Adoção do maior incapaz ao arrepio da hierarquia legal

“Não julgueis, e não sereis julgados; não condeneis, e não sereis condenados; perdoai, e sereis perdoados;”

Lucas capítulo 6, versículo 37,

Bíblia Sagrada

Resumo: O presente trabalho tem por escopo analisar, dentro da ótica interdisciplinar do Direito de Família juntamente com o Direito Constitucional, a existência do poder legítimo de se integrar a um ambiente familiar, pelo instrumento da adoção, o deficiente mental maior quando não se preenche o requisito da diferença legal de idade entre o adotante e o adotado. O direito à proteção do amental que possui idade superior a dezoito anos em estado de abandono, alimentado apenas pela curatela, é tão imperioso quanto o arrimo dado a uma criança, a qual a lei ampara pela adoção. Os princípios da dignidade da pessoa humana e o da função social da lei, entre outros, regem a possibilidade jurídica da adoção do deficiente mental maior ao desagrado de requisitos legais estéreis, e demonstram a existência de efetivos benefícios para o adotado, bem como, acautelam a possibilidade de extensão do poder familiar a estes indivíduos, os quais se configuram como infantes na ótica da mentalidade. Parece, inicialmente, que este tipo de adoção em foco vai de encontro ao modelo tradicional de família, em que a diferença de idade é necessária para a mantença da ordem familiar, da austeridade e do respeito. Contudo, essa irreverência ao acato hierárquico da família não se sustenta neste tipo de adoção, uma vez que o deficiente mental constitui-se em profunda criança no seu âmago mental, apesar de, biologicamente, seu corpo lhe apresentar uma estética amadurecida. A doutrina, a jurisprudência e a lei devem dar interpretação capaz de indicar caminhos racionais e pertinentes à realidade destes fatos.

Palavras-chave:Direito de Família; Adoção; deficiente mental; maior de idade; função social da lei.

Sumário: INTRODUÇÃO. IA MEDIDA JURÍDICA DA PERSONALIDADE. 1.1Aspectos gerais. 1.2Restrições absolutas ao exercício dos atos da vida civil. 1.3Restrições relativas ao exercício dos atos da vida civil. 1.4A representatividade das pessoas restritas ao exercício dos atos da vida civil. 1.4.1 Poder familiar1.4.2 Tutela. 1.4.3 Curatela. II ADOÇÃO: “VINHO NOVO EM ODRES VELHOS”. 2.1Conceito . 2.2Finalidade. 2.3Requisitos. 2.4Efeitos pessoais e patrimoniais da adoção. 2.5A adoção e o Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei nº 8.069/90 com as alterações da Lei nº 12.010/09  . IIIADOÇÃO DO MAIOR INCAPAZ AO ARREPIO DA HIERARQUIA LEGAL . 3.1O status da hierarquia como requisito para a adoção. 3.2A natureza da medida e as reais vantagens para o adotado. 3.3Motivos legítimos para a extensão do poder familiar e a adoção ao arrepio da hierarquia legal: Sistemas de preenchimento da lei. 3.4A extensão do poder familiar por meio da adoção do maior incapaz ao seu curador . 3.5A adoção do maior incapaz ao arrepioda hierarquia legal à luz das decisões Judiciais . CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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INTRODUÇÃO

No Brasil, atualmente, é parca ou quase nula a discussão acerca da possibilidade de adoção de pessoas maiores de dezoito anos portadoras de deficiência mental. Em se tratando de adoção, a lei brasileira generalizou, indevidamente, os seus termos de aplicação aos adotandos infantes e adultos, sem ainda entregar qualquer atenção aos maiores amentais. Esta falta de melhor trato da lei aos ametais adultos está ofuscando os reais benefícios de uma adoção livre de rigores legais para estes indivíduos, principalmente no que diz respeito à flexibilização do requisito da obrigatoriedade da diferença de idade mínima de dezesseis anos entre adotante e adotado, e à permissão da adoção como medida substitutiva da curatela do incapaz maior, chegando-se à extensão do poder familiar por meio desta medida a estes indivíduos específicos.

Para a concessão da adoção nos termos em que as benesses são asseguradas ao incapaz maior, obram como meio imediato de atender ao clamor social em tema tão peculiar as decisões judiciais, as quais podem agir como norma no caso concreto na ausência de melhor lei específica no assunto. A formação de uma sólida jurisprudência pode ser capaz de levar ao desuso a lei de adoção, forçando a criação de uma legislação mais coerente com a especificidade dos destinatários deficientes intelectuais maiores de dezoito anos.

Com a finalidade de demonstrar todos estes fatos foi que se desenvolveu este estudo, que se inicia com uma explanação acerca das pessoas absolutamente incapazes, definindo os conceitos de personalidade e capacidade, os tipos de incapacidades, e explicando como ocorre a representatividade dos indivíduos caracterizados pela inaptidão para o exercício dos atos da vida civil.

No corpo do segundo capítulo, são apresentados o conceito, finalidade, requisitos, efeitos pessoais e patrimoniais da adoção, bem como uma abordagem já crítica sobre a nova lei de adoção.

 O terceiro capítulo fornece ao julgador, ao legislador e à doutrina argumentos capazes de municiar melhor perspectiva de uma solução imediata aos casos concretos que envolvam a adoção de maior de idade incapaz ao descontentamento do requisito legal da exigência da distância mínima de dezesseis anos entre a idade do adotante e do adotado, atingindo a extinção da curatela pela extensão do poder familiar por meio desta adoção. Apesar de mitigado pelo legislador e doutrinadores especializados neste assunto, o alicerce para arrazoar o entendimento maduro do tema foi construído com base nos meios de integração e interpretação da lei, tais como o instituo da analogia, os princípios gerais do direito, da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da função social da lei e do melhor interesse do adotado e dos princípios específicos previstos no art. 100 do ECA, apresentados como princípio da proteção integral e prioritária do adotando e o princípio da responsabilidade primária e solidária do poder público.

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I A MEDIDA JURÍDICA DA PERSONALIDADE

1.1 Aspectos gerais

Para conceituar personalidade se faz necessário o entendimento da acepção da palavra “pessoa”, que equivale ao titular do direito. Washington de Barros Monteiro^[1] informa que o mencionado vocábulo deriva do latim persona, aplicado no meio teatral antigo para designar as máscaras utilizadas pelos atores. Posteriormente, passou a designar o próprio papel desenvolvido por estes. Chegando à acepção atual, significa o indivíduo que figura como ator. A atuação deste é ser o dono do direito e por isso figura nas relações jurídicas.

Divide-se o termo “pessoa” nas modalidades física ou natural, que corresponde a um único indivíduo, e jurídica, entidade moral constituída por aglomerado humano com interesse comum. Nesta abordagem, interessa apenas a pessoa natural, assim como, as observações pertinentes à sua personalidade.

Juridicamente, entende-se como “pessoa” o sujeito de direitos e obrigações, resumido no termo “sujeito de direitos”. Justamente por ter posse de direitos e deveres, o indivíduo possui personalidade que se traduz como atributo, característica inerente à pessoa, a qual está apta a atuar na ordem jurídica.

A aptidão para adquirir tais prerrogativas e deveres é o que se denomina personalidade, garantida a todos, sem discriminação, pela lei. O art.1º do Código Civil (CC) propõe que “Toda pessoa é capaz de direitos na ordem civil”, o que significa que toda pessoa é detentora de personalidade.

A pessoa passa a existir no mundo jurídico por meio da personalidade, a qual proporciona um universo de direitos ao indivíduo, tornando-o sujeito. Da personalidade irradiam incontáveis direitos, como, por exemplo: identidade da pessoa, sua liberdade, sociabilidade, reputação, integridade física, moral e intelectual, proteção à vida, proteção à família, enfim, o universo dos direitos reconhecidos de forma geral e ampla a todos os indivíduos.

O rol desses direitos é arbitrado como absoluto, intransmissível, indisponível, irrenunciável, ilimitado, imprescritível, impenhorável e inexpropriável. Em outras palavras, a soberania dos direitos de personalidade configura-se como a proteção maior da ordem jurídica, conforme exposto de maneira sucinta e exemplificativa nos artigos 11 ao 21 do CC, e de maneira mais genérica na Constituição Federal do Brasil (CFB) em seus fundamentos, principalmente no decorrer de seu art. 5º.

O art. 2º do Código Civil dita, no tocante à pessoa natural, que a personalidade civil começa com a vida, mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção. É de suma importância saber quando se dá início à personalidade jurídica e, pelo exposto, entende-se que o direito civil brasileiro tem como termo inicial o nascimento com vida, embasado na teoria natalista, não bastando o simples nascimento, mas a vinda da criança viva.

Por sua vez, como linha final da personalidade, a pessoa natural terá sua existência considerada finalizada quando ocorrer o fator morte, por expressa disposição do art. 6º do CC.

Sabendo que a personalidade é constituída, pela ótica da lei, como condição básica para se possuir direitos e obrigações, ocorrerá a capacidade ou incapacidade quando se mede a extensão desta posse ou poder. A capacidade se constitui como “a medida jurídica da personalidade”^[2], ou seja, para que possa agir sobre seus direitos e obrigações, a pessoa precisa estar apta. A aptidão se denomina capacidade. A lei procede à medição para regular a ordem das ações realizadas entre os indivíduos, que constituem as relações sociais.

A capacidade pode ser limitada ou plena. A capacidade plena requer a junção da capacidade de exercício com a de direito, de modo que, na falta da capacidade de exercício, estar-se-ia diante da capacidade limitada.

 A capacidade atribuída a todas as pessoas, quando nascem, é denominada direito ou gozo. Qualquer que seja a nomenclatura escolhida entre as duas opções oferecidas, este tipo de capacidade é dada a todos, independentemente de qualquer distinção, sendo ela inerente ao ser humano, mesmo aqueles privados de discernimento mental, porquanto “nenhum ser dela pode ser privado pelo ordenamento jurídico”^[3].

De outro modo se conceitua a capacidade de exercício ou de fato, a qual se entende como a aptidão para se exercer o direito pessoalmente, com autonomia. Esta capacidade não é entregue a todos, podendo inclusive ser retirada.  Este tipo de capacidade não subsiste sem a capacidade de direito. O conceito oferecido pela autora Maria Helena Diniz^[4] auxilia na admissão de que a capacidade de fato constitui-se na aptidão de exercer os atos da vida civil, podendo sofrer restrições decorrentes da lei, ao se considerar o fator idade, quando se refere à maioridade ou menoridade, ou o fator mental, quando há ou não amadurecimento mental constatado, ou seja, quando não há o discernimento constituído.

Inicialmente, presume-se, juris tantum, que todos são capazes. Entretanto, observa-se que a capacidade de exercício será vetada ou limitada na ocorrência das incapacidades arroladas pela lei. Há duas modalidades de incapacidades: as absolutas, previstas no art. 3º do CC, e as relativas, apontadas no art. 4º do mesmo diploma.

1.2 Restrições absolutas ao exercício dos atos da vida civil

Toda pessoa é detentora da capacidade de direito. Entretanto, se a pessoa não detém a capacidade de fato, terá ela a capacidade limitada, sendo então conhecida como incapaz. A lei, ao vedar o exercício do direito pelo incapaz, visa à sua proteção, pois crê o legislador que estas pessoas carecem de desenvolvimento mental, intelectual, saúde ou amadurecimento. Assim, é necessário que elas se façam representar ou assistir, conforme o caso, sob pena de nulidade do ato civil praticado.

O termo incapacidade deve ser visto, portanto, como restrição legal ao exercício dos atos da vida civil. Ele é uma exceção, já que, inicialmente, entende-se que todos deveriam ser detentores de capacidade.

Seguindo a ordem apresentada pelo Código Civil, este, em seu art. 3º, aponta aqueles que consistem em absolutamente incapazes, os quais estão proibidos de exercer, por si sós, os atos da vida civil, devendo para a validade do ato se utilizar do representante legal. Do contrário, configurar-se-ia uma nulidade absoluta, conforme dita o inciso I do art.166 do CC: “É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz”.

Pela lei, são três os casos de incapacidade absoluta. O primeiro apresenta os menores de dezesseis anos. O segundo, os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil. O terceiro, os que não puderem exprimir sua vontade, mesmo que por causa transitória.

Quanto aos menores de dezesseis anos, o legislador entende que estes detêm desenvolvimento mental reduzido, não possuindo discernimento necessário e suficiente para as decisões da vida civil.

O segundo tipo de incapacidade absoluta mencionado tem como sujeito aqueles que “por motivo de ordem patológica ou acidental, congênita ou adquirida, não estão em condições de reger sua pessoa ou administrar seus bens”^[5]. Aqui se trabalha com a anomalia psíquica defina por Maria Helena Diniz como “qualquer doença que compreende não só o estado fronteiriço entre a sanidade e a insanidade mental como também a loucura”^[6].

Ainda dentro do segundo tipo de incapacidade absoluta, é necessário que haja discernimento mental reduzido, em que a debilidade mental bloqueia o discernimento e o entendimento, de forma duradoura ou permanente, não importando se a pessoa apresenta intervalos de lucidez. Basta apenas que o discernimento encontre-se reduzido de forma a acarretar falta de entendimento para a prática dos atos da vida civil. A vontade para a prática destes atos é inexistente. Ocorrendo esta incapacidade absoluta, imperiosa será a interdição do indivíduo, a qual consiste em ato judicial declarador da incapacidade do sujeito maior de idade e limitado psicologicamente a se administrar na vida civil. O procedimento da interdição deve ocorrer nos moldes do art. 1.177 e seguintes do Código de Processo Civil aliado ao que dispõe a Lei  nº 6.015/73, Lei de Registros Públicos.

Por fim, consideram-se absolutamente incapazes aqueles que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade, em razão de uma patologia ou qualquer fato impeditivo que perdure temporariamente. Em tal situação, há a compreensão, o entendimento, mas a exposição fiel da vontade é dificultada.

Há casos polêmicos que necessitam de uma análise específica para se enquadrarem neste terceiro tipo de incapacidade absoluta. Um exemplo são os surdos-mudos. Eles poderão se enquadrar como incapazes absolutos se houver limitação mental relevante a ponto de retirar-lhes o discernimento, ou educação inadequada para se fazer entender e ser entendido ao manifestar vontade.

Conforme for o caso, se a incapacidade do surdo-mudo for absoluta juntamente com a dificuldade de se exprimir a vontade, mas transitória e com discernimento existente, recai no caso do art.3º, III. Se for por causa duradoura, ou até permanente, sem a existência de discernimento, recai na segunda ocorrência de incapacidade absoluta, explanada pelo art. 3º, II, do diploma civil. Do contrário, conforme for o grau de entendimento, poderá a surdo-mudez ser fator determinante para se considerar o indivíduo relativamente incapaz, em consonância com o art.4º, III, do CPC, que enquadra aquele que, por enfermidade, tem o desenvolvimento mental incompleto. Enfim, o que se expõe é que não há como se tachar os casos genéricos, mas deve-se proceder ao seu estudo para distinguir a hipótese de incidência de incapacidade absoluta pelo inciso II ou III do art. 3º, bem como os casos de incapacidade relativa do art.4º do CC.

1.3 Restrições relativas ao exercício dos atos da vida civil

Pessoas que praticam atos da vida civil, observando o instituto da assistência, são consideradas relativamente incapazes, pois a lei permite que estas exerçam o ato, desde que assistidas por seu representante legal. Na falta deste, o ato será anulável, conforme dita o art. 171, I, do CC.

O art.4 do CC prevê quatro situações de incapacidade relativa. A primeira delas vale-se dos menores situados entre a idade de dezesseis até dezoito anos. Após a incidência dos dezoito anos completos, a pessoa estará apta à realização dos atos da vida civil de forma autônoma. Durante o mencionado interregno, estará o menor apto a praticar, sem assistente, tão somente determinados atos definidos em lei, devendo todos os demais serem assistidos, sob pena de anulabilidade.

Os deficientes mentais de discernimento reduzido são aqueles que possuem vestígio de compreensão, porém diminuída. Sobre eles, e também sobre os ébrios habituais e os viciados em tóxicos, para quem o vício ao álcool ou drogas já se configura como uma patologia, recai a segunda hipótese de incapacidade relativa. Nestes casos, uma vez configurada a incapacidade relativa, aplica-se o instituto da curatela, conforme preceitos dos artigos 1.772 e 1.782 do CC.

Os excepcionais sem desenvolvimento mental completo configuram o terceiro inciso do art. 4º do CC, que enquadra, por exemplo, os portadores da Síndrome de Down e os surdos-mudos que não possuam entendimento plenamente estruturado em razão de ausência da educação adequada. Para eles, também se aplica a curatela, nos moldes do art. 1.767 e seguintes do CC.

Como última menção do art. 4º do CC, os pródigos, pessoas que corroem o patrimônio pessoal inescrupulosamente, são relativamente incapazes. Como bem ensina Carlos Roberto Gonçalves^[7], tratam-se de indivíduos com defeito de personalidade, e seu quadro pode evoluir até ao ponto de se tornarem absolutamente incapazes.

Só será o pródigo apontado como relativamente incapaz quando houver sentença de interdição, a qual nomeará curador, segundo o art. 1.767 e seguintes do CC. A interdição será limitada aos atos de disposição e oneração do patrimônio do interditado.

A lei civil determina o tratamento da capacidade dos índios por legislação especial. De acordo com a Lei nº 6.001/73, na falta de adaptação à sociedade, o índio permanece sob tutela da União.

1.4 A representatividade das pessoas restritas ao exercício dos atos da vida civil

A finalidade precípua de compreender a representatividade dos incapazes é permitir a formação válida do negócio jurídico, que se constitui em ato de vontade, a qual gera o alcance do fim pretendido com sua realização.

Apesar de várias características, conceitos e desdobramentos pertencerem à configuração do ato jurídico, é suficiente abordar apenas um de seus elementos essenciais e comum a todos os gêneros de atos jurídicos, qual seja, o agente capaz, mencionado no primeiro inciso do art. 104 do CC.

O agente capaz pressupõe um indivíduo dotado de consciência e vontade, estando assim apto a praticar todos os atos da vida civil, conforme lição de Washington de Barros Monteiro^[8].

Para atender ao requisito da capacidade, o Código Civil supre a incapacidade dos impossibilitados pela exigência da representação ou da assistência, que compõem a chamada representação legal. Este instituto, conforme ensina Maria Helena Diniz^[9], fornece aos incapazes segurança em relação à sua pessoa quanto aos bens que possui.

Os absolutamente incapazes são representados, o que significa que o representante do sujeito incapaz exerce o negócio jurídico em nome de seu representado. De outro modo, os relativamente incapazes são assistidos, atuação na qual o representante acompanha o ato praticado pelo próprio incapaz. Em qualquer uma das formas, o representado é que se obriga e não o representante, conforme preleção de Washington de Barros Monteiro^[10].

Pelo art. 120 do CC, os efeitos e requisitos da representação legal são estabelecidos nas normas respectivas, ou seja, pelo poder familiar, quando os pais exercem a assistência ou a representação, conforme o caso. Mutatis mutandis, assim, também será quanto ao tutor e ao curador.

1.4.1 Poder familiar

O poder familiar cabe aos pais que, em igualdade de condições, têm o encargo de cumprir deveres de cuidado em relação aos filhos. Hoje não perdura mais a figura discriminatória do título de pátrio poder. Pelas palavras de Washington de Barros Monteiro, “o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores. Eis a paternidade responsável”^[11].

Maria Helena Diniz^[12] assevera que o poder familiar configura-se em munus público, irrenunciável, inalienável, imprescritível, incompatível com a tutela e conservador de uma relação de autoridade, por serem pais e filhos ligados pela subordinação que têm estes em relação àqueles.

A competência do poder de família é dada aos pais, sem distinção. Todavia, na falta ou impedimento de um dos pais, caberá ao outro, com exclusividade, o exercício de tal poder. No caso de consortes separados ou divorciados, o exercício do poder ficará com quem detiver a guarda do menor. Na família não matrimonial caberá o poder familiar a ambos os pais se conviverem em união estável; do contrário, caberá a quem resida com o menor. Em se tratando de adoção, caberá ao casal, se ambos adotaram o menor; se apenas um adotou, apenas a ele caberá o poder familiar. Sujeitam-se ao poder familiar, portanto, todos os filhos menores, não emancipados, advindos ou não da relação matrimonial, adotados ou não, por força do art. 1.630 do CC.

O conteúdo do poder familiar, quanto à pessoa do menor, está adstrito ao art. 1.634 do Código Civil, o qual enumera a obrigação dos pais criarem e educarem os filhos, possuir a guarda, tomar decisões quanto ao consentimento do casamento destes, nomeação de tutor, representação até os dezesseis anos e assistência após esta idade, reclamá-los de quem ilegalmente os detenha e exigir obediência e respeito.

Existe a possibilidade de suspensão do poder familiar, diante da ocorrência de prejuízo a um dos filhos ou a alguns deles. Esta suspensão configura-se como sanção e finda quando desaparecer a causa que a originou. São atos que determinam a suspensão do poder familiar: o abuso do poder por um dos pais, a falta aos deveres paternos, dilapidação dos bens do filho, condenação por sentença irrecorrível, maus exemplos, exploração, crueldade, enfim, todos os atos atentatórios à saúde, à segurança e à moralidade dos filhos.

Como meio de punição mais gravoso que a suspensão, e sendo produto de sentença judicial, a destituição do poder familiar recai sobre pai ou mãe que pratica castigos imoderados aos filhos, abandona-os, exerce atos contrários à moral e aos bons costumes, ou abusa de sua autoridade, faltando aos deveres inerentes à sua posição ou arruinando os bens dos filhos.

É oportuno afirmar que se opera a extinção do poder familiar pela ocorrência de um dos casos do art. 1.635 do CC: morte dos pais ou filhos; emancipação do filho; maioridade do filho; adoção; ou ainda, decisão judicial decretando a perda do poder familiar.

1.4.2 Tutela

Como asseverado outrora, o poder familiar cabe aos pais. Diante da impossibilidade ou do impedimento deles o exercerem, o complexo de obrigações e direitos passará a um tutor, o qual tem a missão de proteger o menor e administrar seus bens.

Importante observar que o poder familiar não pode coexistir com a tutela, o que mostra o caráter puramente administrativo desta medida sobre o menor, não derramando sobre este as prerrogativas do laço de afetividade para a realização plena das partes envolvidas. Por isso, a lei criou a adoção, para entregar esta vantagem ao adotante e ao adotado.

A tutela se apresenta em três formas. A primeira é conhecida como testamentária, disposta no art. 1.729 e seguintes do CC, e no art.37 e parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Nela, por ato de disposição de última vontade, os pais, no exercício do poder familiar, nomeiam tutor ao menor.

Em seguida há a tutela legítima, que segue uma ordem legal de pessoas hábeis a se tornarem tutoras, na falta da tutela testamentária. A listagem dos habilitados está disposta no art. 1.731 do CC, todos parentes consanguíneos do menor, iniciando-se pelos ascendentes, após irmãos ou tios.

Dativa é o terceiro tipo de tutela, em que uma decisão judicial opera na nomeação de tutor, na falta de tutor testamentário e inexistência de parente consanguíneo do menor. No caso das pessoas apresentadas na listagem de tutela legítima não deterem idoneidade, recai sobre elas a exclusão da tutela ou escusas dos tutores. Esta modalidade de tutela vai reger o menor mesmo que seus pais estejam vivos, mas destituídos do poder familiar. O menor será encaminhado para a nomeação judicial do tutor, ou será recolhido em estabelecimento público designado para tal finalidade. Inexistindo o referido estabelecimento, será o menor encaminhado à tutela de famílias voluntárias para este encargo.

Estão impedidas de exercerem a tutela as pessoas que incidam nas hipóteses abarcadas no art. 1.735 do CC: aquelas que não têm a livre administração de seus bens; que têm obrigação com o menor ou têm de fazer valer seu direito contra este, bem como têm pais, filhos ou cônjuge que estão demandando com o menor; que são inimigas do menor ou de seus pais, ou foram excluídas da tutela do menor; foram condenadas por crime de furto, roubo, estelionato ou falsidade; têm mau procedimento ou foram ímprobas ou culpadas de abuso em tutelas anteriores; e por fim, aquelas que exercem função incompatível com a boa administração da tutela.

Existe a possibilidade de se escusar da tutela, se for a pessoa mulher casada; ou pessoa maior de sessenta anos; ou que tenha mais de três filhos em seu poder; ou que esteja enferma; ou more em local diverso do exercício da tutela; ou já esteja no exercício da tutela ou curatela; ou apresentar-se como sendo pessoa despida de parentesco com o menor, apontando quem o seja conjugado com a idoneidade para exercer a tutela.

Cabe ao tutor, sob a inspeção do Juiz, cuidar do menor e de seus bens, utilizando-se destes para o sustento e custeio do menor, por meio de valor a ser arbitrado judicialmente, cumprindo todos os deveres que normalmente cabem aos pais, mas ouvindo a opinião do menor se este contar com mais de doze anos. Deve ainda o tutor representar o menor até a idade de dezesseis anos, e assisti-lo a partir de então.

A responsabilidade civil do tutor permanecerá até que o Juiz aprove a prestação de contas que deve ser apresentada de dois em dois anos, ou quando, por qualquer motivo, deixar o tutor o exercício da tutela, inclusive por determinação judicial que entenda ser conveniente o afastamento do tutor.

A tutela termina por parte do tutelado, se este atingir a maioridade, for emancipado ou se alistar no serviço militar. Quanto ao tutor, finda a tutela se expirar o prazo de dois anos de serviço; se for removido, comprovada a sua inidoneidade; ou se recaírem os casos de escusas legítimas do tutor.

1.4.3 Curatela

Curatela é o instrumento que objetiva amparar uma pessoa que se encontre impossibilitada de reger sua vida e seus bens. Para complementar este conceito, Maria Helena Diniz^[13] afirma que curatela, em regra, configura-se como munus público, entregue ao curador para que dirija a pessoa do curatelado e os bens deste.

Por sua complexidade, a curatela é aplicável em diversos casos. Há a curatela para reger pessoa maior que esteja impossibilitada em razão de incapacidade, e curatela para reger nascituros e ausentes. Nestes dois casos, a curatela possui peculiaridades, tendo disciplina legal diferenciada. Há também as curatelas de fins especiais, denominadas curadorias especiais. Para o direcionamento do estudo, aborda-se aqui apenas a curatela dos adultos incapazes.

Maria Helena Diniz^[14] informa dois pressupostos para a curatela: a incapacidade, advinda de causas patológicas, congênitas ou adquiridas, que são capazes de delimitar a pessoa a ponto desta não reger-se e administrar seus bens; e a decisão judicial, pressuposto jurídico, que irá submeter o incapaz à curatela.

Estão no art. 1.767 do CC os casos sujeitos à curatela dos incapazes. O primeiro deles compreende os psicopatas, alienados mentais e excepcionais, ou seja, enfermos ou deficientes mentais que não têm o necessário discernimento para os atos da vida civil, devido a patologias prolongadas, duradouras, permanentes e habituais, não importando se há lapsos de lucidez, igual explana Washington de Barros Monteiro^[15]. Acrescenta-se que não há obrigatoriedade de ser a enfermidade sem cura ou perpétua.

O inciso II do art. 1.767 do CC expõe aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir sua vontade. Nesta leitura, enquadram-se, por exemplo, os surdos-mudos que se não são desenvolvidos para a prática de atos da vida civil, e os acometidos do estado de coma.

Os toxicômanos e os ébrios habituais também são interditados pela curatela. Em ambos os casos, a curatela será plena ou limitada, observando-se as condições de manifestação da vontade dos curatelados, que serão encaminhados a estabelecimentos apropriados para seu tratamento, caso não se adaptem ao ambiente familiar.

Igualmente são sujeitos à interdição os excepcionais sem desenvolvimento mental completo. Neste caso se adequam os relativamente incapazes do art. 4º, III, do CC. O juiz analisará o grau da incapacidade a fim de delimitar os limites da curatela.

Por fim, estão sujeitos à curatela os pródigos, já definidos na abordagem sobre os relativamente incapazes. De todo modo, a prodigalidade revela-se como doença ligada a jogos e vícios que levam a cabo o patrimônio do pródigo. Este poderá praticar atos que não envolvam a administração de seu patrimônio, sendo assistido neste caso por seu curador.

 A caracterização da curatela só ocorre por decisão judicial, de cunho declaratório e constitutivo do estado de incapacidade, que será proferida por meio do processo de interdição, cuja finalidade é investigar a existência de justa causa para a medida.

O art. 1.768 do CC legitima como pessoas habilitadas a solicitar a interdição os pais ou tutores, o Ministério Público, o cônjuge ou qualquer parente. A atuação do Ministério Público está adstrita aos casos de doença mental grave, ou à omissão de outros habilitados para solicitar a interdição. Na verdade, a regra é que o Ministério Público atue como defensor do suposto incapaz, exceto quando o próprio órgão promover a interdição, caso em que o juiz nomeará um defensor.

A sentença concluirá pela incapacidade absoluta ou relativa, sendo a curatela plena ou limitada, respectivamente. Os atos do interdito serão declarados nulos ou anuláveis, conforme se revestir a incapacidade. Maria Helena Diniz^[16] conclui que a natureza da sentença é concomitantemente declaratória e constitutiva.

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II          ADOÇÃO: “VINHO NOVO ODRES VELHOS”

2.1 Conceito

A adoção, prevista nos artigos 39 a 52 do ECA e nos artigos 1.618 e 1.619 do CC, é entendida como elo de paternidade e filiação concedido por ato jurídico sob o preenchimento de requisitos legais, que validam a formação de “uma relação jurídica de parentesco civil entre adotante e adotado”^[17]. Desta forma, o adotado é convertido em parente de primeiro grau na linha reta do adotante. Como conseqüência da adoção, ocorre a perda do vínculo existente entre adotado e sua família biológica.

 Lídia Natalia Dobrianskyj Weber^[18] ensina que:

 (...) a palavra adoção vem da palavra latina adptione, a qual significa considerar, olhar para, escolher. Para os pais adotivos, [...] a adoção significa ‘um filho’. Para os filhos adotivos, a adoção tem um significado de ter um pai e uma mãe, ou de ter uma família.

Silvio de Salvo Venosa^[19] caracteriza a adoção como “modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural”. Contudo, sobre este conceito pesa uma palavra que não se adéqua à adoção, qual seja: artificial, pois a adoção é um instituto que envolve as mais ternas emoções vividas por duas pessoas motivadas pela conjugação da vontade de cuidar e ser cuidado.  

O instituto da adoção é a exteriorização da garantia constitucional oferecida pelo art. 227 caput da CFB, que resguarda, com absoluta prioridade, à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar. Neste caso formar-se-á uma família substituta.

A definição de família substituta envolve, antes de tudo, a necessidade de se esclarecer outros dois termos: família natural e família extensa. Família natural exprime o caráter stricto sensu, em razão de ser uma comunidade constituída pelos pais ou qualquer um deles e seus descendentes, conforme observa o art. 25 do ECA. Dentro do ambiente formado pela família natural imperam o poder familiar e a guarda sobre os menores.

Recente reforma do tema adoção foi introduzida pela Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009, que acrescentou ao Estatuto da Criança e do Adolescente a denominação de família extensa no parágrafo único do artigo 25, o qual aduz:

Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.

A família substituta abriga em seu recinto familiar uma pessoa, geralmente desconhecida, que carece de família natural, promovendo a integração deste indivíduo e seu desenvolvimento. Constituem meios legais para esta inserção a guarda, tutela e adoção.

A natureza jurídica da adoção é vista com diversidade por moldá-la em dois aspectos, o primeiro se exprime como o conteúdo contratual a ela atribuído, quando envolve o consentimento do adotante e do adotado numa espécie de “contrato de direito familiar”^[20]. O outro, ensinado por Carlos Roberto Gonçalves^[21], a enxerga além do conteúdo meramente contratual de contornos juscivilistas, alocando-a numa espécie de instituição de ordem pública, utilizada pelo Estado para assistir, dentro das normas determinadas pela Carta constitucional, os atos de adoção.

2.2 Finalidade

Posicionam-se como indivíduos a serem adotados crianças e adolescentes com até dezoito anos, cujos responsáveis forem falecidos, desconhecidos, destituídos do poder familiar ou concordarem com a adoção do filho. Os maiores de dezoito anos, capazes ou não, também são pessoas aptas à adoção. Estes desamparados são socorridos pelo caráter humanitário da adoção, que os acode e lhes assegura o suporte afetivo e familiar, servindo de garantia à proteção do adotado em situação de abandono.

A adoção se baseia no princípio do melhor interesse do adotado. Washington de Barros Monteiro^[22] afirma que na adoção, tanto de menores quanto de maiores de idade, o objetivo é estreitar laços afetivos que receberão efeitos jurídicos.

Para Sílvio de Salvo Venosa^[23], a finalidade da adoção se reveste em dar filhos àqueles que não os possuem por meios naturais, bem como, dar ao adotado o devido amparo, moral e material. O interesse precípuo é dar ao adotando a dignidade de um convívio familiar, direito que deve ser absolutamente resguardado aos deficientes mentais que já atingiram a maioridade civil.

A nova lei compreende a adoção como derradeiro caminho a ser percorrido quando não se verificar a possibilidade de manutenção da pessoa em sua família natural ou extensa.

Por força do §6º do art. 227 da Constituição Federal, a adoção concede igualdade de tratamento ao adotado, em direitos, deveres e qualificações, proibindo qualquer ato discriminatório de filiação, garantido a igualdade entre familiares nas suas relações de convívio.

2.3 Requisitos

Em se tratando de adotado menor de idade, antes da concessão da adoção se exige a perda do poder familiar, podendo ser decretada na mesma sentença que concede a adoção. O procedimento de perda deve resguardar a manutenção do contraditório e do devido processo legal, em virtude da importância do assunto.

Para a concessão da adoção, exige-se o preenchimento de alguns requisitos, os quais devem ser revestidos de relatividade em cada situação apresentada ao julgador.

Como exigência primeira, lança-se a legitimidade para se adotar, pela qual se apresentam como aptas pessoas físicas com idade mínima de dezoito anos, que não sejam ascendentes ou irmãos do adotado.

A adoção pode ocorre de forma singular, quando o adotante é um único indivíduo, pai adotivo ou mãe adotiva, ou conjunta, quando há um casal interessado em adotar. O estado civil do adotante não obsta a procedência da adoção, bastando demonstrar espaço familiar favorável ao adotado. Assim, duas pessoas que sejam casadas, ou vivam em união estável, ou que sejam ex-companheiras, podem adotar. Neste último caso, exige-se que o estágio de convivência com o adotado tenha se iniciado no curso da união, podendo incidir, após a adoção, a concessão de guarda compartilhada, motivada pela garantia emocional do adotado que havia se estabilizado com o casal antes do desenlace.

Uma pessoa casada que se interesse pela adoção singular poderá pleiteá-la, independentemente do consentimento do seu cônjuge, uma vez que a lei não faz tal exigência. O juiz deverá estar atento às razões do desinteresse do outro cônjuge na adoção, uma vez que as desvantagens para o adotado devem ser afastadas.

Casais homossexuais obtiveram o silêncio da recente legislação, que não abordou a concessão da adoção em tal sociedade familiar, apesar de ainda não ser reconhecida como entidade familiar pela lei. Todavia, as decisões judiciais não deixaram de prover processos adotivos dessa natureza quando demonstrados os benefícios para o adotado.

O ECA, no § 1º do art.41, revela que se mantêm os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes, se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro. Vislumbra-se neste caso a oportunidade de o padrasto ou madrasta estreitar o laço com o enteado pela adoção.

Abordagem em que se demonstra o caráter afetuoso e social da adoção está nos fundamentos em que a lei, ECA artigos 42 e 47, permite adotar mesmo na ocorrência da morte do adotante no curso do processo de adoção, atribuindo à sentença efeitos retroativos à data do óbito, em razão dos laços sócio-afetivos já estabelecidos.

Os tutores e curadores podem requerer adoção do pupilo ou curatelado, respectivamente, desde que, além do pedido de exoneração do encargo público para exercer a adoção, sejam prestadas e aprovadas as contas de sua administração, na hipótese em que o adotado possua bens, art. 44 do ECA.

Além da legitimidade nos termos mencionados, exige-se que os interessados em adotar se apresentem pessoalmente, vedado o uso de procuração, conforme o art. 39, §2º do ECA. A presença é indispensável, pois os interessados passarão pelo crivo do juiz e de seus auxiliares, que analisarão a capacidade para se adotar. Além disso, podem ser determinados à participação no programa de adoção e um estágio de convivência com o adotado, se necessário.

A lei apresenta como requisito para a adoção o consentimento do adotado ou de seu representante legal, conforme o caso. Sendo o adotado menor de doze anos de idade, o seu representante legal, se conhecido e não destituído do poder familiar, por ele consente. Acima de doze anos, terá o adotado sua opinião observada em audiência. Poderá ser nomeado curador ad hoc com a finalidade de representar ou assistir o menor, quando não houver quem o represente. O consentimento tem caráter retratável até a data da publicação da sentença de adoção, mas não será por si só fator impeditivo para se adotar, pois, como já observado, sempre prevalece o melhor interesse para o adotado.

A intervenção judicial na adoção é exigência decorrente do caráter institucional desta, uma vez que o dever de assistência do Estado neste tipo de processo é mandamento constitucional. Assim, a adoção somente se procede mediante processo judicial, com intervenção do Ministério Público, o qual está obrigado, por força do art. 82 do Código de Processo Civil (CPC), a atuar nos casos em que haja interesses de incapazes e onde o interesse público estiver evidenciado.

A diferença mínima de idade de dezesseis anos entre adotante e adotado expõe-se como requisito que tenta garantir o exercício do poder familiar pelos pais adotivos. O Código Civil deixou de apresentar tal menção em seu texto por revogação recente do art. 1.619 pela Lei nº 12.010/09, restando apenas a letra, já antiga, do §3º do art.42 do ECA. Supõe-se que o recente entendimento do legislador era derrogar este aspecto, de exigir idade mínima entre as partes do processo de adoção. Leciona Washington de Barros Monteiro que o intuito da lei na manutenção desta cobrança é de “instituir ambiente de respeito e austeridade”^[24]. Este argumento não prospera a depender do caso apresentado ao judiciário, uma vez que a idade biológica não é fator absoluto a ser mantido para garantir ordem e respeito no convívio familiar.

2.4 Efeitos pessoais e patrimoniais da adoção

A principal consequência prática da adoção é a irrevogabilidade. O adotado ingressa permanentemente para a família do adotante, mesmo que este venha posteriormente a ter filhos biológicos, e sua morte não tem o condão de reverter o poder familiar aos pais originários do adotado.

Os resultados da adoção revelam-se de ordem patrimoniais e pessoais, além de operarem a partir do trânsito em julgado da sentença, salvo na hipótese de adoção post mortem, em que incidirão da data do óbito.

A doutrina divide os efeitos da adoção em duas modalidades: pessoal e patrimonial. Como efeito pessoal, inclui-se o rompimento automático dos vínculos de parentesco com a família de origem. Também há o surgimento de laços de parentesco civil entre o adotado e o adotante, ligando igualmente a família deste ao novo membro familiar, permitindo imperar os impedimentos matrimoniais previstos no art. 1.521 do CC.

Há a transferência, de pleno direito, do poder familiar para o adotante, somente na hipótese de adotado menor de idade, restrição discutida no capítulo que segue desta obra. O prenome do adotado poderá ser alterado a pedido das partes no processo de adoção, ocasião em que o sobrenome do adotado será automaticamente modificado nos termos do sobrenome do adotante. Nasce o direito de se interditar os pais adotivos ou destes interditarem seus filhos adotivos quando a lei permitir, art. 1.768 do CC.

Além dos mencionados efeitos pessoais, há também a demarcação do domicílio do adotado menor de idade, que será o mesmo do seu novo representante legal. Embora seja adotado, o filho de vínculo civil possui o idêntico direito de um filho biológico em propor ação de investigação de paternidade para conhecimento de sua filiação natural. Os irmãos biológicos têm o direito de se manter na mesma família adotiva, ressalvados os casos em que se justifique o rompimento do vínculo fraterno.

Sendo o adotado de origem cultural própria, como os indígenas ou quilombolas, tem ele direito ao resguardo desta identidade peculiar.

No rol dos efeitos patrimoniais há o direito do adotante de administrar e usufruir dos bens do adotado menor, com base nos gastos oriundos da manutenção deste. O adotante figura como obrigado em sustentar o adotado enquanto durar o poder familiar, além de prestar alimentos a este nos mesmos casos em que são devidos pelo pai ao filho menor, conforme artigos 1.694, 1.696 e 1.697 do CC.

O direito ao seguro do adotante se transfere ao filho adotivo no caso de acidente de trabalho como regra de efeito patrimonial. Nessa mesma linha de efeitos, o adotante se mantém responsável pela reparação civil dos atos cometidos pelo adotado como determinado nos artigos 932, 933 e 934 do CC.

O filho adotivo se equipara aos filhos naturais também em matéria de sucessão, herdando em iguais condições. Dentro desta lógica, os pais adotivos sucedem aos filhos adotivos no caso de falecimento destes, ou seja, toda a cadeia sucessória será enquadrada na orientação de que o adotado pertence à nova família, seguindo a mesma ordem sucessória de um filho biológico.

O STF decidiu pela inclusão do filho adotivo no caso previsto no art. 1.973 do CC, que assegura o rompimento do testamento em todas as suas disposições se sobrevier descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou.

A superveniência de filho adotivo revoga doações celebradas pelo adotante, pois pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, a qual configura a herança legítima, podendo o testador só dispor da metade da deixa, porquanto o adotado é seu herdeiro necessário.

2.5 A adoção e o Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei nº 8.069/90 com as alterações da Lei nº 12.010/09

A nova lei nacional de adoção retirou do corpo do Código Civil brasileiro praticamente todos os artigos referentes ao tema, na intenção de uniformizar o seu trato legal.

Indevidamente, as abordagens da nova legislação são consideradas mudanças, as quais não passaram de pontos com cunho de políticas públicas ou de atos procedimentais, deixando ao esquecimento matérias de interesse ao direito familiar.

 A lei arrola procedimentos que, por imperativos lógicos, já deveriam ser aplicados por mera questão de protocolo na organização do sistema de adoção, como possuir cadastro de pessoas aptas à adoção e também listagem daqueles interessados em adotar, os quais deverão receber orientação psicológica.

A nova ordem legal, além de estabelecer prazos para se manter crianças em abrigos, também estipula idade mínima de dezoito anos para o adotante. No caso de adoção conjunta, devem os interessados ser casados ou manter união estável. Se o adotado possuir mais de doze anos, tem o direito de ter sua opinião considerada no deferimento ou não da adoção. Quando há irmãos, deve o mesmo ambiente adotivo abarcá-los, salvo por impedimentos fundamentados. Uma família acolhedora pode ser utilizada de forma provisória até a realização da adoção do menor. Será encaminhada à justiça da infância e da juventude gestante que tenha interesse em entregar a criança para adoção. O deferimento de adoção por pessoas que residam fora do país só ocorrerá se não houver habilitação de pessoas residentes no Brasil.

Notícia vinculada em site apresenta a seguinte afirmação de Magistrado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

A nova lei da adoção traz inovações que já eram adotadas pelo Judiciário brasileiro, segundo o desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e professor de Direitos Humanos da Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP) Antonio Carlos Malheiros. Segundo ele, medidas como não separar irmãos ou autorizar os adotados a terem acesso ao seu processo já eram praticadas. ^[25]

 Como se vislumbra, o texto legal reproduziu comportamentos que já eram empregados no processo adotivo. A não inovação legislativa permitiu que temas de interesse público relevante permanecessem marginalizados, mesmo diante da ânsia da sociedade por sua regulamentação. São de clamor popular questões como a adoção por homossexuais, a extensão do poder familiar na adoção do maior incapaz, além da adoção livre da necessidade de preencher requisitos vazios, como o da distância mínima de dezesseis anos entre as partes interessadas.

Conceitua a nova lei o que vem a ser família extensa, no intuito de priorizar a adoção dentro do grupo familiar biológico, em detrimento do laço sócio-afetivo criado na família adotiva formada por pessoas sem relação consanguínea. Crítica ferrenha deve pesar neste aspecto, uma vez que a lei demonstra preconceito entre os tipos familiares. Não deve ser estabelecida como prioridade a família biológica sobre a adotiva, uma vez que no processo de adoção se resguarda o melhor interesse do adotado, pesando sobre este todos os focos. A Constituição Federal não prevê a possibilidade de diferenciação das instituições familiares, inclusive as protege. A previsão constitucional que o processo de adoção deve resguardar é a preservação do melhor interesse do adotado, princípio amplamente citado pela jurisprudência brasileira.

Para melhor defesa, acastela a família adotiva o pronunciamento feito pela frente parlamentar da adoção de luta pela superação de obstáculos e preconceitos existentes na adoção de crianças no Brasil, realizado em sessão de 20 de abril de 2003 na Câmara dos Deputados, sobre o projeto de lei a propósito da instituição da Lei Nacional da Adoção: “Dados preliminares de pesquisa sobre famílias sinaliza (SIC) que as adotivas são mais afetivas que as biológicas”^[26].

Partindo para outro ponto negativo da nova lei de adoção, o bloqueio criado pela Lei nº 12.010/09 para os estrangeiros adotarem vai de encontro ao interesse dos órfãos, uma vez o instrumento legal preteriu os adotantes estrangeiros, ao colocá-los como opção derradeira após a falta de interessados brasileiros na adoção. Esta legislação desestimula a candidatura dos estrangeiros a pais adotivos dos órfãos brasileiros, o que é ilógico, já que a intenção é de diminuir o alto número de órfãos nos abrigos adotivos, bem como acelerar o direito destes em ter uma família.

Ademais, os prazos estipulados pela lei que visam acelerar a inserção da criança e do adolescente em meio familiar não serão atendidos, uma vez o legislador manteve as exigências infundadas para a candidatura dos pais adotivos, o que torna os referidos prazos inócuos pela falta de pessoas aptas à adoção.

A adoção do maior de dezoito anos nunca teve uma normatização bem trabalhada, operando apenas com artigos confusos do Código Civil. A lei nacional da adoção derrogou tais determinações legais, trazendo dois novos artigos, mais vazios que os anteriores. Nenhum olhar mais atento foi dirigido pelas autoridades legislativas à adoção de pessoas maiores de dezoito anos, principalmente aquelas que são absolutamente incapazes por enfermidade mental. A omissão quanto a este tipo tão necessário de adoção obriga o julgador brasileiro a atender à verdadeira função social da lei, pelos institutos jurídicos do seu preenchimento.

Nesse cotejo, o nobre julgador, vendo a lei nacional de adoção como norma nem geral e nem abstrata, mas omissa e falha, deve procurar adaptar dispositivos aplicáveis a todas as situações que foram objetos de crítica neste capítulo. Neste padrão, irá ocorrer a aplicação do direito e da justiça quando for aposto no caso concreto aquilo que realmente é devido pelo princípio do melhor interesse do adotado, havendo inclusive a possibilidade da auto-integração das normas, autorizada pelo sistema jurídico brasileiro.

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III              ADOÇÃO DO MAIOR INCAPAZ AO ARREPIO DA HIERARQUIA LEGAL

3.1 O status da hierarquia como requisito para a adoção

Impera na adoção o requisito da diferença de idade entre adotante e adotado, que deverá ser de no mínimo dezesseis anos. A regulamentação deste requisito em uma linha histórica no Brasil a partir do Código Civil de 1916 era feita pelo art. 369, segundo o qual o adotante deveria ser pelo menos dezoito anos mais velho do que o adotado. Tal idade foi reduzida para dezesseis anos pela Lei nº 3.133 de 08 de maio de 1957. Posteriormente, o ECA manteve a mesma diferença legal no art. 42, §3º, bem como a confirmou o art. 1.619 do novo Código Civil. Este dispositivo no documento civil foi derrogado pela nova lei de adoção, a qual, de forma questionável, manteve o art. 42, §3º do ECA, suscitando dúvidas.

Segundo a doutrina, tal exigência legal na diferença de idade entre as partes envolvidas no processo de adoção requer “instituir ambiente de respeito e austeridade, resultante da natural ascendência de pessoa mais idosa sobre outra mais jovem, como acontece na família natural, entre pais e filhos”^[27].

Além dessas palavras doutrinárias, há outra afirmação que também desarrima a situação do maior incapaz: a de que o filho não poderia ter idade superior à dos pais, porquanto, diz Maria Helena Diniz^[28], o adotante não teria condições para desempenhar cabalmente o exercício do poder familiar.

Será considerada, segundo a doutrina, nula a adoção que viole as prescrições legais. Explica Maria Helena Diniz que “nula será, p.ex., a adoção (...) por não haver diferença de pelo menos dezesseis anos de idade entre adotado e adotante”^[29]. Considerando nulidade o não preenchimento do requisito diferencial de idade, revela-se que a ação cabível se quer declarará a desconstituição do vínculo de filiação, pois, conforme Maria Helena Diniz, “a filiação nasceu ineficaz”, ou seja, nunca existiu.

Ao sobrepujarmos o conceito da palavra ineficaz, pelo Dicionário Priberam da língua portuguesa têm-se o significado daquilo que é “inútil, vão”^[30]. Não há como deixar esta palavra imperar no que se relaciona à adoção do maior incapaz nos termos que se defende, haja vista que uma relação de afeto ligada por laços de maternidade, paternidade e filiação sócio-afetivos tem efeitos produzidos no universo da amabilidade que não se desfazem por vontade de lei, nem por decisão judicial.

3.2 A natureza da medida e as reais vantagens para o adotado

O deficiente mental como ser dotado de especificidade necessita de atenção especial em sua proteção, tanto que, além de suprir sua incapacidade nos atos da vida civil, requer, na falta de uma família natural ou extensa, a concessão de família adotiva empunhada do poder familiar, a qual proverá melhor tratamento na vida infante determinada pela sua mentalidade. Para tanto, a curatela deve ser afastada, concedendo-se a adoção em seu lugar, que é a medida ideal, adequada, à situação do amental, não podendo este ser colocado num instituto da interdição, que trata pessoas totalmente distintas como, por exemplo, o pródigo, o qual tem a maturação psicológica suficiente para se determinar como adulto, não podendo apenas praticar atos de disposição do patrimônio.  As limitações do deficiente mental correm muito mais do que os meros atos de administração de patrimônio, mas atingem toda a habilidade social, porquanto sua dependência é in totum.

Para adoção específica a que se defende, é descabida a explicação dos doutrinadores baseada nos dizeres de que a exigência legal em comento serve para colocar a adoção o mais próximo da natureza (do biológico) e evita adoções levianas.  Inclusive, Silvio de Salvo Venosa em sua obra comenta que:

Não havendo lapso mínimo de idade entre adotante e adotado o sistema, a nosso ver, ficará passível de distorções sociológicas de todas as espécies, para dizer o mínimo, e fraudes, que podem causar danos inimagináveis à família e à sociedade.^[31]

As afirmações da doutrina não sopesaram situações como a adoção do maior incapaz. Para explanar isto, há incontáveis teses. A primeira delas resvala-se na consideração do deficiente mental como criança, posto que o desenvolvimento biológico físico do adotado não foi acompanhado pela maturação psicológica. O deficiente mental maior não tem condições de se adaptar ao meio social sem o suporte familiar, assim também se encontram as crianças. O site Psicoweb Psiquiatria Geral caracteriza o retardado mental como pessoa que tem:

funcionamento intelectual significativamente inferior à média, acompanhado de limitações significativas no funcionamento adaptativo em pelo menos duas das seguintes áreas de habilidades: comunicação, auto-cuidados, vida doméstica, habilidades sociais, relacionamento interpessoal, uso de recursos comunitários, auto-suficiência, habilidades acadêmicas, trabalho, lazer, saúde e segurança.^[32]

Faz-se conhecer a clareza de que, comparativamente ao deficiente mental maior, uma criança tem todas estas características que a enquadram num grau de dependência, o qual a lei superou fornecendo ao infante a proteção do poder familiar em sua vida. Questiona-se o porquê da lei tratar de forma diferente pessoas tão iguais, com as mesmas dependências, pois tem a norma ofertado ao maior incapaz órfão a curatela, cujo caráter é frio e distante do molde familiar, visto que ela se conecta apenas aos interesses negociais do curatelado e da outra parte contratante do negócio jurídico.

A extensão do poder familiar à pessoa deficiente mental maior mostra-se mais viçosa do que o emprego da curatela, pois certo terá este indivíduo o direito a uma relação de pais e filhos que o completará além da necessidade dos negócios jurídicos, mas no âmbito emocional, produzindo a garantia de permanecer sempre regido pela mútua compreensão, proteção e amor.

A perda do poder familiar nesta linha de pensamento só se justificaria quando o deficiente mental deixasse de assim ser considerado, atingindo a maturação cerebral de uma pessoa capaz, o que na maioria das vezes é impossível.

Veja que o deficiente mental se enquadra positivamente na conceituação de uma criança, porque tem ele a equivalência de idade mental que a desta. Segundo o site Psiqueweb^[33], a organização mundial de saúde (OMS) atribuiu idade mental de acordo com o coeficiente intelectual (QI), gerando a divisão do grau de deficiência em: profundo, quando o coeficiente intelectual é menor que vinte, sendo, então, a idade mental correspondente de zero até dois anos; agudo grave, o coeficiente intelectual está entre vinte e trinta e cinco, enquanto a idade mental equivale de zero a dois anos; moderado, tem coeficiente intelectual entre trinta e seis e cinquenta e um, com idade mental entre dois a sete anos, e, por último, grau leve aquela em que o QI posiciona-se entre cinquenta e dois e sessenta e sete e a idade mental varia de sete a doze anos.

A justiça brasileira tem revestido a adoção com a importância da afetividade, e não da priorização em aproximar o instituto à ordem natural biológica da família natural. Um exemplo desta pacificação jurisprudencial está na concessão da adoção por casais homoafetivos, pois, biológica e naturalmente, não estão aptos, no momento, a comungar, por si sós, a figura do nascimento de um filho com suas próprias estruturas físicas. Em outras palavras, o juízo doutrinário de que a diferença legal de idade vai colocar a adoção o mais próximo da natureza não se constitui como finalidade precípua da lei, conforme leitura dos julgados brasileiros.

Explana Silvio de Salvo Venosa, citando o autor Jean Carbonier, que, hodiernamente, a filiação adotiva baseia-se na “na presunção de uma realidade não biológica, mas afetiva”^[34](grifo nosso). O mesmo autor cita trecho da obra A cidade antiga, de Fustel de Coulanges^[35], que diz: “adotar é pedir à religião e à lei aquilo que da natureza não pôde obter-se”^[36]. A inteligência destes trechos justifica uma adoção que vai se diferenciar do curso da natureza, pois, de fato, um filho mais velho do que seus pais não poderia naturalmente ser concebido por estes, logo a adoção vai ser meio hábil a dar filhos aos adotantes nos termos em que a natureza não permitiria.

Partindo para a desconstituição do entendimento de que manter o requisito da diferença mínima de idade entre adotante e adotado vai evitar adoções levianas, usa-se como instrumento de embate o poder que o Estado concede ao juiz para que este analise os motivos da adoção, com apreciação pessoal do adotante, a aptidão psicológica deste, bem como a verificação de folha de antecedentes penais e outros meios eficazes concedidos ao julgador para analisar as intenções escusas de um adotante de comportamento anti-social. Em outras palavras, o requisito legal em questão não é suficiente para impedir que o adotado não seja vítima de um adotante inescrupuloso, o que configura que a exigência legal foi emplacada como uma forma minguada que o legislador encontrou para expressar que o judiciário tem de proteger o adotado por meio da verificação das intenções na adoção.

O que de fato importa é a condição moral para desempenhar a função de família. Não há como dizer que a hierarquia de uma estrutura familiar será ferida quando é deficiente mental o filho adotivo maior de dezoito anos que não preenche a diferença de idade mínima entre os pais adotivos, pois não tem ele noção e habilidade social para conhecer que é mais velho do que aqueles a ponto de rebelar-se. O indispensável no processo adotivo é a qualidade do vínculo por um afeto que se dissemina no ambiente familiar.

Outro estorvo que se configura com a exigência do requisito em discussão ocorre no caso do deficiente mental possuir uma idade biológica muito avançada, pois a lei, permitindo sua adoção condicionada ao mencionado requisito, deixaria como opção um adotante praticamente senil, que, por razões obvias, poderia não conter a vitalidade no acurado de um adotado com tantas cobranças nos cuidados.

Com a permissão legal da adoção de pessoa deficiente mental maior de dezoito anos sem o empecilho do preenchimento do requisito legal diferenciador de idade, o adotando com estas características teria extirpado o preconceito que sobre ele recai existente na conjuntura do processo de adoção, pois tem a lei até hoje voltado a atenção apenas à adoção do menor de idade. Este convencionalismo dotado de discriminações consiste em abuso aos princípios de direito, como o da igualdade e da dignidade da pessoa, além de ferir direito de personalidade do deficiente incapaz.

Uma legislação com menos entraves e que fosse voltada para esta adoção tão específica é o ideal. A atual regulamentação, apesar de banhada com legislação recente, terá como consequência o desuso, já que o legislador age melindroso em não tratar de assuntos de relevante interesse, apesar de polêmicos.

3.3 Motivos legítimos para a extensão do poder familiar e adoção ao arrepio da hierarquia legal: Sistemas de preenchimento da lei

Os meios de integração e interpretação do direito que se passam a analisar servem para arrazoar a adoção do maior incapaz livre do rigor legal em exigir idade mínima entre adotante e adotado, chegando a eliminar o instituto da curatela nesta situação peculiar, substituindo-a pela entrega do poder familiar ao curador que deseje adotar. A discussão que segue irá, também, evidenciar, reflexamente, que há a necessidade da permanência do poder familiar quando findada a menoridade do deficiente mental que já se encontrava sob a responsabilidade dos pais biológicos ou adotivos.

Também quer se demonstrar que a concessão da adoção é a alameda mais justa a se percorrer no provimento judicial, se curador e seu curatelado amental e maior já detêm convivência de ligação afetiva próxima a uma relação de família, cujos cuidados são com esmeros.

 Relembra-se que o poder familiar está adstrito a todos os filhos menores, não emancipados, advindos ou não da relação matrimonial, adotados ou não, por força do art. 1.630 do CC. No espaço deste capítulo, tramam-se tentativas de prolongar tal poder nos caso específico do deficiente mental maior.

Com o advento da nova lei de adoção o primitivo conteúdo do art. 1.619 do CC foi retirado da legislação. No entanto, não ficou nítido se o requisito da diferença de idade entre adotante e adotado continuou operando, pois, como dito outrora, a legislação sobre adoção não é clara nem suficiente quando o assunto é adoção de maior de dezoito anos.

Washington de Barros Monteiro^[37] defende que a exigência ainda vigora, já que a novel legislação determina a aplicação das regras gerais do ECA, no que couber, à adoção de pessoa maior.

Entrementes, Silvio de Salvo Venosa, enxergou mais além, e entendeu que a nova lei de adoção derrogou “surpreendentemente” esse princípio da legislação, não sendo mais aplicável, e ainda, completou que “caberá aos magistrados o máximo de bom senso ao deferir adoções que não imitam a vida”^[38].

Ensina a doutrina que a adoção do maior de dezoito anos é regida pelo Código Civil, que, após a recente lei de adoção, ficou mais omisso do que antes, trabalhando com apenas dois artigos. A regulamentação ficou tão abstrata que de fato o juiz só tem como ferramenta de trabalho as fontes integradas do direito, ou seja, a analogia, a equidade e os princípios gerais do direito.

Quando o novo preceito, advindo da nova lei de adoção, do art. 1.619 do CC dispõe que se aplicam, no que couber, as regras gerais do Estatuto da Criança e do Adolescente, acredita que o juiz vai encontrar nesta legislação uma norma que se coadune com a adoção do maior de dezoito anos. Contudo, o próprio ECA não regulamenta de forma nítida a adoção peculiar que aqui se discute, evidentemente, o juiz não pode se negar a julgar. Verifica-se, então, que há uma lacuna na lei, a ser remediada nos termos do art.4º da Lei de introdução ao Código Civil (LICC).

A analogia se concretiza na busca de um dispositivo de outra lei que trate fatos semelhantes ao que a lei específica do caso não abordou. Este trabalho interpretativo é perfeitamente aplicável quando se adéqua a adoção ao deficiente mental maior, concedendo a medida de forma desimpedida. Inclusive, a analogia é lavrada pelo judiciário quando defere a pessoas do mesmo sexo serem pais adotivos.

Sabendo que o deficiente mental equipara-se a uma criança, o juiz deve se amparar na aplicação do ECA, por meio da analogia, para conceder a adoção ao referido incapaz, conjugando-se as peculiaridades deste indivíduo à necessidade de mitigar os rigores desta lei.

Os princípios gerais do direito são de uso corrente da justiça para costurar as omissões legais. Compõem-se de orientações genéricas que advém da legislação e facilitam a compreensão e aplicação da ordem jurídica. O juiz age no caso concreto como se legislador fosse. Assim sendo, o tipo de adoção do maior incapaz afastando o requisito da diferença legal de idade seria concedido com base nos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da função social da lei e do melhor interesse do adotado, além, analogamente, dos princípios específicos previstos no art. 100 do ECA, apresentados como princípio da proteção integral e prioritária do adotando e o princípio da responsabilidade primária e solidária do poder público.

O princípio da dignidade da pessoa humana é inerente à personalidade. Tal princípio alicerça a República Federativa do Brasil, como bem apresenta o art. 1º, III, da CFB, do mesmo modo equivale a entendê-lo como um mandamento constitucional a ser cultivado. Alexandre de Moraes ensina que:

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (grifo do autor)^[39]

Não permitir que o maior incapaz, criança permanente enquanto pairar sua deficiência, seja adotado equivale ao menosprezo da sua dignidade de pertencer a uma família que lhe resguarde como se infante fosse. Esta impossibilidade fere direito de personalidade de moral e psicologicamente possuir pais adotivos. Entendendo que o direito de personalidade é universal e à criança e ao adolescente se resguarda o direito a uma família adotiva, questiona-se o motivo da lei em afastá-lo dos maiores incapazes.

Não se contesta que o direito a uma família adotiva conjugado à extensão do poder familiar ao maior incapaz afastando o requisito da diferença legal de idade é direito de personalidade, pois o rol destes direitos é inumerável, dinâmico, variando no tempo e no espaço, como profere Washington de Barros Monteiro^[40].

Como forma de evitar tratamentos desiguais o ordenamento jurídico oferece o princípio da isonomia de direitos, pelo qual todos os cidadãos em situações idênticas têm as mesmas prerrogativas, sendo vedadas discriminações despóticas. No caso da não aplicação da adoção ao deficiente mental maior sem rigores legais extremos tem-se um elemento discriminador, cuja finalidade é alheia à função social do direito, sendo que a lei só autoriza a diferenciação para situações desiguais, o que não ocorre no caso em comento.

Não se vislumbra nenhum juízo valorativo genericamente aceito para que se trate o maior incapaz com a curatela quando há pleito de adoção ou quando os pais requerem a prorrogação do poder familiar sobre ele. O preceito da igualdade vincula o intérprete julgador a afastar o erro de injustiça no caso concreto, e estimula o legislador a editar normas que se coadunem com a situação do deficiente mental maior.

A Organização das Nações Unidas (ONU), pela Resolução nº 2.856, de 20 de dezembro de 1971, apresentou a declaração dos direitos de pessoas com deficiência mental, a qual estipula, em seu art. 1º, a igualdade de tratamento do deficiente mental, e, em seu art. 4º, o direito a um ambiente familiar, nos seguintes moldes:

Art. 1º O deficiente mental deve gozar, no máximo grau possível, os mesmos direitos dos demais seres humanos;

(...)

Art. 4º Sempre que possível o deficiente mental deve residir com sua família, ou em um lar que substitua o seu, e participar das diferentes formas de vida da sociedade. O lar em que vive deve receber assistência. Se for necessário interná-lo em estabelecimento especializado, o ambiente e as condições de vida nesse estabelecimento devem se assemelhar ao máximo aos da vida normal;^[41]

 Como se observa o tratamento isonômico do deficiente mental e o seu direito a uma família competem a interesses que vão além das fronteiras brasileiras, atingido o plano internacional.

A LICC evidencia em seu art. 5º a função social da lei nos seguintes termos: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Toda norma possui sua finalidade, por esta razão o aplicador da lei deve ir ao seu encontro no momento da interpretação do direito. Observando o texto do art. 5º da LICC, verifica-se que simples ato do judiciário que acolha o fim social da lei equivale a atender ao bem comum, ou seja, o motivo da lei é o objetivo de uma sociedade.

No instituto da adoção a sua finalidade se apresenta como o princípio do melhor interesse do adotado. O indeferimento da adoção peculiar do maior incapaz livre de entraves legais equivale a uma forma de burlar a norma, pois nega a sua finalidade social e rejeita o direito de uma família afetivamente já construída se materializar como família no mundo jurídico.

Sendo a adoção norteada pelo princípio do melhor interesse do adotado, ater-se ao formalismo exagerado da lei de adoção, incompatível com os ditames constitucionais, para afastar uma adoção livre do requisito legal diferenciador de idade retira do adotado amental a oportunidade da proteção integral e prioritária, explicitado no art. 100 do ECA, e todas as demais vantagens que advêm de um meio familiar constituído. Uma decisão judicial que afasta os mencionados direitos torna-se incivil, pois estes pertencem ao adotado e não ao Estado.

Pelo sentido em que se toma do inciso III do art. 100 do ECA, a efetivação plena dos direitos assegurados ao adotado é de responsabilidade dos três poderes, judiciário, legislativo e executivo, sendo que a intervenção destes deve ser prioritariamente acatar ao interesse do adotado, observando a peculiaridade dos casos concretos.

Se a convivência de curador e curatelado já é de ligação afetiva próxima a uma relação de família, de cuidados com primores, a concessão da adoção é a via mais justa a se cursar no provimento judicial. Este atenderá aos objetivos fundamentais previstos no art. 3 º da CFB de construir uma sociedade livre, justa e solidária e de erradicar a marginalização do deficiente mental, reduzindo as desigualdades sociais.

Miguel Reale traduz, nas seguintes palavras, o guardião que se torna o aplicador do direito quando justapõe todos os termos interpretativos e integradores retro mencionados:

o judiciário, ao ter de aplicar  uma regra em conflito com valores do ordenamento,  atenua, quando não elimina seus efeitos aberrantes, dando-lhe interpretação condizente com o espírito do sistema geral, graça à sua correlação construtiva  com outra regras vigentes^[42]

Regina Maria Fonseca Muniz^[43], em sua tese de doutorado defendida na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP) sobre a proteção prolongada do amental, ressaltou a penúria em que se encontra o conjunto de leis brasileiras quando o tema é o deficiente mental, havendo o dever de se criar um novo regime para o deficiente intelectual maior de idade.

A lei de adoção pode ser sepultada pelo desuso, já que praticamente com todas estas ferramentas explanadas, o nobre julgador pode fazer justiça ao conceder, no lugar da curatela, a adoção conjugada com a extensão do poder familiar nos casos em que envolvam deficientes mentais maiores de dezoito anos, afastando as exigências legais de caráter desvairado da mencionada lei.

3.4 A extensão do poder familiar por meio da adoção do maior incapaz ao seu curador

Ratifica-se que, pela lei, o poder familiar não pode conviver com a tutela, muito menos com a curatela dos adultos incapazes, o que mostra o caráter puramente administrativo destas medidas sobre o tutelado e curatelado, não derramando sobre estes as prerrogativas do laço de afetividade para a realização plena das partes envolvidas. Embasado nisto, o legislador criou a adoção, para entregar esta vantagem ao adotante e ao adotado.

As ferramentas de integração da lei, veementemente explanadas, permitem o provimento judicial positivo do pleito de conversão da curatela em adoção quando os curadores prestarem contas de sua administração. Este fenômeno concessivo deve ocorrer por simples equiparação ao direito da criança tutelada ser adotada por seu tutor, disposto no art. 44 do ECA, uma vez que o incapaz adulto pela lei é um infante pela psiquiatria.

A analogia explicita-se como um dos recursos que o juiz deve se debruçar na conversão em comento. Apesar de a lei entregar somente aos menores de dezoito anos a possibilidade de mutação da tutela em adoção, a ferramenta analógica requer que a troca da curatela em medida adotiva também seja ofertada ao amental maior, pois seria a solução mais contígua. 

Não são somente aplicáveis aos filhos menores de dezoito anos a assistência do Estado na adoção e o princípio da igualdade jurídica dos filhos, previstos nos parágrafos 5º e 6º do art. 227 da CFB, apesar da inserção deste dispositivo em um capítulo discriminador pelo cabeçalho que se intitula como “DA FAMÍLIA, DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE E DO IDOSO”.

O autor Carlos Roberto Gonçalves adverte que:

No regime do novo diploma, tanto a adoção de menores quanto a de maiores revestem-se das mesmas características, estando sujeitas a decisão judicial, em atenção ao comando constitucional de que a adoção será sempre assistida pelo Poder Público(CF, art.227, §5º)^[44].

O autor em referência mostra que não se pode afastar os trilhos constitucionais do art. 227 da CFB dos adotandos maiores de dezoito anos, por consequência lógica de o ato ser inconstitucional. Sendo deste modo, se aos filhos menores cabe a conversão da tutela em adoção, aos maiores incapazes deve, pelo princípio da igualdade jurídica dos filhos e pelo princípio do direito à assistência do Estado na adoção, ser concedida a transformação da curatela em medida adotiva.

Além disso, Regina Maria Fonseca Muniz, em sua tese de doutorado, fornece argumentos importantes: “o deficiente intelectual, após a declaração judicial de incapacidade, é comparado ao menor, segundo a inteligência do art. 1.774 do Código Civil”^[45]. Corroboram estes termos ao entendimento de que a lei, pelo art. 1.774 do CC, considerou o maior de dezoito anos deficiente intelectual como uma criança, podendo utilizar-se dos mesmos meios de proteção legal a ela oferecidos. Assim, porque determina o artigo em comento a aplicação à curatela dos dispositivos concernentes à tutela, vislumbra-se perfeitamente cabível a modificação da curatela em adoção, uma vez que a lei consente que a tutela passe à adoção, nos termos do art. 44 do ECA.

Em caráter de culminância, os maiores de dezoito anos incapazes, que também são considerados crianças sob o ponto de vista psicológico, têm o direito, analogamente, à adoção no lugar da curatela, devendo esta ser enterrada no caso característico em questão. Acrescenta-se que o igual direito de se proteger o deficiente mental maior com o poder familiar da adoção procede da equivalência da idade mental deste com os filhos de idade inferior a dezoito anos, adicionado ao princípio da igualdade jurídica dos filhos e do dever de assistência do Estado na adoção.

3.5 A adoção do maior incapaz ao arrepio da hierarquia legal à luz das decisões Judiciais

Com as jurisprudências que seguem se entende que o direito à adoção livre de requisitos esdrúxulos se revela como um direito que se processou através do exercício da jurisdição. Esta vem interpretando os requisitos da lei de adoção como relativos, quebrando seus rigores e amoldando a medida aos casos reais que são apresentados à justiça brasileira com freqüência.

Os julgados apresentados seguem uma linha de coerência em atender a função social da lei e o melhor interesse do adotando. Há ainda uma timidez do julgador em integrar experiências humanas que bradam pela anuência da adoção do maior incapaz em substituição à curatela. Por outro lado, o requisito diferenciador de idade entre as partes do processo de adoção já não é uma pedra imutável, e vem sendo afastado, podendo cair pelo desuso.

Iniciando-se pela Corte Suprema Brasileira, no ano de 1986, esta firmou importantíssimo entendimento, quando do deferimento de homologação de sentença estrangeira, segundo o qual a regra de diferença de idade mínima de dezesseis anos entre adotante e adotado não é de ordem pública, mas de interesse público, como se observa a seguir:

Sentença estrangeira. Adoção. A regra do art. 369 do Código Civil Brasileiro não é de ordem pública, mas de interesse público, não tendo eficácia de lex-fori, em face da adoção regida por lei de outro Estado.

O código Civil Alemão prevê,no § 1.745, a dispensa do requisito da diferença mínima de idade entre adotante e adotado, podendo a sentença de adoção, proferida naquele país ser homologada.^[46]

À época da concessão da referida homologação o adotante e adotado, no episódio apresentado, possuíam, respectivamente, a idade de trinta e nove anos e vinte e sete anos, requerendo a homologação de sentença alemã que lhes concedeu a adoção. A Procuradoria Geral da República (PGR) fez opção pelo indeferimento do pleito, pois as partes contavam apenas com doze anos de diferença entre suas idades, existindo clara ofensa ao requisito da lei para a adoção do maior de dezoito anos evidenciado no art. 369 do anterior Código Civil, vigente naquela ocasião. Entendia a PGR que a condição imposta pela lei continha disposição de ordem pública.

O relatório do Supremo Tribunal Federal (STF), citando o autor Clóvis Beviláqua, explanou, inicialmente, que a exigência da lei defendia uma “distância que efunde respeito, pressupõe maior experiência e põe cada um em seu próprio lugar: os pais para velar e dirigir, o filho para venerar e confiar”^[47]. Todavia, o STF confrontou este pensamento, o qual condiciona, de maneira generalizada, o respeito à idade das partes e retira o foco do benefício da adoção. Para reverter este quadro imposto pelo legislador, o Supremo Tribunal firmou o entendimento de que esta benfeitoria banha de interesse social a regra legal agitada, e não de ordem pública, podendo a justiça afastar a exigência do legislador brasileiro.

Outrossim, países como a Alemanha dispensam a exigência deste requisito legal, § 1.744 do Código Civil alemão. Este fato demonstra que o comportamento internacional na adoção é de facilitá-la, afastando emperros. O que equivale a um exemplo para o legislador brasileiro adquirir.

Seguindo no estudo das decisões judiciais, a apelação cível n° 371.001.4/1-00 da comarca de Campinas-SP ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), processo n° 2.810/2003, foi deferida conforme a ementa seguinte:

ADOÇÃO - Requisito: que o adotante seja dezesseis anos mais velho que o adotado (art. 1.619 do CC e § 3o do art. 42 do ECA) - Objetivo: instituição de ambiente de respeito e austeridade, resultante da ascendência de pessoa mais idosa sobre outra mais jovem, reproduzindo tanto quanto possível a família natural - Hipótese em que a diferença de idade aproxima-se dos quinze anos - Requisito não preenchido – Indeferimento do pedido, por impossibilidade jurídica - Caso, no entanto, em que a adotante foi casada com o pai da adotanda, cuida dela desde que tinha dezessete anos, e foi-lhe nomeada curadora em processo de interdição em 1.987, com ela estabelecendo relação filial, sendo mesmo chamada de mãe - Peculiaridades que justificam a conclusão de que, permitida a adoção, estar-se-á atendendo ao fim social da lei - Decisão reformada para afastar a extinção do processo.Apelo provido.(grifo nosso) ^[48]

Conforme o relatório deste acórdão, este episódio se refere a um pleito adotivo feito por uma madrasta que, durante a convivência conjugal com o pai da adotanda, cuidou desta como se filha fosse. Adiciona-se que a madrasta é curadora desta, a qual, durante o lapso de convivência com aquela, apresentou distúrbios mentais graves com consequente interdição. A partir desta situação, a madrasta recebe de sua curatelada frases do tipo: “minha mãezinha querida”, “quero ficar com você” e “você é minha mãe”.

Primeiro ponto a apresentar é que a adotanda deste caso contava, na época do julgamento da apelação, ano de 2006, com quarenta e três anos de idade, pois nasceu em 1963. Este fato entrega suporte para esta monografia, a adoção do maior incapaz afastando o requisito da diferença legal de idade, pois a requerente, madrasta, nascida em 1948, não preenchia o requisito da lei para a adoção, uma vez que a diferença de idade entre curadora e curatelada era menor de dezesseis anos.

Na decisão desta apelação o Tribunal de Justiça de São Paulo invocou que o STF, outrora, já havia firmado entendimento de que a norma que estipula diferença de idade entre adotante e adotado não é matéria de ordem pública, mas de interesse público, portanto, deve considerar os aspectos benéficos da adoção.

Abrindo parênteses aos termos do acórdão, afirma-se que, sendo tal requisito legal uma ficção jurídica de garantir o respeito do filho aos seus pais, não haveria razões para um maior incapaz, já submetido a um convívio familiar que ainda não existia juridicamente, mas a reverência como filho já se apresentava, vir a confrontá-los porque a adoção foi deferida.

Inclusive, a orientação do Pretório Excelso, referenciada no acórdão em evidência, foi produto do exame de um pedido de homologação de sentença estrangeira, porque, logicamente, no país que originalmente concedeu a adoção era a exigência legal na diferença de idade de limites não estabelecidos.

Para provimento do pleito, o TJSP também considerou a peculiaridade do caso, afastando o rigor da lei, o qual só traria dissabores para as pessoas envolvidas, principalmente à interdita, que necessitava da melhoria de sua situação jurídica, transformando-se de curatelada à filha. O tratamento filial pré-existente também deu suporte ao caso, pois aumenta o direito da concessão da medida. Por conclusão, rematou o acórdão pelo atendimento do fim social da lei.

A apelação cível n.° 76.637.4/2 ao TJSP revelou-se outro julgado que, apesar de mais antigo, pois sendo do ano de 1999 aplicou o velho Código Civil, manteve o raciocínio da aplicação do melhor interesse do adotando e da função social da lei:

Adoção. Maiores. Sentença de extinção. Não observância do artigo 369 do C. Civil (diferença de 16 anos entre adotante e adotado). Prazo de interesse público, não de ordem pública.

Aplicação do preceito que deve ter em conta, principalmente, o aspecto benéfico da adoção e as condições dos adotantes e adotandos. Hipótese em que a limitação temporal não tem nenhum efeito prático em razão da maioridade dos adotandos. Extinção mantida, contudo, porque a adoção, no caso, pode ser feita por escritura pública, sem necessidade da via judicial, que só se legitimaria havendo óbice à prática do ato notarial. Apelo improvido, embora por fundamento outro. (grifos nossos) ^[49]

Nesta apelação novamente resolveu o julgador invocar que o prazo diferenciador de idade estipulado pelo legislador não é de ordem pública, mas de interesse público.

Para afastar os rigores da lei e trazer à tona a importância da função social desta e do melhor interesse do adotando, a justiça do Distrito Federal também vem aplicando os mesmos termos dos julgados já mencionados, conforme a apelação nº 2000.01.3.001788-7:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. ADOÇÃO. ECA. DIFERENÇA DE IDADE ENTRE O ADOTANTE E O ADOTADO. MÍNIMO LEGAL. MITIGAÇÃO DOS RIGORES DA LEI EM BENEFÍCIO DO MENOR. 1. Quando o Estatuto exige a diferença mínima de idade entre o adotante e o adotado de 16 (dezesseis) anos, fá-lo somente para assegurar o papel paterno assumido, o que já restou claro, quando se fala dos fortes laços afetivos que os unem, e quando a inicial diz que o menor o respeita como a um pai e inclusive assim o chama. 2. Assevero que, neste caso, em que a diferença de idade perfaz 15 anos e 3 meses, portanto o adotante quase atinge a idade mínima, considero ser conveniente aos interesses do menor, ante a possibilidade de fornecer ao adotando ambiente familiar saudável, propício a seu desenvolvimento completo.(grifo nosso) ^[50]

O parecer da promotoria neste julgado foi utilizado para fundamentar a decisão, cujos argumentos eram constituídos da finalidade da lei, ou seja, a exigência legal diferenciadora de idade se resguardava tão apenas para assegurar que o adotante revele a capacidade de assumir o encargo, orientando e promovendo o adequado desenvolvimento do adotado.

Sustentou também a promotoria que o § 3º do art. 42 do ECA tem o intuito de resguardar que de um lado exista a figura de maturidade capaz de orientar o desenvolvimento do adotado. Pode-se aqui usar tais argumentos para conjugá-los à situação do amental, ou seja, se o pleito judicial envolve a adoção do maior incapaz, o adotante estaria carregado da referida maturidade, que seria a única existente sobre o amental, pois este não possui alguma.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ainda na solução deste caso, transcreveu em seu acórdão:

Valdir Sznick, discorrendo sobre o tema, observa que “esta diferença, dados os casos especiais, pode cair, e deve ocorrer, sempre, por decisão dos Tribunais. Assim o é, na França, quando a diferença se reduz a 10 anos, se o adotante adota o filho de seu próprio cônjuge”. J. Franklin Alves Felipe, magistrado mineiro e autor de renomado prestígio na área do direito de família afirma que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo a ausência de requisitos essenciais não leva, necessariamente à nulidade da adoção, tendo em vista o interesse do menor, a ser preservado.” (grifo nosso) ^[51]

Esta transcrição arreda todo o empecilho aproveitado para afastar a adoção caracterizada do deficiente mental maior, aliviando os fardos da lei que afugentam a medida para este indivíduo.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A discussão que se trouxe à tona neste trabalho culmina na conclusão de que a legislação brasileira carece da clareza na oferta de melhor proteção ao deficiente intelectual. Deve o legislador deixar de usar de leis que abrem expectativas à sociedade, e após sua publicação se vislumbram apenas políticas pública em seu conteúdo, já adotadas pelo sistema.

 O judiciário, no intuito de ofertar o devido direito ao amental maior de dezoito anos, deverá buscar os primados da lei, aplicando a função social que entrelaça a norma, e arredar requisitos petrificados que esta possui, os quais nada ofertam para o bem viver do adotando.

O respeito à dignidade humana do deficiente mental maior é o fim de todo um sistema jurídico, o bem comum, que só será acatado quando houver a aceitação, por questões evidentes, que este indivíduo se revela uma criança, com bastante especificidade, devendo como tal ser tratado. A concessão da adoção ao descontentamento do requisito legal da exigência da distância mínima de dezesseis anos entre a idade do adotante e do adotado amental, adicionada da entrega do poder familiar, independente da idade biológica do deficiente intelectual, com consequente afastamento por definitivo da curatela, assoalha-se em medida contígua a ser trazida pelo Estado por meio do judiciário para arredar a crônica necessidade social da adoção desimpedida.

Assim, a jurisprudência irá alijar estes requisitos inoperantes e a interdição desviada do poder familiar, curatela, acarretando à atual legislação sobre adoção o seu sepultamento pelo desuso, e evidenciando ao legislador brasileiro a premente necessidade de se atender ao clamor social, o qual entende haver mais do que benefícios ao individuo amental, mas o direito de personalidade exposto a esta proteção.

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Notas

^[1] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 42. ed., São Paulo: Saraiva, 2009. v.1, p.63.

^[2] GOMES, Orlando apud Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 26 ed., São Paulo: Saraiva. v.1, p.117.

^[3] MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p.69.

^[4] DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p.153.

^[5] Ibidem, p.157.

^[6] Ibidem, p.159.

^[7] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 7 ed., São Paulo: Saraiva, 2009. v.1, p.98.

^[8] MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p. 221.

^[9] DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p.182.

^[10] MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p.227.

^[11] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 40 ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v.2, p.497.

^[12] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. 25 ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v.5, p.565.

^[13] Ibidem, p.662.

^[14] Ibidem, p.663-664.

^[15] MONTEIRO, Washington de Barros, 2010, p.591.

^[16] DINIZ, Maria Helena, 2010, p.676.

^[17] PEREIRA, Caio Mario S. apud DINIZ, Maria Helena, 2010, p.523.

^[18] WEBER, Lídia Natalia Dobrianskyj apud ARMADA, Charles Alexandre Souza; GIRARDI, Maria Fernanda Gugelmin. Do Abandono à adoção de crianças e adolescentes no Direito Brasileiro: uma trajetória de conceitos e preconceitos. Consulex, Brasília, v. 7, n. 75, p. 52-55, jun. 2008.

^[19] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2010. v.6, p. 273.

^[20] GOMES, Orlando apud DINIZ, Maria Helena, 2010, p.530.

^[21] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 6 ed., São Paulo: Saraiva, 2009. v.1, p.342.

^[22] MONTEIRO, Washington de Barros, 2010, p.475.

^[23] VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit., p. 275.

^[24] MONTEIRO, Washington de Barros, 2010, p.478.

^[25] FALTA, estrutura ao Judiciário para atender a demanda da nova lei de adoção. Hoje em dia, 26 de outubro de 2009. Disponível em:<http://www.hojeemdia.com.br/cmlink/hoje-em-dia/noticias/brasil/falta-estrutura-ao-judiciario-para-atender-demanda-da-nova-lei-de-adoc-o-1.29310>. Acesso em: 08 abr. 2010.

^[26] DISCURSOS e notas taquigráficas. Orador João Matos, PMDB-SC. Sessão nº 059.1.52.O. Frente parlamentar da adoção de luta pela superação de obstáculos e preconceitos existentes na adoção de crianças no Brasil. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/internet/SitaqWeb/TextoHTML.asp?etapa=5&nuSessao= 059.1.52.O&nuQuarto=45&nuOrador=3&nuInsercao=0&dtHorarioQuarto=15:28&sgFaseSessao=GE&Data=29/04/2003&txApelido=JOÃO MATOS, PMDB-SC>. Acesso em: 29 abr. 2010.

^[27] MONTEIRO, Washington de Barros, 2010, Loc. cit.

^[28] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. 23 ed., São Paulo: Saraiva, 2008. v.5, p.511.

^[29] Idem, 2010, p.545.

^[30] DICIONÁRIO Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em:< http://www.priberam.pt/dlpo/>. Acesso em: 24 abr. 2010.

^[31] VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit., p. 290.

^[32] DEFICIÊNCIA mental 1. Disponível em: <http://gballone.sites. uol.com.br/infantil/dm1.html>. Acesso em: 24 abr. 2010.

^[33] Ibidem.

^[34] VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit., p. 275.

^[35] COULANGES, Fustel de apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Loc. cit.

^[36] VENOSA, Sílvio de Salvo. Loc. cit.

^[37] MONTEIRO, Washington de Barros, 2010, Loc. cit.

^[38] VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit., p. 290.

^[39] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 21-22.

^[40] MONTEIRO, Washington de Barros, 2009, p.99.

^[41] ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Resolução nº 2.856, de 20 de dezembro de 1971. Declaração dos Direitos de Pessoas com Deficiência Mental. Disponível em: http://www.ampid.org.br/Docs_PD/Convencoes_ONU_PD.php#decladdm>. Acesso em: 26 abr. 2010.

^[42] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25 ed., Saraiva: São Paulo, 2000, p.113.

^[43] MUNIZ, Regina Maria Fonseca. Proteção Prolongada do amental. 2007. 244 f. Tese (Doutorado em Direito Civil comparado) – Universidade Católica de São Paulo. Disponível em: <http://www.sapientia.pucsp.br//tde_busca/arquivo.php?codArquivo=4585>. Acesso em: 27 abr. 2010.

^[44] GONÇALVES, Carlos Roberto, 2009b, p.357.

^[45] MUNIZ, Regina Maria Fonseca. Loc. cit.

^[46] SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL. Homologação de sentença estrangeira. Relator Ministro Carlos Madeira, julgamento em: 19 de fevereiro de 1986. Disponível em:<http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp? docTP=AC&docID=265652 >. Acesso em: 28 abr. 2010.

^[47] BEVILÁQUA, Clóvis apud SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL. Homologação de sentença estrangeira. Relator Ministro Carlos Madeira, julgamento em: 19 de fevereiro de 1986. Disponível em:< http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=265652>. Acesso em: 28 abr. 2010.

^[48] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. Apelação nº 371.001.4/1-00. Relator Desembargador João Carlos Saletti, julgamento em: 14 de março de 2006. Disponível em:< http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/resultado Completa.do;jsessionid=33B089F9EBC776 DB5EF92E61E97E132B>. Acesso em: 27 abr. 2010.

^[49] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. Apelação nº 76.637.4/2. Relator Desembargador Pinheiro Franco, julgamento em: 26 de abril de 1999. Disponível em: < http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/resultadoCompleta.do>. Acesso em: 27 abr. 2010.

^[50] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. Apelação nº 2000.01.3.001788-7. Relator Desembargador Silvânio Barbosa dos Santos, julgamento em: 21 de outubro de 2002. Disponível em:< http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-bin/tjcgi1?XTPGM=jrhtm03&ORIGEM=INTER&PGATU=166192&l=&ID=2191761844&OPT=&DOCNUM=1>. Acesso em: 27 abr. 2010.

^[51] Ibidem.