do “duplo grau” de cognição do mérito. (FAZZALARI, 2006, p.197)

Todavia, Cintra, Grinover e Dinamarco mostram em sua obra que ainda existe uma reduzidíssima corrente doutrinária que se manifesta opositora ao ao recurso ordinário, sob os seguintes fundamentos:

a) não só os juízes de primeiro grau, mas também os da jurisdição superior poderiam cometer erros e injustiças no julgamento, por vezes reformando até uma sentença consentânea com o direito e a justiça; b) a decisão em grau de recurso é inútil quando confirma a sentença de primeiro grau, infringindo até o princípio da economia processual; c) a decisão que reforma a sentença da jurisdição inferior é sempre nociva, pois aponta uma divergência de interpretação que dá margem a dúvidas quanto à aplicação do direito, produzindo a incerteza nas relações jurídicas e o desprestígio do Poder Judiciário. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p.74)

Tal entendimento se mostra diametralmente oposto à atual visão do devido processo constitucional constituído sob as bases do Estado Democrático de Direito, tendo em vista que a Apelação possibilita o reexame do ato decisório por um grupo colegiado de juízes que, por serem mais experientes, vão conferir maior segurança jurídica ao provimento (acórdão). Esta nova análise representa manifestação do princípio do duplo grau de jurisdição, princípio este garantido na Constituição da República, conforme outrora explanado.

Para boa parte da doutrina, o ato de recorrer se fundamenta tanto pela reação natural humana a não se sujeitar a um único julgamento, quanto pela possibilidade de ocorrência de erro ou má-fé do julgador ao prolatar a sua decisão, sendo este o entendimento de Nery Júnior, para quem, juntamente com a condição da falibilidade humana e o subjetivismo que coloca o jurisdicionado contra um ato decisório desfavorável, “[...] há ainda o fato de que o juiz único poderia tornar-se despótico, sabedor de que sobre as decisões não haveria controle algum, conforme sábia advertência de Montesquieu” (NERY JR., 2000, p.39), para quem o duplo grau de jurisdição será “garantia fundamental da boa justiça”.

Nesta linha de raciocínio, Silva entende que o instituto dos recursos, em direito processual,

[...] responde a uma exigência psicológica do ser humano, refletida em sua natural e compreensível inconformidade com as decisões judiciais que lhe sejam desfavoráveis. [...] Mas não se deve perder de vista que o sentimento, em que se busca fundamentar os recursos, resume-se à compreensível segurança de que as partes podem gozar quando sabem que o Juiz da causa terá sempre sua decisão sujeita ao julgamento de outro magistrado, do mesmo nível ou de nível superior, o que o tornará mais responsável e o obrigará a melhor fundamentar seu julgamento. (SILVA, 2000, p.309)

O recurso de Apelação é, portanto, uma prerrogativa processual do jurisdicionado, sendo imperioso que haja o reexame da decisão apelada pelo tribunal de segundo grau, como medida de uma completa prestação jurisdicional. Desta forma, Cintra, Grinover e Dinamarco afirmam que:

Os tribunais de segundo grau, formados em geral por juízes mais experientes e constituindo-se em órgãos colegiados, oferecem maior segurança; e está psicologicamente demonstrado que o juiz de primeiro grau se cerca de maiores cuidados no julgamento quando sabe que sua decisão poderá ser revista pelos tribunais da jurisdição superior. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p.74/75)

Já Bermudes, salienta que,

[...] ‘todavia, o princípio do duplo grau de jurisdição torna a liberdade do juiz, liberdade vigiada’, uma vez que ‘ciente de que as decisões de sua lavra passarão pelo crivo de outros magistrados, preocupado em mostrar sua capacidade aos seus pares, às partes e aos procuradores, temeroso da censura dos órgãos superiores, zeloso de não ver reconhecida a própria ignorância, ou, negligência, sabedor de que, quase sempre, o tribunal que julga o recurso é o mesmo que recomenda as promoções na carreira, cada juiz sente-se compelido a proferir decisões de boa qualidade.’ (BERMUDES apud CARVALHO, 2002, p.231)

Em linha completamente oposta, Nery Júnior cita entendimento de Cappelletti acerca da Apelação:

Na Itália encontramos a firme e decidida opinião de Cappelletti, defensor da abolição quase que radical da apelação, apontando o excesso de órgãos colegiados, a excessiva duração do recurso de cassação, a idolatria do direito à impugnação, entre outros defeitos que maculariam, por assim dizer, o princípio do duplo grau de jurisdição. (CAPPELLETTI apud NERY JR., 2000, p.44)

Sem embargo, o recurso de Apelação supõe o não esgotamento do processo no primeiro grau, representando meio eficaz de “controle interno” da própria função jurisdicional do Estado, sendo este o entendimento de Cintra, Grinover e Dinamarco, para quem,

[...] o principal fundamento para a manutenção do princípio do duplo grau é de natureza política: nenhum ato estatal pode ficar imune aos necessários controles. O Poder Judiciário, principalmente onde seus membros não são sufragados pelo povo, é, dentre todos, o de menor representatividade. Não o legitimaram as urnas, sendo o controle popular sobre o exercício da função jurisdicional ainda incipiente em muitos ordenamentos, como o nosso. É preciso, portanto, que se exerça ao menos o controle interno sobre a legalidade e a justiça das decisões judiciárias. Eis a conotação política do princípio do duplo grau de jurisdição. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p.75)

O direito de recorrer, ou “poder de recorrer” como prefere alguns doutrinadores, representa, portanto, uma faculdade processual de insurgência que tem o jurisdicionado prejudicado por uma decisão judicial. Esta faculdade decorre de uma garantia constitucional corolária aos princípios do contraditório, isonomia, ampla defesa, da inafastabilidade do controle jurisdicional e do devido processo constitucional. Isto porque o procedimento realizado em contraditório também deve ocorrer em instância recursal, haja vista que a função jurisdicional ainda não se esgotou. O recurso é, pois, direito do cidadão e garantia processual de que ser-lhe-ão assegurados os mencionados princípios, mormente a ampla defesa, cuja observância se dará não apenas quanto aos argumentos formulados pela outra parte, mas também quanto aos atos decisórios proferidos pelo agente público julgador, que, de alguma forma, lhe causou prejuízo, sendo este o posicionamento de Coelho Nunes, para quem, “o instituto do recurso, em face do perigo e da possibilidade de um desenvolvimento incompleto da primeira instância, a permitir uma mácula do contraditório e da ampla defesa, passa a ser indissociável do nosso modelo constitucional de processo.” (COELHO NUNES, 2003, p.148)

Por sua vez, a inafastabilidade do controle jurisdicional do Estado assegura ao cidadão litigante que o processo ocorrerá em tempo razoável, sendo-lhe resguardados, de forma limitada, os meios e recursos de defesa suficientes para impugnar os atos decisórios a ele desfavoráveis. Isto porque caso a lei permitisse uma garantia ilimitada dos meios recursais, certamente o trâmite processual não teria fim. Entretanto, o direito à Apelação, ora amparado no princípio do duplo grau de jurisdição, deve ser garantido de forma plena, sendo inconstitucionais os dispositivos legais ordinários que dispõem sobre acerca da sua supressão ou limitação prejudicial ao jurisdicionado. Este recurso “é instituto de garantia revisional exercitável na estrutura procedimental, como forma de alongar ou ampliar o processo pela impugnação das decisões nele proferidas (LEAL, 2005b, p.127), sendo imperativo constitucional a inafastabilidade do Estado perante à sua função jurisdicional.

Nesse sentido, Oliveira leciona que:

O processo, em um Estado Democrático de Direito, é condicionado por princípios que transformam o procedimento em um espaço de discussão amplo. A supressão de recursos tende a diminuir o aspecto dialógico do processo, que passa a ser um monólogo: do juiz e para o juiz. (OLIVEIRA, 2003, p.102)

Em mesma ordem, sustentando a importância do recurso como meio garantidor da dialeticidade no processo, Coelho Nunes afirma que:

Nesse sentido, o instituto do recurso apresenta-se como criador de um espaço procedimental de exercício do contraditório e da ampla defesa, permitindo ao juízo ad quem a análise de questões já debatidas pelas partes, mas levadas, ou não, em consideração pelo órgão julgador de primeira instância em sua decisão, ou de questões suscitadas pelo juízo de primeira instância de ofício ou sem a participação de todas as partes em seu provimento, implementando, assim, um espaço de debate. (COELHO NUNES, 2003, p.148)

Desta forma, a idéia de concentrar o processo no primeiro grau, esgotando-o nas mãos do juiz singular em nome de uma falsa noção de celeridade e efetividade, como fez o legislador ao criar a súmula impeditiva de recurso, é medida inconstitucional (a ser tratada em tópico específico) que, além de impedir a possibilidade do sucumbente de apelar, gera um aumento de poderes nas mãos do agente público julgador, o que aumenta a possibilidade de decisões arbitrárias, equivocadas e ilegais, ferindo os princípios e garantias corolários ao devido processo constitucional.

Conforme salienta Carvalho:

A aceitação do juízo único e singular, revisor das próprias decisões, sob quaisquer pretextos ou justificativas, por mais relevantes que sejam, implica no afastamento de uma garantia individual do cidadão. A celeridade da prestação jurisdicional, o elevado custo da máquina judiciária para o contribuinte, em face do enorme volume de causas de expressão econômica insignificante, são sempre invocados pelo defensores da supressão do direito ao duplo grau de jurisdição. (CARVALHO, 2002, p.224)

O direito ao recurso é, portanto, garantia constitucional, de modo que a sua supressão e, por via de conseqüência, do duplo grau, representa evidente negação à jurisdição por incompletude na prestação do serviço público jurisdicional ao cidadão jurisdicionado, sendo certo que este não deve suportar os efeitos de um problema estrutural do Estado.

Nas palavras de Calmon de Passos,

[...] eliminar qualquer tipo de controle da decisão é, inquestionavelmente, violar a garantia do devido processo legal e, mais que isso, atribuir ao juiz um papel que lhe foi negado, institucionalmente pela Constituição, sem esquecer a particular circunstância de que a decisão proferida com violência ao direito objetivo é decisão da qual nasce uma lesão nova ao direito subjetivo de alguém, lesão que não pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário, nos precisos termos do mandamento constitucional. (CALMON DE PASSOS apud COELHO NUNES, 2003, p.114)

Assim, o devido processo constitucional supõe que a prestação jurisdicional seja realizada em sua inteireza, o que torna inconcebível o exaurimento de uma lide na primeira instância por meio de medidas supressoras do direito de apelar, haja vista que a segunda instância é nada mais que um desdobramento da primeira, ou seja, está inserida no ofício do serviço público jurisdicional por meio da Constituição da República e Código de Processo Civil. Assim, o controle das partes sobre o processo e os atos do juiz não pode ser extirpado, sob pena de afronta ao Estado Democrático de Direito e retorno ao tempo do arbítrio, despotismo e irracionalidade.

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4. DA SÚMULA IMPEDITIVA DE RECURSO E INADMISSIBILIDADE DA APELAÇÃO

4.1. SISTEMAS JURÍDICOS

A doutrina acolhe como principais sistemas jurídicos o common law, proveniente da tradição anglo-americana, bem como o civil law, fruto da tradição romano germânica.

O common law é adotado pelo Estados Unidos e Inglaterra, por meio do qual a tradição e os costumes regem a jurisdição daqueles Estados. Para Leal, este sistema permite a discricionariedade do juiz nos atos decisórios judiciais, podendo escolher, “por uma solitária  e privilegiada idiossincrasia, o meio de resolver os litígios por livre e inspirada interpretação da lei processual” (LEAL, 2005a, p.47). Ademais, para o mesmo autor, o devido processo legal é, para este sistema,

[...] a lei moral dos juízes ou da razão natural taumaturga e não a lei como instituição jurídico-popular em bases processuais de produção do Direito Democrático. No seu nascedouro, o due process (sic) era um direito revelado e instituído pelo monarca e devido aos pares pela judicação dos juízes e não direito fundamental (de fundamentos construídos, garantidos e constitucionalizados democraticamente e legitimadores da Jurisdição). (LEAL, 2005a, p.65)

Deste modo, neste sistema prevalece o precedente judicial, isto é, decisões já prolatadas pelos tribunais que têm nos julgamentos posteriores caráter vinculativo, devendo ser aplicado imperativamente em toda e qualquer decisão judicial onde haja semelhanças de fato e de direito.

Por sua vez, o civil law é aplicado em países como Alemanha, Itália, França, Portugal, inclusive o Brasil. Segundo Streck, citado por LEAL et al, neste sistema os textos normativos são as principais fontes do Direito, para quem,

[...] a partir do século XIX, quando a maioria dos países filiados aos sistema romano-germânico editou seus códigos e promulgou suas constituições, os juristas passaram a buscar na lei sua principal fonte de inspiração. As leis escritas passaram a ser tratadas, então de forma hierárquica, tendo no topo da pirâmide as Constituições dos países. (STRECK apud LEAL et al, 2005, p.175)

Discorrendo acerca do devido processo legal sob a ótica desse sistema, LEAL observa que

[...] no sistema de civil law em que a conduta só tem validade, eficácia e legitimidade pela dotação normativa da lei, não há querer colocar em situações antagônicas as esferas de justificação e aplicação normativa, como se aquela fosse a vontade do legislador e esta a vontade do juiz, com exclusão da articulação argumentativa das partes (indivíduos, pessoas) que se faz pela estrutura procedimental constitucionalmente processualizada concretizadora do due process. (LEAL, 2005a, p.68)

Por sua vez, o mesmo autor conclui que “o Processo é que cria e rege a dicção procedimental do direito, cabendo ao juízo ditar o direito pela escritura da lei no provimento judicial” (LEAL, 2005, p.69), ou seja, os precedentes judiciais têm apenas força persuasiva, haja vista que o julgador está adstrito à vontade da lei, sendo a jurisprudência considerada uma fonte de conhecimento e de auxílio nos seus julgamentos.

Enfim, a diferença básica entre os sistemas do common law e do civil law é que os precedentes judiciais do primeiro têm força vinculativa às lides posteriores submetidas a julgamento. Já os precedentes judiciais da segunda têm natureza persuasiva, desprovida de obrigatoriedade na sua aplicação nos casos concretos.

Contudo, o sistema adotado pelo Brasil tem sido mitigado pelo legislador, mormente com a criação da súmula vinculante pela Emenda Constitucional n. 45/2004 e regulamentada pela Lei 11.417/06, haja vista que a medida amplia a autoridade dos precedentes emanados pelo Supremo Tribunal Federal. Ademais, o legislador pátrio reformou recentemente o Código de Processo Civil por meio da Lei 11.276/06, concedendo “poderes” para o juiz de primeiro não receber o recurso de Apelação caso o seu ato decisório esteja em “consonância” com súmula (não vinculante) editada pelo STF e STJ. Ambas espécies de súmulas serão objeto de apreciação nos tópicos a seguir.

4.2. SÚMULAS VINCULANTES

Inicialmente, cumpre conceituar o sentido jurídico da palavra “súmula”, segundo a qual Silva, citado por Leal et al, leciona que:

A palavra súmula vem do latim ‘summula’, e significa sumário ou restrito. No direito brasileiro, a palavra súmula pode ser empregada em dois sentidos: a) como o resumo de um julgado ou b) como uma tendência jurisprudencial adotada por um tribunal, sendo enunciada de forma legalmente definida e publicada em número de ordem. A súmula pode ser persuasiva ou vinculante. A súmula persuasiva é aquela desconstituída de força obrigatória. Já a súmula vinculante, possui força obrigatória e eficácia ‘erga omnes’. (SILVA apud LEAL et al, 2005, p.162)

Considerada como substancial inovação trazida pela Reforma do Judiciário, por meio da Emenda Constitucional n. 45/2004 e, recentemente regulamentada pela Lei 11.417/06, a súmula vinculante visa agilizar a prestação jurisdicional, imprimindo-lhe maior efetividade. Tem, pois, “objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processo sobre questão idêntica.” (art. 103-A, §1º)

Segundo a nova regra constitucional, “o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante” (art. 103-A, caput), sendo que tal vinculação abrange tanto os órgãos do Poder Judiciário quanto à Administração Pública em toda sua extensão. Entretanto, o enunciado da súmula vinculante poderá ser editado, revisado ou cancelado mediante provocação por aqueles legitimados a propor ação direita de inconstitucionalidade, consoante disposição nos artigos 103-A, §2º da Constituição e artigo 3º da Lei 11.417/06.

Ressalta-se que as demais súmulas (já existentes) somente produzirão efeito vinculante após aprovação de dois terços dos membros do STF, conforme art. 8º da Emenda Constitucional n. 45/2004.

A súmula vinculante foi acolhida de forma positiva por muitos doutrinadores, a maioria instrumentalista, por entenderem que os processos tornar-se-ão mais céleres com a redução de recursos protelatórios (aliás, o que se pode notar é que para esta corrente todos os recursos são protelatórios), os atos decisórios se revestirão de segurança jurídica e a prestação jurisdicional será mais eficaz, justa e isonômica.

Por outro lado, os doutrinadores que defendem um processo constitucionalizado, são radicalmente contra esta súmula, haja vista a inobservância dos princípios do contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, fundamentação das decisões e do acesso à justiça (incluída a inafastabilidade do Estado pela prestação jurisdicional).

Discorrendo sobre este tema, LEAL et al, leciona que:

Desse modo, verifica-se que sob o pretexto de agilizar a prestação jurisdicional as súmulas são elaboradas pela cúpula do Judiciário, antes mesmo da instauração do processo, fora do espaço-temporal da discursividade, sem observância da isonomia do contraditório e da ampla defesa. Essa forma de emissão das súmulas impossibilita a participação da comunidade jurídica na sua elaboração, inviabilizando a revisibilidade do ordenamento jurídico. (LEAL et al, 2005, p.184)

Citado pelos mesmo autores, Streck afirma:

É temerária a adoção do efeito vinculante no Brasil. Fazê-lo é alterar a ratio essendi de nosso sistema jurídico, que tem como paradigma a lei, consoante determina o art.5º, II, da Constituição Federal. De pronto, devemos denunciar que a vinculação da jurisprudência é uma camisa-de-força que atingirá, inexorável e impiedosamente, as instâncias inferiores do Judiciário brasileiro. É, mais do que isso [...], as súmulas vinculantes suprimem as garantias fundamentais do processo judicial – duplo grau de jurisdição. (STRECK apud LEAL et al, 2005, p.190)

Em outras linhas, Machado assevera que:

A súmula vinculante, além não gerar efeito imediato na contenção de recursos, irá impedir a evolução jurisprudencial; a criação de novas teses ensejadoras da obtenção de uma justiça mais atualizada; o estímulo aos juízes e tribunais de graus inferiores à sua produção intelectual; o livre convencimento dos juízes na apreciação individual dos pleitos. Criar-se-á o que já foi chamado de “computador de toga”, em que se despreza a evolução do conhecimento humano. (MACHADO, 2006, p.12)

Não obstante, tendo em vista não ser o objetivo do presente estudo, qual seja, se a súmula vinculante possui ou não guarida constitucional, as ponderações feitas até aqui a seu respeito são suficientes para uma análise mais detalhada do que vem a ser “súmula impeditiva de recurso”.

4.3. SÚMULA IMPEDITIVA DE RECURSO (ART. 518, §1º, CPC)

4.3.1. INTRÓITO

O Poder Judiciário Brasileiro tem encontrado inúmeras dificuldades de operacionalização dos processos judiciais, dificuldades estas que vão desde a quantidade de juízes e serventuários ora completamente inferior à demanda existente até a confusão normativa inclusa no próprio Código de Processo Civil, considerado por alguns doutrinadores como uma “colcha de retalhos”, fruto do processo legislativo equivocado do Estado que se mostra distante do diálogo com a população e, quanto menos, com especialistas em Direito Processual e Constitucional.

Diante do clamor social, das pressões dos meios de comunicação e até mesmo de muitos juristas, inúmeras alterações têm sido feitas no Código de Processo Civil com o principal escopo de reduzir a morosidade na prestação jurisdicional e proporcionar maior efetividade na solução dos litígios. Muitas dessas inovações foram acolhidas com louvor, mas outras trouxeram perplexidade e retrocesso ao Estado Democrático de Direito, como foi com a criação da súmula impeditiva de recurso.

Sem embargo, Dias alega que o problema é estrutural, sendo equivocada a onda reformista e, principalmente, o “ataque” aos recursos:

Vê-se que o recurso foi colocado pelo Estado reformista como vilão da demora e da ineficiência da jurisdição, o que não é verdade, pois inexistem estatísticas que assim o possam qualificar.

[...]

De qualquer forma, como estamos tentando demonstrar neste segmento, não se conseguirá celeridade no processo e eficiência e racionalidade da função jurisdicional, enquanto as comarcas e órgãos jurisdicionais do Estado Brasileiro não estiverem dotados de número satisfatório de juízes para atendimento à demanda judicial, suficientemente providos de pessoal qualificado e treinado tecnicamente, com recursos materiais plenamente adequados, o que não acontece na grande maioria das vezes, como atestam os noticiários da imprensa nacional. (DIAS, 2007, p.222 e 223)

Nesse sentido, é preciso refletir sob todos os aspectos legais possíveis acerca da ausência de respaldo constitucional desta novidade legal, haja vista que, a princípio, não trará a tão almejada celeridade no processo, cuja conseqüência imediata não é outra senão o tolhimento da garantia do jurisdicionado a um devido processo previsto na Constituição.

4.3.2.DO NÃO RECEBIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO PELO JUIZ MEDIANTE APLICAÇÃO DE SÚMULA EDITADA PELO STJ OU STF

Dentre as significativas alterações trazidas recentemente para o para o ordenamento jurídico brasileiro, a Lei nº 11.276 de 7 de fevereiro de 2006, precedida pelo Projeto de Lei nº 4.724/2004 de autoria do Poder Executivo e relatoria do Deputado Inaldo Leitão, acrescentou o parágrafo primeiro no artigo 518 do Código de Processo Civil nos seguintes termos:

Art. 518 Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder.

§ 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal;

[...].

Segundo consta nos motivos do projeto, em síntese, o objetivo maior é o de imprimir celeridade aos processos judiciais em busca da efetividade dos provimentos, embasado no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição da República, segundo o qual preceitua que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade da sua tramitação.”

Para o relator do projeto, Deputado Inaldo Leitão:

[...] o não recebimento da apelação contra sentença em consonância com súmula dos Tribunais Superiores representa, a nosso sentir, uma medida condizente com a adoção da súmula vinculante. Ou seja, se optamos pela súmula vinculante, não há sentido de permitir o processamento de recurso contrário ao entendimento fixado por aquela.

[...]

Ainda que assim não o fosse, tal conduta do magistrado apenas anteciparia o provimento que fatalmente viria a ser tomado pelo relator do recurso, o qual, com base no art. 557 do CPC já está autorizado a negar seguimento a recurso em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal Superior. (BRASIL, 2004, Projeto de Lei nº 4.724/04).

Comentando acerca da exposição de motivos do projeto, Theodoro Júnior observa que este ato legislativo

[...] justificou como uma adequação salutar que contribuirá para a redução do número excessivo de impugnações sem possibilidade de êxito. Trata-se de figura que tornou conhecida como “súmula impeditiva” e que guarda uma certa simetria coma orientação da “súmula vinculante”, preconizada pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004.  (THEODORO JR., 2006, p.11)

Inobstante os fundamentos acima, o certo é que as súmulas já editadas pelo STJ e STF começaram a ser aplicadas pelos juízes de direito, antes mesmo da regulamentação da súmula vinculante. De forma diferente não ocorreria, visto que o parágrafo primeiro do artigo 518 do CPC faz menção expressa apenas do termo “súmula”, o que faz qualquer jurista concluir que se trata mesmo das súmulas já editadas pelo STJ e STF e daquelas futuras que porventura virão a existir. Ademais, o artigo 103-A da Constituição determina que somente poderão ter efeito vinculante as súmulas aprovadas pelo STF, inexistindo qualquer menção quanto às súmulas do STJ. Assim, diferentemente do equivocado parecer do relator do projeto, a súmula mencionada não possui caráter vinculante, sendo de origem e características diversas daquela criada pela Emenda Constitucional n. 45/04 e regulamentada através da Lei 11.417/06.

Esta súmula foi batizada pelos processualistas de “súmula impeditiva de recurso”, haja vista que o juiz não receberá o recurso de Apelação caso a sentença por ele prolatada esteja em consonância com súmula editada pelo STJ ou STF, o que, por certo, a torna mais arbitrária e perniciosa que a súmula vinculante. 

A estrutura de ambas é diferente. A súmula impeditiva (ou simplesmente súmula) é desprovida de “freios e contrapesos”, ou seja, não dispõe de controle de edição, revisão ou cancelamento, cabendo ressaltar que não são suficientemente legais as eventuais disposições previstas nos regulamentos internos nos STF ou STJ. De forma diversa e mais lógica, os atos de edição, revisão ou cancelamento da súmula vinculante têm previsão expressa tanto na Constituição da República quanto em Lei Federal. Para isso, deve ser aprovada por nada menos que dois terços dos integrantes do STF e somente produzirá efeitos após sua publicação na imprensa oficial (art.103-A). Enfim, inexistem critérios legais que legitimam todo o “poderio” conferido às súmulas do STJ e STF através do parágrafo primeiro do artigo 518 do CPC, que, a propósito, se tornaram iguais ou superiores às vinculantes.

Em recente artigo, Wambier afirma que “com este dispositivo, transforma a lei ordinária, pura e simplesmente, todas as súmulas do STJ e do STF em ‘vinculantes’ [...].” (WAMBIER, 2006, p.55) Mesmo apresentando posição favorável à súmula vinculante, a jurista critica o dispositivo introduzido no artigo 518 do CPC, não por entender que é manifestamente inconstitucional a súmula impeditiva, ao que parece, mas por conferir a toda e qualquer súmula do STF e até do STJ situação idêntica à súmula vinculante onde, para produzir este efeito “vinculante”, deverá seguir as disposições legais outrora aduzidas. Ademais, segundo o entendimento da mesma jurista:

Vê-se, pois, que para que se possa tomar a iniciativa de dar início a um procedimento que venha a desembocar na súmula vinculante, é necessário o preenchimento de diversos requisitos, como, por exemplo, a existência de reiteradas decisões sobre o assunto; haver controvérsia atual entre órgãos do próprio Judiciário e/ou entre o Judiciário e a Administração;  que se trate de tema constitucional cuja discussão seja capaz de gerar grave insegurança jurídica e notável multiplicação de processos. (WAMBIER, 2006, p.56)

Wambier afirma que situações complexas existirão na prática com a novidade legal,

[...] todavia, nada justifica que a lei ordinária crie situação que equivale a tornar vinculante todas as súmulas do STJ e do STF. A inexorabilidade do trânsito em julgado de sentença proferida de acordo com súmula é conseqüência que não pode ser extraída do art. 518, sob pena, como várias vezes se disse, de se dever considerar o artigo de lei grosseiramente inconstitucional. (WAMBIER, 2006, p.57)

Nesse sentido, o não recebimento do recurso de Apelação pelo juiz que, amparado em súmula do STJ ou STF, impede a sua devolução ao tribunal, representa medida por deveras arbitrária e dissonante com os dispositivos legais, mormente a Constituição da República.

Em linha oposta, Nery Júnior já afirmava antes das alterações no CPC:

O Código de Processo Civil não faz restrições ao cabimento da apelação, pois se admite esse recurso contra toda e qualquer sentença, sem nenhuma limitação. Poderia, entretanto, fazê-lo, conforme deflui do que vimos expondo até aqui. Assim, se em eventual reforma do processo civil criarem-se obstáculos ao cabimento da apelação, restringindo-a, não se estará violando o princípio do duplo grau de jurisdição. (NERY JR., 2000, p.42)

Por sua vez, Theodoro Júnior entende que a súmula impeditiva de recurso é lícita e válida, para quem acredita que a sua aplicação trará celeridade e economia processual nas lides, para quem:

O raciocínio determinante da reforma foi no sentido de que se se admite que uma súmula vincule juízes e tribunais, impedindo-os de julgamento que a contrarie; válido é, também, impedir a parte de recorrer contra sentença proferida em consonância com o assentado em jurisprudência sumulada pelo dois mais altos tribunais do país. Nos dois casos está em jogo o mesmo valor, qual seja, o prestígio da Súmula do STJ e do STF pela ordem jurídica.

[...]

No mais, recorre-se ainda a um argumento de economia processual: se cabe ao STF e ao STJ a função uniformizadora da interpretação da lei federal, respectivamente, no âmbito da ordem constitucional e infraconstitucional, apresentar-se-ia como perda de tempo e gasto processual sujeitar-se a recurso uma sentença que, afinal, viria a prevalecer quando a apelação chegasse à instância superior. (THEODORO JR., 2006, p.11)

Com todo o respeito que é devido à doutrina instrumentalista, mister aduzir que o propalado “prestígio a súmula do STJ ou STF” nada mais representa senão legitimar, pelas vias transversas, a “função legisladora do judiciário” com edição de súmulas tanto impeditivas quanto vinculantes, pela Alta Corte do Judiciário brasileiro.

De forma incisiva, Leal expõe sua opinião quanto súmula impeditiva:

Entretanto, o mais despótico nessa lei é o que contém o §1º do art. 518. Aqui o juiz tem figura de factótum, uma vez que, de modo holístico, ab-ovo (sic) e leviatanicamente, diz que a sentença é cópia fiel (plágio) de súmula do STJ ou STF e, por isso, adquire foros de uma estranha “pré-coisa” julgada. Transita em julgado sem decurso de tempo. (LEAL, 2007, p.264)

Não obstante, o texto do parágrafo primeiro do art. 518 não esclarece quanto à obrigatoriedade ou não do juiz aplicar a súmula ao caso concreto, fazendo com que ele receba ou deixe de receber o recurso de Apelação.

Considerando ser obrigatória a aplicação da súmula, o princípio da independência e imparcialidade do juiz estarão violados, haja vista que ele estará impedido de julgar conforme suas impressões e convicções colhidas durante o curso processual, gerando uma forma de “hierarquia” que inexiste nos sistema processual brasileiro. Nesse sentido, Costa, citado por LEAL et al, assevera que:

Não há imparcialidade sem independência e não se pode conceber um Judiciário hierarquizado como um exército [...]. Contra a idéia da vinculação a enunciados jurisprudenciais, argumenta-se que implica uma inadmissível concentração de poder na cúpula do Judiciário, em detrimento da independência de jurisdição, um dos esteios do Estado Constitucional de Direito. (COSTA apud LEAL et al, 2005, p.191)

Por outro lado, sendo facultativa a aplicação, há o risco do juiz “desviar” de alguma forma as suas conclusões para sentenciar no sentido idêntico à súmula supostamente correlata com o caso. Este tipo de arbitrariedade é plenamente possível com o aumento de poderes nas mãos do juiz. O sentimento de “poder” sem limites (leia-se: impeditivo de recursos) abre espaço para a discricionariedade, o que é proibido pela legislação pátria, como também para o abuso, podendo causar insegurança jurídica nas relações jurisdicionais e possibilidade de decisões injustas, incorretas ou ilegais.

Nesse sentido, observa Leal:

O aumento dos poderes dos juízes, com preterição de defesa plena e dos juízos de direito para que se exercite o contraditório como direito fundamental de argumentação jurídica, desfigura o pensar discursivo de uma sociedade que se pretenda democrática e condena ao horror alguns poucos decisores que ainda preservam sua fidelidade ao saber científico-jurídico. (LEAL, 2007, p.253/254)

Desta forma, ambas concepções convergem para a mesma conclusão: a inconstitucionalidade da lei que instituiu a súmula impeditiva de recurso.

Igualmente, Vieira assevera que, de toda forma,

[...] deve-se temer pelo risco de prolação de sentenças e de trancamentos de apelações, em sugestão de suficiência do dispositivo sumulado, ao largo do exame da fundamentação, não só fática, mas até mesmo jurídica, quando da intercorrência de regra legal de autônoma aplicação, servindo a tese de direito não afastada pela súmula. (VIERA, 2006, p.59)

Cabe ressaltar que, com a aplicação da súmula pelo juiz, o jurisdicionado não está desamparado pela lei, haja vista que a decisão é interlocutória e posterior à sentença, ou seja, cabe Agravo de Instrumento para “destrancar” o recurso de Apelação.

Considerando que parágrafo primeiro do artigo 518 do CPC fosse incontroverso quanto a sua constitucionalidade (o que é impossível, conforme se demostrará no tópico seguinte), ainda assim seria ambígua tal situação eis que, apresentando o agravante todos os fundamentos pelos quais deseja que o seu recurso deve ser acolhido, gastará maior tempo, pois, ao invés de um recurso (como era antes da Lei 11.276/06), agora vão existir no mínimo três: Apelação, Agravo de Instrumento e Agravo Interno (no caso de decisão monocrática do Agravo de Instrumento). Portanto, sendo provido o segundo ou o terceiro mencionado recurso, o primeiro é destrancado e todo o trâmite recursal recomeça até o seu julgamento. Não sendo provido tais recursos, o recorrente poderá ainda discutir a constitucionalidade tanto do ato decisório, quanto da súmula perante o Supremo Tribunal Federal.

Enfim, mesmo que os argumentos favoráveis sejam num primeiro momento convincentes, não há como vislumbrar uma lógica e, quanto menos, segurança jurídica com a busca pela “celeridade” no processo com a adoção da súmula impeditiva de recurso. Em verdade, criou-se mais um “retalho” que entra no sistema processual brasileiro para prejudicar o jurisdicionado, além de confundir todos os operadores do direito, não proporcionando benefício algum para a sociedade.

4.3.3. A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 518, §1º, CPC

Tendo em vista todo o estudo feito nos tópicos anteriores, urge concluir que o parágrafo primeiro do artigo 518, implementado no Código de Processo Civil através da Lei nº 11.276/06, não recebe guarida constitucional, por apresentar-se oposto à democracia, aos princípios e garantias fundamentais do cidadão, aos dispositivos atinentes ao processo legislativo e à estrutura do Poder Judiciário, preceitos estes previstos na Constituição da República e ínsitos ao Estado Democrático de Direito.

Segundo a doutrina de Moraes, a Constituição da República é a “[...] lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos” (MORAES, 2004, p.38), sendo, pois, a base que confere validade ao sistema normativo positivado no Brasil.

Nesse sentido, Lima e Silva leciona que “a norma constitucional possui posição hierárquica superior a todas as outras normas existentes no Direito positivo brasileiro, visto que constitui fundamento de validade daquelas, como também lhes regula a produção e limita a atuação dos poderes públicos.” (LIMA E SILVA, 2001, p.41)

Deste modo, todo dispositivo legal criado de forma contrária aos dispositivos da Constituição é inválido, o que impede a sua aplicação no Direito.

O país atualmente padece com o desequilíbrio entre as funções precípuas dos três Poderes, a começar pelo Legislativo, que inobserva o processo democrático ao criar leis a “passos lentos”, desprovidas de qualidade e sem a necessária consulta aos setores especializados, quanto menos, ao povo. O Executivo, por sua vez, tem atuado ilimitadamente em conluio com este último para “legislar” por meio das Medidas “nada” Provisórias. O Judiciário segue o mesmo caminho por meio do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, órgãos editores de súmulas, sendo o primeiro responsável exclusivo pela aprovação, revisão ou cancelamento da súmula vinculante.

Concebida recentemente, a súmula impeditiva de recurso apresenta-se mais perniciosa e absurda que a vinculante, tendo em vista que o seu poder extorsivo de direitos é maior e mais amplo, ressaltando que inexiste controle legal para tanto. Assim, Baracho assevera que “a lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional.” (BARACHO, 1999, p.89)

Neste diapasão, os fundamentos pelos quais comprovam a inconstitucionalidade desta súmula impeditiva serão apresentados a seguir de forma concatenada, sendo, em verdade, uma conclusão lógica de todo o estudo realizado no presente trabalho.

Em primeiro lugar, a súmula impeditiva de recurso fere o artigo 5º, caput e incisos XXXV, LIV e LV, que dispõem acerca de princípios atinentes ao Direito Processual, quais sejam, a isonomia (igualdade processual – simétrica paridade), a inafastabilidade do controle jurisdicional, o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa e o direito ao recurso, sendo estes “direitos e garantias fundamentais” do cidadão, conforme dispõe o Título II da Constituição da República.

Isto porque, segundo a doutrina do Direito Processual Constitucional, a função jurisdicional ou jurisdição é atividade monopolística estatal prestada pelos órgãos previstos na Constituição da República, a fim de solucionar as controvérsias existentes entre a sociedade mediante a aplicação do ordenamento jurídico de forma isenta e impositiva. Esta atividade somente poderá ser realizada mediante um processo, a ser realizado por procedimento em contraditório e em simétrica paridade entre as partes, segundo uma estrutura normativa previamente estabelecida que prevê “[...] uma seqüência de normas, atos e posições subjetivas que se desenvolvem em uma dinâmica bastante específica [...]” (GONÇALVES, 1992, p.102), com vistas à preparação do ato imperativo final: o provimento jurisdicional. Este ato final é proferido por um agente público julgador devidamente investido no cargo.

A atividade processual é realizada pelo Estado somente quando este for provocado (acionado) pelo cidadão interessado, sendo imperioso que esta atividade seja feita segundo normas precedidas de um devido processo legislativo e inseridas na ordem do devido processo legal, preceitos estes garantidores de uma adequada participação dos jurisdicionados até o esgotamento da prestação jurisdicional. Estas são exigências rigorosas advindas do devido processo constitucional, conforme a doutrina de Dias, para quem o classifica como uma “disciplina constitucional principiológica” (DIAS, 2005, p.151) capaz de afastar qualquer tipo de arbítrio, subjetivismo ou ideologia do agente público julgador.

Desta forma, a aplicação da súmula impeditiva pelo julgador afronta o devido processo legal e seus princípios corolários, uma vez que cria situação anômala no processo. Ao apelar contra o ato decisório de primeiro grau, o jurisdicionado visa o reexame perante o tribunal daqueles motivos que o tornaram sucumbente. Contudo, estando tal decisão “em conformidade” com súmula do STJ ou STF, o juiz não receberá o seu recurso, impedindo que seja apreciado no segundo grau de jurisdição.

Consoante o entendimento de Leal et al,

[...] as súmulas mostram-se ilegítimas porque violam os princípios e as garantias processuais constitucionais. Com a adoção das súmulas, afrontam-se Devido Processo Legal e seus corolários – a inafastabilidade do controle judiciário ou exercício do direito-de-ação, a obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais e o duplo grau de jurisdição – acarretando graves conseqüências para a ordem processual. (LEAL et al, 2005, p.192)

Ressalta-se que a defesa processual deve ser ampla, sendo resguardados o contraditório, a isonomia e o duplo grau de jurisdição para as partes em litígio, destinatárias do provimento final. Em função de um precedente que não é lei, a atividade jurisdicional torna-se incompleta e a defesa do cidadão em litígio fica evidentemente prejudicada, haja vista que terá que buscar por via processual diversa (Agravo de Instrumento e, se necessário, Agravo Interno) a fim de que o seu recurso seja apreciado, o que comportará em maior tempo gasto no curso processual. Tal situação prejudica ambas as partes, conforme aduz Carvalho:

Por mais ponderáveis e judiciosos que sejam os argumentos, além da autoridade daqueles que os sustentam, não se pode silenciar diante do avanço sobre os princípios e garantias individuais do cidadão, prática reincidente e banalizada entre nós. É inescondível que, sob o pretexto da celeridade processual, a concentração de instâncias em juízo único camufla, na realidade, a supressão do direito de um cidadão. (CARVALHO, 2002, p.228)

É justamente o pretexto da celeridade processual que justifica a súmula impeditiva de recurso, um dos meios agressores ao sistema recursal implementados pela onda reformista do Código de Processo Civil, segundo o qual, para Oliveira:

O país segue uma tendência de aprovação de alterações à legislação processual civil para, dentre outros: (a) diminuir o número de recursos; (b) tornar certos atos do juiz irrecorríveis; (c) conferir poderes para os juízes de tribunal julgarem sozinhos e não em formação colegiada; (d) criar juizados especiais para causas de menor valor financeiro; (e) conceder mais poderes ao juiz para praticar atos no curso da atividade processual . (OLIVEIRA, 2003, p.95)

Conforme outrora explanado, do direito ao recurso é acolhido por grande parte da doutrina pátria e alienígena como uma garantia que tem o jurisdicionado de insurgência contra um ato decisório desfavorável, mormente no primeiro grau de jurisdição. Tem-se, pois, o direito de recorrer como um direito constitucional, uma obrigação estatal de oportunizar ao jurisdicionado uma revisão por agentes públicos julgadores diversos daquele prolator do ato decisório impugnado.

Os incisos XXXV, LIV e LV do art. 5º da Constituição da República determinam claramente que é imperiosa a realização de um devido processo legal democratizado, sendo garantidos aos jurisdicionados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes, preceitos estes inibidores da concentração e/ou supressão de instâncias, bem como (e principalmente) a inafastabilidade do controle jurisdicional.

Nesta ordem, quando o juiz de primeiro grau não recebe o recurso de Apelação sob a vaga fundamentação de existir súmula correlata com o ato decisório, ocorre uma verdadeira inobservância aos preceitos constitucionais mencionados, além da visível incompletude na prestação jurisdicional, que é atividade-dever do Estado.

Carvalho salienta em seu artigo que:

A concentração ou supressão de instância, inegavelmente, constitui-se de maneira indireta e oblíqua de impedir a utilização do recurso como garantia do devido processo e da ampla defesa, configurando, além disso, uma forma canhestra de exclusão da apreciação de um direito pelo Poder Judiciário, com verdadeira negativa da prestação jurisdicional, em toda a sua plenitude, ao contribuinte cujo direito se acha ameaçado ou em vias de ser violado. (CARVALHO, 2002, p.235)

Ademais, o recurso de Apelação é um direito e visa a devolução da matéria impugnada a um grupo colegiado de juizes mais experientes que, em segundo grau de jurisdição, poderão reformar no todo ou em parte a decisão prejudicial recorrida. Portanto, não há “dilação indevida” e, quanto menos, “cunho protelatório”, conforme alegação dos defensores da súmula impeditiva. O direito ao recurso deve ser resguardado, pois o resultado do processo interessa às partes e não ao Juiz. Aliás, a parte que se sentir prejudicada pela suposta protelação da outra, pode requerer multa por litigância de má-fé (art. 17 e 18, CPC) e até mesmo, se for o caso, a antecipação dos efeitos da tutela por abuso de direito de defesa da outra parte (art. 273, II, CPC).

Sob outra ótica, Leal entende que o exame de admissibilidade do juiz de primeiro grau deve se ater restritamente aos requisitos extrínsecos ligados ao exercício do direito de recorrer, quais sejam a tempestividade, regularidade forma e preparo, haja vista a “[...] afirmação ou negação da existência do direito de requerer ou do direito postulado no recurso, que é ‘matéria’ de competência do juízo ad quem” (LEAL, 2005a, p.208), ou seja, são os tribunais que devem apreciar em segundo grau de jurisdição os requisitos intrínsecos do recurso: cabimento, legitimação, interesse, inexistência de fatos jurídicos obstativos do recurso. Nesse sentido, observa que:

Assim, o recebimento e a ordem de seguimento do recurso dão-se, no juízo a quo, pelo exame de existência dos requisitos extrínsecos, não se podendo extravasá-los, sob pena de inconstitucionalidade. Diga-se o mesmo quando ocorre o exame pleonástico de iguais requisitos pelo órgão ad quem que, por coerência legal, estaria balizado pelo exame dos requisitos intrínsecos da admissibilidade do recurso e não por juízo absoluto de admissibilidade como freqüentemente acontece. (LEAL, 2005a, p.208)

Antes mesmo da novidade legal em comento, o mesmo jurista já observava a inconstitucionalidade do art. 518 do CPC:

Por evidência, são manifestamente inconstitucionais o parágrafo único do art. 518 e o art. 557 do CPC, por implicarem vedação de jurisdição, pelo duplo grau, em lesão ao direito fundamental da ampla defesa e dos recursos a esta inerentes (art. 5º, XXXV e LV, da CR/88), já que a maioria dos processualistas pátrios expressamente ensina que a distinção teórica e jurídica dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade impõe que a decisão sobre o direito de recorrer e sobre o direito recorrido não poderá fazer-se no mesmo juízo ou instância onde se analisa o exercício do direito de recorrer . (LEAL, 2005b, p.130)

O direito ao recurso é, portanto, garantia fundamental do cidadão de controle contra o arbítrio, subjetivismos ou ideologias do agente público julgador. É garantia constitucional de uma devida e completa prestação jurisdicional pela qual o Estado não pode se furtar, como tem feito com medidas supressoras deste direito. Nesta linha, Oliveira assevera que

[...] é impossível sumarizar o procedimento de forma tão radical que suprima as oportunidades para que as partes defendam seus argumentos e contradigam aquilo que é decidido pelo juiz. A existência de recursos é a maior demonstração de que o processo não é do juiz, mas das partes, tanto que elas podem recorrer dos atos e modificar-lhes o teor. (OLIVEIRA, 2003, p.101)

A privação de recorrer imposta com a súmula impeditiva de recurso representa, portanto, uma negação à jurisdição, ao devido processo legal, à ampla defesa e ao direito de um reexame (duplo grau de jurisdição) por, pelo menos uma instância superior ao órgão julgador e aplicador da súmula. Esta negação impede que o jurisdicionado tenha acesso a uma completa prestação jurisdicional, o que fere também o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Carnelutti afirmou em sua obra que “uma das limitações mais graves que o princípio da economia processual ocasiona à satisfação da necessidade de justiça em matéria de impugnação é a que se traduz na exclusão do duplo grau e, por conseguinte, na inapelabilidade da sentença.” Ademais, o mesmo autor conclui que “esta limitação pode se manifestar em dois sentidos que, mais que sê-lo parecem contrárias: por meio da supressão do segundo grau ou por meio da supressão do primeiro.” (CARNELUTTI, 2000, p.883)

Nesse sentido, dada a ausência de dialeticidade e processualidade com a aplicação da súmula impeditiva de recurso, ficam comprometidas as garantias constitucionais do processo previstas no artigo 5º da Constituição da República. Assim, a novidade legal inserida no ordenamento jurídico não possui guarida constitucional, eis que “podemos afirmar que os princípios constitucionais do processo, alicerçados no art. 5º da Constituição Federal, têm o condão de inconstitucionalizar os artigos do Código de Processo Civil que com seus ditames são incompatíveis.” (LIMA E SILVA, 2001, p.45)

Outro ponto a ser analisado diz respeito ao artigo 93, inciso IX da Constituição da República. Este dispositivo determina que todos os atos imperativos judiciais deverão ser devidamente fundamentados, em todas as instâncias, como decorrência lógica do procedimento em contraditório realizados entre as partes.

Segundo o entendimento de Dias,

[...] a jurisdição somente pode ser desenvolvida ou prestada por meio de processo instaurado e desenvolvido em forma obediente aos princípios e regras constitucionais, entre os quais avultam o juízo natural, a ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela (defesa) inerentes, o contraditório e a fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais com base no ordenamento jurídico vigente (princípio da legalidade ou da reserva legal), com o objetivo de realizar imperativa e imparcialmente o direito.  (DIAS, 2007, p.225)

Sob este prisma, a súmula impeditiva de recurso também apresenta-se inconstitucional, haja vista que a fundamentação dos provimentos é condição de validade para produção dos seus efeitos. Isto porque a sua aplicação pelo juiz de primeiro grau não atende ao requisito da fundamentação, pois a súmula é desprovida de razões suficientes para adequar-se ao caso concreto. Mesmo discorrendo acerca da súmula vinculante, LEAL et al observa que “o princípio da fundamentação das decisões é outro obstáculo à adoção da súmula vinculante, uma vez que a mera referência a uma súmula não atende a esse princípio constitucional.” (LEAL et al, 2005, p.183)

Não obstante, ainda que o julgador tente expor suas razões quanto à aplicação de determinada súmula, a sua fundamentação será deficiente por não atender o comando constitucional, visto que, repita-se, os precedentes são meros enunciados acerca de um entendimento reiterado do tribunal. Isto inviabiliza que juiz apresente fundamentos lógicos e coerentes com tudo o que foi produzido no processo. Ademais, como a súmula é um entendimento “solidificado”, toda a produção intelectual e dialética durante o curso do processo torna-se inócua, inclusive o papel do juiz, que passa a ser um mero agente “decisor” submisso do STF ou STJ.

Nesse contexto, Baracho leciona que “a Constituição requer que o juiz motive suas decisões, antes de tudo, para permitir o controle da atividade jurisdicional [...] demonstrando a correção e justiça da decisão judicial sobre direitos da cidadania.” (BARACHO, 1999, p.97) Assim, tanto a súmula impeditiva da devolução do recurso de Apelação ao tribunal quanto a decisão que a aplicou, serão desprovidas de suficiente fundamentação, o que é inconstitucional perante o preceito contido no art. 93, inciso IX da Constituição.

Ademais, observa-se ainda que as súmulas precedem ao processo judicial, ou seja, são editadas antes da realização do procedimento em contraditório que viabiliza a construção do provimento final. Enfim, não há como conferir validade para um provimento prolatado mediante aplicação de súmula do STJ ou STF.

Considerando, portanto, que o provimento final deve ser fruto de uma atividade realizada segundo o devido processo legal e seus princípios corolários, a fundamentação é condição sem a qual padecerá de validade o ato judicial, o que faz concluir a aplicação de súmula impeditiva em processo judicial não guarda respaldo constitucional.

Sob outra ótica, cumpre observar que o parágrafo primeiro do art. 518 do CPC viola também o princípio da reserva legal, previsto no art. 5º, inciso II da Constituição, segundo o qual determina que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Conforme analisado em tópico específico, o sistema jurídico adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro é o civil law, por meio do qual os precedentes dos tribunais têm autoridade persuasiva, diferentemente do common law adotado pelos Estados Unidos e Inglaterra, onde os precedentes têm força vinculativa. Isto ocorre porque o Brasil é um Estado Democrático de Direito, onde as leis que fazem parte do ordenamento jurídico são discutidas e aprovadas por representantes do povo eleitos democraticamente para compor o Poder Legislativo.

Todavia, com o advento da súmula vinculante e da súmula impeditiva de recurso, Vieira sustenta que:

Ambas as reformas aperfeiçoam a mescla de common law em nossa tradição de direito legislado. Ressalte-se, contudo, que nossas súmulas são puros dispositivos: expurgadas de fundamentação e raramente abrangentes de uma sumária descrição do contexto fático de que emergiram. (VIERA, 2006, p.59)

Desta forma, o dispositivo legal em comento atribui força de lei para súmulas do STJ e STF, haja vista que conferem poderes para o juiz impedir a subida dos recursos de Apelação que porventura venham a coincidir com sua matéria, o que contraria completamente o princípio do devido processo constitucional, resultado do desdobramento entre o devido processo legislativo e o devido processo legal. Tal fato se deve ao princípio da reserva legal, eis que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de espécie normativa elaborada pelo Poder Legislativo e em estrita observância ao devido processo legislativo. Portanto, o inciso II do art. 5º da Constituição se refere somente às leis e não a quaisquer espécie de precedentes jurisdicionais que, como visto, têm autoridade limitada e persuasiva.

Nesta esteira, as súmulas não podem ser revestidas de imperatividade visto que são produzidas sem o devido processo legislativo, cabendo ressaltar que a edição, revisão ou cancelamento das súmulas são feitas pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, ou seja, órgãos do Poder Judiciário, cuja função típica é a jurisdicional, ou seja, a de “dizer o direito” e não de “criar o direito”.

Concluindo, a súmula editada pelo Poder Judiciário não é e não tem força de lei, haja vista que não há participação do Poder Legislativo e muito menos processo democrático. Inexistindo o processo democrático, não se cogita a participação popular. Não havendo tal participação, a súmula é desprovida de legitimação pelos seus destinatários: o povo. Assim, torna-se inevitável a inconstitucionalidade da súmula impeditiva de recurso.

Sob o ponto de vista eminentemente processual, não somente a súmula impeditiva, mas diversos dispositivos foram introduzidos no Código de Processo Civil no sentido de aumentar os poderes do agente público julgador durante os procedimentos realizados no processo, como por exemplo o julgamento prima facie (art. 285-A), a decretação ex officio da prescrição (art. 219, §5º) e os poderes do relator em segundo grau (art. 557), sendo certo que tais “tendências reformistas brasileiras ainda trabalham com um modelo monológico de aplicação de tutela, em que se cria uma credulidade de que a grande maioria dos problemas do sistema processual poderão ser sanadas com o paulatino aumento dos poderes do juiz.” (COELHO NUNES, 2003, p.142)

Igualmente, o mesmo jurista afirma ainda que “é fácil perceber que no caso brasileiro os movimentos reformistas da atualidade contentam-se em seguir a tendência de reforço de poderes judiciais, preocupando-se tão-somente com a celeridade e negligenciando a dialogicidade.” (COELHO NUNES, 2003, p.160)

Assim, considerando as doutrinas de Fazzalari, Baracho e Gonçalves, bem como dos contemporâneos Leal e Dias, é inconcebível que em um processo onde regem os princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório, ampla defesa, isonomia, fundamentação das decisões, direito ao advogado, amplo acesso à jurisdição, duplo grau de jurisdição e inafastabilidade do controle jurisdicional, sejam atribuídos aos agentes públicos julgadores diversos “poderes”, “atribuições” e “faculdades” que são das partes destinatárias do provimento final. Tal fato gera a impressão de inexistência do Estado Democrático de Direito no Brasil ou, pelo menos, na mente dos legisladores e dos adeptos à corrente instrumentalista.

Segundo a doutrina de Theodoro Júnior:

Tendo sido imputado ao juiz não apenas o comando do processo, mas o dever de “velar pela rápida solução do litígio” (CPC, art. 125, II), pensou-se que, ampliando cada vez mais a interferência autoritária do juiz, poder-se-ia superar a enorme, lamentável e crônica morosidade da prestação jurisdicional. Nessa linha de preocupação, as últimas reformas do Código de Processo Civil concentram-se, em grande parte, no incremento da iniciativa judicial e na redução da autonomia das partes.

[...]

Sem atentar para a realidade de que, substancialmente, o maior interesse na composição do litígio pertence às partes e não ao juiz, predicamentos preciosos como o contraditório e o papel exclusivo desempenhado no diálogo entre as partes, foram desprezados, e inovações arrojadas (para não dizer temerárias) foram realizadas no sentido de suprimir o duplo grau de jurisdição e a influência do recorrente sobre a identificação do objeto do recurso. (THEODORO JR., 2006, p.63)

Nesse sentido, as premissas básicas do processo constitucional orientam que todo ato final emanado do Estado – tanto legislativo quanto judiciário – deve ser precedido de devido processo, sendo imperiosa a realização plena da dialeticidade entre as partes envolvidas ou interessadas, cujos efeitos irão suportar. Portanto, em processo judicial, o interesse no provimento final é das partes e cabe ao Estado garantir que elas controlem e conduzam os procedimentos a serem realizados segundo as formas e prazos legais, não cabendo ao juiz, por imperativo lógico-constitucional, realizar atividade “tutelar” ou “justiceira”, haja vista que o processo não é seu e não se destina a si próprio, mas apenas garantir que o devido processo seja resguardado às partes durante o curso processual, conforme leciona Gonçalves, para quem é necessário que o juiz, em seu mister profissional,

[...] esteja presente, atuante nos atos judiciais que visem assegurar o desenvolvimento do contraditório. Fazê-lo observar significará cumprir o dever da jurisdição, para assegurar que o contraditório não seja negligenciado, violado, que a participação das partes em simétrica paridade esteja eficazmente garantida.” (GONÇALVES, 1992, p.125/126)

Carvalho leciona na mesma ordem:

Tem-se por inaceitável, nas sociedades abertas e democráticas, a adoção de mecanismos que importem na supressão ou afastamento de garantias individuais contra o arbítrio de poder exercido sem controle. É fundamental, nos Estados de Direito, um sistema adequado de controle das decisões judiciais. Não se pode aconchavar com a perspectiva do juiz autocrático. Na verdade, nos diversos setores da vida nacional, o grande mal que assola o País é justamente a inexistência ou ineficácia de controle da atuação dos agentes públicos. (CARVALHO, 2002, p.228)

Por fim, importante observar que, ao contrário da visão de muitos juristas, a súmula impeditiva de recurso não garantirá “razoável duração” quanto menos “celeridade” no processo, infringindo também o inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição.

Em primeiro lugar, prazo razoável no processo não significa “aceleração processual”, mas simplesmente cumprimento dos prazos processuais previstos no CPC. Entretanto, a morosidade se deve à lentidão pela qual os próprios órgãos jurisdicionais atuam, sendo inúmeros os motivos, dentre os quais a ausência de prazo peremptório para os juízes. Isto faz com que processos fiquem “empilhados” por meses nas secretarias do foro aguardando julgamento ou, até mesmo (e absurdamente), pendente de despachos de mero expediente, o que corresponde a “etapa morta processual” que deveria ser resolvida imediatamente pelos juízes ou serventuários.

A efetiva celeridade será possivelmente alcançada mediante uma melhora na estrutura física dos órgãos, eficientização na informatização dos processos, contratação de serventuários e juízes em termos proporcionais às comarcas, eliminação das etapas mortas e estabelecimento de prazos peremptórios para os juízes, inclusive penalidades administrativas pelo seu descumprimento.

Não obstante a sua posição favorável à súmula impeditiva de recurso, Humberto Theodoro Júnior, em recente artigo publicado, afirma que de nada adiantarão as reformas no Código de Processo Civil se os prazos judiciais não forem cumpridos, especialmente pelos magistrados:

Nenhum processo duraria tanto como ocorre na Justiça brasileira se os atos e prazos previstos nas leis processuais fossem cumpridos fielmente. A demora crônica decorre justamente do descumprimento do procedimento legal. São os atos desnecessariamente praticados e as etapas mortas que provocam a perenização da vida dos processos nos órgãos judiciários. De que adianta reformar leis, se é pela inobservância delas que o retardamento dos feitos se dá? (THEODORO, JR., 2006, p.12)

Em oportuna observação, Dias observa que ao jurisdicionado devem ser garantidas todas as condições para o regular desenvolvimento do processo e este ocorra em tempo razoável, a fim de garantir efetividade nos provimentos jurisdicionais. Porém, por questões óbvias, a celeridade processual não deve se sobrepor às garantias constitucionais, para quem o autor entende que

[...] alguma demora na solução decisória sempre haverá nos processos, a fim de que possam ser efetivados os devidos acertamentos das relações de direito e de fato controvertidas ou conflituosas, entre os envolvidos, por meio da moderna e inafastável estrutura normativa (devido processo legal) e dialética (contraditório) do processo, e não há outro modo racional e democrático de fazê-lo. (DIAS, 2007, p. 219)

Ainda discorrendo acerca do tema, Theodoro Júnior lembra que “é como se ninguém soubesse que a morosidade da Justiça pouco ou nada têm a ver com os procedimentos da lei, mas se deve maciçamente ao anacronismo dos serviços forenses e à completa indiferença dos que neles operam pelas modernas técnicas da administração.” (THEODORO JR., 2006, p.64)

Deste modo, cabe ao Estado, promover uma reforma que altere e melhore a estrutura do Poder Judiciário, atuando também no sentido de eliminar trâmites inócuos e sistematizar os prazos, ao invés de extirpar direitos que são ínsitos a todo cidadão, como os direitos de dizer, contradizer e recorrer, previstos no Código de Processo Civil e garantidos pela Constituição da República de 1988.

Nas palavras de Lima e Silva:

As normas constitucionais que representam a vontade do povo, verdadeiro detentor do poder constituinte originário, depois de promulgadas têm o condão, a força de estabelecer restrições, limitações: ao legislador constituinte reformador, ao legislador ordinário, ao Estado e aos cidadãos”. (LIMA E SILVA, 2001, p.49)

Portanto, diante dos estudos que ora precedem, há que se entender pela inconstitucionalidade da súmula impeditiva de recurso. Esta novidade legal representa uma afronta ao Estado Democrático de Direito, de modo que, se por um lado pretende promover a celeridade processual, por outro não garantirá uma real efetividade e justiça nos provimentos, cujos elementos imprescindíveis restarão ausentes em sua concepção, mormente o amplo, isonômico e democrático debate, o que viabiliza o recurso como garantia à completa prestação jurisdicional.

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5.      CONCLUSÃO

Com base na presente pesquisa, torna-se forçoso concluir que o parágrafo primeiro do artigo 518 do Código de Processo Civil instituidor da súmula impeditiva de recurso não possui guarida constitucional, eis que o seu advento culminou em subtração de direitos e garantias constitucionais inerentes a todo cidadão que se vê em litígio perante o Poder Judiciário.

Garantias asseguradas no artigo 5º da Constituição da República como o contraditório, a ampla defesa, o duplo grau de jurisdição, a isonomia, o pleno acesso à jurisdição e, sem dúvida, o devido processo legal, foram abolidas pelo legislador pátrio sob a alegação de que os processos tornar-se-ão mais céleres e efetivos com a aplicação da súmula nos juízos de primeiro grau. Tal fato não é novidade na atual realidade no Processo Civil Brasileiro, uma vez que tem sido “deformado” com as equivocadas “reformas” promovidas pelo Legislativo, sobre as quais, além de serem desprovidas de qualidade técnica, dada a ausência de consulta prévia aos setores especializados, não possuem lastro no devido processo constitucional.

Ademais, verificou-se que o dispositivo legal em comento também viola o artigo 93, inciso IX da Constituição, haja vista que, conforme salientado, além de extirpar as garantias constitucionais ora mencionadas, a súmula impeditiva de recurso padece de fundamentação lógica com a produção realizada pelas partes em qualquer processo, sendo esta outra importante garantia que têm as partes de saber quais foram as razões pelas quais o julgador proferiu a sua decisão. Isto porque o ato decisório deve ser precedido de atividade dialética (contraditório) e em simétrica paridade entre as partes e, consequentemente, conclusão lógica dos atos realizados por estes. A fundamentação dos provimentos é condição de validade para produção dos seus efeitos, o que a súmula impeditiva de recurso não oferece quando é aplicada pelo juiz de primeiro grau.

Sob outra ótica, considerando que o Processo Constitucional supõe um conjunto de princípios que norteiam o Estado Democrático de Direito, resultante do Estado de Direito conjugado com o Estado Democrático, isto é, o poder estatal limitado pelas normas jurídicas que são produzidas em razão de um sistema constitucional construído pelo poder político legitimado democraticamente pelo povo, não há como conceber validade para uma súmula que, de forma repentina, recebeu atributo semelhante ou igual à lei.

Sob o prisma dos princípios da reserva legal e da separação dos poderes, todo cidadão somente será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei devidamente elaborada segundo o devido processo legislativo e, logicamente, pelo Poder competente: o Legislativo. 

Nesta ordem, a novidade legal também se mostrou inconstitucional por ser fruto de “atividade isolada” das Cortes Superiores (STF e STJ) do Poder Judiciário, o que é inconcebível no Estado Democrático de Direito.

É importante ressaltar que a súmula impeditiva de recurso difere da súmula vinculante, outrora concebida pela mencionada Emenda Constitucional nº 45/2004, visto que a primeira pressupõe a existência de lides idênticas e a proliferação destas nos tribunais, ou seja, a lide se resolve tão somente em primeiro grau, já a segunda visa, substancialmente, inibir tais lides e demandas repetitivas em seu nascedouro, de modo que tanto os órgãos do Poder Judiciário, quanto a Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, haverão de aplicá-la, afim de evitar a insegurança jurídica e a multiplicação de processos sobre questões idênticas.

Muito embora ambas espécies de súmulas tolherem o amplo acesso à justiça ao cidadão, a súmula impeditiva de recurso se mostra mais absurda, perniciosa e extorsiva de direitos, uma vez que, diferentemente da súmula vinculante, não possui meios legais previstos especificamente para a sua edição, revisão e cancelamento, isto é, não há aqui “freios e contrapesos”. Além disso, ainda que fosse válida a intenção do legislador ordinário, esta medida legal deveria estar expressa na própria Constituição da República (único meio legal de restringir a interposição de recursos), o que não ocorreu.

A presente pesquisa também pôde constatar que o direito ao recurso de Apelação não deve ser decotado em virtude de um dispositivo que confere ao juiz o “poder” de não receber o recurso, quando o seu próprio ato decisório estiver em conformidade com súmula editada pelo Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, o que torna o provimento jurisdicional passível de equívocos quanto à sua aplicação, dada a subjetividade do termo “em conformidade”, além da possibilidade de existência de erro ou má-fé do julgador. O aumento de poderes nas mãos dos juízes de primeiro grau, justificado pelo absurdo argumento estatal e doutrinário-instrumentalista como “concentração de instância”, representa em verdade a supressão de instância, caindo por terra todos os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição da República.

Ademais, verificou-se que a súmula impeditiva também viola a norma do inciso LXXVIII, do artigo 5º, recentemente implantado pela Emenda Constitucional nº 45/2004 à Constituição da República, visto que a sua aplicação no juízo de primeira instância não trará uma razoável duração do processo, quanto menos promover a tão almejada celeridade em sua tramitação, sendo certo que a sua utilização acarretará em discussão processual paralela com relação ao enquadramento do caso à súmula utilizada pelo juiz através do Agravo de Instrumento, recurso este interposto diretamente no Tribunal e competente para destrancar ou não o recurso de Apelação “barrado” pelo juiz de primeira instância. Há ainda a possibilidade de interposição de Agravo Interno em caso de decisão monocrática desfavorável em relação àquele Agravo de Instrumento. Sendo acolhido um desses recursos, a Apelação deverá “subir” ao Tribunal para ser apreciada e julgada, o que importa em maior tempo gasto para que o jurisdicionado tenha recebido o seu recurso na segunda instância.

Nesse sentido, qualquer argumento favorável à súmula impeditiva esbarra nos princípios e garantias constitucionais, visto que estes não podem ser tolhidos em virtude de uma ação imediatista e paliativa do Estado ao “acelerar” de forma desordenada os procedimentos realizados no processo. Em breve síntese, Baracho assevera que “não se pode buscar a simplicidade e eficácia processuais com sacrifício das garantias fundamentais do processo [...]” (BARACHO, 1999, p. 97), o que mais uma vez leva a concluir ser inconstitucional o dispositivo em comento.

Feitas tais ponderações, resta saber qual o “prestígio” a ser buscado com os enunciados de súmulas do STF e do STJ, como afirmam alguns autores e membros do Poder Público. Além da supressão abrupta de direitos e garantias dos cidadãos previstos de forma explícita na Constituição, as súmulas são produzidas sem o processo democrático e sem consulta popular alguma, o que as tornam inconstitucionais sob todos os ângulos. Ademais, ressalta-se que o Judiciário não legisla, não é sua função típica no Estado Democrático de Direito. O sistema jurídico adotado pela Constituição Brasileira é lógico nesse sentido, por isso as súmulas do STF e do STJ têm caráter eminentemente persuasivo no civil law.

O recurso de Apelação é um meio de controle da atividade jurisdicional, cabendo ressaltar que o Poder Judiciário é o único dos Poderes do Estado desprovido de representação popular. E mais, a cúpula do Judiciário (STF e STJ) é composta por membros “indicados” pelo chefe do Executivo, ou seja, é eminentemente político. Não há, portanto, concurso público, quanto menos sufrágio popular para o ingresso dos seus representantes.

A novidade legal em questão é, portanto, temerária, visto que o Estado retira desta forma o direito subjetivo, abstrato e incondicionado de ação e reação dos litigantes, concentrando muitos poderes nas mãos do juiz de primeiro grau, podendo gerar abuso de poder, insegurança jurídica nas relações jurisdicionais e possibilidade de decisões injustas ou incorretas. Os reflexos decorrentes da aplicação desta súmula serão diversos, o que poderá causar sérios danos aos jurisdicionados com a supressão de direitos, principalmente o de recorrer, sendo esta uma exteriorização da negativa de prestação jurisdicional por parte do Estado.

Além disso, a súmula impeditiva pode ainda engessar o desenvolvimento da jurisprudência e afetar o direito ao debate que têm as partes, de sorte que em um Estado Democrático de Direito o que deve prevalecer é a construção do direito através da ampla discussão, sob o prisma do processo constitucional, sem imposições de limites à ampla defesa e ao contraditório.

Neste particular, leciona Nader que “a renovação do direito não pode ser um trabalho apenas de gabinete; seus artífices devem consultar as forças vivas da nação, considerar os subsídios apresentados pelos setores especializados da sociedade e ouvir a opinião do homem simples do povo.” (NADER apud DIAS, 2007, p. 224)

Sem embargo, o tolhimento do direito de apelar através da súmula impeditiva de recurso atinge profundamente os direitos dos jurisdicionados, haja vista que a supressão de instância não garante a ampla defesa, a segurança jurídica nos provimentos jurisdicionais de primeiro grau e, por via de conseqüência, o devido processo legal, constitucionalmente resguardado a todo cidadão que se vê em litígio perante o Poder Judiciário.

Esta subtração do direito de recorrer representa um retrocesso à visão constitucionalizada do processo e, consequentemente, uma afronta ao Estado Democrático de Direito, restando evidente que a tão almejada celeridade e efetividade na prestação jurisdicional serão possivelmente alcançadas quando o Estado investir em melhoria na estrutura das repartições judiciárias, como o aumento do quadro de juízes e assistentes judiciários, a modernização do controle dos processos, a criação de meios legais que visem ao cumprimento dos prazos processuais pelos próprios magistrados e serventuários, bem como a eliminação de trâmites inócuos que obstam o trâmite processual.

O Estado, portanto, tem de reconhecer que o problema é estrutural e unicamente de sua responsabilidade, sendo completamente equivocada a onda reformista e, principalmente, o “ataque” aos recursos previstos no Código de Processo Civil, como é o caso do não recebimento do recurso de Apelação contra sentença que esteja em consonância com súmula do STF ou STJ.

Deste modo, tendo em vista que o processo deve ser visto como um procedimento em contraditório e em simétrica paridade, as partes devem conduzi-lo sem a atuação ou interferência oficiosa do juiz que venha a contrariar os preceitos constitucionais, objetivando compor a lide e obter um provimento final, que, em grau de recurso pelo Tribunal, poderá ser anulada, modificada ou mantida o ato decisório prolatado em primeira instância.

Nesse sentido, Dias conclui que,

[...] no Estado Democrático de Direito, que visualizamos como princípio, a função jurisdicional somente se concretiza dentro da moderna e inafastável estrutura constitucionalizada do processo, e a declaração final do Estado, decorrente do poder de cumprir o dever de prestá-la, quando e se provocado por qualquer um do povo ou mesmo por qualquer órgão estatal, inserida na decisão, sentença ou provimento ali prolatados, jamais será um ato isolado ou onipotente do órgão jurisdicional, ditando ou criando direitos a seu talante, máxime (sic) se fundados nas fórmulas inconstitucionais e antidemocráticas do livre arbítrio ou prudente critério do juiz, mas resultado lógico de uma atividade realizada com a obrigatória participação em contraditório dos interessados que suportarão os seus efeitos. (DIAS, 2005, p.152)

Portanto, de nada adiantarão reformas processuais que visem à celeridade, como se percebe claramente com a limitação ao acesso à justiça, a diminuição do número de recursos, a restrição à aplicação do duplo grau de jurisdição e, por vias transversas, a mitigação do princípio constitucional da ampla defesa, sendo que os provimentos jurisdicionais serão desprovidos de uma real efetividade e, principalmente, de segurança jurídica, por inobservância à Constituição da República de 1988. Deste modo, cabe ao Estado, por imperativo constitucional, fornecer a todos os cidadãos uma completa prestação jurisdicional, no sentido de garantir o devido processo constitucional e todos os meios aptos para que os provimentos jurisdicionais sejam fruto não de uma postura “filantrópica”, “tutelar” ou “justiceira” dos órgãos do Judiciário, mas da atividade dialética e isonômica realizada pelas próprias partes.

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